EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DA _______ VARA

FEDERAL CÍVEL SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE PORTO ALEGRE

O Ministério Público Federal, pelo Procurador da

República signatário, com fulcro nos artigos 127, caput, e 129, inciso III, da
Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB); e artigos 1° inciso V; 2°,
3°, 5°, caput; 12 e 19 da Lei n° 7.347/85, vem, perante Vossa Excelência,
interpor:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

com pedido de antecipação de tutela jurisdicional

Contra:

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE

DO SUL - UFRGS, autarquia pública federal com personalidade jurídica de
direito público interno, na pessoa de seu representante legal, com endereço na
Av. Paulo Gama, n° 110, nesta Capital, passando a expor, demonstrar e
requerer o que segue:

1. O Objetivo da Demanda.

Esta ação tem por objetivo condenar a UFRGS em

obrigação de fazer, qual seja aplicar pelo menos uma prova escrita no processo
seletivo aberto pelo Edital 01/2005 da Pró-Reitoria de Graduação para a
contratação professor substituto da Universidade no regime da Lei n° 8745/93,
a fim de resguardarem-se os princípios constitucionais atinentes à
Administração Pública abaixo expostos:

1
 Quer-se, também, antecipação dos efeitos da
sentença em sede liminar.

2.Dos Fatos.

Instaurou-se de ofício nesta Procuradoria da

República Procedimento Administrativo n° 59/2005 para averiguação nas
contratações de professores substitutos pela UFRGS. Teve ênfase a abertura do
exposto Procedimento em face de Edital n° 01/2005 da referida Instituição,
publicada em jornal tendo por objetivo tornar público seleção simplificada para
contratação de professor substituto (Procedimento Administrativo 59/2005, em
anexo, fl.05).
No edital vem expresso as áreas de atuação de cada
vaga para professor substituto, os pré-requisitos de cada uma delas e as
modalidades de prova. Das trinta vagas em diferentes áreas oferecidas no
editas, apenas 3 (três) incluíam como uma das modalidades prova escrita:
Lingüistica, Artes Cênicas e Sociologia da Educação.

Sob o ofício PRDC/PR/RS n° 0395 remetido à

Universidade, o Ministério Público Federal requisitou esclarecimento sobre quais
os critério de desempate na modalidade de prova entrevista e curriculum vitae,
caso os candidatos possuam a mesma titulação (fl. 07/08 Procedimento
Administrativo 59/2005). Em resposta a indagação, a Universidade enviou
documento, anexado aos autos do Procedimento Administrativo 59/2005 à fl.
19, no qual exara ser critério exclusivo da banca examinadora a escolha das
modalidades de prova, optando por duas entre as quatro oferecidas, bem como
o critério de desempate caso ocorra. Assim menciona o documento:

“Atendendo o solicitado na letra B, informamos que

os processos seletivos simplificado, envolvendo a
contratação de professor substituto poderão
ter como modalidade de avaliação a análise de
curriculum vitae, entrevista, prova escrita e
prova didática. Dessas quatro modalidades,
ficará a critério do Departamento escolher, no
mínimo duas, modalidades de avaliação de acordo
com a especificidade da área de conhecimento. A
seleção ocorrerá em etapas sucessivas e
eliminatórias. O critério de desempate uma vez

2
 ocorrendo, ficará a critério da Comissão
Examinadora, que informará os candidatos antes
do início da seleção, pois depende das modalidades
aplicadas na seleção”. (grifo nosso).

Em face as informações postas pela UFRGS, essa

Procuradoria da República elaborou Recomendação destinada a Universidade
através do ofício PRDC/PR/RS n° 1302 (fl. 24/26, Procedimento Administrativo
59/2005), na qual recomendou-se a Universidade que tornasse obrigatória no
processo de seleção simplificado para contratação de docente substituto, a
realização de pelo menos uma prova escrita, na medida em que os critérios
de avaliação podem ser objetivamente aferidos.

A Instituição de Ensino Superior não acolheu a

referida Recomendação, justificando que a contratação de professor substituto,
na forma da Lei n° 8745/93, se faz de forma simplificada e que em face a
urgência devido a defasagem de docentes titulares, a escolha por prova escrita
ocasionaria atraso nas contratações (Of. 249/2005–GR, colado ao Procedimento
Administrativo 59/2005 às fls.27/29).

Fica nítido, então, pela leitura extraída dos

documentos oriundos da UFRGS, no interesse de averiguação do teor do
Procedimento Administrativo 59/2005, que a Universidade pratica nos
processos seletivos, objeto do edital 01/2005, para contratação de professor
substituto a escolha de modalidades de exames em várias de suas Faculdades
que não envolvam prova escrita.

2. Da Legitimidade Ativa do Ministério Público e da Adequação da Via

Processual.

Dispõe o art. 129, II da Constituição Federal:

“Art. 129. São funções institucionais do Ministério

Público:

(...)

3
 II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos
e dos serviços de relevância pública aos direitos
assegurados nesta Constituição, promovendo as
medidas necessárias a sua garantia.

III – Promover o inquérito civil e a ação civil pública

para a proteção do patrimônio público e social, do
meio ambiente e de outros interesses difusos e
homogêneos.

Em nível imediatamente inferior ao plano

constitucional, a Lei Complementar n.º 75/93, Lei Orgânica do Ministério
Público da União, enumerou as funções institucionais do Ministério Público da
União e seus instrumentos de atuação. Relevam no caso as seguintes funções:

Art. 5° . São funções institucionais do Ministério da

União:
I - a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático, dos interesses sociais e dos interesses
individuais indisponíveis, considerados, dentre
outros, os seguintes fundamentos e princípios:
...............................................
h) a legalidade, a impessoalidade, a
moralidade e a publicidade, relativas à
administração pública direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes da
República.

II – zelar pela observância dos princípios

constitucionais relativos:
.............................................
d) à seguridade social, à educação, à cultura e ao
desporto, à ciência e à tecnologia, à comunicação
social e ao meio ambiente;
.............................................
V – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos
da União e dos serviços de relevância pública
quanto:
a) aos direitos assegurados na Constituição Federal
relativos às ações e aos serviços de saúde e à
educação;

4
 b) aos princípios da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade e da
publicidade;

Art. 6° Compete ao Ministério Público da União:

........................................
VII- promover o inquérito civil e a ação civil pública
para:
a) a proteção dos direitos constitucionais;
.........................................
d) outros interesses individuais indisponíveis,
homogêneos, sociais, difusos e coletivos;
............................................
XII – propor ação civil coletiva para defesa de
interesses individuais homogêneos;”(grifo nosso)

Os interesses defendidos no presente feito, mediante

a pretensão do Órgão Ministerial no intuito de obrigar a Universidade Federal
do Rio Grande do Sul a aplicar em seus processos de seleção para contratação
de professor substituto pelo menos uma prova escrita, apresenta diversas
classificações. Depende, a atividade de conceituar, da ótica do classificador
sobre os diversos grupos que procura-se defender com a presente ação civil
pública. Explica-se:
Ao atentarmos, primeiramente, sobre os alunos da
instituição de ensino, todos cercados por uma relação jurídica base, tendo eles
direito a uma educação pública de qualidade em face do art. 206, inciso VII da
CF, sendo que uma prova escrita na seleção de professor substituto produziria
uma padrão mais qualificado de ensino, temos um interesse coletivo.

De outra baila, se fixarmos a análise sobre o direito

individual que cada candidato dos processos seletivos possui de correção de
exames justos, levando-se em consideração os princípios da igualdade e da
impessoalidade, sendo que uma prova baseado apenas na oralidade e na
apreciação do curriculum vitae não aufere a ele nem uma possibilidade de
provar alguma ilegalidade no concurso, temos nessa hipótese um direito
individual homogêneo.

No entanto se incidirmos a atenção que os atos

públicos devem respeitar o princípio da impessoalidade do administrador e da
eficiência em suas decisões, uma vez que são ditames constitucionais, sendo

5
que esses valores são de ordem pública e que a sociedade através de seus
impostos é o financiador da Universidade Estatal e o não atendimento desses
princípios fere a coletividade em geral, observamos aí um interesse difuso.

A respeito de exercício da ação civil pública com

semelhante pretensão a enunciada no parágrafo anterior pelo Ministério
Público, observa o eminente Ministro do Superior Tribunal de Justiça José
Augusto Delgado 1 : “ A Carta Magna constitucionalizou o direito do
Ministério Público promover ação civil pública para garantir a
legalidade, a moralidade, a impessoalidade e a publicidade dos atos
administrativos. Recebeu, na verdade, essa instituição um grande desafio, na
medida em que se compreenda a extensão de todo o poder que lhe foi
outorgado como sujeito ativo, em nome de uma coletividade heterogênea, de
promover perante o Judiciário ações civis públicas que redundem em efetivo
controle dos atos administrativos quando fugirem dos princípios a que estão
sujeitos, especialmente o da moralidade.” (grifo nosso)

Quanto a defesa de interesse individual homogêneo

por parte do Órgão Ministerial, tem a jurisprudência manifestado-se no sentido
de ser o Ministério público legitimado a tutelar direitos mesmo disponíveis,
desde que envolva interesse público:

ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL, AÇÃO CIVIL

PÚBLICA, CABIMENTO, LEGITIMIDADE ATIVA AD
CAUSAM, ABRANGÊNCIA, REAJUSTES DE: 28,86%,
COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS.
1. É cabível o ajuizamento de Ação Civil Pública para
a defesa de direitos individuais homogêneos
mesmo fora das hipóteses previstas nos três
primeiros incisos do artigo 1° da Lei n° 7.347/85,
uma vez que com o advento da Lei n° 8.078 o
âmbito de abrangência da Lei da Ação Civil
Pública foi ampliado.

(...)

3. O Ministério Público está legitimado para a

defesa dos direitos individuais, ainda que
1
Princípio da Moralidade Administrativa e a Constituição Federal de 1988, Revista Trimestral de Direito
Público 1/93, Malheiros, p.223.

6
 disponíveis, sempre que estiver presente o
interesse público, como no presente caso.

(...)

(TRF 4ª Região, AC n° 1998.01.025353-4/RS, Rel.

Juíza Maria de Fátima Labarrère) (grifou-se)

Ademais, consoante entendimento sufragado em

decisão unânime do plenário do Supremo Tribunal Federal, em 26.02.97, no
RE n° 163231-3/SP, o interesse individual homogêneo nada mais é do que
espécie do gênero interesse coletivo lato sensu. Veja-se o que decidiu o
Pretório Excelso a respeito, por meio do voto do Ministro Relator.

16. No entanto, ao editar-se o Código de Defesa do

Consumidor, pelo seu art. 81, inciso III, uma outra
subespécie de direitos coletivos fora instituída, dessa
feita, com a denominação dos chamados interesses ou
direitos individuais homogêneos assim entendidos os
decorrentes de origem comum.
17. Por tal disposição vê-se que se cuida de uma nova
conceituação no terreno dos interesses coletivos,
sendo certo que esse é apenas um nomem iuris
atípico da espécies direitos coletivos. Donde se
extrai que interesses homogêneos, em verdade,
não se constituem como um tertium genus, mas
sim como uma mera modalidade peculiar, que
tanto pode ser encaixado na circunferência dos
interesses difusos quanto no dos coletivos.

(...)

19. Quer se afirme na espécie interesses

coletivos ou particularmente interesses
homogêneos, stricto sensu, ambos estão
nitidamente cingidos a uma mesma relação
jurídica-base e nascidos de uma mesma origem
comum, sendo coletivos, explicitamente
dizendo, porque incluem grupos, que conquanto

7
 atinjam as pessoas isoladamente, não se
classificam como direitos individuais, no
sentido do alcance da Ação Civil Pública, posto
que sua concepção finalística destina-se à
proteção do grupo. Não está, como visto,
defendendo o Ministério Público
subjetivamente o indivíduo como tal, mas sim a
pessoa integrante desse grupo. Vejo, dessa
forma, que me permita o acórdão impugnado, gritante
equívoco ao recusar a legitimidade do postulante,
porque estaria a defender interesses fora da ação
definidora de sua competência. No caso agiu o
Parquet em defesa do grupo, tal como definido
no Código Nacional de Defesa do Consumidor
(art. 81, incisos II e III) e pela Lei Orgânica
Nacional do Ministério Público ( Lei 8.625, de
12 de fevereiro de 1993), cujo artigo 25, inciso
IV, letra a, o autoriza, como titular, coletivos e
individuais indisponíveis e homogêneos. (grifou-
se)

No presente caso não há como dizer que o interesse

público não esteja envolvido, pois além de estar e voga o respeito dos
princípios constitucionais pelo administrador em seus atos, já que a moralidade,
a eficiência, a legalidade, a impessoalidade dos atos administrativos estão
conexos com a busca do “bem comum”, o objeto do pleito envolve educação
pública ministrada por entidade igualmente pública, assunto esse de interesse
de toda a coletividade.

Nesse sentido, em face do direito fundamental a

educação, confirmando a legitimidade do Ministério Público postular ação civil
pública em casos que digam respeito a essa matéria, quando dela envolva
interesse de coletividade de pessoas, manifestou-se o STF: (RE 163.231-SP, rel.
Min. Maurício Corrêa).

28. Ao mencionar a norma do art. 129, III, da

Constituição Federal, que o MP está credenciado
para propor a ação civil pública, relacionada a
‘outros interesses difusos e coletivos’, outorgou-se-
lhe a prerrogativa para agir na defesa do grupo

8
 lesado com a ilegalidade praticada. Não se trata de
intromissão da iniciativa ministerial da área
específica reservada à atuação de advogados, senão
a de defender, em nome coletivo, pessoas vítimas de
arbitrariedade praticada com o aumento abusivo de
mensalidades escolares. Dentre os atingidos, muitos
dos pais não teriam condições de arcar com as
despesas judiciais e honorários, como é o caso
daqueles que procuraram o MP indignados e
revoltados com o aumento perpetrado; e por mal
terem condições de pagar os estudos dos seus
filhos, não possuíam condições de suportar despesas
extras. Ademais, estava o Parquet mais do que
impelido a promover a ação, pelo seu dever de
ofício, quando mais se trata de interesses que
se elevam à categoria de bens ligados à
educação, amparados, como se sabe,
constitucionalmente, como dever do Estado e
obrigação de todos (CF, art. 205).” (grifo
nosso)

Claras, portanto, nesses termos, tanto a adequação da

Ação Civil Pública para veicular esta lide como a legitimidade ativa do Ministério
Público para propô-la.

4.Da Legitimidade Passiva e da Competência da Justiça Federal.

A UFRGS é autarquia criada pelo Decreto Estadual

n.º 5.758, de 28 de novembro de 1934, e federalizada pela Lei n.º 1.254, de 4
de dezembro de 1950, como consta do art. 1° de seu Estatuto constitutivo,
publicado no Diário Oficial da União em 11 de janeiro de 1995. Cabe ainda
mencionar que, na qualidade de Universidade Pública Federal, a UFRGS integra
o sistema federal de ensino, nos moldes estabelecidos pelo art. 16, I, da Lei
9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação).

A entidade de ensino superior por ser uma autarquia

federal possui personalidade jurídica, na medida em que é pessoa de Direito

9
Público de natureza administrativa. As autarquia possuem a características de
exercerem atividades descentralizadas da entidade que as deu origem, não
tendo com essas subordinação hierárquica direta, sujeitas apenas, no dizer de
Meirelles, “ao controle finalístico de sua administração 2”. Nesse sentido a
UFRGS possui capacidade de compor o pólo passivo desta demanda.

Demonstrada a Legitimidade da UFRGS, passamos

agora a analisar a competência para o julgado do feito . . Menciona a
Constituição de nossa República em seu artigo 109 inciso I:

Art. 109: Aos juizes federais compete processar e

julgar:

I – as causas em que a União, entidade

autárquica ou empresa pública federal
interessadas na condição de autoras, rés,
assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as
de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça
Eleitoral e à Justiça do Trabalho; (grifo nosso)

Em face do art. 109, inciso I da CF estabelecer a

competência da Justiça Federal para julgar os feitos que forem parte entidade
autárquica federal fica posto a competência deste Juízo para a apreciação da
demanda. Além do mais é tranqüilo, na jurisprudência, este entendimento. A
propósito, veja-se o já decidido:

DIREITO CIVIL - INDENIZAÇÃO - UNIVERSIDADE

FEDERAL - RESTAURANTE UNIVERSITÁRIO -
IRREGULARIDADES - RESPONSABILIDADE CIVIL -
INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO A QUO - REMESSA
DOS AUTOS AO JUÍZO ESTADUAL PARA
ANULAÇÃO DA SENTENÇA - NÃO
CONHECIMENTO DOS RECURSOS.
1. Não é o juízo estadual competente para
processar e julgar causas em que figure como
parte autarquia pública federal, nos termos do
artigo 109, inciso I, da Constituição Federal.

2
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo, Malheiros. 28° ed. 2003. P.65.

1
 2. A Corte Federal não pode, por sua vez, anular
sentença proferida por juiz de direito, ainda que
incompetente ratione personae para a causa.
3. Recursos não conhecidos, autos remetidos ao
Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo para anulação da sentença.
(TRF 3ª Região, Quinta Turma, AC 94.03.085334-4,
Relatora Juíza Suzana Camargo, decisão unânime,
DJ, 27/04/1999, p. 384) (destacamos)

PROCESSUAL CIVIL - CONFLITO DE COMPETENCIA

-UNIVERSIDADE FEDERAL DE PELOTAS -
FUNDAÇÃO DE DIREITO PUBLICO - CONSTITUIÇÃO
FEDERAL -ART. 109, I.
1. As fundações de direito público, criadas por Lei,
instituídas para a gestão de serviço estatal,
por suas finalidades e atividades não
lucrativas (no caso, educação, cultura e
pesquisa científica), origem e obtenção de
recursos e patrimônio públicos, devem ser
equiparadas a “espécie do gênero autarquias”
ou, até mesmo, por equiparação,
generalizadas como “empresas públicas
federais”, ficando removidos os óbices para o
desfrute do foro federal (art. 109, I, C.F.).
2. Iterativos precedentes do STF e do STJ.
3. Conflito improcedente, declarando a competência
da Justiça Federal. (STJ, CC n.º 14011, processo
199500293358/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Milton
Luiz Pereira, decisão unânime, DJ 04/12/1995, p.
42073)(destacamos)

Por fim, cabe ainda mencionar que o Egrégio

Superior Tribunal de Justiça reconhece a competência da Justiça Federal
para o julgamento das ações promovidas pelo Ministério público Federal,
como demonstra o seguinte julgado:

PROCESSUAL – MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL –

COMPETÊNCIA – JUSTIÇA FEDERAL.

1
 Se o Ministério Público Federal é parte, a Justiça
Federal é competente para conhecer do processo.
(Conflito de Competência n° 93/0013202, 1ª Seção
do STJ, julgado em 14/09/1993, Rel. Min. Humberto
Gomes de Barros).

Resta demonstrada , então, a legitimidade do pólo

processual desta demanda, bem como a competência deste Juízo para
conhecê-la e julgá-la.

5. Do Direito.

5.1.Do ato administrativo discricionário e as novas exigências na

apreciação pelo Poder Judiciário em face dos princípios
Constitucionais.

Pela leitura do of.103/2005 – GAB remetido pela

UFRGS anexado ao Procedimento Administrativo 59/2005 nas fls. 19, pode-se
interpretar que a Universidade entende que dentre as modalidades de avaliação
que usualmente utiliza a entidade de ensino superior nos processos de seleção
para professor substituto - sendo essas modalidades prova didática, prova
escrita, entrevista e análise de curriculum vitae – possui a discricionariedade de
escolha de pelo menos duas, não ficando acolhido a Recomendação do
Ministério Público Federal (of. PRDC/PR/RS n° 1302) de tornar obrigatório a
escolha de entre as duas, ter uma prova escrita.

O ato administrativo discricionário configura-se na

faculdade da Administração em escolher entre uma e outra opção, levando-se
em consideração a conveniência e a oportunidade no modo de realização do
ato, tendo-se em conta, que a medida adotada preserva o interesse público. O
poder discricionário da Administração advém do fato que a Lei, por ser
abstrata, não tem condições de prever todas as situações vividas no âmbito
administrativo. É natural, pois, haver certa liberdade de decisão ao ente público
naquelas situações em que a lei de forma expressa não a regula.

1
 A doutrina do Direito Administrativo, influenciada
nitidamente pelo liberalismo clássico, estabeleceu, sendo esse entendimento
legitimado pela jurisprudência, que em face do Princípio da Separação de
Poderes não caberia ao Judiciário incidir o olhar sobre a “conveniência” e a
“oportunidade” dos atos discricionários. Tal postulado ganhou relevo uma vez
que esses parâmetros teriam caráter eminentemente políticos, não tendo o Juiz
atribuição para apreciá-los. Por essa visão caberia apenas ao Poder judiciário
avaliar os caracteres extrínsecos em face da legalidade, nesse sentido o
Magistrado teria a faculdade apenas de verificar se a lei permite a
discricionariedade, se o ato está formalmente constituído, e se os motivos que
o justificam são verdadeiros. Não poderia, portanto, avaliar se a medida é
adequada a finalidade que se que atingir e nem fazer o sopesamento se há
outros motivos que, em detrimento ao fato, legitimariam escolhas diferente.

Para elucidar o que queremos dizer, peço vênia para

transcorrer as palavras de Lidia Helena da Costa Passos, que de forma brilhante
critica a postura doutrinária mencionada no parágrafo anterior:

“No entanto, a idéia que nos ocorre e que

procuramos demostrar no âmbito deste modesto
trabalho, é que sob o pretexto da isenção e
neutralidades políticas – apresentado para justificar
a opção judicial pela priorização da formalidade
exterior e da compreensão da legalidade mais estrita
dos atos emanados da administração estatal – o
Poder Judiciário acaba por atuar concretamente no
sentido de tutelar e preservar a realidade
administrativa vigente, independentemente de seus
resultados sociais concretos. Essa postura não é
rara em nossa jurisprudência nem entre
tradicionais doutrinadores do nosso Direito
Administrativo, é absolutamente incompatível
com os princípio e valores que norteiam a
contemporânea atuação jurisdicional, o que
tem sido evidenciado com muita ênfase no âmbito
das ações civis públicas.

O raciocínio que acima exemplificamos demostra o

convencimento de que o controle a ser exercido pelo
Poder judiciário, no âmbito do ordenamento
vigente, limita-se a verificação formal do
procedimento administrativo subjacente ao

1
 ato questionado, abstendo-se rigorosamente
do exame da razobilidade, vantagem para o
interesse público, utilidade ou perniciosidade
sociais das medidas implementadas. Enfim o
que vem sendo tradicionalmente entendido como
‘conveniência e oportunidade’ da opção
administrativa discricionária 3”

Pela visão de Hely Lopes Meirelles, a Lei

Administrativa é sempre teleológica na medida em que comina no bem
comum4. O ato discricionário, apesar de lhe ser atribuído um caráter de
liberalidade, podendo ser posto de acordo com a conveniência e a
oportunidade, não pode estar desconexo com o interesse comum dos
administrados extraídos do preceito legal. No entanto, a finalidade buscada não
é extraída do preceito legal analisado separadamente, em verdade, o sentido
da norma só pode ser vislumbrado quando, ao mesmo tempo que tentamos
entende-la em aparte, trazemos ao seu encontro os demais valores, princípios e
normas de nosso sistema jurídico.

Os princípios constitucionais, como por exemplo a

moralidade, a impessoalidade e a eficiência, então, devem entrar na pauta no
momento de verificação se a medida visa a realização do bem comum, bem
como se é capaz de alcançar o interesse público. No entanto a apreciação do
ato somente pela égide da legalidade, alegando-se que a “conveniência e a
oportunidade” são atributos de escolha “inerentemente políticos”, impedem que
os princípios consubstanciados em nossa Carta Magna possam se fazer
aplicáveis na realidade fática. Não tem sentido se inserir princípios na
Constituição, se por um entendimento administrativo lhes é retirada a
eficácia.

Tal concepção de apreciar os atos apenas pela

verificação de ser adequado ou não a Lei, sem a análise de conformidade com
princípios e avaliação dos resultados, mostra-se atualmente totalmente obsoleta
e ultrapassada. Essas idéias foram fruto do juspositivismo, momento histórico
no qual se pensava que o formalismo legal seria suficiente para promoção de
justiça e paz social, no entanto, suas conseqüências foram desastrosas,
justificando até mesmo regimes autoritários. Na demonstração de não ser mais
aceita teoria positivista, uma vez que hoje entende-se a necessidade de possuir

3
COSTA PASSOS, Lidia Helena Ferreira da. Discricionariedade Administrativa e Justiça Ambiental:
novos desafios do Poder Judiciário nas ações civis públicas. In: Ação Civil Pública: Lei 7. 347 – 15 anos,
Coordenador: Édis Milaré. São Paulo, RT, 2001. P. 453.
4
Ob. cit. P. 164.

1
caráter normativo a aplicação de princípios, trazemos o magistério de Paulo
Bonavidaes:
A terceira fase, enfim é a do pós-positivismo. Que
corresponde aos grandes momentos constituintes
das últimas décadas do século XX. As novas
constituições promulgadas acentuam a hegemonia
axiológica dos princípios, convertidos em pedestal
normativo sobre o qual assenta todo o edifício
jurídico dos novos sistemas constitucionais.

Para tanto, contribuíram sobremodo o jurista alemão

Alexy e também publicistas da Espanha e da Itália,
receptivos aos progressos da Nova Hermenêutica e
às tendências axiológicas de compreensão do
fenômeno constitucional, cada vez mais atado à
consideração dos valores e a fundamentação do
ordenamento jurídico, conjugando assim, em bases
axiológicas, a Lei com Direito, ao contrário do que
costumavam fazer os clássicos do positivismo,
preconceitualmente adversos à juriticidade dos
princípios e, por isso mesmo, abraçados, por inteiro,
a uma perspectiva lastimavelmente empobrecedora
da teoria sobre a normatividade do Direito5.

Percebe-se, pois, que a atual conjuntura da

sistemática jurídica exige a aplicabilidade dos princípios por possuírem caráter
normativo. Nesse sentido, não pode o Poder Judiciário abster-se de observar a
adequação do ato discricionário aos princípios constitucionais da Administração
sobre o entendimento de que a conveniência e a oportunidade são critérios da
pertinentes ao Executivo. Vinculando-se a esse entendimento, comentando
julgado do STJ, leciona Alexandre de Moraes:

“Em virtude da adoção expressa do princípio

da eficiência, entendemos não mais se
justificar o seguinte posicionamento do
Superior Tribunal de Justiça: STJ – ‘restrito ao
exame da legalidade da legalidade do ato, não é
permitida a perquirição judicial sobre a
5
BONAVIDES, Paulo Curso de Direito Constitucional. São Paulo. Malheiros. 13º ed. 2003. P.
264.

1
 conveniência e a oportunidade, eficiência ou
justiça do ato, nessas hipóteses, emitindo-se
manifestação de administração e não de jurisdição
reservada ao Poder judiciário’ (STJ – 1° T. RMS n°
628-0/RS – Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Diário de
Justiça, Seção I, 18 out. 1993)6” (grifo nosso)

Uma vez que o ato deve estar de acordo com o

princípio da eficiência, impessoalidade, moralidade, assim consubstanciado pelo
“caput” do art. 37 da CF, deve se ter em mente se o ato é adequado a
obtenção das finalidades que busca e se os seus resultado visam o bem da
coletividade. Nesse sentido, mesmo o ato discricionário não pode deixar de
passar pelo crivo da proporcionalidade. Ao comentar o princípio da moralidade
Alexandre de Moraes menciona que a razoabilidade deve nortear a decisão do
administrador e que o Judiciário ao aprecia-la deve ultrapassar o exame da
legalidade verificando se o ato se concatena com o interesse público:

“Pelo princípio da moralidade, não bastará ao

legislador o estrito cumprimento da legalidade,
devendo ele, no exercício de sua função pública
respeitar os princípios éticos de razoabilidade
e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da
Constituição de 1988, pressuposto de validade de
todo ato administrativo.
Dessa forma, deve o Poder judiciário, ao
exercer o controle jurisdicional, não se
restringir ao exame restrito da legalidade do
ato administrativo, mas sim entender por
legalidade ou legitimidade a conformação do
ato não só com a lei, como também com a
moral administrativa e com o interesse
coletivo7” (grifo nosso).

A jurisprudência começa a mudar a posição,

considerando que o judiciário possui a faculdade de apreciar a razoabilidade do
ato discricionário, ultrapassando, dessa maneira, a análise superficial da
legalidade em que se examina apenas os aspectos formais do ato:

6
MORAES, Alexandre de. A Constituição do Brasil Interpretada. São Paulo, Atlas, 2002, P. 788.
7
Ob. cit. P.783

1
 ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL
PÚBLICA – OBRAS DE
RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO
ADMINISTRATIVO
DISCRICIONÁRIO.
1. Na atualidade, a Administração pública está
submetida ao império da lei, inclusive quanto à
conveniência e oportunidade do ato administrativo.
2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível,
para o meio ambiente, a realização de obras de
recuperação do solo, tem o Ministério Público
legitimidade para exigi-la.
3. O Poder Judiciário não mais se limita a
examinar os aspectos extrínsecos da
administração, pois pode analisar, ainda, as
razões de conveniência e oportunidade, uma
vez que essas razões devem observar critérios
de moralidade e razoabilidade.
4. Outorga de tutela específica para que a
Administração destine do
orçamento verba própria para cumpri-la.
5. Recurso especial provido.
Processo RESP 429570 / GO ; RECURSO ESPECIAL
2002/0046110-8 Relator(a) Ministra ELIANA CALMON
(1114) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data
do Julgamento 11/11/2003 Data da Publicação/Fonte
DJ 22.03.2004 p. 277

Em decorrência destes novos valores a escolha da

Universidade Federal do Rio Grande do Sul de nos seus processos de
contratação de professores substitutos, em não optar por aplicar prova escrita,
deve passar pelo exame da proporcionalidade, não podendo ser defendido a
tese que tal decisão fica a critério de conveniência e oportunidade da entidade
pública, pois torna-se essencial verificar se o ato atende as exigências públicas
consubstanciadas pelos padrões axiológicos do ordenamento jurídico, bem
como de toda a sociedade. O Poder Judiciário, nesse sentido, possui a
faculdade de apreciar tal exame.

1
5. 2 Da Autonomia Universitária

A demandada, na condição de Universidade Pública

Federal, desfruta inquestionavelmente de autonomia didático-científica,
administrativa e de gestão financeira e patrimonial, que lhe é conferida pelo art.
207, caput, da Constituição Federal. Diz o mencionado dispositivo da
Constituição:

“Art. 207. As universidades gozam de autonomia

didático-científica, administrativa e de gestão
financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio
de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e
extensão”

A autonomia didático-científica conferida

constitucionalmente à UFRGS não deve, porém, ser interpretada de maneira
absoluta, de modo a inferir-se que o legislador constituinte outorgou-lhe um
“salvo conduto” validador de toda e qualquer medida administrativa adotada
pela autarquia, como se ela assim obtivesse verdadeira autonomia legislativa ou
incolumidade em relação aos pronunciamentos do Estado-Legislador.

Pelo contrário, a autonomia universitária garantida

pelo dispositivo constitucional transcrito precisa ser interpretada de modo a não
desprendê-la do sistema normativo-constitucional em que surge, e, numa
perspectiva hierarquicamente inferior, respeitados os lineamentos básicos do
ordenamento jurídico infraconstitucional, a fim de reconhecer-se os limites do
conceito em tela e de não conferir-se à demandada poderes administrativos e
normativos não chanceladas pela própria norma constitucional.

Em instigante dissertação acerca do tema da

autonomia universitária, Anita Lapa Borges de Sampaio salienta que:

“Assim, haveria dois contextos básicos de aplicação

do art. 207 da Constituição Federal: aquele em que
se contrapõe a normas infraconstitucionais não
fundamentadas na Constituição e um outro em que
se contrapõe a normas constitucionais ou
infraconstitucionais, mas fundadas na Constituição.
No primeiro contexto, o art. 207 da Constituição
Federal operaria como regra de hierarquia superior,
acarretando a ilegitimidade da norma constitucional

1
 (sic: evidente gralha tipográfica) sem fundamento na
Constituição. No segundo contexto, o art. 207
da Constituição Federal operaria como
princípio e instauraria uma ponderação com as
demais normas constitucionais eventualmente
contrapostas.
...............................................
Serão o princípio da proporcionalidade e o
caráter de ponderação nele implícito que
determinarão, nas circunstâncias específicas
dos casos concretos a decidir, o exato alcance
do núcleo essencial da autonomia
universitária. A definição de tudo o que possa ser
referido ao maior alcance possível da autonomia
didático-científica, administrativa e de gestão
financeira e patrimonial será realizada a partir do
conjunto daquilo que a consciência jurídica
dominante entende – ainda que indiretamente –
como relativo a tais matérias.” 8

Ainda no trabalho doutrinário já referido acerca do

tema da autonomia universitária, Anita Lapa Borges de Sampaio sublinha no
pensamento de Nina Ranieri interessante elaboração doutrinária acerca da
constitucionalização da prerrogativa em tela. Para ela, o exercício da
autonomia pelas Universidades surge conformado pelos demais princípios
constitucionais. Conclui a autora em referência que a autonomia universitária
sofre restrição na materialidade de seu conteúdo por outros interesses
constitucionalmente tutelados, cabendo também à lei restringi-la, desde que
com fundamento em disposição constitucional específica. É o princípio da
unidade da Constituição aplicado à autonomia universitária.

Eis a diretriz hermenêutica proposta pela autora para

a compreensão do art. 207 da Constituição Federal:

“Deste modo, para a compreensão do art. 207,

outros princípios constitucionais deveriam ser
considerados. (...)

No mesmo sentido, aponta a autora (Nina Ranieri)

algumas disposições constitucionais que
8
Autonomia Universitária: um modelo de interpretação e aplicação do artigo 207 da Constituição Federal,
Edunb, 1998, pp. 256/257

1
 estabeleceriam limites à autonomia universitária.
Como primeiro limite à autonomia, haveria sua
estrita vinculação ao peculiar interesse da instituição
universitária. Afora isso, a autonomia deveria ser
exercida em harmonia com o art. 206 da
Constituição Federal. Haveria ainda os limites
impostos aos direitos individuais e coletivos. Em
verdade, seria o princípio da unidade da
Constituição que permitiria identificar os
limites genéricos à autonomia conferida às
universidades. O princípio da legalidade também
imporia limites à autonomia.”9(Grifo nosso)

Nesse sentido, fica posto que a autonomia

universitária deve ser compreendida dentro dos ditames constitucionais, em
verdade os princípios emanados da Carta Magna não podem se contrapor a
medida de aplicada pela entidade de ensino superior. Em decorrência disso,
como ficou explicitado na primeira citação da eminente jurista, a autonomia
universitária ao chocar-se com princípio constitucionalizado deve
necessariamente passar pelo crivo da proporcionalidade, ponderando-se no
caso concreto qual dos dois valores deve preponderar.

O Pleno do STF, guardião da significação

constitucional, em julgamento datado de 25.10.89, tendo por relator o então
Min. Paulo Brossard, de cujo voto selecionamos os trechos a seguir transcritos,
debruçando-se sobre questão de mérito que envolvia o exame das limitações a
que o conceito de autonomia universitária está submetido, logo após a sua
constitucionalização pela CRFB/88, assim se pronunciou:

“10. De modo que, por mais larga que

seja a autonomia universitária –
“didático-científica, administrativa, e
de gestão financeira e patrimonial” -,
ela não significa independência em
relação à administração pública,
soberania em relação ao Estado.
(...)
11. De mais a mais, a
Universidade integra a administração
9
Idem. p. 98.

2
 pública; o serviço que ela presta é
público e federal.
(...)
A autonomia, é de evidência
solar, não coloca a Universidade em
posição superior à lei. Fora assim e a
Universidade não seria autônoma, seria
soberana. E no território nacional
haveria manchas nas quais a lei não
incidiria, porque afastada pela
autonomia.
(...)
13. (...). É preciso ter
presente esse dado elementar e, não
obstante, fundamental. A Universidade
não deixa de integrar administração
pública, e o fato de ela gozar da
autonomia, didática, administrativa,
disciplinar, financeira, não faz dela
um órgão soberano, acima das leis e
independente da República.”(ADIN n° 51-
9/RJ. Publicado no DJ em 17.09.93).
(grifo nosso)

Percebe-se, então, que apesar das

Universidades possuírem autonomia financeira e administrativa, não
quer dizer que elas não respondam aos ditames do sistema jurídico.
Como disse o Ministro, as Universidades Públicas integram a Administração,
nesse sentido devem respeitar os ditames do direito administrativo. Sendo que,
como ficou demostrado, os princípios, em face da unicidade constitucional,
possuem normatividade suficiente para contrapor-se ao ato emanado da
Universidade, as decisões administrativas das entidade públicas de ensino
superior devem estar conexas aos princípios constitucionais da eficiência, da
moralidade, da impessoalidade e da legalidade(art. 37 “caput” da CF).

Tratando-se de princípios (mandados de otimização,

na doutrina de Alexy10), e não de regras, que simplesmente incidem ou não, de

10
Para Robert Alexy, “el carácter del principio implica la máxima de la proporcionalidad, com sus tres
máximas parciales de la adecuación, necesidad (postulado del medio más benigno) e de la
proporcionalidad em sentido stricto (el postulado de la ponderación propriamente dicho).” (Teoría de
Los Decrechos Fundamentales, p. 111). Para Canotilho, diferentemente das regras, “os princípios não
proíbem, permitem ou exigem algo em termos de tudo ou nada, mas são normas que impõem a
optimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a ‘reserva do possível’, fática ou

2
acordo com a verificação de seus pressupostos de fato, é inafastável a
delimitação de sua abrangência conceitual e de seu conteúdo concreto, como
se vem de esboçar relativamente à autonomia universitária, a fim de
compatibilizar a aplicação concomitante dos mesmos, sob a ótica da unidade da
Constituição.
Passamos, uma vez posta a questão, a ponderar,
então, se o ato da UFRGS de não aplicar no seu processo simplificado de
professor substituto prova escrita, fere ou não princípios constitucionais e se
tais mandatos de otimização podem ser sonegados em face da justificativa da
Universidade no caso concreto.

5.3.Dos Princípios Constitucionais e o exame da proporcionalidade

Posta a possibilidade de serem os princípios

constitucionais limitativos da autonomia Universitária e devendo o Poder
Discricionário se concatenar com os seus ditames(5.1.Do ato administrativo
discricionário e as novas exigências na apreciação pelo Poder Judiciário em face
dos princípios Constitucionais), passamos então a verificar se os exames
seletivos de professor substituto da Universidade Federal do Rio Grande do Sul,
sendo optado pelas modalidades de avaliações prova oral e análise de
“curriculum vitae”, contraria os mandatos de otimização e se esses podem ser
sonegados no caso concreto em face da proporcionalidade.

Os princípios constitucionais relativos a

administração vem elencados no art. 37 da Constituição Federal, sendo eles a
legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência.

O princípio da proporcionalidade, cânone de nosso

sistema jurídico e limite da discricionariedade do Poder Público se subdivide em
três outros princípios: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade stricto
sensu.

Pelo princípio da adequação, se faz a análise se a

medida posta em prática é apta a alcançar a finalidade almejada. Dentro do
Direito Administrativo a adequação possui densa conexão com o princípio
constitucional da impessoalidade, pois por esse mandado de otimização, a
finalidade dos atos do administrador deve perseguir o bem comum, ou seja,
não o bem da administração ou do administrador, mais sim o dos administrados
em geral, na medida em que a própria lei administrativa busca o interesse
público. Esse “interesse público” parece ser um conceito vago, porém ele é
dado pela composição dos demais princípios constitucionais.

jurídica.” (Direito Constitucional, pp. 543/545).

2
 Pela aplicação apenas de prova oral e análise de
curriculum vitae, não há como auferir-se critérios objetivos para a classificação
dos candidatos, isso porque ao término da avaliação não existirá nenhum
documento que comprove as habilidades daquele que presta o exame, sendo
que os critérios da seleção serão concepções subjetivas da banca examinadora.
Não há, nesse sentido, por essas duas modalidades de provas, como identificar
contundentemente qual candidato é o mais qualificado a ocupar a vaga de
professor substituto.
Veja-se, por exemplo. a situação de dois candidatos
que possuam Mestrado na mesma área, ambos reconhecidos pelo MEC, um por
uma Universidade do Interior do RS, outro por uma Universidade do Interior do
Mato Grosso, digamos. A UFRGS não conseguiu responder ao MPF
objetivamente como encaminhar a solução de casos tais, mas relegou ao
alvedrio da Banca Examinadora.

Vê-se assim que somente uma prova escrita, será

apta da indicar qual dos dois hipotéticos “Mestres” é o mais qualificado para o
cargo de professor substituto. Não se diga, por outro lado, que a entrevista
pode dirimir essa dúvida, uma vez que, entrevista prova não é, além do
conteúdo subjetivo dada a maior ou menor empatia para com o candidato.

Como essas duas modalidades de testes - análise

curricular e entrevista- não conferem um pertinente método de avaliação, o ato
discricionário praticado pela UFRGS não passa pelo crivo da eficiência. As
instituições de ensino superior federais sempre tiveram um alto padrão de
ensino, a própria sociedade, que financia as Universidades Federais, exige que
os profissionais oriundos dessas instituições sejam diferenciados. No entanto,
para se manter um padrão de qualidade na educação, preceito consubstanciado
por norma constitucional artigo 206, inciso VII, e pelo artigo 3º, inciso IX da Lei
de Diretrizes e Bases (Lei 9.394/96), é necessário que os professores possuam
bons atributos e conhecimento contundente, critérios nos quais apenas a
avaliação oral e a análise de curriculum vitae são insuficientes para se auferir.
Em decorrência disso, a eficiência, princípio constitucional inscrito no art. 37
“caput” da CF, fica prejudicado pela opção da demandada.

Além disso, já que as modalidades de avaliações

escolhidas pela autarquia para contratação de professores substitutos não
conferem segurança para escolha do melhor candidato, sendo critérios
subjetivos do examinador, não passa o ato administrativo pelo crivo da
impessoalidade e da publicidade. Uma vez que os padrões de avaliação ficam
totalmente a cargo do professor formador da banca e a oralidade, após o

2
término, torna-se muito difícil trazer os fatos novamente a tona, verificando se
a resposta oferecida era a correta ou não, pois não há nenhuma prova física da
inaptidão do candidato preterido. Vale sempre lembrar que ser professor
substituto da UFRGS é um título de expressão que qualifica qualquer currículo,
deve, pois, o vitorioso ter realmente mérito na sua conquista.

Os candidatos, no entanto, não podem ficar adstritos

somente às convicções pessoais dos examinadores. Pelo próprio princípio da
igualdade, insculpido no artigo 5° “caput” da CF, eles tem direito a um processo
seletivo justo que preze objetivamente pela escolha do mais qualificado. Como
a prova oral não pode ser trazida ao mundo dos fatos novamente, pois a sua
publicização não é documentada, como acontece com uma prova escrita, esse
direito tende a ficar prejudicado. Por esses motivos a opção da UFRGS em não
escolher a modalidade escrita em seus processos seletivos facilita a
pessoalidade e não contempla a publicidade do ato.

Pelo fato do ato discricionário posto pela UFRGS não

estar de acordo com o princípio da eficiência, favorecendo a pessoalidade, de
menor publicidade se comparado com a avaliação escrita, não é adequada a
medida a alcançar finalidade que a administração deve buscar. Em verdade por
esse demonstrativo fica posto que o interesse público não é colimado pela
decisão da autarquia. Não passa, então, pela verificação do primeiro sub-
princípio oriundo da proporcionalidade: a adequação

Justifica, no entanto, a entidade de ensino superior,

que o processo seletivo para contratação de professores substitutos, em face
da Lei 8745/93 que instituiu essa possibilidade de contratação de professor
temporário em seu art. 2°, inciso IV, na medida em que as avaliações possuem
a faculdade de serem simplificadas, opta-se pela não promoção de prova escrita
por demandar muito tempo para a correção:

“Ainda é de ser esclarecido que o processo seletivo

simplificado visa a agilização da contratação de
docente por período determinado até que seja
efetuado o concurso público para ingresso na
carreira de magistério superior através de concurso
de provas e títulos nos termos da Constituição e Lei
n° 8.119/90. (ofício n° 0249/2005 G, Fl. 27/29
Procedimento Administrativo 59/2005).

2
 Em verdade, a justificativa da Universidade não pode
vigorar. Realmente o regime instituído pela Lei 8745/93 prevê um processo
mais simplificado, porém o sentido da norma não pode ser entendido fora dos
padrões do Direito Administrativo e do interesse público. É claro que não
necessita esse processo seletivo o mesmo rigor que o concurso para professor
de carreira, no qual se exige também livre docência e apresentações de teses.
Contudo, a seleção não pode ser tão ínfima a ponto de perder a eficiência e
não garantir a igualdade de condições aos candidatos. Afinal, aquele que
detiver a vaga lecionará na instituição por dois anos.

Além disso, outro argumento que trazemos para

demostrar a necessidade de uma prova escrita nesses processos seletivo, é que
reiteradamente as Universidades Federais praticam contratações sob o regime
da Lei n° 8745/93.
O Sr. Procurador Geral da República, na ADIN 3237,
que visa a declaração de incostitucionalidade do art. 2°, incisos IV e VI, alíneas
“d” e “g”, e do parágrafo 1° da Lei n° 8745/93 com alterações incluídas pela Lei
n° 9849/99 (inicial em anexo), classifica, no intuito de elucidar a tese de que a
contratação de professores substitutos para suprir a falta de docentes devido
aposentadoria, falecimento e exoneração não teriam o caráter de
temporariedade exigido pelo art. 37, inciso IX, de prática notória a substituição
de professores substitutos por outros com o mesmo título. Peço vênia para
reproduzir as palavras do eminente jurista:

2. “Eis o teor dos dispositivos normativos

impugnados, trechos em negrito, cuja a cópia
esta anexada à presente conforme previsto do
art. 3° da Lei 9.868/99:

‘Art. 2° considera-se necessidade temporária de

excepcional interesse público:

IV- admissão de professor substituto e

professor visitante;
(...)

§ 1° A contratação de professor substituto a

que se refere o inciso IV far-se-á
exclusivamente para suprir a falta de docente
na carreira, decorrente de exoneração ou
demissão, falecimento, aposentadoria,
afastamento para a capacitação e afastamento

2
ou licença de concessão obrigatória (incluído
pela Lei 9.849 de 26 de outubro de 1999)’
(...)

5. Conforme se infere da Leitura da Lei 8745/93,

esta editada com a finalidade de regulamentar o
inciso IX, do artigo 37 da Constituição Federal:

‘Art. 37 - A administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por

tempo determinado para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público’;

6. Ocorre que de fato, a necessidade de professores

substitutos não é temporária ou circunstancial, como
são as necessidades decorrentes de calamidades,
surtos endêmicos e recenseamentos. Na realidade,
os professores substitutos são ordinariamente
contratados pelas instituições públicas de ensino
superior, que deles dependem para assegurar o
regular funcionamento de seus cursos de graduação.

7. Além disso é notória a prática cultivada

pelas universidades públicas federais que,
embora fixem o prazo como sendo de 02
(dois) anos, ao final do período sempre
realizam novas seleções e novos substitutos
são contratados a fim de substituir os
anteriores. (grifo nosso).

8. Veja-se, ademais, que a redação do parágrafo 1°,

ao elencar como situações em que será permitida a
contratação temporária menciona a substituição de
docentes no caso de exoneração, demissão,
falecimento e aposentadoria, todas situações que
não são revestidas pelo caráter da temporariedade.
(...)

2
 9. A incompatibilidade entre as normas impugnadas
e o texto constitucional é evidente, porquanto a
constituição Federal exige que a necessidade seja
temporária e não a contratação”.

Nesse sentido, já que a realização de processos

seletivos dessa monta são ordinariamente promovidos, é primordial que se
prime pela qualidade, mesmo sendo um procedimento simplificado.

Pela necessidade, o segundo sub-princípio

decorrente da proporcionalidade, se analisa qual das duas medidas acarreta
menos prejuízos para os indivíduos envolvidos e que, da mesma forma, atinjam
os fins colimados. Já verificamos que a medida adotada pela autarquia trás
inúmeras dificuldades, nesse ponto, então, comporemos agora os benefícios se,
no referido processo seletivo, fosse incluído prova escrita.

A prova escrita é uma avaliação documentada. O

documento é o único meio de prova que possui a faculdade de reproduzir o fato
sem nenhuma interferência valorativa, pois a individualidade dos
acontecimentos se exterioriza em um objeto11. A modalidade de avaliação oral
jamais terá esta característica, pois após o término do exame os fatos só
poderão ser recuperadas por meio das impressões trazidas pela mente
humana: o testemunho, que invariavelmente são precedidos de padrões
axiológicos. Em decorrência disso, pode concluir, uma vez que se pode retratar
os acontecimentos do processo seletivo, a utilização de prova escrita coíbe a
imoralidade, garantindo, dessa forma, a igualdade de condições aos candidatos.

Por outro lado, a inclusão de modalidade de prova

escrita aumentaria consideravelmente o padrão do exame. Uma prova oral
realmente ajuda a mostrar se o candidato tem ou não condições de proferir
uma aula, pois para ser professor é necessário o uso da oralidade. Entretanto,
não é menos verdadeiro que para transmitir tal conhecimento oralmente, prévia
é a necessidade de demonstra-lo teoricamente.

A Universidade, no entanto, como demonstra o Edital

01/2005, não segue esse entendimento, pois das 30 (trinta) áreas que foram
oferecidas pela seleção, utilizou-se em 23 (vinte e três) as modalidades
análise de curriculum vitae e entrevista; em 4 (quatro) acrescentaram-se
11
MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. São
Paulo. RT. 2001. P. 364.

2
a essas a modalidade didática e em apenas 3 (três) foram incluídos prova
escrita (fl. 05 do Procedimento Administrativo 59/2005).

O último sub-princípio derivado do princípio

proporcionalidade é a proporcionalidade “stricto sensu”, por ela deve-se
ponderar no caso concreto se os ganhos conseguidos com as medidas adotadas
são razoáveis em face das perdas. Nesse ponto, pois, é oportuno fazer um
balaço se os benefícios conseguidos com o ato não são demasiadamente
onerosos.

A demandada justifica a opção de utilizar prova

escrita na medida em que a sua correção é muito demorada o que causaria
prejuízos aos alunos:

A realização de prova escrita, face a urgência e ao

grande número de candidatos ocasionaria uma
demora que poderia inclusive causar prejuízos ao
corpo discente que ficaria sem professor para
aprendizado de determinadas disciplinas” (ofício n°
0249/2005 G, Fl. 27/29 Procedimento Administrativo
59/2005).

Com certeza a correção de avaliação oral é mais

rápida que a avaliação escrita. No entanto, se atentarmos que a inclusão de
prova escrita tornaria a seleção mais eficiente, o que teria como resultado um
exercício docente mais primoroso, tendo assim um ensino com qualidade
diferenciada, percebemos que a demora na correção seria compensada.

Ademais se o processo seletivo for feito de forma

organizada e programado com antecedência a possibilidade dos alunos ficarem
prejudicados tendem a índices muitos baixos. Afinal, no momento em que um
substituto assume o seu cargo é porque já previamente o titular comunicara à
Administração sua intenção de afastar-se, pelo que não pode a Universidade
alegar surpresa com tal afastamento. Nesse sentido, tem condições prévias de
promover o processo seletivo sem que as aulas sejam interrompidas. Percebe-
se, pois, que os benefícios trazidos pela medida não compensa os prejuízos
causados pela mesma. Ademais, nas próprias informações prestadas pela
UFRGS, fls.11 e segs. do procedimento incluso verifica-se pelas datas trazidas
que a “surpresa” ou “urgência” é alegação de ser afastada.

Observa-se, portanto, que dado os prejuízos aos

princípios constitucionais e sendo remediável a justificativa posta pela

2
administração para a não adoção da medida, percebe-se que a
discricionariedade do ato praticado pela autarquia não atende ao princípio da
proporcionalidade, em decorrência disso a exigência de prova escrita a seleção
de professores substitutos deve tornar-se obrigatória.

5.4. Da Teoria dos motivos determinantes.

O motivo é um dos requisitos do ato Administrativo,

ele nada mais é que a situação de direito ou de fato que justifica a realização
do ato da administração. Pela teoria dos motivos determinantes, caso o ato
administrativo seja motivado, essa justificativa, vincula a validade do ato. Nesse
sentido, ao verificar-se que as razões que deram origem a ele não são
condizentes com a realidade fática ou de direito, deve ser tornado inválido.

Tal teoria vem sendo acolhida pelo Tribunais,

conforme a jurisprudência:

TRIBUNAL QUARTA REGIÃO

Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE
SEGURANÇA - 60473
Processo: 199971100075769 UF: RS Órgão Julgador:
QUARTA TURMA
Data da decisão: 06/06/2000 Documento:
TRF400076692 ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANÇA VISANDO A CONCESSÃO DE LICENÇA
NÃO REMUNERADA PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE
(ART. 84 DA LEI Nº8.112/90). ATO
ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. NULIDADE
DO ATO.TEORIA DOS MOTIVOS
DETERMINANTES. PRELIMINAR DE
INTEMPESTIVIDADE DORECURSO REJEITADA.
O art. 12 da Lei nº 1.533/51 é omisso quanto ao
prazo para interposição do recurso de apelação,
devendo ser aplicado o CPC. A regra do art. 188 do
CPC deve ser aplicada em relação às autarquias e
fundações, isto por força do disposto no art. 10 da
Lei nº9.469/97. O servidor, respeitado o interesse da

2
Administração, tem direito à licença para
acompanhar cônjuge ou companheiro, mesmo nos
casos em que o deslocamento for em decorrência de
posse em cargo público. Interpretação do art. 84 da
Lei nº 8.112/90. Embora o ato de concessão da
licença requerida pela impetrante seja
discricionário, uma vez motivado o ato
administrativo, a Administração fica vinculada
aos motivos expostos (“Teoria dos motivos
determinantes”).
A situação fática que embasou o ato administrativo
revela que a Administração, pela demora na
apreciação do requerimento, ficou
impedida (temporariamente) de redistribuir a vaga
oferecida pela
Universidade Federal de Goiás, o que não significa
que não iráobter a vaga mediante redistribuição.
A possibilidade de que a UFPEL venha a arcar com o
pagamento da servidora se ela, obtida a licença,
entrar em exercício temporário
na Universidade Federal de Goiás, considerando que
a impetrante
está pleiteando licença não remunerada, não passa
de mera conjectura. Mesmo que venha ocorrer, a
situação será solucionada
com a efetivação da redistribuição da vaga,
redistribuição em relação a qual já houve efetiva
manifestação de interesse por parte
da outra Instituição Federal de Ensino Superior.
O ato é inválido, pois os motivos
caracterizadores da ausência de interesse por
parte da Administração são inexistentes e não
coerentes com a realidade dos fatos. Aplicação
da teoria dos motivos determinantes.
Negado provimento à apelação e à remessa oficial.
Rel. JUIZ EDUARDO TONETTO PICARELLI (grifo
nosso )

Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO

Classe:- APELAÇÃO CIVEL
Processo: 9804028492 UF: RS Órgão Julgador:

3
 PRIMEIRA TURMA
Data da decisão: 09/02/1999 Documento:
TRF400070998 Fonte DJ DATA:28/04/1999 PÁGINA:
794 Relator(a) JUIZ FERNANDO QUADROS DA SILVA
/ Decisão: unânime
TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO
DE NFLD. TEORIA DOS MOTIVOS
DETERMINANTES.
1. A autoridade administrativa fica vinculada
aos motivos expostos
no relatório anexo à NFLD, aplicando-se a
teoria dos motivos
determinantes.
2. É nula a NFLD quando não verificados os
motivos expostos no
relatório a ela anexo.
3. Apelação provida.
Indexação VIDE EMENTA Data Publicação
28/04/1999

Não é intenção do Ministério Público Federal ao

trazer a baila essa teoria, invalidar as etapas dos processos seletivos que
eventualmente já foram realizadas sem a inserção de prova escrita, mas
determinar sua realização ainda no curso dos certames lançados pelo Edital
01/2005. Todavia, em não realizando tal modalidade de prova, pelas razões
expostas, o certame poderá ser anulado.

Já mencionamos quando abordamos da apreciação

da proporcionalidade “stricto sensu”(5.3 Dos Princípios Constitucionais e o
exame da proporcionalidade) que a Universidade motivou a decisão de não
optar por prova escrita na medida em que essa possui lapso temporal
acentuado para correção o que poderia atrapalhar os discentes por falta de
professor (of. 0249/2005-GR, Procedimento Administrativo 59/2005).

Como se demostrou nesse debate, a justificativa não

é viável, na medida em que no instante no qual o professor substituto assume
a cátedra, a UFRGS tem pleno conhecimento do momento em que o contrato
irá se extinguir. Em decorrência disso pode planejar com antecedência o
processo seletivo, não prejudicando os aluno por falta de professor.

3
 Percebe-se, então, que os motivos que embasam a
decisão não são convincentes, pois não estão condizentes com os fatos. Nesse
sentido a demandada obrigar-se a optar por prova escrita em pelo menos uma
das modalidades de avaliação de docente substituto.

7. Da Necessidade da Antecipação de Tutela e seus Requerimentos.

A Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994, conferiu

nova redação ao artigo 273 do Código de Processo Civil, no sentido de
possibilitar a antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial,
verbis:

Art. 273 – O juiz poderá, a requerimento da parte,

antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que, existindo
prova inequívoca, se convença da verossimilhança da
alegação e :

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de

difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa

ou o manifesto propósito protelatório do réu.

No caso ora posto sub judice, todos os requisitos

exigidos pela lei processual para o deferimento da tutela antecipada encontram-
se reunidos.
Exige primeiramente a norma a demonstração de
prova inequívoca, elucidando a verossimilhança da alegação. Não há que se
questionar sobre a efetiva realidade dos fatos, pois como foi elucidado na parte
“dos fatos” da presente petição, pelo Of. 0249/05 – GAB, a UFRGS aplica na
seleção de professor substituto as modalidades de exame oral e análise de
curriculum vitae, não optando, dessa forma, por prova escrita – Procedimento
Administrativo 59/2005 fl. 19/20.

Comentando os requisitos da para obtenção da

tutela antecipada , Teori Albino Zavascki pondera que:

3
 “Atento, certamente, à gravidade do ato que opera
restrição a direitos fundamentais, estabeleceu o
legislador, como pressupostos genéricos,
indispensáveis a qualquer das espécies de
antecipação da tutela, que haja (a) prova
inequívoca e (b) verossimilhança da alegação.
O fumus boni iuris deverá estar, portanto,
especialmente qualificado: exige-se que os fatos,
examinados com base na prova já carreada, possam
ser tidos como fatos certos. Em outras palavras:
diferentemente do que ocorre no processo cautelar
(onde há juízo de plausibilidade quanto ao direito e
de probabilidade quanto aos fatos alegados), a
antecipação da tutela de mérito supõe
verossimilhança quanto ao fundamento de
direito, que decorre de (relativa) certeza
quanto à verdade dos fatos. Sob esse aspecto,
não há como deixar de identificar os pressupostos da
antecipação da tutela de mérito, do art. 273, com os
da liminar em mandado de segurança: nos dois
casos, além da relevância dos fundamentos (de
direito), supõe-se provada nos autos a matéria
fática. (...) Assim, o que a lei exige não é,
certamente, prova de verdade absoluta, que
sempre será relativa, mesmo quando
concluída a instrução, mas uma prova robusta,
que, embora no âmbito de cognição sumária,
aproxime, em segura medida, o juízo de
probabilidade do juízo de verdade”
(Antecipação da Tutela, editora Saraiva, São Paulo,
1997, fls. 75-76, destacamos).

O fumus boni iuris encontra-se igualmente presente,

pois como foi demostrado ao longo da presente inicial, a opção da demandada
não esta de acordo com o princípio da proporcionalidade uma vez que não
respeita vários princípios constitucionais, bem como os motivos que justificam a
decisão da autarquia não condizem com a realidade.

Exprime-se, ainda, inequívoco o periculum in mora,

pois como menciona a inicial da Ação Declaratória de Incostitucionalidade –

3
3237, já referida nessa petição, é notório que a prática de contratação de
professores substitutos nas instituições federais de ensino superior, como é o
caso da demandada, se faz reiteradamente, sendo que o último promovido pela
autarquia foi instituído pelo Edital 01/2005, colado á fl. 05 do Procedimento
Administrativo 59/2005. É obvio que a cada processo seletivo feito sem o
advento de prova escrita, não há como recuperar, ou pelo menos mostra-se
extremamente complicado, os danos enumerados ao longo desta petição. Fica
configurado, pois, a exigência do incido I, do artigo 273, do CPC: fundado
receio de dano de difícil reparação.

Assim sendo, fica demostrado a imperiosa

justificativa de o quanto antes impedir obrigar a UFRGS a promover prova
escrita em pelo menos uma das etapas do processo seletiva para contratação
de professor substituto. A forma da prova escrita, todavia, (objetiva ou
dissertativa) essa sim, é medida cuja avaliação encontra-se no alvedrio da
Universidade em face das diferentes áreas do Edital, mas não sua dispensa.

Ante o exposto requer o Ministério Público

Federal a concessão, após a audiência dos representantes judiciais da pessoa
jurídica de direito público requerida, no prazo de 72 horas (art. 2° da Lei n°
8.437/92), de tutela antecipada, para determinar à Universidade Federal
do Rio Grande do Sul, que:

a) Seja determinado a Universidade Federal do Rio Grande do Sul

que torne obrigatória, nos processos seletivos abertos pelo já
mencionado Edital 01/2005, para contratação de professor
substituto, a realização de pelo menos uma prova escrita no
curso do certame trazido à baila nessa ACP, naquelas Áreas que
dispensaram tal modalidade de prova, sob pena de anulação dos
processos seletivos que ocorrerem sem a realização na forma que
ora se pede;

b) Seja cominado multa no valor de R$ 1000,00 (mil reais) por dia à

Universidade em caso de descumprimento da decisão que acolhe
o pedido supra a ser recolhida para o Fundo Federal previsto no
art.13 da Lei 7437/85.

3
7. Do Pedido Principal e dos demais Requerimentos.

Por fim, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO

FEDERAL:

a) seja julgada procedente – a pretensão ora deduzida,

confirmando, em definitivo, o pedido requerido em sede de tutela antecipada,
condenando a Universidade Federal do Rio Grande do Sul na obrigação
ali descrita, e determinando que a medida liminar a início deferida continue
produzindo seus efeitos até o trânsito em julgado da sentença de procedência;

b) a citação – da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, na

pessoa de seus representantes legais, para, querendo, contestar a presente
ação e acompanhá-la em todos os seus termos, até final procedência, sob pena
de revelia e confissão;

c) sendo a questão de mérito unicamente de direito, seja julgada a

lide antecipadamente, nos termos do art. 330, I do CPC, sendo outro o
entendimento, protesta-se pela produção de todos os meios de prova admitidos
em direito;

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00, para efeitos

fiscais.

Termos em que pede deferimento.

Porto Alegre, 18 de maio de 2005.

Carlos Eduardo Copetti Leite,

PROCURADOR REGIONAL DOS DIREITOS DO CIDADÃO
PROCURADOR DA REPÚBLICA