Anda di halaman 1dari 4

Documento

Título: El amparo por mora y su aplicación al ámbito de los contratos. - (Con especial referencia a la
Entidad Binacional Yaciretá)
Autores: Juan Lima, Fernando E. - Vieito Ferreiro, A. Mabel
Publicado en: LA LEY1997-B, 375
Cita Online: AR/DOC/19835/2001
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. -- II. Los hechos.--III. La cuestión atinente a la aplicación de la ley de
procedimientos administrativos a la Entidad Binacional Yaciretá. -- IV. La aplicabilidad del instituto del amparo
por mora al ámbito de los contratos. -- V. Las soluciones de las disidencias.
I. Introducción

En el presente fallo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la improcedencia del recurso
extraordinario incoado en el entendimiento de que no se configuraba el requisito atinente a que aquél se
dirigiera contra una sentencia definitiva o equiparable a tal. Ello no obstante (1), tres ministros del Alto Tribunal
se abocaron al análisis de la cuestión planteada salvando el óbice formal reseñado. Es a diversos aspectos de
estas disidencias a los que hemos de referirnos a continuación.

II. Los hechos

En el caso, las empresas actoras habían interpuesto una acción de amparo por mora contra la Entidad
Binacional Yaciretá a fin de que se resolviera el temperamento a seguir en las licitaciones públicas en las cuales
habían resultado adjudicatarias para la ejecución de determinadas obras.

En primera instancia (2), el magistrado actuante hizo lugar a la acción incoada y ordenó a la demandada que
se expidiese en el plazo de cinco días. Para así decidir, entendió: 1. que la entidad accionada si bien no es
autoridad pública, integra la Administración Pública, en tanto su objeto, finalidad, bienes y recursos de que
dispone ostentan carácter público, siéndole aplicable la normativa contenida en la ley nacional de
procedimientos administrativos 19.549 (L.P.A.) en virtud de lo normado por el art. 2º "in fine" del decreto
9101/72 (Adla, XXXII-B, 1752; XXXIII-A, 445) (3); 2. que la falta del instituto del "amparo por mora" u otra
disposición similar en las reglamentaciones específicas del caso tornaban injustas las demoras padecidas por las
empresas accionantes, por lo que la solución propuesta se compadecía con los principios generales del derecho
y de la sana crítica; y 3. que --en concreto-- había vencido en exceso el plazo fijado por la cláusula pertinente
del pliego de condiciones sin que la demandada emitiera resolución al respecto.

Apelada dicha decisión, la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal revocó el pronunciamiento recurrido (4), en el entendimiento de que en el caso la aplicación de las
normas de la L.P.A., aun por vía analógica, resultaba improcedente en tanto "la cuestión de fondo aparece
referida al cumplimiento de un contrato".

III. La cuestión atinente a la aplicación de la ley de procedimientos administrativos a la Entidad Binacional


Yaciretá

En primer término corresponde destacar que tanto los ministros Moliné O'Connor y Boggiano como el
ministro Petracchi entendieron aplicable a la Entidad Binacional Yaciretá el régimen de la ley nacional de
procedimientos administrativos y, en particular, el art. 28 de aquélla. Dicha solución --en lo atinente a la
aplicación del derecho argentino-- fue sustentada por los primeros en los propios términos del tratado
internacional que rige a la accionada en la causa (5); y en la presencia de "elementos públicos relevantes" en la
caracterización de la Entidad Binacional, en las normas que rigen su actuación y en la atribución de
competencia judicial, en lo que respecta a la aplicación del derecho público. Por su parte, el ministro Petracchi
llega a la conclusión de que la Entidad Binacional Yaciretá posee carácter "público y estatal".

Ello sentado, y sin perjuicio de señalar lo interesante de comparar las fundamentaciones mediante las cuales
los magistrados actuantes en las distintas instancias llegan a la conclusión de que la ley nacional de
procedimientos administrativos y, en particular, su art. 28 son aplicables a la Entidad Binacional Yaciretá, a los
efectos perseguidos en este comentario bastará con tener presentes las circunstancias reseñadas
precedentemente.

IV. La aplicabilidad del instituto del amparo por mora al ámbito de los contratos

Como se dijo, la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
sustentó el rechazo de la acción intentada en que "la cuestión de fondo aparece referida al cumplimiento de un
© Thomson Reuters Información Legal 1
Documento

contrato". En apoyo de tal tesitura, dicho tribunal citó una serie de fallos de la propia sala y de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (6) cuyos términos consideramos interesante traer aquí a colación.

En efecto, en dichos pronunciamientos se decidió la improcedencia de la acción intentada con fundamento


en que la vía excepcional del amparo no resulta adecuada para la tutela de derechos contractuales (7). Ahora
bien, ¿cabe aplicar dicha doctrina referida a la acción de amparo normada por la ley 16.986 (Adla, XXVI-C,
1491) (8) al instituto previsto en el art. 28 de la ley 19.549? El análisis de tal interrogante constituye el meollo
del presente trabajo.

En primer término corresponde recordar que si bien se ha sostenido que el juicio de amparo no es apto para
dilucidar controversias entre las partes de un contrato o requerir el cumplimiento de sus cláusulas (9), ello es
como principio, en tanto lo expuesto no sería de aplicación en supuestos de excepción en los que resulte
indispensable una protección judicial rápida y eficaz de derechos esenciales de las personas, que no quedarían
adecuadamente resguardados si se los sustituyese por la indemnización posterior de los daños producidos por
actos de autoridad írritos (10). No basta, pues, que haya otra vía procesal (de cualquier índole), para desestimar
un pedido de amparo: hay que considerar, inexcusablemente, si tal trámite es auténticamente operativo para
enfrentar el acto lesivo (11).

Así, y más allá de la reseñadas excepciones al principio enunciado, corresponde recordar que la aludida
doctrina se ha sustentado en lo normado en el art. 2º, inc. a) de la ley 16.986, en cuanto dispone que la
existencia de una vía legal apta para la protección de los derechos que se dicen lesionados excluye, en principio,
la admisibilidad del amparo (12).

Ahora bien, siendo al menos opinable la cuestión atinente a la aplicación de las normas de la ley 16.986 al
trámite del amparo por mora (13), en tanto la estructura del procedimiento a imprimir al instituto previsto en el
art. 28 de la ley 19.549 debe ajustarse a su especial característica y al no prever dicha norma definición al
respecto (14) (lo que ha llevado a la doctrina y la jurisprudencia a adoptar soluciones contradictorias (15),
entendemos desaconsejable una extensión analógica del ámbito de aplicación de una norma a tal punto
restrictiva, como lo es el referido art. 2º, inc. a) de la ley 16.986 (16).

Al respecto, son terminantes los doctores Moliné O'Connor y Boggiano: el argumento relativo a la
improcedencia del amparo por mora con fundamento en que la cuestión de fondo aparecía referida al
cumplimiento de un contrato "no encuentra sustento legal ya que la citada norma no excluye su aplicabilidad en
el ámbito contractual. Antes bien el art. 28 de la ley 19.549 constituye una opción otorgada a favor del
particular, un derecho de éste, que no puede ser cercenado o limitado por una interpretación jurisprudencial que
desvirtúe los alcances de la norma"(17).

Por su parte, el doctor Petracchi se limita a afirmar que, en el caso, "no existe contrato firmado", por lo que
no se pronuncia respecto del tema aquí tratado (18).

Por último, del examen del fallo recaído en segunda instancia podría extraerse una lectura distinta a la
reseñada y ésta sería la siguiente: lo que no resulta aplicable al caso es la L.P.A., en tanto no correspondería su
aplicación al ámbito de los contratos (19). Al respecto, conviene recordar que la ley 19.549, en su título tercero,
especifica que los contratos que celebre el Estado se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de
la aplicación analógica de las normas del referido título (20). Ello no obstante, debe tenerse en cuenta que se ha
dicho que lo expuesto no se extiende a las previsiones del título IV de la L.P.A., cuya aplicación sería directa
(21) y no analógica.

V. Las soluciones de las disidencias

En último término, resulta interesante señalar las diferentes soluciones a las que acceden las dos disidencias
analizadas. En efecto, mientras que de la interpretación de la cláusula 1.5 del pliego de bases y condiciones
generales los ministros Moliné O'Connor y Boggiano extraen que el amparo por mora debía ser rechazado, el
ministro Petracchi entiende que correspondía hacer lugar a aquél.

Al respecto, en atención a los términos de la aludida cláusula, resulta interesante recordar la doctrina que
sostiene que el administrado tiene derecho a una resolución expresa de la administración, por ser la alternativa
del silencio como denegación tácita (prevista en el art. 10, ley 19.549), una opción otorgada al particular (22).
Así, tratándose el instituto del silencio de una solución optativa o facultativa para el particular, encuentra
resguardo el art. 14 de la Constitución Nacional (23).

© Thomson Reuters Información Legal 2


Documento

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)Recuérdese que la Corte Suprema ha sostenido que el recurso extraordinario no es formalmente


procedente contra las sentencias no definitivas, aun cuando se invoque en el caso una cuestión federal
suficiente. V. Fallos: 247:284; 249:688; 251:524; 306:224 (La Ley, 1984-B, 433) y 306:1679.

(2)Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 6, sentencia del


23/9/92.

(3)Dicha norma disponía que "Los procedimientos en entes con personalidad jurídica pública no estatal se
regirán asimismo por sus respectivos regímenes, y supletoriamente por la ley 19.549 y el reglamento aprobado
por dec. 1759/72". El art. 2º del decreto 9101/72 fue derogado por el art. 6º del dec. 1883/91 (Adla, XXXIII-A,
445; LI-D, 3946).

(4)V. sentencia del 27 de noviembre de 1992.

(5)Que dispone que el derecho argentino es aplicable a sus actos referentes a personas domiciliadas en el
país.

(6)En concreto: Fallos: 291:453 y 307:562; y las sentencias de la citada sala III recaídas en los autos
"Franmar S.A. c. Banco de la Nación Argentina s/ amparo", del 14/12/87 (La Ley, 1988-B, 241) y "Astilleros
Corrientes S.A. c. Est. nac. (Ministerio de Obras y Servicios Públicos - Secretaría de Marina Mercante) s/
amparo por mora", del 28/4/88 (La Ley, 1988-E, 227).

(7)De la citada jurisprudencia, sólo en el caso de "Astilleros Corrientes S.A." se trataba de un amparo por
mora; el resto, de amparos regidos por la ley 16.986. Ello no obstante, es menester destacar que en aquel caso sí
se hizo lugar a la acción intentada, aun cuando se sostuvo "obiter dictum" que "Tampoco constituye óbice para
la procedencia de la vía intentada el que la cuestión de fondo aparezca referida a una relación contractual, ya
que la actora no procura aquí el cumplimiento de un contrato...sino la pronta decisión de un reclamo en los
límites del art. 28 de la ley 19.549".

(8)Cabe recordar que, en atención a la fecha del pronunciamiento en cuestión, tal era la norma que regía la
acción descripta. En la actualidad, cabría el mismo interrogante respecto del art. 43 de la Constitución Nacional.

(9)V. jurisprudencia referida en la cita Nº 6 y también CSJN, Fallos: 245:449 (La Ley, 98-699).

(10)Conf. doc. CSJN, Fallos: 307:444; 308:1861; 22/8/89 (La Ley, 1985-C, 424; 1986-E, 199), "Rimoldi",
LA LEY, 1989-E,522; CNCont. Adm. Federal, Sala III, "Zolezzi, Daniel c. Estado nacional s/ amparo", del 14
de junio de 1990.

(11)Conf. SAGÜES, Néstor Pedro, "Derecho Procesal Constitucional", t. III, "Acción de amparo", Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1988. Tras la reforma de la Constitución Nacional operada en 1994, QUIROGA LAVIE,
Humberto ("Actualidad en la jurisprudencia sobre amparo", La Ley, 1996-E, 1057) entiende que "Si un derecho
constitucional o legal, es negado, restringido o impedido de ejercer, por cualquier autoridad pública o por los
particulares, al margen de una intervención contractual o delictual, el constituyente ha fijado la política
constitucional de que sea la vía del amparo la jurisdicción más rápida y eficiente para realizar su tutela".

(12)Así, se ha dicho que la circunstancia de que la Administración no hubiese cumplido con las
obligaciones a su cargo, a pesar de los requerimientos que se le habrían efectuado, no autoriza a la recurrente
--quien dedujo acción de amparo con el objeto de obtener el cumplimiento de obligaciones emergentes de una
licitación pública-- a obviar el empleo de los procedimientos establecidos para obtener su ejecución, toda vez
que dicho remedio debe ser reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros

© Thomson Reuters Información Legal 3


Documento

medios legales, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales (conf. CSJN, Fallos: 307-I-562; v. también
301:1061 y 303:422).

(13)Recuérdese que el art. 106 del dec. 1759/72 (t.o. 1991) dispone la aplicación supletoria de las normas
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en lo que al procedimiento se refiere.

(14)Conf. BIOTTI, Alejandra, "Amparo por mora, recurso de apelación y régimen aplicable" (La Ley,
1992-C, 118).

(15)Conf., vgr., BARRA, Rodolfo, "El amparo por mora de la Administración", ED, 59-802; CNCont.
Adm. Federal, sala II, 22/4/76, E.D., 62-293, Nº 1; 15/8/85, LA LEY 1985-E, 28 y sus citas; CNCiv., sala C,
11/9/86, JA, 1987-I-124, Nº 7.

(16)Por otra parte, es menester tener presentes las diferencias existentes entre los institutos del amparo y del
amparo por mora. Así, mientras que para el primero es necesario realizar una evaluación acerca de la legalidad y
legitimidad del acto, hecho u omisión atacados, en el segundo la cuestión se agota en el examen de la
configuración de la situación objetiva de mora. En el primer caso el principio de conservación del contrato
tendería a favorecer la tesitura de su improcedencia, en tanto que en el segundo caso dicho principio llevaría a la
solución exactamente inversa. ¿Por qué no aceptar la viabilidad de una acción rápida tendiente a obtener un
pronto despacho en el marco de un contrato de derecho público?

(17)Confr. consid. 13 del voto citado.

(18)Confr. consid. 8º del voto citado.

(19)En dicho pronunciamiento la Cámara sostuvo textualmente que "III) En el caso dicha aplicación (en el
consid. II se venía tratando el tema de la aplicación al caso de la L.P.A.), aun por vía analógica, resulta
improcedente ya que la cuestión de fondo aparece referida al cumplimiento de un contrato".

(20)Conf. art. 7º, "in fine" de la ley 19.549. V. también CNCont. Adm. Federal, sala IV, 7/3/83, "in re":
"Grasso, Reineri, Nobati S.R.L. c. Banco Hipotecario Nacional".

(21)Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en pleno, "Petracca


e hijos S.A. y otros c. Estado nacional - Ente Autárquico Mundial '78" del 24/4/86, ED, 118-391 (La Ley,
1986-D, 10). En el mismo sentido se ha expedido la C.S.J.N. en los autos "Gypobras S.A. c. Estado nacional
(Ministerio de Educación y Justicia) s/ contrato de obra pública", del 5/4/95 (La Ley, 1995-E, 478), sumando
como argumento en favor de tal tesitura el hecho de que el art. 1º, inc. 6), del dec. 9101/72 establecía la
aplicación supletoria de la L.P.A. a los procedimientos atinentes al régimen de contrataciones del Estado.

(22)Conf. C.S.J.N., 16/12/78, "in re": "Galian" y Fallos: 293:460, entre muchos otros; SAGÜES, op. cit., t.
III, ps. 556/560; BARRA, Rodolfo, "El amparo por mora de la Administación", en "Estudios de Derecho
Administrativo", t. I, p. 11; TAWIL, Guido Santiago, "El amparo por mora y el silencio de la Administracion",
La Ley, 1986-D, 1172.

(23)En lo referente, claro está, al derecho de peticionar a las autoridades. Sobre el tema, ver también: DIEZ,
Manuel, "Derecho Procesal Administrativo", p. 381; LINARES, Juan F., "El silencio administrativo
denegatorio", La Ley, 1980-C, 768, cap. III; Grecco, Carlos, "Sobre el silencio de la Administración", L.L.
1980-C-777, caps. II y VI; GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", t. IV, vol. II, cap. 14,
p. 24; MUÑOZ, Guillermo, "Silencio de la Administración y plazos de caducidad", ps. 76/77.

© Thomson Reuters Información Legal 4