1. Delimitação do tema.
3.1. Tributo como norma de rejeição social destinada à manutenção do poder – Ives
Gandra.
1
3.2. Tributo como limitação ao direito fundamental à propriedade privada 1 – Teoria
Liberal.
4.3 – Estado Fiscal (momento do liberalismo) – O tributo passa a ser a principal fonte
de arrecadação do Estado – Total centralização da arrecadação - A tributação passa a
encontrar justificativa no financiamento dos gastos públicos (bens e serviços ao
cidadão) – Consolidam-se o princípio de proteção ao mínimo existencial e o princípio
da capacidade contributiva, bem como outros direcionados à proteção dos direitos
fundamentais.
1
Roque Antônio Carrazza afirma: “Também não devemos perder de vista que, entre nós, a
ação de tributar excepciona o princípio constitucional que protege a propriedade privada (DF,
arts. 5º, XXII,, e 170, II). Isto explica – pelo menos em parte – a razão pela qual nossa Carta
Magna disciplinou, de modo tão rígido, o mecanismo de funcionamento da tributação, ao
mesmo tempo em que amparou o contribuinte com grande plexo de direitos e garantias contra
eventuais excessos do Poder Público”. (Curso de Direito Constitucional Tributário. 17 ed. Ed.
Malheiros, São Paulo. 2002, p. 343)
2
5.2 – Noção de princípio (conceito, regras x princípios, papel fundamental na
interpretação das normas, supremacia). Por se traduzirem em preceitos de importância
fundamental no contexto constitucional, muitas vezes tratam de matérias imutáveis
(cláusulas pétreas). Ex. princípio da igualdade (art. 5º, CF/88). Isso também ocorre em
matéria tributária. Ex.: direitos fundamentais dos contribuintes (igualdade tributária,
capacidade contributiva, etc.), federação e separação de poderes (art. 60, § 4º, CF/88
c/c art. 5º, § 2º, CF/88 e art. 150, CF/88). Irrevogabilidade por EC. Caso concreto. EC
03/93 – Inconstitucionalidade do artigo que afastava o princípio da anterioridade para
a CPMF (STF).
3
d) Fiscalidade x Extrafiscalidade (intervenção no domínio econômico, efetividade à
função social da propriedade, etc.): IPI, II, IE, IPTU progressivo no tempo e em
relação ao uso do imóvel, independente da capacidade contributiva, etc (art. 156, § 1º,
II, e 182, § 4º, II, CF/88 – função social da propriedade).
Critérios para definir se o sujeito tem capacidade econômica para pagar o tributo:
objetivo; subjetivo. O nosso ordenamento jurídico adota o critério objetivo.
O critério objetivo foca no objeto (fato gerador), não analisa a pessoa. Se o fato
gerador tiver muita expressão econômica, o sujeito paga mais. Essa análise do fato
deve ser feita tributo por tributo.
O critério subjetivo foca no sujeito, analisa o patrimônio integral da pessoa, a conta
bancária, quanto recebe, a riqueza do indivíduo.
2
Misabel Abreu Machado Derzi
4
Sempre se aplica o princípio da capacidade contributiva. Essa é a regra.
Não será possível quando não se conseguir identificar a capacidade econômica de
quem realiza o fato gerador. Esse fato acontece nos chamados tributos indiretos.
Nesses tributos, quem paga o tributo, o paga com o dinheiro de outra pessoa. Ex.:
ICMS. Nesses casos não se aplica a capacidade contributiva.
Outra parte da doutrina entende que esse princípio não se aplica a impostos ou
tributos reais (tributos que incidem sobre a coisa e não sobre a pessoa), por exemplo o
IPTU (incide sobre a propriedade).
Para identificar essa situação deve ser feita uma análise em dois aspectos: global
(verifica-se a cobrança de todos os tributos, carga tributária total) e individual. O
5
judiciário tem afastado essa análise. Para se tentar avaliar se o tributo tem esse efeito
de confisco, deve ser feita uma análise individual do tributo, porém não há critérios
definidos. Essa avaliação pode ser feita em qualquer tipo de tributo.
O que não está no texto constitucional não pode ser criado pelos entes federativos.
6
c) Especialmente em matéria tributária, é vedada a atuação de um ente federativo no
âmbito normativo da competência de outro (invasão de competência). Ex.: União
conceder isenção ou majorar o ICMS ou o Estado fazer o mesmo em relação a tributo
cuja competência legislativa seja da União, etc. (art. 151, III, CF/88).
Não pode haver invasão de competência. Todos têm competência legislativa tributária.
E cada um trata daquela competência que lhe foi dada pelo texto constitucional.
A distribuição de competência tributária deriva do pacto federativo.
5.7 – Princípio da anterioridade e tributação (art. 150, III, “b” e “c”, CF/88 e art. 195,
§ 6º, CF/88).
Esse princípio toma como referência o exercício financeiro (ano civil - 1º de janeiro a
31 de dezembro).
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Há duas regras para a anterioridade:
A referência para saber quando o tributo poderá ser cobrado é a data de publicação da
lei que criou ou majorou o tributo. Se a lei foi publicada em 25/02/16, essa é a data de
referência. O primeiro dia do exercício seguinte será 01/01/17, que é quando ela
começará a produzir efeitos.
Se uma lei aumentar o ISS e a lei determinar q esta produz efeitos a partir da data de
sua publicação, essa cobrança será inconstitucional pois fere o princípio da
anterioridade.
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e) Anterioridade nonagesimal mínima (art. 150, III, “c”, CF/88). Necessidade de coibir
a burla à anterioridade ordinária.
Caso ocorra aumento de um imposto no último dia do ano, por exemplo, passaria a
valer logo no dia seguinte. Seria inconstitucional pois violava o princípio da
anterioridade (art. 150, III, C – CF). A regra seria de haver no mínimo 90 dias para
iniciar os efeitos da norma. (Interpretação antes da emenda que inseriu essa alínea)
Para os tributos em geral tem-se que aguardar a virada do ano e no mínimo 90 dias.
Deve ser respeitado a alínea “b” e “c”na contagem do tempo!
Quando a lei é publicada antes de 90 dias da virada do ano, ela começa a produzir
efeitos no início do exercício seguinte (respeitou os 90 dias e o exercício seguinte).
Se, por exemplo, for a 20 dias da virada do ano, deve se observar, além da virada do
exercício, a complementação dos 90 dias, sendo assim, a norma passará a valer lá
para o mês de março aproximadamente (apenas exemplo) (assim respeitará o
exercício seguinte e os 90 dias, por isso se iniciará posterior ao primeiro dia do
exercício seguinte).
O imposto de renda é um tributo cujo fato gerador se estende por todo o ano, ou seja,
ele começa a acontecer em 01/01/15 e termina em 31/12/15. Em relação ao princípio
da anterioridade, para o imposto de renda, ele precisa apenas virar o ano, não
necessitando esperar passar os 90 dias. Ou seja, a majoração da alíquota pode ser
feita em 31/12/14 para incidir sobre o fato gerador de 2015 e ser recolhido em 2016. A
majoração deve ser feita no ano anterior ao fato gerador. É uma exceção ao inciso III,
“c” (90 dias).
g) Exceções à regra da anterioridade (art. 150, § 1º e art. 177, § 4º, I, “b”, CF/88):
importância da modificação urgente - caráter regulatório dos tributos. Ex.: proteção do
mercado interno (IPI e II), etc. Ex.: necessidade de majoração da alíquota do II
incidente sobre a importação de trigo, automóveis, etc.
Focar no art. 150, § 1º, da CF (exceções)!! Não são todas as exceções, mas são
as mais importantes. O princípio da anterioridade será sempre afastado para sua
utilização extrafiscal ou em caso de uma necessidade.
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Há duas partes no art. 150, §1º: o que é exceção a alínea “b” e o que é exceção a
alínea “c” do art. 150, III.
Exceção “b”: pode ser cobrado o tributo no mesmo exercício em que a lei for
publicada. Não se aplica essa espera de virar o ano para o tributo ser cobrado. A
anterioridade anual é afastada. Tributos com forte característica extrafiscal. Devem ser
efetivados de forma rápida para não perder sua eficácia.
Exceção “c”: alguns dos impostos constantes aqui também são exceções na alínea “b”,
ou seja, estão livres da anterioridade anual e a nonagesimal.
**Se for publicado a majoração de IPI em 01/07/16, ele poderá ser cobrado a partir
de 01/12/16?
Análise:
Art. 150, III, “b”: Não respeitada. A cobrança não esperou virar o ano.
Art. 150, III, “c”: Regra foi respeitada (90 dias).
Art. 150, § 1º: Regra foi respeitada pois o IPI se encaixa na exceção (vedação
do inciso III, “b”).
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Art. 150, § 1º: Regra foi respeitada pois o IE se encaixa na exceção (vedação
do inciso III, “c”).
b) Poder legislativo (órgão responsável pela edição das leis – competência tributária) -
Poder Judiciário (órgão responsável por aplicar a norma ao caso concreto e analisar a
constitucionalidade de tais normas – Poder Executivo (órgão responsável por
administrar a coisa pública com base nas aludidas regras – arrecadar e fiscalizar o
cumprimento da obrigação tributária).
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d) Somente a lei pode impor obrigações (art. 5º, II, CF).
e) Art. 150, I, CF/88 – princípio da legalidade tributária. Nenhum tributo pode ser
criado sem prévia previsão de lei em sentido estrito (o que exclui os decretos,
instruções normativas, portarias, etc.). Auto-tributação. A atividade administrativa
de fiscalização e cobrança do tributo é plenamente vinculada à lei (art. 3º, CTN)
Para obrigar o contribuinte a pagar tributo deve haver uma previsão legal. Auto-
tributação: se elegemos nossos representantes para legislar, inclusive em matéria
tributária, então o povo teria participação na criação desses tributos (teoricamente). O
art. 3º do CTN conceitua tributo da seguinte forma:
Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir,
que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa
plenamente vinculada.
Antecedente
Material: ação que faz gerar a cobrança do tributo.
Espacial: local de incidência da normal. Território.
Temporal: quando ocorre o fato gerador.
Consequente
Subjetivo: destinatário da tributação.
Quantitativo: valor.
Todos esses elementos devem estar presentes na lei que cria o tributo.
Qual a lei que cria o tributo? Lei ordinária. Se não existir exigência de lei especial no
texto constitucional, será utilizada a Lei Ordinária. Há no texto constitucional tributos
que exigem lei complementar e outros com lei ordinária. Quando o texto
constitucional for silente, é utilizado lei ordinária. Quando for lei
complementar, estará expressa essa exigência.
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O processo de aprovação da lei complementar é mais rígido, rigoroso, do que a lei
ordinária.
Quando o texto constitucional exige a lei complementar, e o legislador edita uma lei
ordinária, essa lei será formalmente inconstitucional (não foi atingido o requisito
mínimo no tocante a forma).
O CTN (Lei ordinária n. 5.172/66) foi recepcionado pela CF de 1988 como lei
complementar. Seu conteúdo é de lei complementar. Formalmente é lei
ordinária, materialmente é lei complementar (art. 146, III, da CF) Portanto,
para modificar o CTN, é necessário lei complementar. O Código Tributário
Nacional só foi recepcionado pois foi criado antes da Constituição de 1988 e
ele já tratava de toda a matéria. O CTN foi elevado de lei ordinária para lei
complementar.
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i.1 – Histórico - Controvérsias
Medida provisória – ato normativo com força de lei. Originariamente não é lei. Deu ao
chefe do executivo, diante de casos de urgência e relevância, editar um ato normativo
que tenha força de lei (medida provisória). Essa medida é submetida ao Congresso
Nacional para convertê-la em lei ou não. Ela só se torna lei após essa conversão.
Antes da alteração do art. 62, da CF, Carrazza defendia que medida provisória não
serviria para criar ou aumentar tributo. Pois o princípio da anterioridade seria
incompatível com a Medida Provisória.
(Ou seja, os tributos que só podem ser criados por lei complementar, não
podem ser criados por medida provisória.)
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§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos,
exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no
exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia
daquele em que foi editada.
j) Aparentes exceções:
j.1) art. 153, § 1º, CF/88 – art. 153, I (II), II (IE), IV (IPI) e V (IOF) –
alteração de ALÍQUOTAS – dentro dos limites estabelecidos em lei. Obs.: o
tributo deve ser criado por lei; a lei pode estabelecer alíquotas mínimas e
máximas e atribuir a variação ao Poder Executivo; em não havendo essa
parametrização é vedado ao Poder Executivo estabelecer alíquotas para o
tributo. Atenção: art. 21, 26 e 65 do CTN (não recepção da
possibilidade de alteração da base de cálculo).
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É a possibilidade do Estado modificar as alíquotas desses determinados tributos por
meio de ato do Executivo. Esse ato, em regra, é o Decreto. Pode ser feito pelo
Presidente da República, porém, entende-se que outros órgãos do poder executivo
podem modificar a alíquota desses tributos (ex.: resolução, portaria...), dentro de
limites previamente estabelecidos em lei. Obs.: Esses tributos não podem ser criados
por ato do Poder Executivo, devem ser criados por lei. O ato do Poder Executivo
apenas pode modificar alíquotas (dentro de limites legalmente estabelecidos). Pode-se
modificar a alíquota, porém não pode alterar a base de cálculo.
Art. 21. O Poder Executivo pode, nas condições e nos limites estabelecidos em
lei, alterar as alíquotas ou as bases de cálculo do imposto, a fim de ajustá-lo
aos objetivos da política cambial e do comércio exterior. (Imposto sobre
Importação)
Devido ao CTN ser de 1966, e a CF de 1988, alguns pontos não foram recepcionados
pelo texto constitucional por ir contra o art. 153, § 1º. A parte que esse art. 21 fala
sobre a alteração de alíquota foi recepcionada, porém a parte que fala de modificação
da base de cálculo não foi recepcionada. Não se pode falar que há
inconstitucionalidade, fala-se que não foi recepcionado pela atual CF (é dessa forma
pois a norma é anterior a constituição, por isso não se fala em inconstitucionalidade).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou hoje (28/10/09) que não há
inconstitucionalidade na fixação de alíquota de Imposto de Exportação (IE)
de produtos nacionais ou nacionalizados por meio de resolução da Câmara
de Comércio Exterior (Camex). O entendimento majoritário da Corte baseou-se no
parágrafo 1º do artigo 153 da Constituição, segundo o qual é facultado ao Poder
Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas
dos impostos enumerados no artigo, com exceção do Imposto de Renda.
Para a maioria dos ministros do STF, o dispositivo em questão, ao referir-se ao Poder
Executivo, não se restringe à pessoa do presidente da República, porque quando o
constituinte desejou fazê-lo, o fez expressamente. Os ministros negaram, por maioria
de votos, o Recurso Extraordinário (RE 570680) ajuizado pela Indústria de Peles
Pampa Ltda., de Portão (RS), que argumentava que a fixação de alíquotas do Imposto
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de Exportação seria competência pessoal, privativa e indelegável do presidente da
República.
Entretanto, para os ministros Carlos Ayres Britto e Marco Aurélio, a competência para
alterar as alíquotas de determinados tributos, entre eles o Imposto de Exportação, é
privativa do presidente da República.
A Camex foi criada com competência para deliberar sobre matéria relativa a comércio
exterior, seu conselho superior é composto por diversos ministros de Estado,
portanto não atua arbitrariamente, mas sim discricionariamente, já que está obrigada
a observar o limite máximo de alteração das alíquotas previsto no Decreto-
Lei nº 1.578/77.
A CIDE, pode ter sua alíquota reduzida ou restabelecida por ato do Poder Executivo.
Ou seja, eu posso ter uma redução ou restabelecimento, sendo vedado aumento além
daquilo que era antes da redução.
Essa exceção é aplicada, porém há grande controvérsia sobre o tema sobre este ser
constitucional ou inconstitucional.
k) Processo legislativo federal – iniciativa geral (art. 61, CF/88 - presidente, membro
ou comissão da Câmara dos Deputados, Senado, ou Congresso Nacional, o STF, os
Tribunais Superiores, o PGR e os cidadãos - art. 61, § 2º, CF/88), salvo a regra do art.
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61, § 1º, II, ‘”b”, CF/88 (é de iniciativa exclusiva do presidente as leis de tributação
dos territórios).
Iniciativa geral:
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer
membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do
Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal,
aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na
forma e nos casos previstos nesta Constituição.
Repristinação é quando uma lei que foi revogada volta a produzir efeitos quando a lei
revogadora é revogada.
Exemplo: Foi editada uma lei A, veio uma lei B e revogou a lei A. Num terceiro
momento, a lei C revoga a lei B. Repristinação seria a lei A voltar a vigorar
automaticamente no momento em que a lei B foi revogada. O ordenamento jurídico
pátrio veda a repristinação. Porém a lei C pode dizer expressamente que a lei A volta a
vigorar. A questão é que ela não retorna automaticamente.
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Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
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Parte da doutrina afirma que o termo “obrigações acessórias” é equivocado
pois essas obrigações não seguem a obrigação principal, ou seja, o sujeito pode
não ser obrigado a pagar o tributo, mas ainda sim tem a obrigação acessória.
Se diz que é um dever instrumental, porque é um dever que instrumentaliza a
obrigação principal.
n.1) princípio genérico (art. 5º, inc. XXXVI, CF/88) – princípio específico (art.
150, III, “a”, CF/88) – Noção: impedimento à cobrança de tributos em relação
a fatos geradores ocorridos antes do início de vigência da lei que os houver
instituído ou aumentado (ex.: impedimento a que uma lei editada em julho
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atinja os fatos geradores ocorridos de janeiro a junho) – Expressão do princípio
da segurança jurídica;
O princípio da irretroatividade diz que a lei nova, que criar ou majorar tributo, não
pode retroagir para atingir os fatos geradores anteriores ao início de sua vigência.
Decorre do princípio da segurança jurídica. As leis, em regra, são editadas para reger o
futuro. A regra geral do princípio do irretroatividade está previsto no art. 5º, inciso
XXXVI, da CF. O ato jurídico perfeito e a coisa jurídica julgada não serão atingidos pela
lei nova. Essa é a regra geral.
Em direito tributário há uma regra específica para essa irretroatividade, prevista no art.
150, III, “a”. Essa é uma regra que deve ser aplicada conjuntamente com o princípio
da anterioridade.
Anterioridade: está ligado a publicação da lei.
Irretroatividade: está ligado a vigência da lei.
As leis benéficas ao contribuinte podem retroagir desde que isso esteja expressamente
previsto. Ou seja, qualquer lei mais favorável em matéria de tributo só retroagirá se
houver previsão expressa na lei.
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Nessa matéria de sanção, a norma mais benéfica ao contribuinte sempre retroagirá,
independentemente de previsão expressa. Sempre vai retroagir, mas ela só vai
alcançar aqueles fatos não definitivamente julgados (significa aquelas sanções ainda
não pagas – tributo não pago).
Ex.: os tributos lançados por homologação, o contribuinte deve calcular o quanto ele
deve, o fisco só fica encarregado de verificar se o contribuinte fez certo ou não.
Interpretação autêntica é quando o próprio legislador interpreta a lei. Ele explica a lei
anterior por meio de uma lei nova. Essa lei é interpretativa. A lei pode ser considerada
interpretativa quando ela optar por um dos entendimentos que já vinham sendo
sustentados. Porém quando ela criar algo novo, ela não será interpretativa.
n.5) art. 144, § 1º, CTN – retroatividade da lei que veicula novos critérios de
apuração ou processo de fiscalização da obrigação tributária, ampliando os
poderes de investigação das autoridades administrativas ou que outorga ao
crédito maiores garantias ou privilégios. Ex.: legislação da CPMF e quebra de
sigilo fiscal (lei 9.311/96 e lei 10.174/01).
Esse art. 144, §1º diz é que a lei que dá ao fisco mais instrumentos de investigação e
fiscalização, ela retroage. A lei que dar poder de investigação e fiscalização pode ser
aplicado aos fatos geradores anteriores. Essa lei permite ver que o tributo não foi
pago. Apenas aumenta-se o poder de investigação e fiscalização do fisco.
O Estado ou fisco tem que dar segurança ao contribuinte nas relações jurídico
tributárias. Ele não está positivado no texto constitucional, é uma interpretação que se
extrai do texto constitucional. Fala-se inclusive, na busca dessa segurança jurídica, na
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criação de um Estatuto do Contribuinte. Esse projeto não existe, porém muitos
entendem que é necessário, outros acreditam que a Constituição traz claramente os
direitos do contribuinte.
6. Competência tributária
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6.2 – A CF/88 discrimina exaustiva e harmonicamente a competência legislativa
tributária;
Ou seja, a CF determina os tributos que podem ser criados. E os que não estão lá, a
CF determina quem pode criar esses tributos não existentes.
O que está no texto constitucional é o que pode ser criado, o que não está no texto,
não pode ser criado.
Competência legislativa nada mais é que aptidão para legislar em matéria tributária.
Autorização para o ente da federação legislar em matéria tributária (criar, extinguir ou
modificar o tributo).
Quem tem competência legislativa tributária só não pode criar os tipos penais em
matéria tributária, pois legislar sobre direito penal é competência privativa da União.
Matéria penal é só da União.
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incidência) tributária: critérios material, espacial, temporal, subjetivo e quantitativo.
Essa atividade engloba o aumento, diminuição, extinção, isenção do tributo, etc. Enfim,
editar, modificar e revogar a norma tributária;
6.7 – Competência tributária (direito de criar tributo por lei – atividade legislativa) ≠
Capacidade tributária ativa (direito de fiscalizar e arrecadar o tributo – atividade
administrativa – art. 119, CTN);
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6.11 – A CF/88 não criou tributos, apenas discriminou competências. A CF/88
unicamente delimitou os parâmetros a serem seguidos pela pessoa política tributante.
Com base apenas na CF/88 o cidadão não pode ser compelido a entregar dinheiro ao
Estado, é necessária a edição da lei do ente federativo;
6.13 – Características:
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dos dois entes (art. 25, § 1º, CF/88 para os Estados e art. 32, § 1º, CF/88
para o Distrito Federal).
Quanto as taxas e contribuições de melhorias, esta não está na parte que
trata do Direito Tributário. O texto constitucional apenas diz que a União,
Estados, Distrito federal podem criar taxas e contribuições de melhoria. As
contribuições de melhoria tem como fato gerador uma valorização imobiliária
decorrente de obra pública.
b) Indelegabilidade:
A competência legislativa tributária não pode ser delegada nunca.
b.1) a competência tributária não pode ser delegada a terceiros. Cada ente
da federação recebeu a sua competência e não pode delegá-la a terceiros. A
pessoa política pode até deixar de exercer a competência, porém não pode
transferi-la.
A competência administrativa tributária é delegável, pois quem estabelece quem está
no polo ativo é quem tem competência legislativa tributária. Já a competência
legislativa tributária está prevista no texto constitucional. Os entes da federação não
podem modificar essas competências. A modificação só ocorrerá se houver modificação
no texto constitucional.
A delegação faria que uma legislação infraconstitucional entraria em conflito com uma
norma constitucional.
b.2) Também é vedada a delegação aos demais Poderes. O Legislativo não
pode delegar ao Executivo ou ao Judiciário a competência tributária.
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c) Incaducabilidade:
O exercício da competência legislativa tributária é incaducável, o ente pode ficar sem
criar o tributo pelo tempo que entender ser razoável. Mesmo sem criar o tributo, ele
não perderá a competência de cria-lo, salvo expressa determinação do texto
constitucional.
c.1) A pessoa política não perde o direito de criar o tributo em razão de haver
ficado longo tempo sem instituí-lo (ex. imposto sobre grandes fortunas). O
exercício da competência tributária não está submetido a prazo, salvo se
houver expressa disposição constitucional neste sentido (ex. IPMF).
d) Inalterabilidade:
Os entes da federação não podem alterar suas próprias competências legislativas
tributárias. Pois essas normas são de natureza constitucional. Portanto para alterar as
normas de competência legislativa tributária, é necessário que seja através de emenda
constitucional.
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O ente pode não criar o tributo, porém não pode renunciar ao direito de criar o tributo.
e.1) As pessoas políticas não podem renunciar a competência a eles
outorgada. Podem ficar sem exercitá-la. Renunciá-la, porém, é vedado.
f) Facultatividade:
O ente da federação não está obrigado a criar o tributo. A ele é facultado o exercício
da competência legislativa tributária.
f.1) A pessoa política pode se utilizar ou não da competência outorgada pela
CF/88. O exercício da competência é facultativo. Em suma, o ente pode criar
o tributo quando lhe aprouver. Ex.: Inconstitucionalidade do art. 11 da Lei de
Responsabilidade Fiscal (LC 101/00), quando obriga a instituição de todos os
tributos da competência do ente.
7. Imunidade
O texto constitucional diz que compete aos Estados a criação sobre a venda de
mercadorias, porém o texto constitucional retira um pedaço dessa competência
(imunidade tributária), por exemplo, retirando dessa competência a venda de livros.
7.2 – A imunidade é instituto de natureza constitucional. Apenas normas
constitucionais veiculam imunidades. Se competência tributária é tema de índole
constitucional, imunidade, o reverso da medalha, também o é.
Essa regra de imunidade deve ter natureza constitucional, pois só se pode revogar
uma norma constitucional através de uma norma constitucional. Ou seja, Imunidade é
norma constitucional, pois para retirar a competência de um ente (norma
constitucional) deve ser uma norma também constitucional.
7.3 – As regras de imunidade especificam campos de exclusão da competência
tributária. Ex.: A CF/88 atribui ao Município a competência para tributar a propriedade
imóvel, porém o mesmo diploma normativo retira a competência do Município para
tributar a propriedade da União, dos Estados e do Distrito Federal (art. 150, VI, “a”,
CF/88).
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Há na Constituição a norma que atribui a competência de maneira geral. Também há a
regra de Imunidade, que é mais específica. Esta regra de Imunidade impõe restrições
a aplicação geral do tributo especificado. Dando-se uma interpretação sistemática ao
texto constitucional, deve-se extrair uma resultante dessas normas. Ou seja, quando o
ente vai criar a lei que cria aquele tributo, ele já não tem competência para tributar
aqueles fatos apontados nas imunidades.
7.4 – Deveres instrumentais e imunidade: as pessoas beneficiadas por imunidades
tributárias não se desobrigam do cumprimento dos deveres instrumentais tributários.
O fato de estar imune não retira as obrigações acessórias. As obrigações acessórias
são autônomas. O sujeito pode não ter a obrigação de pagar o tributo, mas ainda terá
de cumprir a obrigação acessória.
7.5 – Imunidade x Isenção – Imunidade é instituto constitucional que delimita o
exercício da competência tributária. Isenção é instituto infraconstitucional que encontra
cabimento no momento seguinte à criação, em abstrato, do tributo. A primeira se
traduz em impedimento à edição da norma tributária e a segunda constitui
afastamento da norma tributária.
Imunidade significa que não se pode criar um tributo para atingir determinado fato
gerador. A regra de imunidade incide antes da criação do tributo. Ela retira a
competência para o ente legislar.
A isenção atinge a lei que cria o tributo. Depois do tributo criado pode ser editado uma
lei que estabeleça uma isenção para um determinado bem. O efeito, em tese é o
mesmo. No entanto, as regras tem natureza diferente e incidência em momentos
diferentes. A norma de isenção revoga parte da norma que cria o tributo. A norma de
isenção deve ter a mesma natureza da norma tributária.
Resumindo: A imunidade tem natureza constitucional (vai estar no texto
constitucional). A isenção é norma infraconstitucional. A norma de imunidade incide
antes da criação do tributo. A norma de isenção incide depois da criação do tributo.
7.6 - As regras de imunidade são decorrências naturais dos princípios e objetivos
constitucionais. José Souto Maior Borges, citado por Roque Antônio Carrazza, ensina:
“Analisada sob o prisma do fim, objetivo ou escopo, a imunidade visa a assegurar
certos princípios fundamentais ao regime, a incolumidade de valores éticos e culturais
consagrados pelo ordenamento constitucional positivo e que se pretende manter livres
das interferências ou perturbações da tributação.” Em razão disso, não podem ser
restringidas nem mesmo por emenda constitucional (art. 60, § 4º, CF/88).
A isenção pode ser concedida por tempo determinado ou indeterminado. A por tempo
indeterminado pode ser revogada a qualquer tempo. A regra de imunidade não
pode ser revogada pois elas tem por objetivo garantir direitos fundamentais
e proteger objetivos constitucionais. Direitos fundamentais são cláusulas
30
pétreas. A não tributação entre os entes é para fortalecer o pacto federativo.
Caso emenda constitucional queira abolir essa imunidade de tributação
entre os entes, irá enfraquecer o pacto federativo. Portanto será
inconstitucional por violar cláusula pétrea (forma federativa de estado).
As imunidades, pelo fato de resguardar direitos fundamentais, devem ser
interpretadas de forma ampliativa. Deve-se dar as normas de imunidade a
mais ampla aplicação possível. A Isenção, ao contrário da Imunidade, deve
ser interpretada de forma restritiva (art. 111, II, CTN).
7.7 - Alcance: a imunidade pode abarcar todos os tributos; na atual Constituição
podemos relacionar como exemplos as imunidades em relação: aos impostos (art. 150,
VI, CF/88); as taxas (art. 5º, XXXIV, “a” e “b”, LXXIII, LXXVI, “a” e “b”, CF/88);
contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico (art. 149, § 2º, I, CF/88);
contribuição destinada ao financiamento da seguridade social (art. 195, § 7º, CF/88)
etc.
Não há imunidades limitadas a um espécie tributário (há cinco espécies de tributo). O
foco do estudo é o art. 150, VI, da CF. São as imunidades mais discutidas.
7.8 – Art. 150, VI, CF/88:
As imunidades contidas no art. 150, VI, da CF, são todas elas aplicáveis a
uma única espécie tributária, os impostos, pois assim está escrito na norma.
Caso seja outra espécie tributária, poderá ser cobrado.
31
esse templo possua é imune ao Imposto de Renda, desde que, em todos
esses casos, o dinheiro seja voltado para benefício do templo. O texto
constitucional não define o que é templo religioso.
c) art. 150, VI, “c” – Patrimônio, renda e serviços dos:
32
a) art. 149, § 2º, I, CF/88;
b) art. 153, § 2º, II, CF/88;
c) art. 153, § 3º, III, CF/88;
d) art. 153, § 4º, CF/88;
e) art. 155, § 2º, X, “a”, CF/88;
f) art. 155, § 2º, X, “b”, CF/88;
g) art. 155, § 2º, X, “c”, CF/88;
h) art. 155, § 3º, CF/88;
i) art. 156, II, CF/88;
j) art. 156, § 2º, I, CF/88;
k) art. 184, § 5º, CF/88;
l) art. 195, § 7º, CF/88.
8. Espécies tributárias
Material sobre espécies tributárias está no blog. “Leitura obrigatória”
Introdução: A expressão tributos possui vários significados a partir da utilização do
termo pelo legislador, doutrina e jurisprudência (como valor a ser pago, como direito
subjetivo, como dever jurídico, como relação jurídica, etc.).
O tema é controvertido. O próprio Carraza conceitua tributos que para o restante da
doutrina está errado.
8.1 – Art. 3º, CTN – Conceito de tributo.
Conceito de tributo que o legislador entendeu ser o mais adequado. Este conceito não
é completo, não é suficiente.
a) “Prestação pecuniária compulsória” – obrigação (não se trata de faculdade)
de dar (pagar);
Significa obrigação de dar. Não se trata de obrigação de fazer ou não
fazer. É obrigação de entregar quantia para o sujeito ativo (Estado). Esta
prestação é obrigatória, compulsória. Não é uma faculdade do contribuinte,
é uma obrigação. Obrigação que, se não cumprida, gera para ele uma
sanção.
b) “Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir” – trata-se de obrigação
que se cumpre por meio da entrega de dinheiro;
Trata-se de pagar em dinheiro. Entregar dinheiro ao poder público. O
pagamento deve ser feito em dinheiro.
c) “Que não constitua sanção de ato ilícito” – o critério material da hipótese de
incidência deve ser um evento lícito – tributo não é sanção (≠ de multa);
Significa que tributo não é penalidade. Não é sanção. Nesse momento
já se consegue diferenciar tributo de multas. Tributos têm como fato
gerador fatos lícitos. As multas têm como fato gerador fatos
ilícitos.
33
d) “Instituída em lei” – princípio da legalidade geral e tributária (≠ de
obrigações convencionais) – a convenção entre as partes pode ser fato
gerador, mas não ser fonte de construção da hipótese de incidência;
Decorrência do princípio da legalidade. Tributo não decorre de
convenção entre particulares ou de convenção entre cidadão e o poder
público. A lei pode criar o tributo que tenha como fato gerador uma
contratação. Mas nesse caso a lei estabeleceu o fato gerador, que é a
contratação.
e) “Cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” - a
cobrança do tributo se põe em prática pela concretização de atos
administrativos vinculados;
Há, no direito administrativo, os atos discricionários e os atos vinculados.
Quando o ato é vinculado, não cabe a autoridade administrativa analisar a
conveniência e oportunidade daquele ato, ela é obrigada a pratica-lo.
Constatando-se aquilo que está previsto na legislação, a administração está
obrigada a realizar a cobrança. A cobrança está vinculada a lei. Não há
discricionariedade. Caracterizado no mundo fático a hipótese prevista na
norma, deve ser realizada a cobrança.
Laudênio: este é pago toda vez que o domínio útil é alienado pelo
particular.
34
daquele imóvel, por exemplo. Nesse caso, podemos classificar o Foro e
o Laudênio como Receitas Originárias, pois tem origem na exploração
do seu patrimônio. O tributo não decorre da exploração do patrimônio.
Receitas Derivadas Procedem do setor privado da economia, isto é, de
famílias, empresas e do resto do mundo; são devidas por pessoas físicas ou
jurídicas de direito privado, que desenvolvam atividades econômicas, exceto
as que desfrutem de imunidade ou isenção, e correspondem aos
tributos. De um lado, como sujeito ativo da relação jurídica estará o fisco;
de outro, como sujeito passivo, o contribuinte (pessoa física ou jurídica,
pertencente ao setor privado).
O tributo não tem origem na exploração do patrimônio público. Tributo é
Receita Derivada.
- Art. 9º, da lei nº 4.320/64:
“Art. 9º Tributo e a receita derivada instituída pelas entidades de
direito publico, compreendendo os impostos, as taxas e contribuições
nos termos da constituição e das leis vigentes em matéria financeira,
destinando-se o seu produto ao custeio de atividades gerais ou
especificas exercidas por essas entidades.”
8.2 – Classificação dos tributos em espécie é tarefa que conta com grande divergência
doutrinária (teoria dicotômica – impostos e taxas –, teoria tricotômica – impostos,
taxas e contribuições de melhoria -, etc.):
a) Paulo de Barros Carvalho (fundamentos: art. 145, CF/88 e art. 4º, CTN):
35
- Critica, com base no art. 4º, do CTN, a utilização do destino do
produto da arrecadação como critério para a classificação dos tributos;
- Critica a utilização da característica da restituição como critério para
classificação dos tributos. Afirma que se trata de critério extrajurídico;
- Os empréstimos compulsórios e as contribuições se enquadrarão em
uma das três espécies (imposto, taxa e contribuição de melhoria),
dependendo de sua hipótese de incidência e base de cálculo;
- Falha da teoria: aplicação do art. 167, inc. IV, da CF/88 – este
dispositivo faz com que se considere inconstitucional o enquadramento
de empréstimos compulsórios e contribuições na categoria dos
impostos.
Assim como Carraza, Carvalho sustenta que há três espécies de
tributo: Impostos, taxas e as contribuições de melhoria.
Ele entende que todo e qualquer tributo só pode ser de uma dessas
três espécies. Tributo é gênero. Imposto, taxa e contribuições de
melhoria são espécies.
Art. 145, CF: Essa classificação é baseada nesse artigo.
O que importa para essa classificação é a vinculação do fato gerador
do tributo a uma atividade do Estado.
Impostos: Os impostos são tributos cujo fato gerador não tem relação
com uma atividade estatal, pois os fatos geradores dessa espécie são
atos praticados pelo contribuinte, sem nenhuma interferência do
Estado.
36
realização da obra pública e, por consequência, a valorização do
imóvel. A obra pública é um agir do Estado. A valorização não depende
do Estado, ela pode ocorrer ou não ocorrer. A vinculação com a
atividade estatal, neste caso, é indireta, pois a obra pode ser
realizada e não ocorrer a valorização.
37
pois as regras aplicadas aos impostos são diferentes das aplicadas as
taxas, por exemplo.
8.3 – Rol do art. 145, CF/88 = impostos, taxas e contribuições de melhoria.
Marcio Severo Marques diz que essa classificação é incompatível.
8.4 – Classificação a partir do Texto Constitucional (direito positivo):
Márcio Severo Marques sustenta que sua classificação é sustentada pelo texto
constitucional. Para Marques há cinco espécies tributárias. Para ele, além de impostos,
taxas e contribuições de melhoria, nós temos as contribuições e os empréstimos
compulsórios.
8.4.1 – Critérios de classificação (Márcio Severo Marques):
Para isso ele utiliza alguns critérios de diferenciação.
Inicialmente deve ser analisada a vinculação apontada no art. 145, da CF. Ele diz
que no art. 145 existem apenas três espécies. Porém as espécies não se limitam
apenas a esse artigo. Essas três espécies podem ser criadas por todos os entes da
federação. Essas são as espécies comuns. As contribuições (art. 149) e os
empréstimos compulsórios (art. 148) são de competência privativa da União. Por
este motivo não estão no rol do art. 145, da CF. Sendo assim, são cindo espécies
no total.
38
Esses são os três critérios utilizados por Márcio Severo Marques para classificar os
tributos em espécies tributárias.
39
Aqui a vinculação é do produto da arrecadação a uma despesa
específica. Imposto não pode ter o produto de sua arrecadação
vinculado à determinada despesa. O art. 167, IV, CF, não
permite que aquilo que for arrecadado a título de imposto
tenha uma destinação específica.
40
Exercício do poder de polícia: o poder de polícia deve ser efetivamente
exercido para que a taxa possa ser cobrado. O CTN, art. 78, define poder
de polícia (toda vez que o Estado precisa promover uma fiscalização para
garantir o direito do contribuinte, é preciso do poder de polícia).
Prestação de serviços públicos: essa pode ser exigida ainda que o contribuinte
não tome o serviço público, desde que o serviço seja colocado a sua disposição.
Pois, via de regra, os serviços públicos são fundamentais a manutenção do
convívio social, é importante não só para o indivíduo mas para toda a
sociedade, e a não tomada de um serviço por um cidadão pode prejudicar toda
uma sociedade. Exemplo: rede de esgoto – independentemente de utilização
deverá ser paga, pois está à disposição do contribuinte. A utilização pode ser
efetiva ou potencial (está a disposição do contribuinte). É preciso que o cidadão
possa compreender qual serviço está sendo prestado a ele ou colocado a sua
disposição. No caso de serviço de segurança pública, é algo genérico, de difícil
especificação, por isso não possui taxa. É preciso também que esse serviço seja
divisível, ou seja, cada contribuinte deve poder identificar o quanto daquele
serviço ele está consumindo.
A taxa é cobrada como contraprestação de um serviço público. É a
remuneração de um serviço público ou do exercício do poder de polícia.
O fato gerador das taxas é um agir estatal. das taxas é comum entre União,
Estados, Distrito Federal e Municí
b.1) a competência para instituição pios. Roque Carrazza: “a competência
administrativa para prestar o serviço público, para praticar o ato de polícia ou
para realizar a obra pública é que determina a competência da pessoa política
para tributar por meio de, respectivamente, taxa de serviço, taxa de polícia ou
contribuição de melhoria”.
41
- exercício do poder de polícia. Não é um ato ou fato ligado ao
contribuinte que motiva a exigência da taxa. Ex. fiscalização para
obtenção de alvarás, serviços públicos em geral, etc.
A taxa está vinculada a uma atividade estatal.
b.3) Tributo cujo produto da arrecadação está vinculado a
determinada despesa: o produto da arrecadação das taxas é
vinculado ao custeio da atividade estatal que autorizou sua cobrança.
Ex. financiamento dos gastos para a obtenção do alvará, dos gastos
para a prestação do serviço, etc.
Ela está vinculada a determinada despesa. A taxa é uma remuneração
direta do serviço prestado. Há vinculação a uma despesa específica.
b.4) Tributo não restituível por natureza.
Não são restituíveis por natureza. Apenas o que é pago a mais é
restituído.
b.5) NORMAS DO CTN:
Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito
Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições,
têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a
utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível,
prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador
idênticos aos que correspondam a impôsto nem ser calculada em função
do capital das emprêsas. (Vide Ato Complementar nº 34, de 30.1.1967)
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública
que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a
prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público
concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina
da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas
dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à
tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31,
de 28.12.1966)
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia
quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei
aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade
que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se:
I - utilizados pelo contribuinte:
42
a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;
b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam
postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo
funcionamento;
II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas
de intervenção, de unidade, ou de necessidades públicas;
III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por
parte de cada um dos seus usuários.
Art. 80. Para efeito de instituição e cobrança de taxas, consideram-se
compreendidas no âmbito das atribuições da União, dos Estados, do
Distrito Federal ou dos Municípios, aquelas que, segundo a Constituição
Federal, as Constituições dos Estados, as Leis Orgânicas do Distrito
Federal e dos Municípios e a legislação com elas compatível, competem
a cada uma dessas pessoas de direito público.
b.6)Taxa ≠ Tarifa (Preço público – art. 175, PU, inc. II, CTN –
inaplicável o regime de direito tributário): 4 há divergências na distinção,
4
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO NÃO-TRIBUTÁRIO.
FORNECIMENTO DE SERVIÇO DE ÁGUA E ESGOTO.
TARIFA/PREÇO PÚBLICO. PRAZO PRESCRICIONAL. CÓDIGO CIVIL. APLICAÇÃO.
1. A natureza jurídica da remuneração dos serviços de água e esgoto, prestados por
concessionária de serviço público, é de tarifa ou preço público, consubstanciando, assim,
contraprestação de caráter não-tributário, razão pela qual não se subsume ao regime jurídico
tributário estabelecido para as taxas (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: RE 447.536
ED, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 28.06.2005, DJ 26.08.2005; AI
516402 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, DJe-222
DIVULG 20.11.2008 PUBLIC 21.11.2008; e RE 544289 AgR, Rel.
Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG
18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp
690.609/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 26.03.2008, DJe
07.04.2008; REsp 928.267/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em
12.08.2009, DJe 21.08.2009; e EREsp 1.018.060/RS, Rel.
Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 09.09.2009, DJe 18.09.2009).
2. A execução fiscal constitui procedimento judicial satisfativo servil à cobrança da Dívida Ativa
da Fazenda Pública, na qual se compreendem os créditos de natureza tributária e não tributária
(artigos 1º e 2º, da Lei 6.830/80).
3. Os créditos oriundos do inadimplemento de tarifa ou preço público integram a Dívida Ativa
não tributária (artigo 39, § 2º, da Lei 4.320/64), não lhes sendo aplicáveis as disposições
constantes do Código Tributário Nacional, máxime por força do conceito de tributo previsto no
artigo 3º, do CTN.
4. Consequentemente, o prazo prescricional da execução fiscal em que se pretende a cobrança
de tarifa por prestação de serviços de água e esgoto rege-se pelo disposto no Código Civil,
revelando-se inaplicável o Decreto 20.910/32, uma vez que: "... considerando que o critério a
ser adotado, para efeito da prescrição, é o da natureza tarifária da prestação, é irrelevante a
condição autárquica do concessionário do serviço público. O tratamento isonômico atribuído aos
concessionários (pessoas de direito público ou de direito privado) tem por suporte, em tais
casos, a idêntica natureza da exação de que são credores. Não há razão, portanto, para aplicar
ao caso o art. 1º do Decreto 20.910/32, norma que fixa prescrição em relação às dívidas das
43
parte da doutrina entende que é a essencialidade do serviço que o
caracteriza como remunerável por taxa (essencial) ou tarifa (não
essencial) e outra parte pela pessoa jurídica que o presta, se de direito
público (taxa) ou de direito privado (tarifa).
Taxa é Tributo cujo critério material da hipótese de incidência (“fato
gerador”) está vinculado a uma atividade estatal, o produto de sua
arrecadação tem destinação específica e o produto de sua arrecadação não é
restituível por natureza.
Qual a diferença entre imposto e taxa? O imposto não tem o fato gerador
vinculado a atividade estatal, a taxa é vinculada. No imposto a arrecadação
não tem uma destinação específica, já a taxa é vinculada a uma destinação
específica. Ambos não são restituíveis por natureza.
pessoas de direito público, não aos seus créditos." (REsp 928.267/RS, Rel. Ministro Teori Albino
Zavascki, Primeira Seção, julgado em 12.08.2009, DJe 21.08.2009) 5. O Código Civil de 1916
(Lei 3.071) preceituava que: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20
(vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados
da data em que poderiam ter sido propostas.
(...) Art. 179. Os casos de prescrição não previstos neste Código serão regulados, quanto ao
prazo, pelo art. 177." 6. O novel Código Civil (Lei 10.406/2002, cuja entrada em vigor se deu
em 12.01.2003), por seu turno, determina que: "Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos,
quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.
(...) Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na
data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na
lei revogada." 7. Consequentemente, é vintenário o prazo prescricional da pretensão executiva
atinente à tarifa por prestação de serviços de água e esgoto, cujo vencimento, na data da
entrada em vigor do Código Civil de 2002, era superior a dez anos. Ao revés, cuidar-se-á de
prazo prescricional decenal.
8. In casu, os créditos considerados prescritos referem-se ao período de 1999 a dezembro de
2003, revelando-se decenal o prazo prescricional, razão pela qual merece reforma o acórdão
regional.
9. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à origem, para
prosseguimento da execução fiscal, uma vez decenal o prazo prescricional pertinente. Acórdão
submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1117903/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe
01/02/2010)
44
azo à cobrança do tributo, mas apenas aquelas que propiciem a valorização
imobiliária.
Essa contribuição pode ser instituída pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios. É necessário a edição de uma lei para que seja criada a
contribuição de melhoria (Princípio da Legalidade). Na prática, como se
identifica quem pode criar essa contribuição?
c.1) a competência para instituição das contribuições de melhoria é
comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Roque
Carrazza: “a competência administrativa para prestar o serviço público,
para praticar o ato de polícia ou para realizar a obra pública é que
determina a competência da pessoa política para tributar por meio de,
respectivamente, taxa de serviço, taxa de polícia ou contribuição de
melhoria”.
Quem tem competência para realizar a obra é quem tem competência
para cobrar a contribuição de melhoria. Na prática, quem realiza a obra
é quem tem competência para criar a contribuição de melhoria. Não
basta a obra pública. É necessário a obra pública e que dela decorra
uma valorização imobiliária.
c.2) Tributo cujo critério material da hipótese de incidência (“fato
gerador”) está vinculado a uma atividade estatal: o aspecto
material da norma tributária é obter valorização imobiliária decorrente
de obra pública. Exigi-se uma atuação por parte do Estado, traduzida na
realização de uma obra pública, e que essa obra produza valorização
imobiliária. Ex. construção do parque Pedra da Cebola, etc.
É necessário que, além da realização da obra pública, dela decorra uma
valorização imobiliária. Ou seja, só pode cobrar a contribuição de
melhoria se, da obra pública, resultar valorização imobiliária. Essas
contribuições de melhoria dificilmente são criadas devido a questão de
rejeição que pode criar.
A cobrança desse tributo tem limitações. Como limite total, é o valor da
obra. Como limite individual, é o máximo da valorização (se o valor do
imóvel passou de 100.000 para 120.000, então o máximo a ser cobrado
é de 20.000).
c.3) A diferença entre as taxas e as contribuições de melhoria estaria no
fato de que a taxa encerra uma atividade estatal diretamente referida
ao contribuinte (prestação de serviço e exercício do poder de polícia),
enquanto a contribuição de melhoria uma atividade estatal apenas
45
indiretamente ligada ao contribuinte (realização de obra – a ligação
decorreria apenas da valorização do imóvel).
(Vai cair na prova) O fato gerador da contribuição de melhoria
tem vinculação a uma atividade estatal. Ou seja, o fato gerador
é a valorização imobiliária decorrente da obra pública. É uma
vinculação indireta. Se for obra de um particular que tenha
promovido uma valorização dos imóveis, não poderá ser
cobrada a contribuição de melhoria. Deve haver OBRA PÚBLICA
+ VALORIZAÇÃO IMOBILIÁRIA.
Ao contrário do que acontece com a taxa, o fato gerador é a prestação
do serviço público o o exercício do poder de polícia. Na taxa a
vinculação é DIRETA.
c.4) Tributo cujo produto da arrecadação não está vinculado a
determinada despesa: o produto da arrecadação das contribuições
de melhoria não se destina ao financiamento da obra pública realizada
(até porque a obra já está finalizada). Em outros termos, o montante
arrecadado pode ser livremente utilizado pelo Estado.
Só se cobra a contribuição de melhoria depois que é feita a obra e
depois que ocorre a valorização imobiliária. O dinheiro da contribuição
de melhoria não está vinculado a determinada despesa. O dinheiro
apenas voltará para os cofres do ente que realizou a obra.
c.5) Ao contrário do que ocorre com os impostos, não há vedação
constitucional à vinculação do produto da arrecadação das contribuições
de melhoria a fundos, órgãos e despesas.
46
b) orçamento do custo da obra;
c) determinação da parcela do custo da obra a ser financiada pela
contribuição;
d) delimitação da zona beneficiada;
e) determinação do fator de absorção do benefício da valorização para
toda a zona ou para cada uma das áreas diferenciadas, nela contidas;
II - fixação de prazo não inferior a 30 (trinta) dias, para impugnação
pelos interessados, de qualquer dos elementos referidos no inciso
anterior;
III - regulamentação do processo administrativo de instrução e
julgamento da impugnação a que se refere o inciso anterior, sem
prejuízo da sua apreciação judicial.
§ 1º A contribuição relativa a cada imóvel será determinada pelo rateio
da parcela do custo da obra a que se refere a alínea c, do inciso I, pelos
imóveis situados na zona beneficiada em função dos respectivos fatores
individuais de valorização.
§ 2º Por ocasião do respectivo lançamento, cada contribuinte deverá ser
notificado do montante da contribuição, da forma e dos prazos de seu
pagamento e dos elementos que integram o respectivo cálculo.
47
O texto constitucional não estabeleceu uma vinculação do fato gerador
do empréstimo compulsório a uma atividade estatal. A União está livre
para escolher o fato gerador.
d.2) Tributo cujo produto da arrecadação está vinculado a
determinada despesa: nos termos do parágrafo único do art. 148, da
CF/88, o produto da arrecadação dos empréstimos compulsórios deve
ser direcionada à despesa que fundamentou a sua instituição (inc. I e
II, do art. 148, CF/88).
A lei que cria o empréstimo compulsório estabelecerá o prazo para
devolução. Não há prazo pré-determinado. A lei que deve estabelecer
esse prazo. Os empréstimos compulsórios só podem ser criados
em situações específicas. Essas situações estão previstas nos incisos
I e II do art. 148 da CF (guerra, calamidade pública, investimento
público relevante e urgente). O produto da arrecadação dos
empréstimos compulsórios será destinado ao custeamento
desses fatores que motivaram sua instituição. Ou custear a
guerra, ou financiar despesas para reduzir o impacto da calamidade
pública, ou custear o investimento relevante e urgente. Ou seja, o
produto da arrecadação dos empréstimos compulsórios são
vinculados a uma despesa específica.
d.3) Tributo restituível por natureza: trata-se de tributo que deve ser
devolvido pelo Estado após a utilização no financiamento da despesa
que motivou sua instituição. Ex. empréstimo compulsório da Eletrobrás,
etc.
É um tributo restituível por natureza.
e) Contribuições (art. 149, 149-A e 195, CF/88): competência tributária da
União Federal (art. 149 e 195, CF/88), Distrito Federal e Municípios (art. 149-A,
CF/88).
As contribuições contém várias subespécies. O art. 149 traz 3 categorias de
contribuições. Essas contribuições do art. 149 só podem ser criadas pela União
e tem o objetivo de intervir em determinadas áreas (sócia, econômico e de
categorias profissionais).
48
e.1) Art. 149 e art. 149-A5, CF/88: o art. 149 engloba as contribuições:
a) sociais gerais (rol no qual se inclui as destinadas ao custeio da
seguridade social – art. 195, CF/88, dentre outras, ou seja,
financiadoras da educação, habitação, etc. – Ex.: art. 212, § 5º, etc.);
b) as contribuições de intervenção no domínio econômico;
c) de interesse das categorias profissionais ou econômicas; e
d) art. 149-A, a contribuição de iluminação pública.
(Cairá na prova) As contribuições de seguridade social: (art.
195, CF) Prevê a possibilidade de criação de contribuições para
financiar a seguridade social (saúde, aposentadoria e
programas assistencialistas). A seguridade social será
financiada por essas contribuições. E como fato gerador poderá
ter... (ler o artigo) (receita de concursos e prognóstico significa
a loteria federal).
A contribuição de iluminação pública é constitucional porque há previsão
autorizando a cobrança e o serviço não é divisível. Sua competência é
do Distrito Federal e dos Municípios. O produto da arrecadação irá
financiar a iluminação pública.
e.2) Tributo cujo critério material da hipótese de incidência (“fato
gerador”) não está vinculado a uma atividade estatal: para todas
as subespécies de contribuição a CF não exigiu a vinculação a uma
atividade estatal. Isso se percebe a partir da leitura do § 2º, do art.
5
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RE INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA
EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. CONTRIBUIÇÃO PARA O
CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - COSIP. ART. 149-A DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR 7/2002, DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ, SANTA CATARINA.
COBRANÇA REALIZADA NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA. UNIVERSO DE CONTRIBUINTES
QUE NÃO COINCIDE COM O DE BENEFICIÁRIOS DO SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO QUE LEVA
EM CONSIDERAÇÃO O CUSTO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA E O CONSUMO DE ENERGIA.
PROGRESSIVIDADE DA ALÍQUOTA QUE EXPRESSA O RATEIO DAS DESPESAS INCORRIDAS
PELO MUNICÍPIO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA CAPACIDADE
CONTRIBUTIVA. INOCORRÊNCIA. EXAÇÃO QUE RESPEITA OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE
E PROPORCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. I - Lei que restringe os
contribuintes da COSIP aos consumidores de energia elétrica do município não ofende o
princípio da isonomia, ante a impossibilidade de se identificar e tributar todos os beneficiários
do serviço de iluminação pública. II - A progressividade da alíquota, que resulta do rateio do
custo da iluminação pública entre os consumidores de energia elétrica, não afronta o princípio
da capacidade contributiva. III - Tributo de caráter sui generis, que não se confunde
com um imposto, porque sua receita se destina a finalidade específica, nem com
uma taxa, por não exigir a contraprestação individualizada de um serviço ao
contribuinte. IV - Exação que, ademais, se amolda aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. V - Recurso extraordinário conhecido e improvido.
(RE 573675, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em
25/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009
EMENT VOL-02361-07 PP-01404)
49
149, art. 195, CF/88 e art. 149-A (a prestação do serviço de iluminação
pública não é aspecto material da HI – a CF estabelece apenas que o
produto de sua arrecadação financiará esse serviço).
Seu fato gerador não é vinculado a uma atividade estatal. A CF não
exigiu essa vinculação.
e.3) Tributo cujo produto da arrecadação é vinculado a uma
determinada despesa:
Há vinculação do produto de arrecadação a uma despesa específica.
1) as contribuições sociais, de intervenção no domínio
econômico e as de interesse das categorias profissionais
ou econômicas, são criadas como instrumento de atuação
nas respectivas áreas, o que significa que a arrecadação
do tributo se destina ao financiamento dessa intervenção;
A contribuição social será direcionada a área econômica.
As contribuições de categorias profissionais tem como destino
a proteção dessas categorias.
2) as contribuições sociais destinadas ao financiamento da
seguridade social, por exemplo, têm sua destinação
especificamente delimitada, qual seja, o financiamento da
seguridade social (art. 195, CF/88);
Destinada a despesas de natureza social.
3) as contribuições de iluminação pública se destinam ao
custeio da iluminação pública.
Financia a iluminação pública.
e.4) Tributo não restituível por natureza.
Não são restituíveis por natureza.
8.5 – Critérios de classificação: a) vinculação ou não do critério material da hipótese de
incidência (“fato gerador”) a uma atividade estatal; b) vinculação ou não do produto
da arrecadação a uma determinada despesa; e c) natureza restituível.
Tributos Exigência constitucional de previsão legal de:
1º critério: 2º critério: 3º critério:
Vinculação entre o Vinculação do Restituição do
aspecto material da produto da montante pago pelo
norma tributária e arrecadação a uma contribuinte
uma atividade despesa específica
estatal
Impostos não não não
Taxas sim sim não
50
Contribuições de sim não não
melhoria
Contribuições não sim não
Empréstimos não sim sim
Compulsórios
9.1 – Lei complementar (art. 146, CF/88) – Submissão aos preceitos constitucionais
(inclusive princípios) – Normas válidas para todas as pessoas políticas – Rumo para o
legislador de cada ente federativo – Traduzem-se em esclarecimentos mais específicos
das normas constitucionais:
Para que serve a lei complementar? Criação de determinados tributos específicos.
Contudo, a lei complementar tem um papel mais amplo.
a) art. 146, I, CF/88: dispor sobre conflitos de competência. É vedada a
inovação nessa matéria pela lei complementar. A LC é meramente
interpretativa.
Dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária. Essa lei possui
esse nome pois tem a função de complementação do texto constitucional. Ela
é norma infraconstitucional, não podendo contradizer o texto constitucional,
sob pena de inconstitucionalidade. Seu papel é de disciplinar, regulamentar,
explicitar melhor aquilo que está no texto constitucional. Em tese, não
deveria haver conflitos de competência em matéria tributária, sendo ela
exaustiva e harmoniosamente distribuída no texto constitucional. Porém, na
prática, não é tão fácil.
51
b) art. 146, II, CF/88: regular as limitações ao poder de tributar. Também é
vedada a inovação nessa matéria. Trata-se da veiculação de orientações
gerais no concernente às limitações ao poder de tributar.
Também compete a Lei Complementar regular as limitações ao poder de
tributar. Os princípios constitucionais tributários são exemplos de limitação
constitucional. As regras de nulidade também são limitações. Em matéria de
imunidade (requisitos sobre sua fruição).
c) art. 146, III, CF/88: dispor sobre a definição de tributos, prescrição,
decadência, etc. A jurisprudência nacional vem entendendo que a legislação
ordinária não pode dispor de modo diferente da lei complementar nessa
matéria. Ex.: art. 45, da lei nº 8.212/91 x art. 150 e 174, do CTN (STJ fixou o
entendimento de que a lei ordinária é inválida porque contrasta com o CTN –
recepcionado pela nova ordem constitucional com o status de lei
complementar).
A lei complementar estabelecerá normas gerais em matéria de legislação
tributária. Esse regramento relacionado ao direito tributário deve ser
introduzido por lei complementar.
O CTN formalmente é uma lei ordinária, porém, materialmente, é uma lei
complementar. Sendo assim, só pode ser modificado por lei complementar.
10. Fontes do Direito Tributário
Como principal fonte está a Constituição. Compõe a estrutura do direito tributário
(fontes) todo ato normativo, seja de que natureza for, possua um papel estruturante
no direito tributário.
10.1 – Tal como disposto no art. 96 do Código Tributário Nacional:
a) Restou fixado, então, que todos os atos elencados no art. 96, do CTN,
desde que validamente editados (especialmente no concernente à
competência do agente administrativo), possuem um papel na tecitura do
ordenamento jurídico tributário.
10.2 – O art. 100, do CTN, cuidou, ainda, de estabelecer quais seriam as normas
complementares em matéria de Direito Tributário:
52
Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das
convenções internacionais e dos decretos:
I – os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;
II – as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição
administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa;
III – as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades
administrativas;
IV – os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios.
Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a
imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do
valor monetário da base de cálculo do tributo.
10.4 – No art. 97, do CTN, o legislador destacou, nos termos do comando do princípio
da legalidade, a matéria de competência exclusiva da lei. Ex.: instituição, majoração e
redução de tributo, aplicação de penalidades, etc.
Esse artigo é um reforço ao princípio da legalidade. Esse artigo elenca outras matérias
que também só podem ser tratadas por lei.
11. Vigência e aplicação da legislação tributária
Vigência: é quando o ato normativo entra em vigor. Isso acontece 45 dias após sua
publicação, salvo disposição de lei em contrário. Esse período de vacância tem por
53
objetivo que aqueles que se submeteram a essa nova lei tenham conhecimento de seu
conteúdo. Estar em vigor significa estar apta a produzir efeitos. Via de regra, quando
entra em vigor, o ato normativo produzirá seus efeitos. Ela não produzirá efeitos
quando houver uma causa de suspensão da produção dos efeitos da norma. Um
exemplo dessa suspensão é o princípio da anterioridade tributária. Durante esse tempo
há suspensão da eficácia da norma. A norma existe, está em vigor, mas não produzirá
seus efeitos (não terá eficácia). São raras as hipóteses de suspensão da eficácia da
norma. Em regra, a lei entra em vigor e já passa a produzir efeitos automaticamente.
A eficácia estaria dentro da vigência. A exceção será as hipóteses de suspensão da
eficácia.
Uma norma inválida produz efeitos? Não era para produzir, mas geralmente produz.
Vigora em nosso ordenamento jurídico a presunção de constitucionalidade das normas.
Isso só não acontecerá se o poder judiciário suspender a produção dos efeitos dessa
norma. Sem esse ato do judiciário, a lei inválida produzirá seus efeitos.
11.2 – Vigência no tempo: submete-se às regras da Lei de Introdução ao Código Civil
(art. 101, CTN). Salvo disposição de lei em contrário, a lei entra em vigor 45 dias após
sua publicação (art. 1º. LICC). A lei vige por tempo indeterminado, ou seja, até que
outra a revogue (art. 2º, LICC).
54
A norma tributária obedece as regras de vigência. Entram em vigor 45 dias após sua
publicação, salvo disposição em contrário, da própria lei.
A lei é editada para reger as relações jurídicas futuras. Ela fica em vigor até que outra
norma a revogue.
a) Princípio da anterioridade – suspensão da produção de efeitos da norma.
55
12.1 – Interpretação (extração do significado da norma) x integração (preenchimento
de lacunas).
Interpretar a norma significa extrair o comando da norma. A integração significa suprir
lacunas. Esse procedimento vai ocorrer quando, diante de uma determinada situação,
inexistir previsão legal. Nesse caso, o julgador ou administrador terá que construir a
norma para aquele caso. Criar uma norma que não existe para ser aplicado àquele
caso concreto. O direito tributário estabelece os critérios para a integração da
legislação tributária.
12.2 – Interpretação - Métodos: a) gramatical (literalidade das palavras); b) histórico
(tratamento ao longo dos tempos ou do processo legislativo); c) sistemático (análise
do contexto normativo); e d) teleológico (direcionada pela finalidade da norma).
56
Comparação do art. 108, § 2º com o Art. 172, IV, CTN – No art. 172 não
há lacuna. O legislador pode editar uma lei dispensando o pagamento
do tributo com fundamento na equidade. A equidade, aqui, é só um
critério. No art. 108 não há lei que autorize a dispensa do pagamento.
12.4 – Art. 109, CTN: “Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa
da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas
não para definição dos respectivos efeitos tributários”.
O direito tributário se utiliza de institutos do direto privado. Os conceitos desses
institutos devem ser buscados no direito privado. Os efeitos desses institutos estão
previstos no direito tributário. Se o direito tributário retira os institutos do direito
privado para se auto regular, então o direito tributário pode atribuir outros efeitos a
esses institutos. O conceito é o mesmo, porém os efeitos podem ser modificados.
12.5 – Art. 110, CTN: “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o
alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas
Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar
competências tributárias”. Ex.: mercadoria e seu conceito (ICMS).
Esse art. estabelece que a lei tributária que criará o tributo não pode modificar o
conceito desses institutos utilizados pela CF para distribuir competências tributárias,
com o objetivo de ampliar sua própria competência para criar tributo. Ou seja, não
poderá o legislador ordinário modificar institutos do direito privado utilizados pela CF
para definir ou limitar as competências legislativas tributárias.
Toda vez que um ente criar um tributo que amplie sua competência, isso será
inconstitucional.
12.6 – Art. 111, CTN: interpretação literal quanto à isenção, suspensão e exclusão do
crédito e dispensa do cumprimento de obrigação acessória. Em verdade, trata-se de
vedação à interpretação ampliativa e à integração.
Imunidade deve ser interpretada de forma ampliativa, pois resguarda direitos
fundamentais do contribuinte. No caso de isenção, benefícios fiscais em geral e
dispensa de obrigação acessória, essa interpretação deve ser restritiva (o código diz
literal, mas é esse o sentido). Apenas aquilo que está na legislação deve ser aplicado.
12.7 – Art. 112, CTN: interpretação mais benigna ao contribuinte em matéria de
infrações e penalidades tributárias.
Em síntese, significa dizer que, em matéria de sanção, a norma deve ser interpretada
de forma mais favorável para o contribuinte. Sempre que houver margem de
interpretação, aquilo que for mais favorável ao contribuinte deve ser aplicado.
57
13. Obrigação tributária
13.1 – Norma:
A norma, em regra, possui uma estrutura bipartida. Uma parte que é responsável pela
descrição de um evento ou fato, que é chamada de hipótese de incidência. Se
acontecer esse evento no mundo real, nascerá uma relação jurídica. Essa relação
jurídica é descrita pelo consequente normativo (segunda parte). No consequente fica
as características da relação jurídica que vai nascer.
Evento/Fato = Se (hipótese)
Relação jurídica = Deve ser (consequente)
Exemplo: se alguém causar dano a outra pessoa, deverá reparar esse dano.
Composição:
58
Critério espacial (onde?): a obrigação tributária deve ocorrer dentro de um
determinado espaço para surgir a obrigação tributária. Critério espacial é o
território do ente que editou a norma. Identifica onde ocorreu a ação. Esse
critério espacial é a delimitação do local onde incidirá a norma tributária. Coincide com
o território do ente que está criando a norma. O que importa é a ocorrência do critério
material dentro do território do ente que instituiu o tributo.
Conseqüente: 1. critério pessoal (sj. ativo e passivo) - 2. critério quantitativo (bc e al).
(descrição da relação jurídica advinda da ocorrência do evento)
Critério Pessoal: define o sujeito ativo e o sujeito passivo.
59
coincide com o território do ente). Ex.: território do município (ISS), território do
país (IPI), etc.
60
O que é o lançamento tributário? É o ato administrativo que permite a cobrança do
tributo. Esse ato administrativo identifica quem deve e o quanto deve. Ex.: carnê do
IPTU
A condição resolutória é aquela que produz seus efeitos até que, ocorrendo essa
condição, se desfaz seus efeitos.
13.2 – Hipótese de incidência (descrição abstrata do evento pela norma) e Fato
gerador/Fato jurídico tributário (art. 144, CTN) (fato real que se amolda à descrição
61
abstrata – “a situação definida em lei como necessária e suficiente à ocorrência da
obrigação principal” – Subsunção do fato à norma.
Hipótese de incidência é a descrição abstrata do evento pela norma. Fato
gerador é a concretização daquele fato (fato real).
13.3 – Obrigação tributária: relação jurídica 6 entre Estado e contribuinte – Previsão
legal – Ocorrência fática – Nascimento da obrigação.
6
“Vínculo abstrato, segundo o qual, por força da imputação normativa, uma pessoa, chamada
de sujeito ativo, tem o direito subjetivo de exigir de outra, denominada sujeito passivo, o
cumprimento de certa prestação”.
62
13.7 – Obrigação “acessória” (dever instrumental 7) – natureza não-patrimonial –
obrigação de fazer. Ex.: preencher e entregar declarações, emitir nota fiscal, etc.
7
O professor Paulo de Barros Carvalho assinala que obrigação se traduz em relação jurídica de
cunho patrimonial, de maneira que apenas a “obrigação principal” poderia efetivamente ser
caracterizada com “obrigação”. É por essa razão que o jurista adota a nomenclatura de
“deveres instrumentais” para o instituto que o CTN denomina “obrigação acessória”.
63
Responsável tributário: é quando este não realiza o fato gerador, mas está obrigado
por lei a pagar o tributo.
a) sujeitos passivos da obrigação “principal” são:
64
tributo. O sujeito pode ser incapaz sob o aspecto civil, porém sob o aspecto
tributário ele é capaz.
b) de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou
limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou
da administração direta de seus bens ou negócios – pode ser sujeito
passivo da relação jurídica tributária aquele que está proibido de exercer
o comércio;
Significa que independe da pessoa estar impedida de exercer a atividade
econômica, ou seja, de não estar autorizada a realizar o fato gerador. Se ela
realizar o fato gerador, ela está autorizada a realizar o pagamento do tributo.
Ex.: sujeito concluiu a faculdade de direito mas não passou na OAB, e mesmo
assim ele advoga. Ele estará obrigado ao pagamento do ISS ao Município.
c) de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que
configure uma unidade econômica ou profissional – pode ser sujeito
passivo da relação jurídica tributária um sociedade comercial irregular ou
de fato.
A pessoa jurídica não precisa estar regularmente constituída para estar
obrigada ao pagamento do tributo. Realizou o fato gerador, deve pagar o
tributo.
14.5 – Solidariedade passiva (art. 124, CTN – art. 275, CC): relação jurídica composta
por dois ou mais sujeitos passivos, cada um obrigado ao pagamento integral da dívida.
São solidariamente obrigados:
O CTN estabelece regras de solidariedade, em termos de responsabilidade tributária.
Responsabilidade solidária, em direito tributário, é ter mais de uma pessoa obrigada ao
cumprimento da obrigação, ou seja, ou mesmo conceito do direito civil. Significa que a
Fazenda Pública pode cobrar de quem ela quiser, ou de todos os envolvidos ao mesmo
tempo.
a) as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal – Ex.: co-proprietários de um imóvel pelo
pagamento do IPTU, etc.
Quando mais de uma pessoa realizarem o fato gerador. Ex.: duas pessoas
proprietárias de um mesmo imóvel.
b) as pessoas expressamente designadas pela LEI (e não ato infra-legal). Ex.
inc. IX, do art. 30, da lei nº 8.212/91 (contribuição previdenciária): “ IX - as
empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem
entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei .”
Pode haver previsão legal estabelecendo que um terceiro é solidariamente
responsável pelo pagamento do tributo.
65
14.5.1 – (art. 124, parágrafo único, do CTN): a solidariedade não comporta
benefício de ordem. Benefício de ordem é o direito de, para se defender da
execução, requerer que a expropriação siga uma ordem (ex. primeiro os bens do
devedor e depois do fiador). No direito tributário esse direito inexiste. O Estado
pode cobrar de qualquer dos devedores solidários indistintamente.
Benefício de ordem significa que, aquele que foi responsabilizado não pode se
esquivar do pagamento do tributo alegando que primeiro deve ser cobrado
daquele que realizou o fato gerador. Não existe ordem. Todos estão no mesmo
nível de responsabilidade. O Estado pode cobrar de qualquer dos devedores.
14.5.2 – Efeitos da solidariedade (art. 125, CTN): salvo disposição de lei em
contrário
66
o CTN abrange todos esses. Ex.: os pais responsáveis pelo pagamento de
tributos devido pelos filhos.
a) seja veiculada por LEI (e não ato infra-legal, tal como regulamentos
de ICMS);
Decorrência do princípio da legalidade. Apenas Lei (em sentido estrito)
pode transferir essa responsabilidade.
b) a atribuição seja EXPRESSA (não se admite responsabilização
TÁCITA);
Essa transferência deve ser clara. Não pode haver dúvidas.
c) a terceira pessoa DEVE ESTAR VINCULADA AO FATO GERADOR (é
vedada a eleição de sujeito inteiramente alheio à relação jurídica
tributária);
Esse terceiro, para ser responsabilizado, precisa ter vinculação com o
fato gerador. O responsável tributário é aquele que não realizou o fato
tributário e está obrigado a pagar o tributo.
d) pode haver a exclusão da responsabilidade do contribuinte ou a atribuição de
responsabilidade supletiva.
67
No caso de bens móveis, a transferência do bem transfere a
responsabilidade pelo pagamento do tributo.
b) o sucessor a qualquer título (aquele que se torna proprietário pelo
falecimento do proprietário anterior) e o cônjuge meeiro, pelos tributos
devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada
esta responsabilidade ao montante do quinhão, do legado ou da
meação;
Não há transferência da responsabilidade pelo pagamento do tributo do
falecido para os herdeiros. Os herdeiros não herdam as obrigações
tributárias (os débitos deverão ser quitados com o patrimônio antes).
c) o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura
da sucessão.
68
Responde subsidiariamente se prosseguir na exploração ou iniciar nova
atividade dentro de 6 meses.
14.8 – Responsabilidade de terceiros:
69
A pessoa física pode ser responsabilizada pelo pagamento das dívidas
tributárias das pessoas jurídicas.
Os sócios que não tem poder de administração não podem ser
responsabilizados, de acordo com o art. 135 do CTN. O fundamento é que o
administrador é que faz a empresa agir. Quem pratica os atos é o
administrador.
O entendimento que prevalece, para a cobrança do tributo, é o de
responsabilidade subsidiária, primeiro se cobra da empresa. A regra é a
responsabilidade da pessoa jurídica. Essa transferência da responsabilidade
para o administrador é exceção.
70
14.9 – Responsabilidade por infrações:
71
2.3 – inexistência ou início de procedimento de
fiscalização relacionado com a infração (PU, art. 138).
3 – jurisprudência do STJ (parcelamento e hipóteses de
cabimento).
É o instituto chamado denúncia espontânea. É a situação em que
o contribuinte, sem a fazenda pública saber do cometimento da
infração, ele se auto denuncia, declarando o cometimento da
infração.
A vantagem é o afastamento da responsabilidade pelo
pagamento da multa. Continua devendo o principal e os juros.
72
3 - Precedentes: AgRg no REsp 669851/RJ, Rel. Ministro
FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22.02.2005,
DJ 21.03.2005; REsp 331.849/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO
DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09.11.2004, DJ
21.03.2005; REsp 504967/PR, Rel. Ministro FRANCISCO
PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24.08.2004,
DJ 08.11.2004; REsp 504967/PR, Rel. Ministro FRANCISCO
PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24.08.2004,
DJ 08.11.2004; EREsp n° 246.295-RS, Relator Ministro JOSÉ
DELGADO, DJ de 20.08.2001;
EREsp n° 246.295-RS, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, DJ de
20.08.2001; RESP 250.637, Relator Ministro Milton Luiz Pereira,
DJ 13/02/02.
4 – Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 884.939/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 05/02/2009, DJe 19/02/2009)
73
Relação jurídica tributária é o mesmo que obrigação jurídica tributária.
Há aqueles que entendem que crédito tributário é direito subjetivo do sujeito ativo
exigir pagamento do tributo, entende que o crédito tributário nasce quando ocorre o
fato gerador. O lançamento é ato administrativo que ocorre após a ocorrência do fato
gerador. Quem sustenta essa teoria, entende que o crédito tributário nasce com o fato
gerador, e o lançamento declara a ocorrência do fato gerador e formaliza (documenta,
registra) o crédito tributário. O Crédito Tributário já existe. O termo “constituição” do
art. 142 deve ser entendido como “registro, documentação”. Essa é a mais coerente.
Pois o próprio CTN afirma que o lançamento é ato administrativo que registra e declara
a ocorrência do fato gerador.
74
É depois do lançamento que a fazenda pública pode praticar os atos relativos à
cobrança do tributo. Para essa outra corrente, o lançamento criaria o crédito tributário.
E a partir desse momento, ele existiria e poderia ser cobrado. O fundamento dessa
teoria é o art. 142.
O professor disse que pode adotar qualquer teoria. Desde que fundamente
adequadamente.
75
b) vinculado – não há margens para subjetividades no lançamento
tributário – o agente deve se limitar ao conteúdo da lei;
76
os poderes de investigação das autoridades administrativas ou que
outorga ao crédito maiores garantias ou privilégios. Ex.: legislação da
CPMF e quebra de sigilo fiscal (lei 9.311/96 e lei 10.174/01).
77
O contribuinte apura e paga o tributo independente da atuação
administrativa. É um pagamento antecipado, pois é feito antes do
lançamento.
=> § 1º, art. 150, CTN: o pagamento extingue o crédito tributário sob condição
resolutória de ulterior homologação- LC 118/05;
O pagamento antecipado extingue o crédito tributário.
78
=> O STJ entende que o contribuinte também constitui o crédito tributário
(súmula 436):
O art. 142 do CTN diz que o ato de lançamento é que constitui o crédito
tributário. Porém o contribuinte não lança (ato administrativo), por isso
então a declaração de dívida do contribuinte não poderia constituir o
crédito tributário.
79
15.6 – Suspensão da exigibilidade do crédito tributário:
O crédito tributário, depois de devidamente constituído, pode ter sua exigibilidade
suspensa.
O que é suspensão da exigibilidade do crédito? Nada mais é do que o impedimento
temporário da cobrança do crédito. A Fazenda Pública não pode praticar os atos de
cobrança (inscrição em dívida ativa e ajuizamento de execução fiscal) do crédito
tributário enquanto sua exigibilidade estiver suspensa.
15.6.1 – Conceito de exigibilidade: atributo do crédito devidamente formalizado
pelo ato administrativo de lançamento, que permite ao sujeito ativo praticar os
atos tendentes a sua satisfação judicial (aplicação de penalidade pelo
inadimplemento, inscrição em dívida ativa, etc.). O lançamento atribui
exigibilidade ao crédito tributário.
80
a.2) A lei disciplinará exaustivamente o instituto.
O parcelamento deve ser autorizado por lei. O
contribuinte não tem um direito subjetivo de parcelamento se o
ente não possui uma lei que autoriza esse parcelamento. Para
ter direito ao parcelamento deve cumprir os requisitos
previstos na lei (STJ entende que parcelamento é benefício
fiscal, então deve cumprir os requisitos da lei).
a.3) Parcelamento e multa de mora (§ 1º, art. 155-A, versus
art. 138, CTN).
No final do período de suspensão há duas hipóteses: ou se
retoma sua exigibilidade, ou é extinto. Ex.: se é paga a última
parcela, é extinto o crédito. Se interrompe o pagamento do
parcelamento, é retomada sua exigibilidade da parte não paga.
81
c) as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do
processo tributário administrativo (art. 151, inc. III, CTN):
82
A decisão final a favor do contribuinte, transitada em julgado,
extingue a exigibilidade do crédito tributário. Essa liminar nada
mais faz do que antecipar um dos efeitos da decisão final.
f) o parcelamento (art. 151, inc. VI, CTN) (=moratória).
Foi falado anteriormente. É uma espécie de moratória.
15.6.3 – A suspensão da exigibilidade do crédito tributário não dispensa o
contribuinte do cumprimento dos deveres instrumentais (PU, art. 151, CTN).
Quer dizer que, mesmo presente uma causa de suspensão, o contribuinte continua
com o dever de cumprir as obrigações acessórias. Significa dizer que mesmo
dispensado de recolher o tributo temporariamente, ele está obrigado a cumprir as
obrigações acessórias. Ex.: pode não estar obrigado a não pagar o ICMS, mas deverá
emitir a Nota Fiscal.
83
I) primeiro os débitos por obrigação própria, depois os
decorrentes de responsabilidade;
Para o STJ:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC.
TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO.
DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE
FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUJEIÇÃO
PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES
DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO
ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE
CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO
SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO
(ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊNCIA.
PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E
84
356/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO.
1. O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de
bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para
pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente
sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo
"contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não
integrar a relação jurídica tributária pertinente.
2. O Código Tributário Nacional, na seção atinente ao
pagamento indevido, preceitua que: "Art. 165. O sujeito
passivo tem direito, independentemente de prévio
protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual
for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o
disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I -
cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido
ou maior que o devido em face da legislação tributária
aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do
fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na
determinação da alíquota aplicável, no cálculo do
montante do débito ou na elaboração ou conferência de
qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão
condenatória.
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por
sua natureza, transferência do respectivo encargo
financeiro somente será feita a quem prove haver
assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo
transferido a terceiro, estar por este expressamente
autorizado a recebê-la." 3. Consequentemente, é certo
que o recolhimento indevido de tributo implica na
obrigação do Fisco de devolução do indébito ao
contribuinte detentor do direito subjetivo de exigi-lo.
4. Em se tratando dos denominados "tributos indiretos"
(aqueles que comportam, por sua natureza, transferência
do respectivo encargo financeiro), a norma tributária
(artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do indébito
somente se faça ao contribuinte que comprovar haver
85
arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que
tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a
quem o ônus foi transferido.
5. A exegese do referido dispositivo indica que: "...o art.
166, do CTN, embora contido no corpo de um típico
veículo introdutório de norma tributária, veicula, nesta
parte, norma específica de direito privado, que atribui ao
terceiro o direito de retomar do contribuinte tributário,
apenas nas hipóteses em que a transferência for
autorizada normativamente, as parcelas correspondentes
ao tributo indevidamente recolhido: Trata-se de norma
privada autônoma, que não se confunde com a norma
construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. É
desnecessária qualquer autorização do
contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele.
Por sua própria conta, poderá o contribuinte de fato
postular o indébito, desde que já recuperado pelo
contribuinte de direito junto ao Fisco. No entanto, note-se
que o contribuinte de fato não poderá acionar
diretamente o Estado, por não ter com este nenhuma
relação jurídica. Em suma: o direito subjetivo à repetição
do indébito pertence exclusivamente ao denominado
contribuinte de direito. Porém, uma vez recuperado o
indébito por este junto ao Fisco, pode o contribuinte de
fato, com base em norma de direito privado, pleitear
junto ao contribuinte tributário a restituição daqueles
valores.
A norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada de
maneira isolada, há de ser confrontada com todas as
regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos
arts. 165, 121 e 123, do CTN. Em nenhuma delas está
consignado que o terceiro que arque com o encargo
financeiro do tributo possa ser contribuinte. Portanto, só
o contribuinte tributário tem direito à repetição do
indébito.
Ademais, restou consignado alhures que o fundamento
último da norma que estabelece o direito à repetição do
indébito está na própria Constituição, mormente no
86
primado da estrita legalidade. Com efeito a norma
veiculada pelo art. 166 choca-se com a própria
Constituição Federal, colidindo frontalmente com o
princípio da estrita legalidade, razão pela qual há
de ser considerada como regra não recepcionada
pela ordem tributária atual. E, mesmo perante a
ordem jurídica anterior, era manifestamente incompatível
frente ao Sistema Constitucional Tributário então
vigente." (Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de
Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos
em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho",
Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed.
Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393) 6.
Deveras, o condicionamento do exercício do direito
subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido
(contribuinte de direito) à comprovação de que não
procedera à repercussão econômica do tributo ou à
apresentação de autorização do "contribuinte de fato"
(pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo), à
luz do disposto no artigo 166, do CTN, não possui o
condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica
tributária em parte legítima na ação de restituição de
indébito.
7. À luz da própria interpretação histórica do artigo 166,
do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de
direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação
judicial que objetiva a restituição do "tributo indireto"
indevidamente recolhido (Gilberto Ulhôa Canto,
"Repetição de Indébito", in Caderno de Pesquisas
Tributárias, n° 8, p. 2-5, São Paulo, Resenha Tributária,
1983; e Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de
Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos
em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho",
Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed.
Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393).
8. É que, na hipótese em que a repercussão econômica
decorre da natureza da exação, "o terceiro que suporta
com o ônus econômico do tributo não participa da relação
87
jurídica tributária, razão suficiente para que se verifique a
impossibilidade desse terceiro vir a integrar a relação
consubstanciada na prerrogativa da repetição do indébito,
não tendo, portanto, legitimidade processual" (Paulo de
Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e
Método", 2ª ed., São Paulo, 2008, Ed. Noeses, pág. 583).
9. In casu, cuida-se de mandado de segurança coletivo
impetrado por substituto processual das empresas
distribuidoras de bebidas, no qual se pretende o
reconhecimento do alegado direito líquido e certo de não
se submeterem à cobrança de IPI incidente sobre os
descontos incondicionais (artigo 14, da Lei 4.502/65, com
a redação dada pela Lei 7.798/89), bem como de
compensarem os valores indevidamente recolhidos àquele
título.
10. Como cediço, em se tratando de industrialização de
produtos, a base de cálculo do IPI é o valor da operação
de que decorrer a saída da mercadoria do
estabelecimento industrial (artigo 47, II, "a", do CTN), ou,
na falta daquele valor, o preço corrente da mercadoria ou
sua similar no mercado atacadista da praça do remetente
(artigo 47, II, "b", do CTN).
11. A Lei 7.798/89, entretanto, alterou o artigo 14, da Lei
4.502/65, que passou a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor
tributável: (...) II - quanto aos produtos nacionais, o valor
total da operação de que decorrer a saída do
estabelecimento industrial ou equiparado a industrial.
§ 1º. O valor da operação compreende o preço do
produto, acrescido do valor do frete e das demais
despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo
contribuinte ao comprador ou destinatário.
§ 2º. Não podem ser deduzidos do valor da operação os
descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a
qualquer título, ainda que incondicionalmente.
(...)" 12. Malgrado as Turmas de Direito Público venham
assentando a incompatibilidade entre o disposto no artigo
14, § 2º, da Lei 4.502/65, e o artigo 47, II, "a", do CTN
88
(indevida ampliação do conceito de valor da operação,
base de cálculo do IPI, o que gera o direito à restituição
do indébito), o estabelecimento industrial (in casu, o
fabricante de bebidas) continua sendo o único sujeito
passivo da relação jurídica tributária instaurada com a
ocorrência do fato imponível consistente na operação de
industrialização de produtos (artigos 46, II, e 51, II, do
CTN), sendo certo que a presunção da repercussão
econômica do IPI pode ser ilidida por prova em contrário
ou, caso constatado o repasse, por autorização expressa
do contribuinte de fato (distribuidora de bebidas), à luz
do artigo 166, do CTN, o que, todavia, não importa na
legitimação processual deste terceiro.
13. Mutatis mutandis, é certo que: "1. Os consumidores
de energia elétrica, de serviços de telecomunicação não
possuem legitimidade ativa para pleitear a repetição de
eventual indébito tributário do ICMS incidente sobre essas
operações.
2. A caracterização do chamado contribuinte de fato
presta-se unicamente para impor uma condição à
repetição de indébito pleiteada pelo contribuinte de
direito, que repassa o ônus financeiro do tributo cujo fato
gerador tenha realizado (art. 166 do CTN), mas não
concede legitimidade ad causam para os consumidores
ingressarem em juízo com vistas a discutir determinada
relação jurídica da qual não façam parte.
3. Os contribuintes da exação são aqueles que colocam o
produto em circulação ou prestam o serviço,
concretizando, assim, a hipótese de incidência legalmente
prevista.
4. Nos termos da Constituição e da LC 86/97, o consumo
não é fato gerador do ICMS.
5. Declarada a ilegitimidade ativa dos consumidores para
pleitear a repetição do ICMS." (RMS 24.532/AM, Rel.
Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em
26.08.2008, DJe 25.09.2008) 14. Consequentemente,
revela-se escorreito o entendimento exarado pelo acórdão
regional no sentido de que "as empresas distribuidoras de
89
bebidas, que se apresentam como contribuintes de fato
do IPI, não detém legitimidade ativa para postular em
juízo o creditamento relativo ao IPI pago pelos
fabricantes, haja vista que somente os produtores
industriais, como contribuintes de direito do imposto,
possuem legitimidade ativa".
15. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao
regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ
08/2008.
(REsp 903394/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010)
90
mas, apenas, elucidou o comando desse dispositivo legal,
tarefa essa inerente à atribuição constitucionalmente
reservada a esta Corte Superior, concernente à
interpretação da legislação federal. Com efeito, nesse
julgado concluiu-se que: a) o mencionado artigo de lei
é destinado, apenas, ao contribuinte de direito,
condicionando a sua legitimidade para repetir
tributo indireto à demonstração de que assumiu o
encargo financeiro da exação; e b) a falta de
demonstração desse requisito pelo contribuinte de direito
não legitima terceiro (contribuinte de fato) a postular a
repetição diretamente junto ao Fisco.
5. Inexistindo, pois, declaração de inconstitucionalidade
de lei, não há falar em violação do art. 97 da Constituição
da República.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EREsp 909.980/CE, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010,
DJe 16/06/2010)
91
9. Recurso especial desprovido.
(REsp 1191860/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 14/04/2011)
Para o STJ:
(...)
2. O princípio da irretroatividade implica a aplicação da LC
118/2005 aos pagamentos indevidos realizados após a
sua vigência e não às ações propostas após a mesma,
tendo em vista que a referida norma pertine à extinção
da obrigação e não ao aspecto processual da ação.
3. O advento da LC 118/05 e suas conseqüências
sobre a prescrição, do ponto de vista prático,
implica dever a mesma ser contada da seguinte
forma: relativamente aos pagamentos efetuados a
partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05),
o prazo para a repetição do indébito é de cinco a
contar da data do pagamento; e relativamente aos
pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao
92
regime previsto no sistema anterior, limitada,
porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da
vigência da lei nova.
4. Isto porque a Corte Especial declarou a
inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao
art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25
de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional",
constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei
Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE,
Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em
06.06.2007).
5. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei
complementar em tela, indubitavelmente, cria direito
novo, não configurando lei meramente interpretativa, cuja
retroação é permitida, (...)
6. Consectariamente, em se tratando de pagamentos
indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC
118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o
contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos
dos tributos sujeitos a lançamento por homologação,
continua observando a cognominada tese dos cinco mais
cinco, desde que, na data da vigência da novel lei
complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da
contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com
o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002,
segundo o qual: "Serão os da lei anterior os prazos,
quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua
entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade
do tempo estabelecido na lei revogada.").
7. Por outro lado, ocorrido o pagamento antecipado do
tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a
quo do prazo prescricional para a repetição/compensação
é a data do recolhimento indevido.
8. In casu, a demanda foi ajuizada em 08.06.2005 (antes
da entrada em vigor da novel lei complementar, donde se
infere que o pagamento indevido não ocorreu sob sua
égide), com o objetivo de obter o direito à repetição de
valores indevidamente recolhidos a título de tributo
93
sujeito a lançamento por homologação (imposto de renda
retido na fonte), o que, nos termos dos artigos 168, I, e
150, § 4º, do CTN, revela inequívoca a inocorrência da
prescrição dos valores retidos indevidamente a partir de
01º.01.1995, dado que os fatos imponíveis são
considerados ocorridos em 31.12.1995, em virtude do
fato gerador do imposto de renda retido na fonte
aperfeiçoar-se no final do ano-base.
(EDcl no AgRg no REsp 961.290/SC, Rel. Ministro LUIZ
FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe
06/05/2009)
Para o STF:
DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA –
APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº
118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA
JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA
VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO
PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS
AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO
DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava
consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no
sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento
por homologação, o prazo para repetição ou
compensação de indébito era de 10 anos contados do seu
fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos
arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05,
embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou
inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos
contados do fato gerador para 5 anos contados do
pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa
que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser
considerada como lei nova. Inocorrência de violação à
autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei
expressamente interpretativa também se submete, como
qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua
natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de
novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação
94
de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando,
de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz
do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata
às pretensões pendentes de ajuizamento quando da
publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de
transição, implicam ofensa ao princípio da segurança
jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de
garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações
inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia
da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido
relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis,
conforme entendimento consolidado por esta Corte no
enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio
legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas
que tomassem ciência do novo prazo, mas também que
ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus
direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil,
pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a
aplicação do novo prazo na maior extensão possível,
descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se
trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa
em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º,
segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a
aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações
ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou
seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art.
543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso
extraordinário desprovido.
(RE 566621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal
Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL -
MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011
EMENT VOL-02605-02 PP-00273)
95
a) Conceito: encontro de contas – abatimento de dívidas – “Art. 368,
CC. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da
outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem” ;
96
c) A remissão atenderá: I – à situação econômica do sujeito passivo; II
– ao erro ou ignorância escusáveis do sujeito passivo; III – à pequena
importância do crédito tributário; IV – a considerações de equidade; e
a condições peculiares a determinada região.
97
"A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito
fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra
providência por parte do Fisco."
STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA.
ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.
CITAÇÃO POR EDITAL. INTERRUPÇÃO. PRECEDENTES.
1. A prescrição, posto referir-se à ação, quando alterada por novel
legislação, tem aplicação imediata, conforme cediço na jurisprudência
do Eg. STJ.
98
2. O artigo 40 da Lei nº 6.830/80, consoante entendimento originário
das Turmas de Direito Público, não podia se sobrepor ao CTN, por ser
norma de hierarquia inferior, e sua aplicação sofria os limites impostos
pelo artigo 174 do referido Código.
3. A mera prolação do despacho ordinatório da citação do executado,
sob o enfoque supra, não produzia, por si só, o efeito de interromper a
prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da
Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC e com o
art. 174 e seu parágrafo único do CTN.
4. O processo, quando paralisado por mais de 5 (cinco) anos, impunha
o reconhecimento da prescrição, quando houvesse pedido da parte ou
de curador especial, que atuava em juízo como patrono sui generis do
réu revel citado por edital.
5. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 (vigência a
partir de 09.06.2005), alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao
despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da
prescrição. (Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ
20.10.2006; REsp 708.186/SP, DJ 03.04.2006).
6. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida Lei
Complementar é aplicada imediatamente aos processos em curso, o
que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação
pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que
ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena
de retroação da novel legislação.
7. É cediço na Corte que a Lei de Execução Fiscal - LEF - prevê em seu
art. 8º, III, que, não se encontrando o devedor, seja feita a citação
por edital, que tem o condão de interromper o lapso prescricional.
(Precedentes: RESP 1103050/BA, PRIMEIRA SEÇÃO, el.
Min. Teori Zavascki, DJ de 06/04/2009; AgRg no REsp 1095316/SP,
Rel.
Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
17/02/2009, DJe 12/03/2009; AgRg no REsp 953.024/RS, Rel. Ministro
LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe
15/12/2008; REsp 968525/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJ.
18.08.2008; REsp 995.155/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ.
24.04.2008; REsp 1059830/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, DJ. 25.08.2008;
REsp 1032357/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ. 28.05.2008);
99
8. In casu, o executivo fiscal foi proposto em 29.08.1995, cujo
despacho ordinatório da citação ocorreu anteriormente à vigência da
referida Lei Complementar (fls. 80), para a execução dos créditos
tributários constituídos em 02/03/1995 (fls. 81), tendo a citação por
edital ocorrido em 03.12.1999.
9. Destarte, ressoa inequívoca a inocorrência da prescrição
relativamente aos lançamentos efetuados em 02/03/1995 (objeto da
insurgência especial), porquanto não ultrapassado o lapso temporal
quinquenal entre a constituição do crédito tributário e a citação
editalícia, que consubstancia marco interruptivo da prescrição.
10. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à
instância de origem para prosseguimento do executivo fiscal, nos
termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime
do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 999901/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 13/05/2009, DJe 10/06/2009)
100
89737/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
07/03/2012.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 167.016/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 25/06/2012)
d) Art. 2º, § 3º, da LEF (não-recepção) e o art. 146, inc. III, “b”, da
CF/88: Lei complementar é o diploma normativo responsável por tratar
de prescrição (e decadência).
101
15.7.8 – a consignação em pagamento (inc. VIII, art. 156, CTN):
15.7.9.2 – “que não mais possa ser objeto de ação anulatória” – A Fazenda
Pública, a despeito de instruções internas em sentido oposto, está
impedida de recorrer ao Poder Judiciário para anular a decisão proferida
em âmbito administrativo, haja vista que tal ato traduz o entendimento do
próprio sujeito ativo da relação jurídica tributária, sob pena de carecer de
legitimidade essa via de discussão.
102
15.7.10.1 – Trata-se da decisão judicial favorável ao contribuinte que não
comporte mais recurso (salvo vício formal, uma vez que a Fazenda dispõe
de prazo para promover outro lançamento – art. 173, II, CTN);
15.7.11 – a dação em pagamento de bens imóveis (inc. XI, art. 156, CTN):
15.8.2 – Isenção:
15.8.2.5 – A isenção não se aplica aos tributos criados após sua concessão,
salvo disposição de lei em contrário (art. 177, II, CTN);
103
(art. 178, CTN). Há entendimentos no sentido de que mesmo se concedida
por tempo determinado ou em função de certas condições a isenção pode
ser revogada, desde que o ente público indenize o contribuinte;
15.8.3 – Anistia:
104
15.8.3.6 – A anistia, quando concedida de modo limitado, fica dependente
da análise administrativa do preenchimento dos requisitos legais (art. 182,
CTN);
105
16.2 – Sonegação:
BIBLIOGRAFIA
CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Ed.
Malheiros;
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Ed. Saraiva;
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Ed. Malheiros.
MARQUES, Márcio Severo. In: SANTI, Eurico Marcos Diniz. Curso de especialização em
Direito Tributário. Rio de Janeiro: Forense.
106