Programa de Pós-Graduação em Direito Curso de Especialização em Direito Tributário Processo Judicial Tributário II 2019.1 Prof. Dra. Keity Saboya MATUTINO
MATUT ALUNOS (AS) Esdras Arthur Lopes Pessoa 20182017744
Alexsandro Guimaraes de Oliveira 20182010672
Carlos Magno Carvalho da Rocha 20182010805
MANDADO DE SEGURANÇA E A AVERBAÇÃO PRÉ-EXECUTÓRIA ADMINISTRATIVA
No novo modelo de cobrança de dívida ativa da União, previsto na Lei
10/522/02, modificada pela Lei 13.606/2018, regulamentado nas Portarias 33 e 42, ambas de 2018, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), além da classificação dos créditos, como forma de aferir o índice ou grau de recuperabilidade dos créditos, a redução em alta escala da quantidade de execuções em curso, por meio de Regime Diferenciado de Cobrança de Créditos (RDCC) e de ajuizamento seletivo, entre outras medidas, foi introduzida a possibilidade de promoção de averbação pela PGFN, inclusive por meio eletrônico, da certidão de dívida ativa (CDA) nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis.
No estudo para a implementação do fortalecimento dos meios
administrativos para tornar mais eficiente a recuperação de ativos, com destaque para a averbação pré-executória, válida a partir de 1º de outubro de 2018 para devedores inscritos a partir dessa data, foram considerados pela PGFN a natureza transitória da medida (art. 30 e 32 da Portaria 33/2018, da PGFN), além de experiências bem sucedidas em países como Áustria, República Tcheca, Dinamarca, Estônia, Finlândia, Alemanha, Grécia, Hungria, Irlanda, Itália, Holanda e outros países, que dispõem de medidas assecuratórias administrativas para a obtenção de garantias sobre o patrimônio do devedor, até mesmo de ativos.
Tendo em vista que a Lei nº 12.016/2009 permite a impetração de
Mandado de Segurança Preventivo, ao dispor, em seu art. 1º, que o writ deve ser concedido sempre que qualquer pessoa física ou jurídica tiver justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, por parte de autoridade, pergunta-se:
Parte I
1) Em caso de notificação de inscrição de débito em dívida ativa da
União em 01 de março de 2019, caberia a impetração de mandado de segurança preventivo buscando impugnar o justo receio de ameaça de lesão a direito líquido e certo, consubstanciado na iminência de concretização de averbação pré-executória?
R) Sim, entendemos caber a impetração do MS Preventivo, uma vez
que a sua impetração vem justamente evitar que, estando configurada a situação de fato , ou seja a inscrição da CDA, o FISCO irá dar prosseguimento em seu próximo passo, o justo receio do contribuinte é literalmente esse passo seguinte que o FISCO pretende dar, ou seja fazer a averbação na escritura do imóvel no cartório competente para pedir o seu arresto, sendo assim tornando o indisponível para qualquer negociação, transação ou movimentação pelo proprietário ou um terceiro de boa-fé. Fato esse que, invadindo o patrimônio do contribuinte indevidamente, ferindo o seu direito constitucional da ampla defesa e o contraditório, onde deixara o seu bem indisponível, que poderá acarretar grandes prejuízos para o seu negócio, por que está em desacordo com a nossa Carta Magna, ou seja é uma invasão inconstitucional, pois somente por lei poderá instituir ou aumentar tributo. No caso concreto, entendemos que essa constrição com a averbação na matricula do bem, ou seja, averbação pré executória, torna se um ato lesivo ao patrimônio do contribuinte, ferindo o direito constitucional da propriedade.
2) A impugnação do devedor, in casu, não se confundiria em
impetração de mandamus contra norma em tese ou contra ato de efeitos abstratos?
R) Não, não acreditamos haver essa confusão. A impetração contra lei
em tese, porém, não se confunde com a impetração preventiva, se a lei já incidiu, ou se já foram praticados atos importantes á configuração de sua hipótese de incidência, a impetração já se torna possível e tem caráter preventivo, posto que a exigência do tributo ainda não ocorreu. Não havendo necessidade de comprovar a ameaça de tal exigência porque já ocorreu, inclusive, o protesto da CDA, não sendo razoável presumir= se que a autoridade vai deixar de averbar o bem do contribuinte no cartório competente tornando o indisponível, para logo em seguida fazer o arresto. Pelo contrário, acreditamos que vai cumprir o que determina a lei, pois se trata de um ato plenamente vinculado, e seguir todos os procedimentos mandamentais, ou seja o lançamento, o protesto da CDA, e a averbação do bem na matricula do imóvel
3) E qual seria o ato coator presumidamente qualificado como
ilegal?
R) É a notificação o ato coator.
Estamos considerando que é o ato pelo qual o contribuinte toma ciência de inscrição de débito em dívida ativa da União, fazendo com que haja um justo receio de que sejam aplicados os mandamentos evidenciados na nova lei. Isto porque a administração fazendária deve seguir, em âmbito de processo administrativo, o rito predeterminado em lei, - ou seja, o princípio da estrita legalidade - e que a possibilidade de constrição patrimonial dentro deste rito será, inevitavelmente, evidenciada, diante do seu objetivo primordial, qual seja, a garantia da arrecadação.
4) Em matéria tributária, o ato coator poderia se consubstanciar em
“projeção futura de procedimento”?
R) Sim, pelos mesmos fundamentos da resposta anterior, levando em
consideração que havendo a possibilidade de constrição patrimonial, em âmbito administrativo, a busca incessante pela arrecadação e a estrita legalidade tributária, não estaremos diante de uma presunção e sim de uma certeza, ou na pior das hipóteses, um considerável e justo receio de constrição sem que a exigibilidade do título seja aferido.
5) Se a averbação pré-executória prevista no art. 20-B da Lei
10.522/02 for considerada norma de eficácia limitada, dada a necessidade de edição de atos complementares que viabilizem seu cumprimento (art. 20-E da Lei 10.522/02), caberia a impetração de mandamus preventivo na hipótese de notificação de devedor de inscrição de débito em dívida ativa da União em 01 de março de 2018?
R) Sim, caberia o MS preventivo, levando-se em consideração que a
criação dos atos complementares é impositiva, sem os quais a Fazenda não tem legitimidade para, após a inscrição em CDA, averbar na matrícula do imóvel do contribuinte, com consequente arresto do bem e sua indisponibilidade no patrimônio do contribuinte. Agindo dessa forma, a fazenda fere o princípio do devido processo legal e o direito de patrimônio do contribuinte.
Parte II
1) Enquanto direito do contribuinte, numa análise sobre o controle
de legalidade da indisponibilidade de bens de que trata o art. 20- B da Lei 10.522/02, esse meio de coerção com o objetivo de forçar o pagamento de débito tributário houve restringe de maneira (des)proporcional algum direito fundamental? 2) Teria havido violação ao princípio do devido processo legal? 3) Teria havido ofensa ao princípio da separação de poderes? 4) A garantia do crédito tributário seria matéria reservada à lei complementar (art. 146 da Constituição Federal)? 5) Essa indisponibilidade administrativa de bens pela PGFN implicitamente revogaria o artigo 185 do Código Tributário Nacional? R) Parte II Questão de 1 a 5 em texto corrido Entendemos que o mandamento não está revestido, de um todo, sob o manto da legalidade, haja vista ferir o direito de propriedade previsto na CF88. Via de regra, a constrição patrimonial é feita no judiciário e, não podemos esquecer que ninguém poderá ser privado de seus bens sem o devido processo legal, limitando, assim, a autotutela da Administração Pública. Assim, dizemos que a autotutela aqui tratada não é ilimitada, dada a força constitucional do direito à propriedade e da garantia do devido processo legal para que esse direito seja “ferido”, seja minimizado quando sopesado em relação a outro direito. Nesse diapasão, então, a “lesão” ao direito ao patrimônio/propriedade deve ser motivada. Apesar de o CTN prever expressamente as garantias das quais pode se valer o Estado para alcançar seu objetivo de realização do crédito tributário, pela hierarquia das normas, esbarra nas normas constitucionais que tratam do direito de propriedade e sua constrição, havendo restrição a esse direito de propriedade do contribuinte apenas quando garantido o devido processo legal. Tais garantias podem ser estabelecidas por lei ordinária, devendo apenas se moldar aos ditames constitucionais e ao CTN. Por fim, não acreditamos que tal caracteriza implicitamente a revogação do art. 185 do CTN, até porque o CTN está em posição superior na hierarquia das normas.