LICENCIA AMBIENTAL – A la sociedad BP EXPLORATION COMPANY

COLOMBIA LIMITED para el proyecto denominado Área de Pozos de

Desarrollo Cupiagua XL / USO DEL AGUA – Cargas. Obligación forzosa del
uno por ciento / OBLIGACIÓN FORZOSA - Se debe calcular sobre el valor
global del proyecto / PLAN DE MANEJO AMBIENTAL – Las obras y
actividades ejecutadas en su desarrollo no pueden ser imputadas al
cumplimiento de la inversión forzosa del uno por ciento / PLAN DE
INVERSION DEL UNO POR CIENTO – Obligación de su presentación /
REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

Contrario a lo expresado por la actora en sus cargos, la interpretación que la

entidad demandada dio al parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 es
correcta y si bien las obras se realizaron antes de la vigencia del Decreto 1900 de
2006, lo cierto es que la obligación del 1% de la inversión ya existía en virtud de
dicho parágrafo y además, en el artículo séptimo del acto que concedió la Licencia
Ambiental se le advirtió a la empresa de su obligación y se le instó para que
presentara el programa a realizar en cumplimiento de dicha obligación, razón por
la cual el Decreto Reglamentario que fue expedido con anterioridad a los actos
acusados, consideró un período de transición, en el inciso 3° del artículo 6°, antes
transcrito, que obliga a presentar el plan o programa de inversión del 1% […]
Ahora bien, la Resolución acusada núm. 0052 de 12 de enero de 2007 confirmada
por la núm. 1106 de 20 de junio de 2007, declaró responsable a BP por el
incumplimiento de lo establecido en el artículo 7° de la Resolución núm. 0824 de
30 de septiembre de 1999 -Licencia Ambiental- en la cual entre otras, como ya se
observó, se dispuso, que para efectos del cumplimiento de la inversión forzosa del
1% BP debía concertar con CORPORINOQUÍA las obras, actividades o programas
a realizar. […] Así pues, por tratarse de una expresión que guarda relación
inescindible con los actos acusados, la Sala aclara que BP no tenía obligación de
“concertar con la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía las obras,
actividades o programas a realizar”, en cumplimiento del 1% de la inversión total
del proyecto.
NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias Consejo de Estado Sección Primera de 20
de agosto de 2015, Radicación 2010-00259-01, CP Guillermo Vargas Ayala; de 22
de octubre de 2015, Radicación 2010-00110-01 y 2010-00252-01, CP. María
Elizabeth García González; de 5 de noviembre de 2015, Radicación 2010-00597-
01, CP. María Elizabeth García González; y de 22 de octubre de 2015, Radicación
2010-00308, CP. Roberto Augusto Serrato Valdés.

SÍNTESIS DEL CASO: La sociedad BP Exploration Company Colombia Limited

interpuso demanda contra el hoy Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo
Sostenible, para obtener la nulidad de las Resoluciones números 1926 de 7 de
diciembre de 2005, la 0052 de 12 de enero de 2007, y la 1106 de 20 de junio de
2007, por medio de los cuales, respectivamente, se abrió una investigación
ambiental y se formuló un pliego de cargos; se impuso una sanción y se resolvió el
recurso de reposición confirmando la decisión. El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca se inhibió de pronunciarse respecto a la Resolución 1926 por ser
un acto administrativo de trámite y negó las demás pretensiones de la demanda,
decisión que fue confirmada por la Sala en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 99 DE 1993- ARTICULO 43 PARAGRAFO / DECRETO

1900 DE 2006 – ARTICULO 3 / DECRETO 1900 DE 2006 – ARTICULO 4 /
DECRETO 1900 DE 2006 – ARTICULO 5 / DECRETO 1900 DE 2006 –
ARTICULO 6
 CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00460-02

Actor: B.P. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED (HOY EQUION

ENERGÍA LIMITED)

Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO

TERRITORIAL

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia de 27 de septiembre de 2012, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”,

mediante la cual se inhibió de pronunciarse respecto de los cargos de nulidad de

la Resolución núm. 1926 de 7 de diciembre de 2005, por tratarse de un acto de

trámite y denegó las demás pretensiones de la demanda, relativas a declarar la

nulidad de las Resoluciones 0052 de 12 de enero y 1106 de 20 de junio, ambas de

2007, expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la

solicitud de práctica de audiencia pública de que trata el artículo 147 del Decreto

01 de 1984.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La sociedad, B.P. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED (hoy

EQUION ENERGÍA LIMITED), en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó

demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra el Ministerio de

Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, tendiente a obtener las siguientes

declaraciones:
1. La nulidad de la Resolución núm. 1926 de 7 de diciembre de 2005, “Por la cual

se abre una investigación ambiental y se formula un pliego de cargos”,

expedida por el Asesor del Despacho Viceministerio de Ambiente Dirección de

Licencias, Permisos y Trámites Ambientales.

2. La nulidad de la Resolución núm. 0052 de 12 de enero de 2007, “Por la cual

se impone una sanción”, suscrita por el mismo funcionario.

3. La nulidad de la Resolución núm. 1106 de 20 de junio de 2007, que en

respuesta al recurso de reposición contra la Resolución núm. 0052 de 12 de enero

de 2007, confirmó la decisión.

4. A título de restablecimiento del derecho solicitó:

- Se ordene la restitución inmediata junto con los intereses de ley, de la sanción

que pagó por presuntamente no haber realizado la inversión del 1% del total de la

inversión del proyecto Perforación Exploratoria Área de Pozos de Desarrollo

Cupiagua XL en la recuperación y preservación de la cuenca hidrográfica de la

fuente hídrica y por presuntamente no haber realizado las medidas de

compensación forestal establecidas en el artículo 1° de la Resolución núm. 0138

de 11 de febrero de 2002, toda vez que las obligaciones fueron cumplidas; que en

el evento de que se llegare a comprobar que solamente una de las dos conductas

imputadas resulta procedente, se ordene la restitución junto con los intereses de

ley, de la proporción aplicable a la trasgresión que resulte improbada y en tal

sentido quede restituida la mitad del valor de la sanción.

- Se declare que a la fecha no existe ordenamiento alguno de la cuenca

hidrográfica del Río Seco o Upanema, así como de ninguna otra cuenca en el

Departamento de Casanare.

- Se declare que como resultado de las Leyes 373 de 1997, 715 de 2001 y 812 de

2003 debe entenderse que para la aplicación de la inversión forzosa en los

términos de ley, se requiere que las inversiones estén definidas en la Licencia

Ambiental, para la cuenca en donde se desarrollan las obras relativas al recurso

hídrico, la cual debe estar definida y cuyo manejo debe estar regulado dentro de

un programa de ahorro y uso eficiente del agua aprobado en el plan ambiental

regional o municipal y que los recursos deben invertirse de conformidad con el

respectivo Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca.

- Se declare que no existía para BP obligación legal alguna de presentar un Plan

de Inversiones del 1% por no existir tal requerimiento en la ley vigente al momento

de expedición de la Licencia Ambiental.

- Se declare que al tenor de la Licencia Ambiental otorgada para la ejecución del

proyecto Área de Pozos de Desarrollo Cupiagua XL, BP ha cumplido y que el

deber del Ministerio era supervisar la ejecución de las obras licenciadas y

adicionalmente, verificar en cualquier momento su cumplimiento.

. Se declare que no existe obligación legal alguna de concertar con la Corporación

Autónoma Regional las inversiones que se planeen efectuar para la recuperación,

preservación, y conservación de la cuenca, toda vez que la ley vigente en la época

del licenciamiento no lo exigía y además no limita la posibilidad de efectuar

directamente inversiones en beneficio de las fuentes hídricas.

- Se declare que la BP, en cuanto se refiere a la Licencia Ambiental y su Plan de

Manejo Ambiental invirtió más del 1% del valor de las obras y actividades que

generaron tasa por utilización de agua y, en tal sentido ha cumplido con el deber

legal contenido en la normatividad ambiental, especialmente en el parágrafo del

artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

- Se declare que la inversión del 1% a que se refiere el parágrafo del artículo 43 de

la Ley 99 de 1993, se calcula sobre la inversión que ha generado tasa por

utilización de agua dado que debe existir una proporcionalidad entre la inversión

del 1% y el uso del recurso hídrico, que en este caso fue mínimo.

- Se declare que el Ministerio, previa modificación de la Licencia Ambiental,

autorizó variar la medida de compensación forestal, entre otros, del proyecto Área

de Pozos de Desarrollo Cupiagua XL y cambiarla por la adquisición de predios en

la parte alta de la cuenca del Río Únete y en tal sentido se cumplió oportunamente

con la obligación de compensación impuesta y no podía el Ministerio sancionar por

este concepto.

- Se declare que BP desembolsó los recursos para el cumplimiento del

compromiso de compra de predios en la parte alta del Río Únete desde el año

2003, cumpliendo así con el Convenio celebrado con la Fundación Amanecer y

Corporinoquía.

. Se declare que BP, en cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Licencia

Ambiental y en desarrollo del Plan de Manejo Ambiental efectuó, en el marco del

Comité de Compensación y del 1%, con Corporinoquía, diversas gestiones

tendientes a ejecutar todas las medidas de compensación y de la inversión forzosa

derivadas del proyecto Área de Pozos de Desarrollo Cupiagua XL.

- Se declare que la BP informó oportunamente al Ministerio el estado de

cumplimiento de los compromisos de compensación para el Área de Pozos de

Desarrollo Cupiagua XL.

- Se declare que la Ley no distinguió acerca de cuáles inversiones sirven para

amortizar el 1% y en tal sentido cualquier inversión, cuyo propósito sea la

recuperación, preservación y conservación de la cuenca hidrográfica respectiva y

el medio ambiente en su área de influencia, debe servir para amortizar o

evidenciar el cumplimiento del deber legal del 1%.

- Se declare que el Ministerio no puede desconocer las inversiones ambientales

realizadas por BP como inversiones de compensación y del 1%.

- Se declare que el Ministerio solamente ha podido solicitar inversiones puntuales

a BP respecto de las actividades u obras que generaron tasa por utilización del

agua, mediante la modificación de la Licencia Ambiental en los términos legales

vigentes toda vez que ésta no lo precisó.

- Se declare que la reglamentación del Decreto 1900 de 2006, que define las

bases sobre las cuales puede calcularse el 1%, es el único marco de referencia

aplicable aún respecto de licencias ambientales otorgadas con anterioridad a su

expedición y por lo mismo toda inversión anterior o posterior a dicha normativa

debe tener también una relación causal con el uso del recurso hídrico y la

afectación consecuente de la cuenca hidrográfica respectiva.

I.2.- La actora señaló, en síntesis, los siguientes hechos:

Mediante la Resolución núm. 0824 de 30 de septiembre de 1999, el Ministerio le

otorgó la Licencia Ambiental para llevar a cabo el proyecto denominado Área de

Pozos de Desarrollo Cupiagua XL, que contempla la adecuación de la vía de

acceso y sus Líneas de Flujo; que toda licencia está sujeta al cumplimiento de las

obligaciones contenidas en el Estudio de Impacto Ambiental (EIA), en el Plan de

Manejo Ambiental (PMA), en la legislación ambiental vigente y en las obligaciones

establecidas en la misma.

Que en la Licencia Ambiental se establecieron varias obligaciones, entre otras,

ejecutar obras geotécnicas para conservar la estabilidad de los taludes de la vía

de acceso a construir; restringir en las líneas de flujo el tránsito de maquinaria y de

personal para no afectar los recursos naturales y el medio ambiente; abstenerse

de efectuar quemas durante el período de prueba; no captar agua

simultáneamente del Río Upanema y del Río Seco; caracterizar las cuencas y

microcuencas semestralmente; llevar una bitácora en que se consignen los

parámetros monitoreados; presentar mensualmente a Corporinoquía los registros

de caudal captado; realizar monitoreo de control de aguas; pagar las respectivas

tasas; realizar seguimiento ambiental a través de una interventoría para supervisar

el cumplimiento de las obligaciones; “Destinar como mínimo un 1% del total de la

inversión en el proyecto, para la recuperación y vigilancia en el área de influencia

del Río Seco o Upanema al tenor de lo establecido en el artículo 43 de la Ley 99

de 1993”, para tal fin deberá concertar con Corporinoquía las obras, actividades o

programas a realizar, el cual deberá presentarse al Ministerio dentro de los 3

meses siguientes a la ejecutoria del acto; responder por cualquier daño o deterioro

ambiental; constituir una póliza de cumplimiento; abstenerse de realizar fogatas,

talar y acopiar material vegetal; desaparecer, al final de la obra, todas las

evidencias de los elementos y materiales sobrantes.

Expresó que en reunión sostenida por BP con funcionarios de Corporinoquía y la

Alcaldía de Aguazul, el 20 de enero de 2000 se solicitó aprobación para llevar a

cabo la adquisición de los predios para la conservación de las áreas forestales

dentro de las microcuencas de las quebradas La Cascada, San Juan y Minquira

que corresponden a las cabeceras del Río Únete titulándolas a favor del Municipio

de Aguazul, declaradas zona de utilidad pública, interés social y patrimonio

ecológico mediante el Acuerdo núm. 016 de 22 de mayo de 1999, como variación

de las medidas de compensación forestal establecidas en la Licencia Ambiental.

Que entonces solicitó a Corporinoquía autorización a fin de aportar la suma de

$84’400.000.oo para la adquisición de los predios para la conservación de las

áreas forestales que corresponden a las cabeceras del Río Únete y titularlos a

favor del Municipio de Aguazul, lo cual fue aprobado; que entonces por indicación

del Ministerio debió modificar la Licencia Ambiental especificando en la solicitud el

costo inicial de las 40 hectáreas a reforestar y si las áreas de interés eran las

indicadas en el Acuerdo mencionado.

Señaló que el Ministerio modificó la Licencia Ambiental mediante la Resolución

núm. 0138 de 11 de febrero de 2002, en el sentido de variar la medida de

compensación forestal autorizando la compra de los predios de que trata el

Acuerdo.

Que el 3 de julio de 2002, informó a Corporinoquía el cumplimiento de las

obligaciones de reforestación por compensación adjuntando los resultados de

monitoreo del Río Upanema y fotografías de recuperación vegetal del área de

influencia de Cupiagua XL.

Que con posterioridad a las gestiones realizadas de concertación para efectuar la

reforestación por compensación, el Municipio de Aguazul mediante comunicación

de 6 de diciembre de 2002 informó a Corporinoquía que había decidido no

adelantar el proyecto y, por lo mismo, no procedería a firmar el convenio de

adquisición de los predios.

Que entonces el 3 de enero de 2003 informó al Ministerio sobre la decisión del

Municipio indicando que a través del Comité de Compensación que conforman las

dos entidades, se explorarían proyectos alternativos para el cumplimiento del

compromiso de reforestación por compensación.

Explicó que BP y Corporinoquía a través de las reuniones del Comité de

Compensación establecieron programas de compensación bajo el Convenio ENV-

002 suscrito en noviembre de 2004, con el cual se reforestaron entre el año 2005 y

2006 aproximadamente 700 hectáreas, dentro de las cuales se incluyeron 52

hectáreas reforestadas en un predio del Municipio de Aguazul dado en comodato a

Corporinoquía, con lo cual dio cumplimiento a las medidas de compensación

forestal a las que se obligó mediante las Resoluciones núms. 0824 de 1999 que

concedió la Licencia Ambiental y 0138 de 2002, que la modificó.

Relató que posteriormente el 6 de septiembre de 2005 la Alcaldía de Aguazul

nuevamente manifestó a BP su interés de celebrar un convenio para adquirir los

predios de que trata el Acuerdo 016 de 1999, para lo cual enviaría un proyecto de

convenio.

En septiembre de 2005 BP suscribió el Convenio ENV-005 con Corporinoquía y la

Fundación Amanecer mediante el cual se acordó formular el plan de manejo

ambiental del ecosistema de Los Farallones del Municipio de Aguazul como

instrumento para la declaración de un área de protección ambiental, en el que se

determinó la participación económica de la empresa como parte del cumplimiento

de sus obligaciones en materia ambiental.

Que, además, el Plan de Manejo Ambiental incluyó múltiples aspectos asociados

con el recurso hídrico en discusión.

Que no obstante que venía cumpliendo con todas las obligaciones derivadas tanto

de la Licencia Ambiental como de las Resoluciones que posteriormente las

modificaron, el Ministerio abrió una investigación en su contra mediante la

Resolución acusada núm. 1926 de 7 de diciembre de 2005, por la presunta

violación a la normativa ambiental vigente, concretamente en lo relacionado con lo

dispuesto en los artículo 43, parágrafo y 50 de la Ley 99 de 1993, sobre lo cual

oportunamente rindió sus descargos.

Señaló que pese a lo anterior, el Ministerio profirió la Resolución acusada núm.

0052 de 12 de enero de 2007, mediante la cual declaró a BP responsable del

incumplimiento de la inversión forzosa del 1% y de las medidas de compensación

forestal establecidas en la Licencia, en consecuencia, le impuso una multa de

$27’197.280.oo.

Que la decisión se apoyó en el concepto técnico núm. 2281 de 28 de noviembre

de 2006, que señaló que la información técnica no se presentó con suficiente

claridad y precisión que permita diferenciar la inversión adelantada en la parte

ambiental, relacionada con la destinación de la inversión del 1% de conformidad

con el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993; que de manera

contradictoria el mismo acto afirma que desde el año 1999 la empresa ha

guardado silencio sobre el cumplimiento de la citada obligación; que de esta

manera se desconocieron las inversiones efectuadas por BP en materia

ambiental.

- Que interpuso recurso de reposición contra el anterior acto argumentando que la

imposición de la sanción se dio por suposiciones y no por hechos concretos, que

el Ministerio impone una sanción aparentemente por mora en dar inicio a la

inversión del 1% cuando no existe ningún plazo y, en cuanto a la omisión en el

deber de compensación, alegó que ello no obedeció a omisión alguna por parte de

BP, sino a la variación permanente de la posición de las autoridades regionales

sobre las destinación de los recursos objeto de la medida de compensación; que

además no existe evidencia de que se hubiera afectado la fuente hídrica de la cual

se captó el recurso.

Que en respuesta, la entidad confirmó la decisión mediante la Resolución núm.

1106 de 20 de junio de 2007, en la cual consideró que las actividades presentadas

como inversión en beneficio de la cuenca, son obligaciones establecidas en la

Resolución de Licencia Ambiental y/o en el Plan de Manejo Ambiental, generadas

con el fin de prevenir y controlar impactos que se iban a producir por la actividad

del proyecto, por lo que no se pueden considerar como inversión por concepto del

1%, que se creó como una contribución que debían hacer las empresas con el

objetivo de recuperar, preservar y vigilar la cuenca que deben diferenciarse

claramente de las actividades en cumplimiento de las obligaciones contenidas en

el Plan de Manejo Ambiental.

Que la sanción fue pagada pese a que en el recurso de reposición se fundamentó

en lo previsto en la Ley 99 de 1993, los Decretos 2811 de 1974, 1594 de 1984,

1220 de 2005 y 500 de 2006 y los argumentos esgrimidos por la Corte

Constitucional en sentencia C-495 de 26 de septiembre de 1996.

I.3- Las normas violadas y el concepto de violación.

Como disposiciones violadas la actora señaló los artículos 2°, 35, 36, 59, 76, 84 y

137, numeral 4°, del C.C.A.; consideró que se interpretó falsamente el artículo 58

de la Constitución Política y el artículo 43, parágrafo, de la Ley 99 de 1993 y,

erróneamente, los artículos 43, parágrafo y 50 de la Ley 99 de 1993 y 1° del

Decreto 1220 de 2005; que hubo falta de aplicación de los artículos 6°, 29, 79, 80

y 121 de la Constitución Política; 312, 314, literal h), 316 a 321 del Decreto 2811

de 1974; 1° al 12 del Decreto 2857 de 1981; 204 del Decreto 1594 de 1984; 16,

parágrafo, de la Ley 373 de 1997; 16 de la Ley 373 de 1997; 76 numerales 5 y 6

de la Ley 715 de 2001; 4, 6, 7, 8, 9, 19, 23, numeral 5, 23 parágrafo 1, y 25 del

Decreto 1729 de 2002; 16, parágrafo, de la Ley 812 de 2003; 6° del Decreto

Reglamentario 155 de 2004. Finalmente, señaló que se presentó una evidente

falta o falsa motivación.

Explicó el alcance del concepto de violación en cinco cargos, en los siguientes

términos:

1.- Indebida interpretación del artículo 58 de la Constitución Política y del

parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

Manifestó que si bien la Carta Política estableció una función ecológica de la

propiedad, ello no se puede traducir en considerar que implica una carga ajena por

completo al recurso natural y su uso o conservación; que el Ministerio pretende

ampararse en una disposición que no puede resultar operacional porque las

normas que señaló como violadas, de las que depende la aplicación del parágrafo

del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, no han sido implementadas.

Que el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 indica que el propietario del

proyecto debe invertir el 1% de las obras y acciones de recuperación,

preservación y conservación de la cuenca; que, sin embargo, desde el año de

1997, es decir, con posterioridad a la expedición de la Licencia Ambiental, se

precisó que la destinación del 1% debía estar ligada a los planes de uso y ahorro

eficiente del agua al tenor de la Ley 373 de 1997, a una cuenca ordenada y según

el plan de ordenamiento respectivo, todo dentro del plan ambiental regional o

municipal –Ley 715 de 2001- y, desde el año 2002, para “la protección y

recuperación del recurso hídrico de conformidad con el respectivo Plan de

Ordenamiento y manejo de la Cuenca” –Ley 812 de 2003-, planes y programas

que hasta ahora están siendo definidos.

Concluyó que la falta de implementación del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99

de 1993, no daba opción diferente a invertir directamente en la fuente en aras de

no afectar su condición ambiental, pues antes de la expedición del Decreto 1900

de 2006 no había forma de saber qué inversiones pueden contabilizarse como

imputables al 1% distinto al lineamiento aportado por la Corte Constitucional en su

fallo C-495 de 1996, que el Ministerio pretende desconocer.

2.- Interpretación errónea del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y

del artículo 1° del Decreto 1220 de 2005.

Expresó que una interpretación que desconozca que dicha disposición es parte

integral del mismo artículo, es contraria a los principios de interpretación normativa

existentes en la Ley 153 de 1887; que no puede aceptarse y resultaría errado

considerar, que mientras la tasa por uso de aguas se encuentra claramente

reglamentada con fundamento en la proporcionalidad en el uso del recurso y la

tasa misma, el parágrafo deba interpretarse independientemente sin acudir a esa

misma proporcionalidad en el uso del agua y la inversión respectiva.

Que la Corte Constitucional en la sentencia C-495 de 1996, mencionada, expresó

que la inversión forzosa que contiene el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de

1993, consiste en destinar el 1% del total de la inversión que ha generado tasas

por utilización de aguas, para la recuperación, preservación y vigilancia de la

cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica; que pareciera que la

entidad considerara que la inversión debe hacerse en la cuenca aunque no lo

requiera porque no se afectó; estima que se podría estar frente a una desviación

de poder.

Señaló que la Resolución acusada núm. 0052 de 12 de enero de 2007 dispuso

acerca de aspectos que el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, no contempló, tales

como las concertaciones con Corporinoquía y sin embargo, celebró Convenios

con esta entidad.

Que, además, la Licencia Ambiental otorgada a BP para el proyecto Área de

Pozos de Desarrollo Cupiagua XL, señaló que el Ministerio se encargaría de

supervisar la ejecución de las obras y adicionalmente, podría verificar en cualquier

momento el cumplimiento de las obligaciones ambientales por parte de la empresa

y la entidad no cumplió con su obligación pero da por sentado un supuesto

incumplimiento por parte de BP y sí desconoce múltiples y cuantiosas inversiones

que realizó en materia ambiental, en especial en beneficio de la fuente hídrica de

la cual hace uso.

Que no obstante lo anterior, la entidad no se manifestó sobre los planes de

inversión propuestos y concertados entre BP y Corporinoquía, oportunamente

informados al Ministerio en cumplimiento de lo indicado en la Licencia Ambiental y

las acciones encaminadas a la protección de la cuenca del RíoSeco o Upanema,

lo cual hizo parte de su Plan de Manejo Ambiental, avalado por el Ministerio.

3.- Falta de aplicación de los artículos 6°, 29, 80, 121 y 123 de la Constitución

Política; 312, 314, literal h), 316 a 321 del Decreto 2811 de 1974; 1° a 7° y 9° a

12 del Decreto 2857 de 1981; 1°, numeral 1°, y 3° de la Ley 99 de 1993; 16,

parágrafo, de la Ley 373 de 1997, 76.5.6. de la Ley 715 de 2001; 4°, 6° a 9°, 19,

23, numeral 5, 23, parágrafo y 25 del Decreto 1729 de 2002; y 16 de la Ley 812

de 2003.

En resumen, señaló que en el ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia

y control atribuidas a la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales

del Ministerio, según el numeral 11 del artículo 4° del Decreto 3266 de 8 de

octubre de 2004, debe garantizarse el derecho constitucional fundamental al

debido proceso, garantía que se desconoció al haber iniciado una investigación

por el supuesto incumplimiento de una obligación cuya determinación resultaba

jurídicamente imposible por no haber sido reglamentado el parágrafo del artículo

43 de la Ley 99 de 1993, lo que necesariamente conlleva a la imposibilidad de

plasmarla en una licencia ambiental; por lo tanto no era viable la formulación del

cargo, porque vulnera el derecho al debido proceso.

Que la posición del Ministerio demandado contraría el Decreto 1900 de 2006 que

establece en forma puntual que la inversión debe realizarse por una sola vez en

las obras que se determinen en la licencia ambiental, luego ésta deberá contener

cronograma que determine el tiempo de ejecución, pues sólo su desconocimiento

injustificable puede llevar a determinar en forma exacta el momento del

incumplimiento.
Consideró que en este caso se estableció una responsabilidad objetiva,

supuestamente derivada del incumplimiento de una norma, y para arribar a la

determinación de la responsabilidad no se tuvieron en cuenta las actuaciones de

BP dentro del PMA, ni la omisión de la entidad en determinar en la Licencia

Ambiental las obras que debían realizarse dentro del 1%, ni la reglamentación del

parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993; en los actos demandados no existe

ninguna manifestación encaminada a demostrar en forma clara la responsabilidad

subjetiva de BP en el supuesto incumplimiento por el cual se le sancionó.

Estimó que la posibilidad de imponer sanciones solo aparece a partir de la

expedición del Decreto 1900 de 2006 que reglamenta la inversión forzosa y prevé

el régimen de transición, el cual se desconoció con los actos acusados; anotó que

el Ministerio no solo no archivó el expediente, como oportunamente se le solicitó,

sino que, además, sancionó a BP, sin tener en consideración el mencionado

Decreto, pese a que éste se expidió antes de la sanción impuesta.

Que entonces se incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo al apartarse

la entidad de la obligación de aplicar la normatividad vigente en materia de

régimen de transición, por lo que se violó el debido proceso, razón para revocar

los actos.

Que el Ministerio, con la expedición de los actos demandados, transgredió el

principio de legalidad, toda vez que impuso una prohibición que la Ley no

establece; que la entidad desconoce que el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99

de 1993 es parte integral del artículo que se refiere a la tasa por uso de aguas y

esta tasa está ligada al volumen de agua efectivamente captada, al tenor del

artículo 6° del Decreto 155 de 2004.

Que dicho parágrafo no señala ni establece aspectos, tales como: si puede

invertirse sin que se haya señalado la cuenca hidrográfica en donde debe

efectuarse la inversión; si pueden efectuarse obras y acciones de recuperación,

preservación y conservación de la cuenca, si la Licencia no lo determina; cuáles

son las obras que generan tasa por el uso de agua; si existe el deber de reportar

la amortización del 1% y un término a partir del cual debe hacerse la inversión

forzosa; y si existe un término para realizar la inversión.

Señaló que el Ministerio omitió por completo en la motivación y definición de los

actos demandados, aplicar la normatividad conforme a la cual se hace necesario

que la autoridad ambiental defina: la inversión del 1%; la cuenca hidrográfica y el

plan de ordenamiento de la misma que debe regular aspectos de ahorro y uso

eficiente del agua y establezca los componentes dentro del respectivo plan de la

cuenca que resultarán beneficiados con el 1%.

Que la entidad omitió aplicar la normativa conforme a la cual se hace necesario

que la autoridad ambiental defina la cuenca hidrográfica, establezca un plan de

ordenamiento de la misma involucrando los aspectos regulatorios de ahorro y uso

eficiente del agua y los componentes dentro del respectivo plan de la cuenca que

resultarían beneficiados con el 1%; que ninguno de los requisitos previos ha

existido o existió respecto del proyecto Área de Pozos de Desarrollo Cupiagua Xl.

Insiste en que en el año 2002, nuevamente se precisó que las cuencas no habían

sido ordenadas y se requería que ello ocurriera en un término perentorio que no se

ha cumplido y el Ministerio exige que se hayan efectuado unas inversiones en una

cuenca sin tener en cuenta que en el Departamento de Casanare no se ha

ordenado ninguna que hasta ahora se encuentra en proceso de ordenamiento, sin

considerar que la Ley 373 de 1997, estableció en el parágrafo del artículo 16, que

se refiere a la protección de zonas de manejo ambiental, que los recursos

provenientes de la aplicación del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, se destinarán

con carácter exclusivo al logro de los objetivos propuestos en la ley; asimismo, el

artículo 16, parágrafo, de la Ley 812 de 2003, dispone que los recursos

provenientes de la aplicación del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, se destinarán a

la protección y recuperación del recurso hídrico, de conformidad con el respectivo

Plan de Ordenamiento y Manejo de la cuenca, que solo hasta ese momento se

está efectuando, luego mal hace la entidad en exigir la inversión del 1% e imponer

a BP obligaciones desconociendo por completo las oportunamente realizadas.

Argumentó que toda la motivación que rodea el artículo 43 de la Ley 99 de 1993,

incluido su parágrafo, fue la que recogió la Ley 812 de 2003, que reiteró que se

trata de la protección del recurso hídrico y, en tal sentido, reconoce también la

proporcionalidad que debe existir entre el uso y afectación del recurso y las

inversiones de carácter ambiental que permiten su preservación y conservación.

Anotó que, además, el artículo 6° del Decreto 155 de 2004, que reglamentó el

artículo 43 de la Ley 99 de 1993, indica que la base gravable que activa la tasa por

uso de agua es “el volumen de agua efectivamente captada, dentro de los límites

y condiciones establecidos en la concesión de aguas”, por lo que no se puede

desconocer que existe una inseparable relación entre el parágrafo del artículo 43

de la Ley 99 de 1993 y el artículo mismo, así como entre el uso y afectación del

recurso y el monto de la inversión del 1%, pues la norma establece una relación

causal entre el valor de la tasa y el volumen del agua utilizada.

Finalmente, alegó que no se aplicó el artículo 204 del Decreto 1594 de 1984, que

establece: que cuando se encuentre plenamente comprobado que el hecho

investigado no ha existido, que el presunto infractor no lo cometió, que las

disposiciones legales no lo considerar como infracción o que el procedimiento

sancionatorio no podía iniciarse o proseguirse, la Administración debe declararlo

así y ordenar cesar todo procedimiento contra el presunto infractor.

4.- Indebida o falsa motivación, porque en este caso no existe ni el soporte

jurídico ni fáctico para que el Ministerio haya expedido las Resoluciones

demandadas y sancionado a BP por un deber no reglamentado; que la sanción en

este caso es por la supuesta falta de inversión del 1%, situación que no tenía ni

tiene plazo para efectuarse, y por el supuesto incumplimiento del deber de

compensación, obligaciones que sí fueron realizadas por BP.

Que la entidad se contradice en la motivación de los actos acusados, porque no

existía norma alguna que exigiera para la época de otorgamiento de la Licencia

Ambiental la presentación de un plan de inversión del 1%, como tampoco que

libere al Ministerio de su deber legal de indicar las obras de recuperación,

preservación y vigilancia de la cuenca ni de su obligación de cumplir con lo

dispuesto por él mismo en la Licencia Ambiental.

Que tampoco existe obligación legal alguna de concertar con las Corporaciones

Autónomas Regionales las inversiones del 1%, ni sustento para que la inversión

forzosa se calcule por el valor total del proyecto y no en relación con el uso

efectivo del recurso hídrico, ni para presentar el plan de inversión de dicha

obligación.

Finalmente, anota que se puede constatar que en desarrollo del proyecto ha

invertido en manejo ambiental un valor superior a US$2’000.000.oo suma que supera el

1% del valor de la inversión que causa captación del recurso hídrico que ha generado
tasa por retribución del uso del agua y el Ministerio pretende que realice

inversiones nuevas y adicionales por el 1% del valor total del proyecto, sin

consideración al recurso hídrico ni a las inversiones ambientales ya realizadas, lo

cual para el caso en cuestión podría implicar costos y perjuicios en exceso de

US$1’000.000.

I.4- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, se opuso a todas y

cada una de las pretensiones, argumentando que carecen de fundamento fáctico y

jurídico. En resumen consideró:

Que en ningún momento desconoce las inversiones realizadas por BP, las cuales

han sido tenidas en cuenta durante los procesos de seguimiento ambiental, pero lo

que se ha debatido es que la empresa no ha cumplido con la inversión del 1% ni

con la compensación forestal; que en ningún momento se sujetó el cumplimiento

del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 a una reglamentación posterior.

Aclaró que en los eventos en que la Ley subordine su cumplimiento a una

reglamentación, ésta no puede aplicarse, pero que en este caso no existió tal

condición.

Que la Ley 99 de 1993, deja clara la diferencia que existe entre la obligación de

inversión del 1%, consagrada en el parágrafo del artículo 43 y la obligación del

Plan de manejo Ambiental que contempla el artículo 57, reglamentado por el

Decreto 1753 de 1994, de manera que las dos obligaciones nacieron por

actividades puntuales.
Que, contrario a lo expresado por la actora, en la Licencia Ambiental núm. 0824 de

30 de septiembre de 1999, en el artículo séptimo se estableció claramente la

obligación de la inversión del 1% de manera diferente a las demás obligaciones

que contempló en el mismo acto como parte de la Licencia y del obligatorio

cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental; que el mismo artículo se refirió al plan

de acción para dar cumplimiento a la inversión del 1% en cuanto le señaló un

plazo de tres meses para presentar las obras, actividades o programas a realizar;

que la obligación de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, no

está condicionada a requisitos adicionales.

Que no puede declarar que BP ha efectuado inversiones por encima del

porcentaje del 1%, porque la empresa realizó el cálculo sobre el valor de las obras

y actividades que generaron tasa por la utilización del agua y no como lo dispone

el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, sobre el total de la inversión y,

además, se determinó que las actividades realizadas correspondían a la Licencia

Ambiental y a la ejecución del Plan de Manejo Ambiental del proyecto, las que no

constituyen cumplimiento del plan de inversión del 1%.

Que el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, consagra explícitamente la

obligación que tiene todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua

tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano,

recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, de destinar

no menos del 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación y

vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica.

Que no ha desconocido la concertación o gestión en cumplimiento de las medidas

de compensación efectuada por BP, para la adquisición de predios ubicados en la

parte alta de la Cuenca del Río Únete, autorizada por el Ministerio; pero de
acuerdo con los documentos que reposan en la entidad, se pudo determinar que

en diciembre de 2002, la empresa tuvo conocimiento de las razones por las cuales

no se realizaría la compra de predios dirigida a dar cumplimiento a la medida de

compensación forestal impuesta, la cual se informó a la entidad en enero de 2003;

sin embargo, entre febrero de 2003 y noviembre de 2004, fecha en que se firmó el

Convenio ENV002 mediante el cual la Corporación daría por cumplida la

obligación, nada se consultó al Ministerio respecto a la solicitud de modificación de

la medida para dar cumplimiento a la obligación, así tampoco entre noviembre de

2004 y el 13 de diciembre de 2005, fecha de apertura de la investigación.

Que tampoco hubo manifestación alguna por parte de la empresa, dirigida a

modificar la Resolución núm. 0138 de 11 de febrero de 2002 para proceder con el

cumplimiento de la obligación de compensación ni pronunciamiento sobre la

ejecución de lo establecido en este acto; que de lo anterior se puede concluir que

la empresa decidió realizar una actividad diferente a la establecida a través de la

Resolución núm. 0138, sin informar al Ministerio, pese a que dicho cambio se

concibió desde el año 2004; en otras palabras, señala que no era suficiente que la

empresa gestionara otras alternativas, sino que informara al Ministerio sobre lo

concertado en cuanto a compensación forestal y hubiera solicitado la modificación

de la mencionada Resolución, antes del inicio de la investigación.

Precisó que a la fecha de la apertura de la investigación el 7 de diciembre de

2005, la empresa no había ejecutado la medida de compensación vigente a esa

fecha –Resolución núm. 0138 de 11 de febrero de 2002-, que correspondía a la

adquisición de predios por valor de $84’400.000 y si la compra de predios no se

iba a realizar, por razones ajenas a BP, se debió informar al Ministerio dicha

situación y solicitar la modificación de la medida, lo cual se dio en el año 2007

mediante radicado de 29 de marzo.

Explicó que la modificación de la Resolución núm. 0138 de 11 de febrero de 2002

que era la vigente cuando se expidieron los actos acusados en el año 2007, se

hizo mediante la Resolución núm. 1844 de 24 de septiembre de 2009.

Que, de otro lado, no es comprensible que la empresa argumente que la

concertación de la inversión con CORPORINOQUÍA no se exige en la

normatividad vigente en ese momento, ya que en la Resolución núm. 0824 que

concedió la Licencia Ambiental se señaló, en el mencionado artículo séptimo, que

la inversión sería objeto de concertación con dicha entidad, lo cual indica que se

exigió a través de un acto administrativo.

Que entonces no se violó el principio de legalidad y se respetó el principio de

tipicidad, pues el proceso sancionatorio verificó la adecuación de la conducta

frente a las normas vigentes y se respetó el principio de contradicción ya que la

actora tuvo la oportunidad de presentar sus descargos y solicitar las pruebas

correspondientes, por lo tanto se le garantizó el debido proceso.

Que la multa se tasó teniendo en cuenta los tipos de sanciones que establece el

artículo 85 de la Ley 99 de 1993 que tiene un margen de discrecionalidad para

imputar el monto final, pudiendo imponer el tope máximo legal.

Anotó que la sentencia C-495 de 1996, proferida por la Corte Constitucional, no

constituye precedente Jurisprudencial, pues lo vinculante es la ratio decidendi y,

en este caso, ésta hace referencia a la constitucionalidad de la existencia de la

norma en relación con la igualdad de las cargas tributarias y no en relación con la

aplicación particular de cada una de las tasas a las que se refiere; que la Corte

Constitucional adicionó una frase que no existe en la ley, que no corresponde a la

ratio decidendi; que es preciso recordar que el artículo 27 del Código Civil dispone

que cuando el sentido de la ley es claro, no se debe desatender su tenor literal so

pretexto de consultar su espíritu.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

La Sección Primera -Subsección “A”-, del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, se inhibió de pronunciarse respecto del cargo de nulidad de la

Resolución núm. 1926 de 7 de diciembre de 2005, por tratarse de un acto de

trámite; denegó la solicitud de nulidad de las Resoluciones núms. 0052 de 12 de

enero y 1106 de 20 de junio, ambas de 2007 y la solicitud de realización de la

audiencia de que trata el artículo 147 del C.C.A. y no condenó en costas.

Se refirió a los cargos planteados por la parte actora, los cuales integró, así:

Primer cargo: Indebida interpretación del artículo 58 de la Constitución Política y

del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y falta de aplicación de los

artículos 312, 314, literal h), 316 a 321 del Decreto 2811 de 1974, y 1° al 7° y 9° al

12 del Decreto 2857 de 1981; 76, numerales 5 y 6 de la Ley 715 de 2001; 4°, 6° a

9°, 19, 23, numeral 5 y parágrafo 1 y 25 del Decreto 1729 de 2002, artículo 16,

parágrafo de la Ley 373 de 1997 y artículo 16, parágrafo de la Ley 812 de 2003.

Puso de presente que el artículo 84 de la Ley 99 de 1993, asigna al Ministerio

competencias en materia sancionatoria para la imposición y ejecución de medidas

preventivas y sanciones al infractor de las normas sobre protección ambiental,

manejo y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y, al mismo

tiempo, dispone que las autoridades ambientales están investidas de funciones

policivas para la imposición y ejecución de medidas de policía, multas y sanciones

establecidas en la ley, que sean aplicables según el caso; que por lo tanto, la

entidad demandada contaba con las facultades para adelantar investigaciones

administrativas y, en caso de encontrar incumplimiento de las normas legales,

para imponer las sanciones previstas en el ordenamiento jurídico.

Hizo un recuento de las modificaciones que ha sufrido el artículo 43 de la Ley 99

de 1993, mediante los artículos 16, parágrafo, de la Ley 373 de 1997; 89,

parágrafo, de la Ley 812 de 2003; y 1157 de 24 de julio de 2004. Precisó que el

parágrafo del citado artículo 43 fue reglamentado por medio del Decreto 1900 de

2006.

Expuso que la Corte Constitucional en la sentencia C-220 de 29 de marzo de

2011, de la cual transcribió lo pertinente, al estudiar la exequibilidad del parágrafo

del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, consideró que la inversión forzosa de al

menos el 1% de la inversión solamente es exigible a los proyectos que reúnan las

siguientes características: que el agua sea tomada directamente de la fuente

natural, sea superficial o subterránea; que el proyecto requiera licencia ambiental;

que el proyecto utilice el agua en su etapa de ejecución, es decir, al proceso de

construcción y operación; que se utilice el agua para consumo humano,

recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria. Que dicha

Corporación anotó que no están obligados los proyectos que toman agua

directamente de la red domiciliaria de acueducto y que la inversión debe realizarse

por una sola vez.

Consideró que en dicha sentencia la Corte Constitucional sostuvo que dada la

complejidad de la protección y conservación del agua, así como de los

ecosistemas asociados a ella, las actividades que involucran el uso del recurso

están sujetas no solo a los principios constitucionales generales, sino también a

los propios del derecho ambiental, como son los de solidaridad, humildad,

precaución, prevención, y responsabilidad; que la inversión forzosa del 1% es

razonable y supera el juicio de proporcionalidad porque persigue finalidades

legítimas e imperiosas, es idónea y proporcionada; que muchos proyectos pese a

que emplean poca cantidad de agua, general altos impactos ambientales que

deben ser soportados por otros miembros de la comunidad y generaciones

futuras, razón por la cual el legislador tuvo que acudir al valor de la inversión para

establecer el monto de la obligación.

Que por lo anterior no cabe duda de que la obligación de la inversión del 1% debe

tomarse del valor total de la inversión, de conformidad con lo establecido en el

artículo 3° del Decreto 1900 de 2006.

Que la elaboración del plan de inversión del 1% era obligación de BP, la cual fue

impuesta en la Resolución que le otorgó la correspondiente Licencia Ambiental, y

no bastaba que se adelantaran comunicaciones entre la Corporación Regional de

la Orinoquía y la empresa, sino que se materializara su elaboración y puesta en

marcha, con el fin de preservar, conservar y restaurar la cuenca hidrográfica que

se veía afectada con la ejecución del proyecto, obligación que no fue cumplida.

Expresó que por medio de la Resolución núm. 0824 de 30 de septiembre de 1999,

el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó una

licencia ambiental a la empresa BP EXPLORATION COMPANY COLOMBIA

LIMITED para llevar a cabo el proyecto Área de Pozos de Desarrollo Cupiagua XL,

ubicado en el Municipio de Aguazul, Departamento de Casanare; en este acto se

impuso a la empresa la obligación de destinar como mínimo el 1% del total de la

inversión del proyecto, en actividades de recuperación y vigilancia en el área de

influencia del Río Seco o Upanema, al tenor de lo establecido en el artículo 43 de

la Ley 99 de 1993 y para tal fin, la empresa debía concertar con

CORPORINOQUÍA, las obras, actividades o programas a realizar, y presentarlo al

Ministerio dentro de los tres meses siguientes.

Que el Ministerio requirió en varias oportunidades a BP para que entregara

informes sobre el estado del cumplimiento de la inversión del 1% en relación con

el proyecto en cuestión y una vez recibidos advirtió que la empresa no cumplió.

Aclaró que cuando se expidieron los actos demandados ya estaba en vigencia el

Decreto 1900 de 2006, por lo cual era aplicable el artículo 5° que establece en qué

se puede invertir ese dinero cuando no haya plan de ordenación y manejo de la

cuenca hidrográfica, por lo que no es necesaria su existencia para el debido

cumplimiento de la obligación impuesta en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99

de 1993.

Explicó, que la Licencia Ambiental concedida mediante la Resolución núm. 0824

de 30 de septiembre de 1999, fue modificada a través de la Resolución núm. 0138

de 11 de febrero de 2002, en el sentido de variar la medida de compensación

forestal por el aprovechamiento en el mencionado proyecto y BP no demostró su

cumplimiento.

Segundo cargo: Interpretación errónea del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99

de 1993 y del artículo 1° del Decreto 1220 de 2005; violación del numeral 1 del

artículo 1° y del artículo 3° de la Ley 99 de 1993, así como el artículo 80 de la

Constitución Política sobre desarrollo sostenible; y falta de aplicación del artículo

6° del Decreto Reglamentario 155 de 2004.

Respecto de esta censura manifestó que teniendo en cuenta lo expresado en el

cargo anterior, contrario a lo expresado por la sociedad actora, los actos

demandados determinaron que la obligación de la inversión forzosa debe hacerse

teniendo en cuenta el valor total del proyecto, para lo cual impuso la obligación de

presentar un programa de inversiones donde se muestre el total de las actividades

que se han ejecutado, las que se encuentran en ejecución y las que se planea

realizar para el cumplimiento de la obligación, es decir, no desconoció de manera

expresa inversión alguna.

Señaló que se aparta de lo expuesto en la sentencia de la Corte Constitucional C-

495 de 1996, en virtud de la cual se previó una correlación íntima entre el artículo

43 de la Ley 99 de 1993 y su parágrafo, porque señaló que la inversión del 1% se

refiere a la que ha generado tasa por utilización de agua. Considera que se trata

de una descripción general “obiter dicta”, es decir, de una descripción general sin

fuerza vinculante, ya que el estudio de constitucionalidad de la norma no tuvo

relación alguna con el preciso aspecto del parágrafo.

Consideró que el artículo 43 en mención tiene dos partes: una que se refiere a las

tasas por utilización de aguas, y otra que contiene las obligaciones que se

adquieren por el uso del recurso hídrico.

Que la Corte Constitucional explicó que la tasa hace parte de los recursos que el

Legislador le puede asignar a las Corporaciones Autónomas Regionales a fin de

que cumplan con el mandato constitucional previsto en el artículo 80, conforme al

cual el Estado propugnará por la conservación del medio ambiente.

Que, por su parte, el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, establece que

todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua tomada directamente
de fuentes naturales bien sea para consumo humano, recreación, riesgo o

cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos del

1% del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la

cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica y, en este caso, es el

propietario del proyecto quien debe invertir ese dinero; y que la finalidad de que

dicha inversión se haga con base en el monto total del proyecto, obedece a la

función social y a la protección y conservación de los recursos naturales, de tal

forma que al exigirse por una sola vez no resulta una carga demasiado gravosa.

Que en relación con la tasa y la inversión forzosa, la Corte Constitucional las

diferenció en cuanto señaló que al consagrarse ambas en el mismo artículo no se

gravó simultáneamente la misma actividad, sino un número plural de ellas distintas

entre sí, aunque las dos recaigan sobre el empleo del recurso hídrico.

Que de acuerdo con lo expuesto, es claro que la tasa consagrada en el artículo 43

de la Ley 99 de 1993 y la inversión forzosa a la que se refiere el parágrafo son

gravámenes con finalidad diferente, pues la última obedece a una función social y

a la protección y conservación de los recursos naturales, de tal forma que al

exigirse por una sola vez no resulta una carga demasiado gravosa, es razonable y

supera el juicio de proporcionalidad, como lo expresó la Corte Constitucional.

Tercer cargo: Violación de los artículos 6°, 121 y 123 de la Constitución Política,

referidos al principio de legalidad e indebida o falsa motivación de los actos

demandados.

Recalca que el Decreto 1900 de 2006, vigente para la época en la que se

expidieron los actos demandados, en su artículo 4°, dispuso que el solicitante de

la licencia ambiental debe allegar simultáneamente ante la autoridad ambiental

competente, el Estudio del Impacto Ambiental y el Programa de Inversiones

correspondiente al 1%, que son dos documentos diferentes, puesto que buscan

cumplir requerimientos y actividades con finalidades distintas.

Anotó que quien ejecute el proyecto está en la obligación de cumplir tanto las

actividades que se incluyan en el Plan de Manejo Ambiental, como las que

conforman el programa de inversión del 1%, cuya finalidad es diferente, habida

cuenta de que las primeras pretenden prevenir, mitigar, controlar, compensar y

corregir los posibles efectos o impactos ambientales negativos del proyecto; y, las

segundas, la recuperación, preservación y conservación de la cuenca de la que se

tome directamente el agua, como lo explicaron los actos demandados.

Enfatiza en la diferencia que hay entre los conceptos de estudio de impacto

ambiental, plan de manejo ambiental, obligación de inversión forzosa del 1% y

plan de inversiones, de lo cual concluyó que el Plan de Manejo Ambiental y el

programa de inversiones del 1% son dos documentos diferentes que deben

presentarse al momento en que se solicita la licencia ambiental y quien ejecute el

proyecto está en la obligación de cumplir con las actividades que se incluyan en

cada una, luego la actora no puede pretender dar cumplimiento a la obligación del

1% con las actividades que se incluyan dentro del plan de manejo ambiental.

Concluye que los actos administrativos acusados se encuentran debidamente

motivados, pues están soportados en situaciones fácticas y jurídicas que

corresponden a la realidad y que tienen plena validez jurídica y no son capricho

del Ministerio, quien dio pleno cumplimiento a las normas que regulan la materia;

analizó la situación particular en cuanto tiene que ver con el proyecto Área de

Pozos de Desarrollo Cupiagua XL y determinó que BP no estaba dando

cumplimiento a su obligación del 1% de la totalidad del proyecto ni a las medidas

de compensación forestal preestablecidas.

 III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

Mediante memorial que obra a folios 814 a 874 del cuaderno principal núm. 2, la

actora sustentó el recurso de apelación con el fin de que se revoque el fallo de

primera instancia y se acceda totalmente a las pretensiones de la demanda.

Sobre la sentencia apelada consideró que incurrió en yerros claros y evidentes,

porque el Tribunal dio a las normas y a las sentencias de la Corte Constitucional,

una interpretación y alcance incorrectos, y con ello se desconoce el sentido real de

los actos acusados.

Expresa su inconformidad contra las consideraciones del a quo, en el mismo

orden en que el fallo impugnado integró los cargos, en los siguientes términos:

Primer cargo. Manifiesta que al revisar sus argumentos, el fallador aúna

esfuerzos en demostrar que el Ministerio ostentaba facultades para sancionar a un

infractor ambiental y trae a colación múltiples citas normativas en las cuales

cimenta su facultad así como una lista de deberes como autoridad ambiental, para

luego referirse a la evolución del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, en especial su

parágrafo, para terminar citando una sentencia de la Corte Constitucional, sin

tener en cuenta que en ningún momento BP puso en tela de juicio las facultades

sancionatorias del Ministerio, ni la constitucionalidad de la mencionada

disposición; por lo que entonces no existió un estudio juicioso de los cargos que

presentó en la demanda.

Considera que el fallo impugnado cometió un error al no tener en cuenta todo el

caudal probatorio contenido en el expediente administrativo, pues ha llevado a

cabo un sinnúmero de actividades y de inversiones que han beneficiado la cuenca

de la cual se tomó el recurso hídrico para el proyecto con lo cual ha cumplido con

creces con la obligación del 1% a que se refiere el parágrafo del artículo 43 de la

Ley 99 de 1993, informando al Ministerio sin obtener respuesta; que el a quo se

contradice en cuando afirma que los actos demandados no desconocieron

inversiones, cuando el sustento de las sanciones es desconocer las realizadas por

BP, como se señaló en los conceptos técnicos.

Que es claro que el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 no puede

interpretarse en el sentido de imponer una carga arbitraria y ajena por completo al

uso del recurso natural y su conservación.

Considera que el asunto es más complejo de como fue planteado, en términos

bastante simples por el Tribunal a quo, porque si bien los actos demandados se

expidieron en vigencia del Decreto 1900 de 2006, es claro que con ellos se está

haciendo alusión a fenómenos anteriores al mismo Decreto; que jamás la posición

de la empresa fue la de sostener que la misma no podía ejecutarse al no haberse

reglamentado el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. Por el contario,

entendió que esa obligación debería ejecutarse, como en efecto lo hizo; que como

no existían los parámetros del mencionado Decreto, el parágrafo debía

interpretarse de modo razonable, aplicando especialmente el criterio de

proporcionalidad de la obligación ambiental, acogido por la Corte Constitucional y

finalmente adoptado por el mismo Decreto, según el cual tiene que haber una

relación proporcional entre el recurso hídrico y el monto de la obligación

correspondiente, por lo que el 1% debía calcularse sobre el valor de las obras y

las actividades que han generado tasa por el uso del agua.
Considera que al margen de la relación que debe existir entre la inversión del 1% y

las actividades que generaron tasa por uso del agua, tema este último que no es

objeto de este debate, el Tribunal también se equivoca al pretender que la

liquidación se haga sobre el 100% del valor del proyecto.

Anota que el Ministerio demandado, así como el Tribunal, se equivocan al

pretender que dentro de la liquidación se incluyan algunos “costos” del proyecto,

yerro que surge a partir de la confusión que tiene cuando el parágrafo del artículo

43 de la Ley 99 de 1993 se refiere a “un 1% del total de la inversión” y le da a este

último concepto el alcance de “costo”; que la Corte Constitucional en la sentencia

C-220 de 29 de marzo de 2011, al revisar la mencionada disposición, precisó que

para determinar este tipo de conceptos, es decir, la inversión, se debe acudir a las

ciencias administrativas y económicas para entender su alcance.

Que puede evidenciarse que las condiciones establecidas por el Decreto 1900 de

2006, para ser aplicado a proyectos licenciados con anterioridad a su expedición,

no era viable; que del contenido del artículo 6°, ibídem, el régimen de transición

claramente expone que ese cuerpo normativo no era aplicable a los programas de

inversión del 1% que se encontraran en ejecución con anterioridad a la expedición

de la norma, razón por la cual habiéndose demostrado en el proceso que las obras

y actividades por medio de las cuales se cumplía con la inversión forzosa se

venían realizando desde la iniciación del proyecto, no era viable considerar que

para el caso era aplicable dicha normativa.

Insiste en el hecho de que antes de la expedición del Decreto 1900 de 2006 no

había forma de saber qué inversiones podían contabilizarse como imputables al

1%, distinto del lineamiento brindado por la Corte Constitucional en su fallo C-495

de 1996, por lo cual no existe motivo para que se rechacen las actividades e
inversiones efectuadas en cumplimiento del 1%, las cuales fueron informadas y

conocidas por el Ministerio.

Que de buena fe cumplió su obligación, pues en la licencia no se especificaban las

actividades que debía realizar, la forma de hacerlo, ni las cuencas del

Departamento estaban organizadas, ni se había implementado un plan de manejo,

ahorro y uso eficiente del agua; que dio cumplimiento a su obligación, en aquellas

obras, actividades y lugares que en su criterio lograban los fines del 1%,

particularmente la conservación, cuidado y mejoramiento de la cuenca de la cual

se tomó el recurso hídrico.

Que teniendo en cuenta que la situación de incertidumbre fue generada por el

propio Ministerio, pues la reglamentación del artículo 43 de la Ley 99 de 1993

tardó más de 10 años y dado que no se habían efectuado los Planes de

Ordenación de las cuencas, en su opinión, resulta aplicable lo decidido en varios

Tribunales del País, en el sentido de que nunca las consecuencias derivadas de

esa situación de incertidumbre se le deben trasladar al particular y menos aún, si

le dio cumplimiento a la obligación.

Segundo cargo: que los cargos que el Tribunal unificó en este ítem se encuentran

relacionados con los que fueron mencionados en el anterior y se dirigen a

evidenciar cómo el Ministerio, con la interpretación que le ha dado al parágrafo del

artículo 43 de la Ley 99 de 1993, no solamente vulneró dicha disposición sino que

ignoró la proporcionalidad que debe existir entre las obligaciones y/o cargas de

índole ambiental y la afectación correspondiente.

Anota que el Tribunal cae en el error de considerar que el Ministerio no está

desconociendo las inversiones y actividades llevadas a cabo por BP, pues lo cierto
es que desconoce no solo la realidad fáctica, sino el texto mismo de los actos

demandados e inclusive el texto mismo de la sentencia, pues es claro que si la

Administración sancionó por incumplimiento es porque parte de la base de que la

obligación no ha sido cumplida.

Señala que no es cierto que en la sentencia C-495 de 1996 de la Corte

Constitucional el asunto hubiera sido solamente un dicho de paso u “obiter dicta”,

pues el análisis sobre la inversión forzosa incluyó que se debía calcular sobre las

actividades que generaran tasa por uso de agua y por ello sostuvo que esa carga

no vulneraba el principio de razonabilidad, progresividad y equidad.

Que la base que se debe tener en cuenta para cumplir con la obligación del 1%

debe ser sobre aquellas actividades que generan tasa por uso de agua, lo cual se

encuentra en armonía con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia

C-495 de 1996.

Considera que la demanda no pretendió desconocer las diferencias que existen

entre la tasa por uso de agua que se encuentra regulada en la primera parte del

artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y la inversión forzosa contenida en el parágrafo

del mismo artículo, pero que es arbitrario que esta última se compute sobre el total

del proyecto, cuando lo lógico es que se calcule sobre las inversiones que generen

tasa por uso de agua.

Insiste en que no puede aceptarse que mientras la tasa por el uso de agua se

encuentra claramente reglamentada con fundamento en la proporcionalidad en el

uso del recurso, el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993, deba

interpretarse independientemente sin acudir a esa misma proporcionalidad en el

uso del agua y la inversión respectiva.

Que lo que hace el Tribunal es una evaluación de la norma y no de los argumentos

presentados y el problema que se planteó en la demanda no pretendía ser un

cuestionamiento respecto de la norma sino de la interpretación que le dio la

entidad, luego el Tribunal no se expresó debidamente sobre el fondo del asunto y

no debió haber avalado la posición del Ministerio en cuanto a solicitar inversiones

calculando el 1% sobre el valor total del proyecto, desconociendo los fallos de la

Corte Constitucional C-495 de 1996 y C-220 de 2011.

Que además, el Tribunal trata diferentes temas dentro del mismo cargo y

desatiende todo el contenido probatorio documental que se allegó, que

demostraba de manera certera e indiscutible las obras y actividades desarrolladas

en cumplimiento de la obligación del 1%, y se limitó a transcribir la consideración

del Ministerio, lo cual se materializa cuando el sustento del fallo es el contenido de

los actos demandados y no de un análisis directo detallado de la Sala.

Tercer cargo: Señala la actora que, contrario al sentir del Tribunal, la actuación

del Ministerio consistente en exigir en los actos acusados la presentación de un

Plan de Inversiones que la ley no contempla, sí constituye un atentado al principio

de legalidad.

Sobre la decisión del Tribunal Administrativo de rechazar la existencia de violación

a las normas que unificó en este cargo, la actora considera que sus obras y

actividades se realizaron antes de la entrada en vigencia del Decreto 1900 de

2006, que es la norma que establece la necesidad de presentar “un programa de

inversiones”; que se debe considerar que las obras y actividades ejecutadas por

BP se realizaron antes de la vigencia del mencionado Decreto y por ello no es

posible asumir que los actos demandados se puedan entender amparados por el

mismo.

Que las facultades del Ministerio, puestas de presente por el Tribunal, consisten

en la posibilidad de expedir reglamentaciones generales sobre los aspectos a su

cargo, pero no para imponer obligaciones específicas a los particulares, que la

misma Ley no estableció ni tipificó.

Manifiesta que el fallo apelado de manera absolutamente superficial decidió

despachar desfavorablemente el cargo de indebida o falsa motivación, aduciendo

que en los actos demandados no desconocían las inversiones efectuadas por la

demandante y, adicionalmente, expresó que se debía presentar el plan de

inversiones, luego el Tribunal no hizo un estudio de fondo.

Reitera a lo largo de su escrito y en diferente palabras que la motivación es

absolutamente indebida por cuanto no existía norma alguna que exigiera para la

época de otorgamiento de la licencia ambiental la presentación del Plan de

Inversiones del 1% que exigen los actos demandados, ni norma que liberara al

Ministerio de su deber de indicar las obras de recuperación, preservación y

vigilancia de la cuenca, ni de su obligación de cumplir con lo dispuesto por él

mismo en la Licencia Ambiental, ni sustento jurídico o fáctico para pretender que el

1% se calcule, como lo dicen los actos acusados, en relación con el valor total del

proyecto y no en relación con el uso efectivo del recurso hídrico.

Que no se entiende, como el Tribunal Administrativo avala la posición del

Ministerio en el sentido de considerar que las actividades que hacían parte del

Plan de Manejo Ambiental y que se informaron cuando se presentaron los avances

del proyecto, no podían hacer parte también de las inversiones del 1%, pues esta
prohibición vino a existir desde la expedición del Decreto 1900 de 2006, lo cual

sería pretender que BP se hubiera adelantado a hechos futuros, que nunca

hubiera podido prever.

Finalmente, presenta una síntesis de lo expuesto en la demanda y trae a colación

diferentes pronunciamientos de la Jurisdicción Contenciosa, relacionados

explícitamente con el cumplimiento de la inversión forzosa del 1%.

IV. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Procurador Delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció en esta etapa

procesal.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Los actos acusados:

- Resolución núm. 1926 de 7 de diciembre de 2005 “Por la cual se abre una

investigación ambiental y se formula un pliego de cargos”.

“ARTÍCULO SEGUNDO.- Formular a la empresa BP EXPLORATION

COMPANY (COLOMBIA) LTD., de acuerdo con las razones expuestas en la
parte motiva de la presente resolución, el siguiente cargo:

Primer cargo: Presuntamente no haber realizado la inversión de no menos

del 1% del total de la inversión del proyecto denominado Área de Pozos de
Desarrollo Cupiagua XL, localizado en jurisdicción del municipio de Aguazul,
departamento de Casanare, en la recuperación y vigilancia en el área de
influencia del río Seco o Upanema, lo cual presuntamente deja incursa la
empresa BP EXPLORATION COMPANY (COLOMBIA) LTD. en
incumplimiento a lo establecido en el artículo 7° de la resolución 0824 del 30
de septiembre de 1999, proferida por este Ministerio, artículo 50 de la Ley 99
de 1993, artículo 3° del Decreto 1220 de 2005 y parágrafo del artículo 43 de
la Ley 99 de 1993.

Segundo cargo: presuntamente no haber realizado las medidas de

compensación forestal establecidas para el proyecto Área de Pozos de
 Desarrollo Cupiagua XL en el artículo 1° de la resolución 0138 del 11 de
febrero de 2002, proferida por este Ministerio, lo cual presuntamente deja
incursa la empresa BP EXPLORATION COMPANY (COLOMBIA) LTD. en
incumplimiento a lo establecido en la mencionada resolución, en el artículo
50 de la Ley 99 de 1993 y artículo 3° del Decreto 1220 de 2005.
… .”

- Resolución núm. 0052 de 12 de enero de 2007 “Por la cual se impone una

sanción”, que dispone:

“ARTÍCULO PRIMERO.- Declarar responsable a la empresa BP

EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LTD respecto de los Cargos
Primero y Segundo formulados en el artículo 2° de la Resolución 1926 de 7
de diciembre de 2005, proferida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, de acuerdo con las razones expuestas en la parte
motiva del presente acto administrativo.

- Resolución núm. 1106 de 20 de junio de 2007 “Por la cual se resuelve un

recurso de reposición”, por medio de la cual se confirma en todas sus partes la

Resolución núm. 0052 de 12 de enero de 2007, en respuesta al recurso de

reposición interpuesto por la empresa BP EXPLORATION COMPANY

COLOMBIA LTD.

Ahora bien, en su recurso de apelación la actora mostró su inconformidad contra

la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto denegó las

pretensiones de la demanda relativos a declarar la nulidad de los actos acusados,

únicamente respecto de la sanción que éstos le impusieron por incumplimiento de

la inversión forzosa de no menos del 1% de que trata el artículo 43 de la Ley 99

de 1993.

Por lo anterior, la Sala en el caso objeto de examen sólo se referirá a la legalidad

de la sanción impuesta a BP EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LTD., por

incumplimiento de la obligación de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley

99 de 1993, dado que ello fue el motivo de inconformidad de la actora en la

sustentación del recurso.

El mencionado artículo 43 de la Ley 99 de 1993, dispone:

“Artículo 43. Tasas por Utilización de Aguas. La utilización de aguas por

personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro
de tasas fijadas por el Gobierno Nacional que se destinarán al pago de
los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos, para los
fines establecidos por el artículo 159 del Código Nacional de Recursos
Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto
2811 de 1974. El Gobierno Nacional calculará y establecerá las tasas a
que haya lugar por el uso de las aguas1.

El sistema y método establecidos por el artículo precedente para la

definición de los costos sobre cuya base se calcularán y fijarán las
tasas retributivas y compensatorias, se aplicarán al procedimiento de
fijación de la tasa de que trata el presente artículo.

Parágrafo.- Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso

del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para
consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad
industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos de un 1% del
total de la inversión para la recuperación, preservación y
vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva
fuente hídrica. El propietario del proyecto deberá invertir este 1%
en las obras y acciones de recuperación, preservación y
conservación de la cuenca que se determinen en la licencia
ambiental del proyecto2. (Resalta la Sala fuera de texto)

El Decreto 1900 de 12 de junio de 2006, por el cual se reglamenta el parágrafo del

artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y se dictan otras disposiciones, consagra, en lo

pertinente:

”Artículo 3°. Liquidación de la inversión. La liquidación de la inversión

del 1% de que trata el artículo 1° del presente decreto, se realizará con
base en los siguientes costos:

a) Adquisición de terrenos e inmuebles;

b) Obras civiles;

c) Adquisición y alquiler de maquinaria y equipo utilizado en las obras

civiles;

1
Reglamentada por el Decreto Nacional 155 de 2004.
2
Reglamentado por el Decreto Nacional 1900 de 2006, Modificado por el art. 216, Ley 1450 de
2011. Declarado exequible por la Sentencia C-220 del 29 de marzo 2011, únicamente frente a
los cargos examinados en ella.
d) Constitución de servidumbres.

Parágrafo. Los costos a que se refieren los literales anteriores

corresponden a las inversiones realizadas en la etapa de construcción
y montaje, previa a la etapa de operación o producción. De igual forma,
las obras y actividades incluidas en estos costos serán las realizadas
dentro del área de influencia del proyecto objeto de la licencia
ambiental.

Artículo 4°. Aprobación de la inversión. El solicitante de la licencia

ambiental presentará simultáneamente ante la autoridad ambiental
competente, el Estudio de Impacto Ambiental y el programa de
inversiones correspondiente a la inversión del 1%. Este último deberá
contener como mínimo la delimitación del área donde se ejecutará, el
valor en pesos constantes del año en el que se presente, las
actividades a desarrollar y el cronograma de ejecución respectivo.

En el acto administrativo mediante el cual la autoridad ambiental

competente otorgue la licencia ambiental, se aprobará el programa de
inversión, el cual estará sujeto a las actividades de seguimiento y
control.

Parágrafo 1°. En los casos de competencia del Ministerio de Ambiente,

Vivienda y Desarrollo Territorial, el peticionario deberá radicar
simultáneamente ante las autoridades ambientales con jurisdicción en
el área de influencia del proyecto, una copia del programa de inversión
con la copia del Estudio de Impacto Ambiental, a fin de que estas
emitan el concepto respectivo, para lo cual contarán con un término
máximo de treinta (30) días hábiles. El peticionario allegará la
constancia de radicación con destino al Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial.

Parágrafo 2°. Con el fin de ajustar el valor de la inversión del 1%,

calculada con base en el presupuesto inicial del proyecto, el titular de la
licencia ambiental deberá presentar ante la autoridad ambiental
competente, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de
entrada en operación del proyecto, la liquidación de las inversiones
efectivamente realizadas, las cuales deberán estar certificadas por el
respectivo contador público o revisor fiscal, de conformidad con lo
establecido en el artículo 3° del presente decreto.

Con base en la información suministrada, la autoridad ambiental

competente procederá a ajustar, si es del caso, el programa de
inversión”.

Artículo 5. Destinación de los recursos. Las inversiones de que trata el

presente decreto, se realizarán en la cuenca hidrográfica que se
encuentre en el área de influencia del proyecto objeto de licencia
ambiental, de acuerdo con lo dispuesto en el Plan de Ordenación y
Manejo de la Cuenca Hidrográfica que incluya la respectiva fuente
hídrica de la que se toma el agua.
En ausencia del respectivo Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca
Hidrográfica, los recursos se podrán invertir en algunas de las
siguientes obras o actividades:

a) Elaboración del Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca

Hidrográfica en un porcentaje que establezca el Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

b) Restauración, conservación y protección de la cobertura vegetal,

enriquecimientos vegetales y aislamiento de áreas para facilitar la
sucesión natural.

c) Adquisición de predios y/o mejoras en zonas de páramo, bosques de

niebla y áreas de influencia de nacimiento y recarga de acuíferos,
estrellas fluviales y rondas hídricas. En este caso la titularidad de los
predios y/o mejoras, será de las autoridades ambientales.

d) Instrumentación y monitoreo de recurso hídrico.

e) Monitoreo Iimnológico e hidrobiológico de la fuente hídrica.

f) Construcción de obras y actividades para el control de caudales,

rectificación y manejo de cauces, control de escorrentía, control de
erosión, obras de geotecnia y demás obras y actividades biomecánicas
para el manejo de suelos, aguas y vegetación.

g) Interceptores y sistemas de tratamiento de aguas residuales

domésticas. Para la realización de los estudios respectivos, se podrá
invertir hasta un 10% del valor total de esta inversión. En este caso la
titularidad de las obras y de los estudios será de los municipios o
distritos según el caso.

h) Capacitación ambiental para la formación de promotores de la

comunidad en las temáticas relacionadas en los literales anteriores, a
fin de coadyuvar en la gestión ambiental de la cuenca hidrográfica.

i) Preservación y conservación del Sistema de Parques Nacionales que

se encuentren dentro de la respectiva cuenca de acuerdo con los
planes de manejo.

PARÁGRAFO 1°. La localización de las anteriores obras y actividades,

debe estar soportada en las condiciones técnicas, ecológicas,
económicas y sociales que permitan la recuperación, preservación,
conservación y vigilancia ambiental de la respectiva cuenca
hidrográfica.

PARÁGRAFO 2°. Las obras y actividades orientadas a prevenir,

mitigar, corregir y compensar los impactos y efectos ambientales
que se encuentren en el Plan de Manejo Ambiental del proyecto
licenciado, no harán parte Programa de Inversión del 1 % de que
trata este decreto.

Artículo 6°. Transición. Los proyectos que estén sometidos a la inversión del
1% y cuyas solicitudes de licencias ambientales se encuentren en trámite,
deberán presentar ante la autoridad ambiental competente el programa de
 inversión en un término máximo de cuatro (4) meses, contados a partir de la
fecha de ejecutoria del acto administrativo mediante el cual se otorgue la
respectiva licencia ambiental.

Los programas de inversión del 1 %, presentados o que se encuentren en

ejecución antes de la entrada en vigencia del presente decreto, se regirán
por lo dispuesto en los actos administrativos respectivos, expedidos por las
autoridades ambientales competentes.

Los proyectos licenciados que no hayan presentado el programa de

inversión del 1 % antes de la entrada en vigencia del presente
reglamento, se regirán por lo dispuesto en este decreto, sin perjuicio de
la imposición de las medidas sancionatorias a que haya lugar. Para el
efecto, deberán presentar ante la autoridad ambiental competente para la
evaluación correspondiente, dicho programa de inversión en un término
máximo de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha de publicación del
presente decreto, incluyendo las obras y/o actividades ejecutadas, así como
aquellas pendientes por desarrollar con el respectivo cronograma de
ejecución”. (Resalta la Sala fuera de texto)

En resumen, la actora plantea cuatro motivos de inconformidad frente a la

sentencia apelada, así: i) dio un alcance diferente al parágrafo del artículo 43 de la

Ley 99 de 1993, es decir, lo interpretó de manera errada y por ello desconoció las

actividades que realizó en cumplimiento de la obligación; ii) es errado considerar

que dicha inversión se interprete independientemente del uso del agua, porque

entre el uso del recurso y la inversión del 1% debe existir proporcionalidad

asociada a la tasa por uso de agua; iii) que sus obras se realizaron antes de la

vigencia del Decreto 1900 de 2006 y no había forma de saber qué inversiones

pueden contabilizarse como imputables al 1%, pero además éstas podían hacer

parte de las del Plan de Manejo Ambiental, pues no existe norma que limite esa

responsabilidad y iv) falsa motivación porque para la época del otorgamiento de la

Licencia Ambiental no existía norma que exigiera la presentación del Plan de

Inversiones.

Mediante sentencia de 20 de agosto de 2015 (Expediente núm. 2010 00259 01,

Consejero ponente doctor Guillermo Vargas Ayala), la Sala decidió una acción de

nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la misma actora – B.P.

EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED, contra unos actos

administrativos que consideró violatorios de las mismas normas que se aducen

como vulneradas en el presente proceso.

Dada la identidad sustancial que se presenta con lo ya decidido por esta Sección,

por considerar que la mencionada sentencia da respuesta a los cargos e

inconformidades planteadas por la misma actora en este proceso, se reitera dicha

Jurisprudencia, en la cual, además se prohijaron otras providencias que

dilucidaron lo relacionado con la inversión del 1% de que trata el parágrafo del

artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y con el Plan de Inversión del 1%.

En lo pertinente y fundamental para el caso, dijo entonces la Sala:

“5.1. Reiteración de jurisprudencia.

Por encontrar identidad fáctica y jurídica entre el asunto bajo estudio y la

situación debatida en la sentencia de 16 de julio de 2015 3, la Sala prohíja en
su integridad las consideraciones entonces expuestas, por encontrar que
ellas permiten derivar la respuesta a cada uno de los problemas jurídicos
planteados en el sub judice:
“… .
De suma importancia resulta la modificación introducida mediante la
Resolución 0622 de 2009 a la Resolución 1587 de 2008, ya que el
parágrafo del artículo 1º de la Resolución 0622 expresamente señaló que
dentro del plan de inversión de la obligación del 1%, serían evaluadas las
actividades que se hubieran o se estuvieran ejecutando antes de la
expedición del Decreto 1900 de 2006, en todo caso si cumplía con los
objetivos de la inversión del 1% y, siempre y cuando no
correspondieran a las obligaciones del Plan de Manejo Ambiental y a
las de la licencia ambiental otorgada para el desarrollo del proyecto.

Encuentra la Sala que el anterior aparte transcrito del parágrafo del

artículo 1º de la Resolución 622 de 2009 objeto de nulidad, está dando
cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 5º del Decreto
1900 de 2006 que señala:

“… .
Parágrafo 2°. Las obras y actividades orientadas a prevenir,
mitigar, corregir y compensar los impactos y efectos
ambientales que se encuentren en el Plan de Manejo Ambiental
3
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de
Julio de 2015, Rad. No. 25000232400020090036401. C.P.: María Claudia Rojas Lasso.
 del proyecto licenciado, no harán parte del Programa de
Inversión del 1% de que trata este decreto.(subrayas fuera de
texto)” (resaltado de texto)

De acuerdo con este parágrafo, es claro que no se pueden equiparar

las obras y actividades del Plan de Manejo Ambiental con las del
programa de inversión del 1% de la obligación reglamentada por el
Decreto 1900 de 2006, porque se trata de dos supuestos de hecho y
de derecho distintos, a pesar de que tengan en común la utilización
del recurso hídrico. Siendo esto así, pierde sustento la teoría de la
parte actora reiterada en la apelación, según la cual, la obligación de
inversión del 1% debe estar ligada a los planes de uso y ahorro del
agua de su protección y recuperación, por lo que -insiste el apelante-
tiene relación proporcional con el uso del recurso hídrico, ya que según el
texto del artículo 1º del Decreto 1900 de 2006, la obligación del 1% no se
cobra con base en el cálculo de la tasa del uso del agua como lo pretende
la actora sino sobre la inversión del proyecto como tal. (resaltado fuera de
texto)

Aunado a lo anterior, el parágrafo 2º del artículo 4º del Decreto 1900 de

2006 establece lo siguiente:

“Parágrafo 2°. Con el fin de ajustar el valor de la inversión del 1%,

calculada con base en el presupuesto inicial del proyecto, el titular
de la licencia ambiental deberá presentar ante la autoridad ambiental
competente, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de
entrada en operación del proyecto, la liquidación de las inversiones
efectivamente realizadas, las cuales deberán estar certificadas por el
respectivo contador público o revisor fiscal, de conformidad con lo
establecido en el artículo 3° del presente decreto.”

A su turno, no todos los proyectos están obligados al cumplimiento de la

inversión del 1%, pues en el artículo 2º del Decreto 1900 de 2006, se
establecieron las condiciones que deben cumplir los proyectos afectos a
esta carga, en los siguientes términos:

“Artículo 2°. De los proyectos sujetos a la inversión del 1%. Para

efectos de la aplicación del presente decreto, se considera que un
proyecto deberá realizar la inversión del 1% siempre y cuando
cumplan con la totalidad de las siguientes condiciones:

a) Que el agua sea tomada directamente de una fuente natural, sea

superficial o subterránea;
b) Que el proyecto requiera licencia ambiental;
c) Que el proyecto, obra o actividad utilice el agua en su etapa de
ejecución, entendiendo por esta, las actividades correspondientes a
los procesos de construcción y operación;
d) Que el agua tomada se utilice en alguno de los siguientes usos:
consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad
industrial o agropecuaria.

Parágrafo 1°. La inversión a que hace referencia el artículo 1° del

presente decreto, será realizada por una sola vez, por el beneficiario
de la licencia ambiental.
 Parágrafo 2°. Lo dispuesto en el presente decreto no aplica para
aquellos proyectos que tomen el agua directamente de la red
domiciliaria de acueducto operada por un prestador del servicio.”
(Subrayas fuera de texto)

…. .
… consultado el contenido del artículo 3º del Decreto 1900 de 2006,
señala que los costos que deben ser tenidos en cuenta para la
liquidación de la inversión forzosa del 1%, que corresponden a las
inversiones realizadas en la etapa de construcción y montaje, se
refieren es al proyecto pero no se relacionan con las actividades y
obras que generaron tasa por uso del agua, como lo quiere hacer ver el
apelante.
….
Apoya la tesis de la primera instancia en el sentido de que el cálculo de la
inversión forzosa del 1% fue analizado en el obiter dicta de la sentencia C-
495 de 1996, el hecho de que la Corte Constitucional posteriormente
mediante Sentencia C-220 del 29 de marzo de 2011 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, luego de descartar la figura de la cosa juzgada
constitucional respecto del análisis de los cargos examinados contra el
artículo 43 de la Ley 99 de 1993 en la Sentencia C-495 de 1996, declaró
exequible el parágrafo del artículo 43 idem frente a los cargos
examinados en dicha providencia.
….
En punto al tema del análisis de constitucionalidad de la inversión del
parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, la Sentencia C-220 de
2011, señaló lo siguiente:
“… .
Adicionalmente, la Ley 99 introdujo una nueva carga por el uso
del agua en el parágrafo del artículo 43 que consiste en una
inversión forzosa de al menos un 1% del valor de la inversión
de los proyectos que utilizan agua, y cuyo destino es la
realización por parte del inversionista de actividades de
recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca
hidrográfica de la que se toma el agua, bajo la supervisión de la
autoridad ambiental. (resalta la Sala)
….
Luego de leídas con atención las anteriores consideraciones expuestas
por la Corte Constitucional en la Sentencia C-220 de 2011, la Sala
encuentra que el examen de constitucionalidad realizado al parágrafo del
artículo 43 de la Ley 99 de 1993, dejó de presente que esta norma
contempla el régimen de cálculo de la obligación del 1% de la
inversión forzosa con fundamento en el proyecto a desarrollar y no
por el volumen del agua que utilice, como lo reclama la apelación.
….

Precisamente es con fundamento en esta óptica que esta Sección en el

fallo que se analizará en seguida, no observó reparo de ilegalidad al
examinar varias disposiciones del Decreto 1900 de 2006, por encontrar
que el Ejecutivo al expedir esta regulación no excedió el marco de la Ley
99 de 1993, pues lo hizo en ejercicio del artículo 189 numeral 11 de la
Constitución Política. De allí que los costos de la liquidación de la
inversión forzosa del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993,
hayan sido consignados en el artículo 3º del Decreto 1900 de 2006.
6.5. Antecedentes jurisprudenciales por parte de la Jurisdicción de lo
Contencioso-Administrativa.

Por su parte, los artículos 1º parcial, 2º y 3º en su integridad del Decreto

1900 de 2006 “Por medio del cual se reglamenta el Parágrafo del artículo
43 de la Ley 99 de 1993”, fue objeto de demanda de simple nulidad ante
esta Corporación judicial, cuyo examen de legalidad fue analizado por
esta Sección mediante Sentencia del 30 de agosto de 2012 radicado
11001-03-24-000-2006-00398-00 M.P. Marco Antonio Velilla Moreno, fallo
que siguió la misma línea jurisprudencial trazada en la sentencia C-220 de
2011 proferida por la Corte Constitucional.

Resultan de suma ilustración los siguientes apartes de la providencia

citada:
….
“A su turno el artículo 3 del Decreto 1900 de 2006, define los costos
que han de servir de base para la liquidación del monto de la
inversión del 1%, que se entiende corresponden a las inversiones
realizadas en la etapa de construcción y montaje, previa a la etapa
de operación o producción y se refieren a las obras y actividades
realizadas dentro del área de influencia del proyecto objeto de la
licencia ambiental.

Tal disposición no contraviene el artículo 43 de la Ley 99 de 1993,

pues al establecerse la carga social de destinar no menos de un 1%
del total de la inversión a todo proyecto que involucre en su
ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes
naturales, era necesario reglamentar el procedimiento para que la
liquidación de ese porcentaje se realice con un criterio uniforme, por
lo cual no puede predicarse la existencia de ningún vicio de exceso
en la potestad reglamentaria, ni la presencia de contradicción alguna
que pueda dar lugar a la anulación de este artículo.

Así pues, las disposiciones acusadas, no contravienen los mandatos

del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, sino que permiten
su cumplida ejecución, por lo cual la sala denegará las pretensiones
de la demanda. (subrayas fuera de texto)”.

De acuerdo con el análisis efectuado en el fallo transcrito, queda

claro que los artículos demandados del Decreto 1900 de 2006,
coinciden en afirmar que la inversión forzosa a que alude el
parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, se refiere al 1% del
total de la inversión del proyecto, como quedó consignado en la
Resolución 1587 de 2008 y en el parágrafo del artículo 1º de la
Resolución 0622 de 2009 objetos de demanda y, no se puede calcular
dependiendo de la tasa por el uso del agua, como lo reclama la
actora al afirmar insistentemente que la obligación del 1% debe tener
relación proporcional con el uso del recurso hídrico. En suma no se
puede atar el cobro de la inversión forzosa del parágrafo del artículo
43 de la Ley 99 de 1993 a la tasa del uso del agua de los dos primeros
incisos de esta misma disposición legal. (Resaltó la Sala, subraya la
Sala en esta oportunidad))
….
Por su parte, mediante Sentencia del 17 de octubre de 2013 radicado
25000-23-24-000-2009-00217-01 M.P. María Elizabeth García González,
se pronunció la Sala respecto de las diferencias entre tasa y gravamen
compensatorio, en los siguientes términos:

“Como tributo natural que es, la tasa debe reunir los elementos
propios de la obligación tributaria, es decir, debe contener unos
sujetos activo y pasivo, un hecho generador, una base gravable y
una tarifa.

En relación con el caso concreto, el artículo 43 de la Ley 99 de 1993

establece en su primer inciso que: “La utilización de aguas por
personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al
cobro de tasas fijadas por el Gobierno Nacional que se
destinarán al pago de los gastos de protección y renovación de los
recursos hídricos, para los fines establecidos por el artículo 159 del
Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección
al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1974. El Gobierno Nacional
calculará y establecerá las tasas a que haya lugar por el uso de las
aguas. […] (Destaca la Sala fuera de texto)”.

Como puede verse, los tributos, denominados tasas en este evento,

son generados por la utilización del agua, bien por personas
naturales, ora por personas jurídicas, que son calculados por el
Gobierno Nacional y destinados al pago de los gastos de protección
y renovación de los recursos hídricos.

Asunto muy diferente, es la carga obligacional, que no tributaria,

contenida en el parágrafo del artículo tantas veces citado, que se
encarga de establecer la obligación del propietario del proyecto de
invertir, al menos, el uno por ciento (1%) del total de la inversión
para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca
hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica.

En el evento de las tasas (Inciso Primero del artículo 43 ibídem),

existe una característica o don de generalidad, es decir, se le cobra
a toda aquella persona, natural o jurídica, que se ubique como
sujeto pasivo de la obligación tributaria y acometa el hecho
generador de la misma. Por el contrario, el gravamen del uno por
ciento -1%-(parágrafo del artículo 43 ejúsdem) se caracteriza por su
especificidad, es decir, se le debe imputar sólo a la persona que
ejecuta determinado proyecto con licencia ambiental que se vale
para la ejecución del mismo de la toma del recurso hídrico.

Considera la Sala que no por el hecho de consagrarse ambas

figuras en el texto del mismo artículo, se debe concluir que ellas se
refieren a la misma figura impositiva. Nada más alejado de la
realidad.

Tan diferentes son, que la primera se encuentra reglamentada a

través del Decreto 155 de 2004, en tanto que la segunda, esto es, el
gravamen del uno por ciento (1%) se reguló a través del Decreto
1900 de 2006, modificado por el artículo 216 de la Ley 1450 de
2011; regulaciones diferentes para figuras igualmente diferenciadas
una de otra.” (Subrayas fuera del texto )
 De suma ilustración resulta este precedente jurisprudencial, en la medida
en que con fundamento en él, se afianza la postura en el sentido de que la
inversión obligatoria del 1% se calcula con base en la inversión del
proyecto y no depende de la tasa por el uso del agua, a pesar de que
tengan en común el uso del recurso hídrico, por tratarse de cargas
distintas, reguladas por decretos distintos y cuyo cálculo de liquidación
opera diferente. Recuérdese además que el primer inciso del artículo 43
de la Ley 99 de 1993 fue reglamentado por un decreto distinto al Decreto
1900 de 2006, como lo es el Decreto 155 de 2004. (Resalta la Sala fuera
de texto)

Por tanto, con fundamento en la declaratoria de constitucionalidad y de

legalidad tanto del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, como
del Decreto 1900 de 2006 reglamentario de la ley ambiental, en el sentido
de que no riñen con las disposiciones constitucionales ni legales, la Sala
no encuentra vicio de ilegalidad en la inversión obligatoria que a través de
los actos acusados, le impuso la administración a la empresa actora.

Lo anterior teniendo de presente que se trata de dos obligaciones distintas

las consignadas en el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, pues en la primera
parte del artículo se encuentra la tasa por uso del agua y en el parágrafo,
la obligación de destinar el 1% del total de la inversión del proyecto, para
mitigar los daños que se hubieran podido generar con ocasión del uso de
la fuente hídrica”.

Expuesto lo anterior, la sentencia de 20 de agosto de 2015 transcrita, una vez

analizó el caso puesto a su consideración y teniendo en cuenta el precedente

Jurisprudencial, respondió a los problemas jurídicos planteados en la respectiva

demanda, en los siguientes términos, que la Sala considera relevantes a efectos

de dilucidar la controversia en este proceso:

“5.2. Respuesta a los problemas jurídicos planteados.

….
Debe la inversión forzosa del 1% establecida por el parágrafo del
artículo 43 de la ley 99 de 1993 calcularse sobre la base del valor
correspondiente a las inversiones que generan tasas por uso de agua?

No. Tal como se explica ampliamente en el reciente fallo de 16 de julio de

2015 de esta Sala de Decisión (CP: María Claudia Rojas Lasso), cuyas
consideraciones se retoman en esta providencia, por entrañar una carga
administrativa que nada tiene que ver con la tasa por uso del agua regulada
por el artículo 43 en su inciso primero, y constituir una manifestación de la
función social y ecológica de la propiedad que entronca con el deber de
conservación y preservación del ambiente inherente y correlativo al derecho
de toda persona a gozar de un medio ambiente sano, la obligación forzosa
del 1% se debe calcular sobre el valor global del proyecto. Que ello
 pueda dar lugar a situaciones como la indicada por la parte actora en sus
diferentes escritos, en los que plantea la hipótesis de un proyecto de costo
elevado pero consumo mínimo de agua que terminaría pagando un alto
cargo por este concepto en absoluto enerva la validez de este gravamen tal
como fue regulado por la ley, que con el fin de promover un consumo racional
y eficiente del recurso hídrico estableció un incentivo económico para que
aquellos proyectos que pueden prescindir de la utilización de agua de
fuentes naturales lo hagan. No se puede perder de vista que el gravamen
solo se causa frente a los proyectos que involucren en su ejecución el uso
del agua tomada directamente de fuentes naturales, luego corresponde a
la planeación de cada proyecto llevar a cabo las valoraciones respecto a qué
resulta más eficiente desde el punto de vista financiero (análisis costo-
beneficio) y a la autonomía decisoria de cada empresario definir la mejor
opción globalmente considerada para un emprendimiento específico.
(Subraya la Sala)

Debido a que la reglamentación de la inversión forzosa del parágrafo

del artículo 43 de la ley 99 de 1993 solo se expidió hasta 2006, con el
Decreto 1900, ¿cualquier inversión realizada antes de la entrada en
vigor de dicho reglamento, destinada a la recuperación, preservación y
conservación de la cuenca, se debe tener por válida para efectos de
acreditar el cumplimiento de la obligación consistente en la referida
inversión forzosa?

En absoluto. La postura de la demandante, que apunta a convalidar cualquier

clase de obra o actividad favorable a la recuperación, preservación y
conservación de la cuenca efectuada antes de 2006 para efectos de
acreditar el cumplimiento de la inversión forzosa del 1% del valor del
proyecto, si bien podría justificarse a la luz del vacío normativo existente
hasta 2006 en punto al sentido concreto del alcance de las inversiones que
se deben efectuar bajo este rubro, no es de recibo, ya que el mismo
enunciado legal del parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 es claro en
señalar la necesidad que la Administración determine en qué obras y
actividades de recuperación, preservación y conservación de la cuenca se
debe invertir el dinero correspondiente a la inversión forzosa. (Resalta la Sala
fuera de texto)

¿Es legítimo considerar que las inversiones efectuadas en el marco del

plan de manejo ambiental no son admisibles para efectos de acreditar
el cumplimiento de la inversión forzosa del 1%? Y de ser afirmativa la
respuesta a este interrogante: ¿no entraña ello la aplicación retroactiva
de las disposiciones del Decreto 1900 de 2006?

No es posible imputar las obras y actividades ejecutadas en desarrollo

del plan de manejo ambiental al cumplimiento de la inversión forzosa
del 1%, tal como propone BP. Esto, porque ello desconoce una elemental
regla de la hermenéutica jurídica: la del efecto útil. De acuerdo con este
parámetro de interpretación de las normas, “entre dos posibles sentidos de
un precepto, uno de los cuales produce consecuencias jurídicas y el otro a
nada conduce, debe preferirse el primero” 4. En consecuencia, encuentra la
Sala que la posición que plantea la demandante riñe con este principio,
porque termina por tornar superflua o irrelevante la clarísima distinción
impuesta por ley entre la institución del plan de manejo ambiental y la carga
administrativa que entraña la inversión forzosa del parágrafo del artículo 43
4
Corte Constitucional, sentencia T-001 de 1992.
de la ley 99 de 1993. Siendo institutos diferentes en su origen, objeto,
alcance y finalidad, y a falta de una disposición legal expresa que así lo
instituyera, no se ve como las actividades realizadas en cumplimiento de uno
pueden pretender imputarse simultáneamente al otro.

Se impone entonces, conforme a la diferenciación efectuada por la ley,

separar las órbitas propias de cada uno de estos instrumentos de protección
ambiental y velar porque su interpretación y aplicación posibiliten el
cumplimiento de la función específica de cada uno de ellos. Por un lado, el
plan de manejo ambiental, nítida manifestación de los principios de
prevención y desarrollo sostenible, constituye un instrumento esencial para la
gestión ambiental de los impactos de un determinado proyecto, en tanto
conjunto de medidas y actividades orientadas a prevenir, mitigar, corregir o
compensar los impactos y efectos ambientales debidamente identificados del
proyecto, obra o actividad que se autoriza. La inversión forzosa, en cambio,
constituye un instrumento económico que se traduce en una carga que
puede tener que llegar a ser asumida por el propietario de un proyecto en
desarrollo de la función social y ecológica de su derecho según las
decisiones que adopte, pues se trata de una figura que al tiempo que permite
la consecución de recursos para financiar la recuperación, preservación y
vigilancia de una cuenca hidrográfica, puede también (y ese es su verdadero
objetivo) desincentivar impactos ambientales o conductas contaminantes
(como la utilización del recurso hídrico tomado de fuente natural, en este
caso) y promover comportamientos más eficientes desde la óptica de la
conservación y protección del ambiente (implantación de tecnologías limpias,
sustitución de componentes o recursos, etc.).

De aquí que, con independencia de que el cumplimiento de una y otra pueda

traducirse en la realización de medidas que redunden en beneficio de los
recursos naturales de una determinada cuenca, en manera alguna puedan
equipararse y que no sea aceptable que el cumplimiento de una termine por
relevar en la práctica del deber de acatamiento de la otra.

En este orden, siendo la distinción entre plan de manejo ambiental e

inversión forzosa una diferenciación impuesta por la ley, su aplicación no
puede tomarse como consecuencia del Decreto 1900 de 2006, ya que éste
no hizo nada distinto a formalizar una realidad establecida por la propia ley
99 de 1993.

¿Es válida la obligación impuesta por EL MINISTERIO a BP de

presentar un plan de inversiones el respectivo cronograma de
actividades, para la evaluación y aprobación por parte de aquél? Y de
ser afirmativa la respuesta a este interrogante: ¿cuál es el fundamento
jurídico de dicha obligación?

… el artículo 6º del Decreto 1900 de 2006, expedido por el Presidente en

ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le
confiere el ordinal 11 del artículo 189 de la Constitución Política, con el fin de
reglamentar el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. Además de
gozar de presunción de legalidad y de ser vinculante hasta que se suspenda
provisionalmente o se prive de efectos por haberse acreditado judicialmente su
infracción de normas superiores, esta misma Sala de Decisión ha declarado
que buena parte de su articulado (en concreto los artículos 1, 2 y 3) es acorde
 con lo previsto por el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 5. Por esta
razón su aplicación es imperativa; máxime a falta de razones que fundamenten
una excepción de inconstitucionalidad o de ilegalidad, que la parte apelante no
relaciona en su demanda, y que este Juez no aprecia para declarar de oficio.

Toda vez que el proyecto Pozos Múltiples Buenos Aires Y nunca presentó ni
obtuvo formalmente la aprobación de las autoridades ambientales de un
programa de inversiones del 1%. …. su caso se enmarca dentro de lo previsto
por el inciso 3º del artículo 6º del Decreto 1900 de 2006, disposición que
establece un régimen de transición en los siguientes términos:

“Artículo 6°. Transición. Los proyectos que estén sometidos a la

inversión del 1% y cuyas solicitudes de licencias ambientales se
encuentren en trámite, deberán presentar ante la autoridad
ambiental competente el programa de inversión en un término
máximo de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha de
ejecutoria del acto administrativo mediante el cual se otorgue la
respectiva licencia ambiental.

Los programas de inversión del 1%, presentados o que se

encuentren en ejecución antes de la entrada en vigencia del
presente decreto, se regirán por lo dispuesto en los actos
administrativos respectivos, expedidos por las autoridades
ambientales competentes.

Los proyectos licenciados que no hayan presentado el

programa de inversión del 1% antes de la entrada en vigencia
del presente reglamento, se regirán por lo dispuesto en este
decreto, sin perjuicio de la imposición de las medidas
sancionatorias a que haya lugar. Para el efecto, deberán
presentar ante la autoridad ambiental competente para la
evaluación correspondiente, dicho programa de inversión en un
término máximo de cuatro (4) meses, contados a partir de la
fecha de publicación del presente decreto, incluyendo las obras
y/o actividades ejecutadas, así como aquellas pendientes por
desarrollar con el respectivo cronograma de ejecución.” (resalta
la Sala)

Al ser aplicable al caso concreto esta disposición (i) no hay duda que el
cumplimiento de esta carga legal se sujeta al régimen previsto por el Decreto
1900 de 2006; lo cual implica (ii) que debe observar el deber de presentar
el correspondiente plan de inversión para la aprobación de la autoridad
ambiental. (se resalta en esta oportunidad)

Que el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 no haga mención

expresa a esta carga en absoluto resta validez al deber impuesto por el
Decreto 1900 de 2006: de un lado, como se mencionó atrás, por estar
vigente al momento de la adopción de la Resolución No. 1063 de 2009 y por
haber previsto un régimen de transición aplicable a casos como el sub
examine, es la normativa que rige el asunto en concreto. … . De aquí que al
pronunciarse sobre la legalidad del propio Decreto 1900 de 2006, esta misma
Sala de Decisión haya resaltado que “al establecerse la carga social de
destinar no menos de un 1% del total de la inversión a todo proyecto que
5
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de
agosto de 2012, Rad. No. 11001-03-24-000-2006-00398-00. C.P.: Marco Antonio Velilla Moreno.
 involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes
naturales, era necesario reglamentar el procedimiento para que la liquidación
de ese porcentaje se realice con un criterio uniforme, por lo cual no puede
predicarse la existencia de ningún vicio de exceso en la potestad
reglamentaria, ni la presencia de contradicción alguna … .”

En consecuencia, no cabe duda de la validez de la obligación impuesta

de presentar un plan de inversiones, ni de que su fundamento estriba
en el régimen de transición fijado por el artículo 6º del Decreto 1900 de
2006. …”. (Se resalta en esta oportunidad).

Resulta pertinente resaltar que en este caso, mediante la Resolución núm. 0824

de 30 de diciembre de 1999 6, el entonces Ministerio del Medio Ambiente, hoy

Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, le otorgó Licencia Ambiental a la BP

para llevar a cabo el proyecto denominado Área de Pozos de Desarrollo Cupiagua

XL.

En su artículo séptimo dispuso:

“La empresa BRITISH PETROLEUM EXPLORATION COMPANY

(COLOMBIA) LIMITED., deberá destinar como mínimo, un 1% por ciento del
total de la inversión en el proyecto para la recuperación, y vigilancia en el
área de influencia del Río Seco o Upanema, al tenor de lo establecido en el
artículo 43 de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 58 de la Ley 508
de 1999. Para tal fin la empresa BRITISH PETROLEUM EXPLORATION
COMPANY (COLOMBIA) LIMITED, deberá concertar con la Corporación
Autónoma Regional de la Orinoquía –CORPORINOQUÍA, las obras,
actividades o programa a realizar, el cual deberá ´presentarse a este
Ministerio, dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la
presente providencia”.

Ante el informe presentado al Ministerio por la BP, acerca de las actividades que

daban cumplimiento del 1% de la inversión de que trata el parágrafo del artículo 43

de la Ley 99 de 1993, la entidad mediante los actos acusados declaró que no se

consideran como tales porque son obligaciones que hacen parte de los

compromisos de la empresa, dentro del Plan de Manejo Ambiental – PMA, hecho

que la actora no desvirtuó, tanto así que siempre aseveró que las inversiones que

6
Folios 4 a 11 del cuaderno de anexos.
realizó en cumplimiento de dicho plan hacían parte de la inversión del 1% y que

además su cálculo lo hizo sobre la base de la tasa por uso de agua.

De lo que ha quedado reseñado la Sala mediante recientes sentencias de 22 de

octubre de 2015 (expedientes 2010-00110-01 y 2010-00252-01 y de 5 de

noviembre de 2015 (expediente 2010-597-01) 7, en las cuales se prohijaron

sentencias anteriores a este fallo, concluyó:

“. La obligación forzosa del 1% de que trata el parágrafo del artículo 43 de la

Ley 99 de 1993, se debe calcular sobre el valor global del proyecto.

. Dentro de dicha obligación forzosa del 1% no se pueden incluir las

obligaciones que nacieron del Plan de Manejo Ambiental y de la Licencia
Ambiental otorgada para el desarrollo del proyecto porque se trata de dos
supuestos de hecho y de derecho distintos, a pesar de que tengan en común
la utilización del recurso hídrico.

. El régimen de cálculo de la obligación del 1% de la inversión forzosa tiene

fundamento en el proyecto a desarrollar y no en el volumen del agua que
utilice, pues no se puede atar el cobro de la inversión forzosa del 1% de que
trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 a la tasa del uso del
agua de que tratan los dos primeros incisos de esta misma disposición legal,
se reitera, a pesar de que tengan en común el uso del recurso hídrico, por
tratarse de cargas distintas”.

Entonces, contrario a lo expresado por la actora en sus cargos, la interpretación

que la entidad demandada dio al parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 es

correcta y si bien las obras se realizaron antes de la vigencia del Decreto 1900 de

2006, lo cierto es que la obligación del 1% de la inversión ya existía en virtud de

dicho parágrafo y además, en el artículo séptimo del acto que concedió la Licencia

Ambiental se le advirtió a la empresa de su obligación y se le instó para que

presentara el programa a realizar en cumplimiento de dicha obligación, razón por

la cual el Decreto Reglamentario que fue expedido con anterioridad a los actos

acusados, consideró un período de transición, en el inciso 3° del artículo 6°, antes

transcrito, que obliga a presentar el plan o programa de inversión del 1%, cuando

7
Consejera ponente doctora María Elizabeth García González.
señala que “Los proyectos licenciados que no hayan presentado el programa

de inversión del 1 % antes de la entrada en vigencia del presente

reglamento, se regirán por lo dispuesto en este decreto”.

Ahora bien, la Resolución acusada núm. 0052 de 12 de enero de 2007 confirmada

por la núm. 1106 de 20 de junio de 2007, declaró responsable a BP por el

incumplimiento de lo establecido en el artículo 7° de la Resolución núm. 0824 de

30 de septiembre de 1999 -Licencia Ambiental- en la cual entre otras, como ya se

observó, se dispuso, que para efectos del cumplimiento de la inversión forzosa del

1% BP debía concertar con CORPORINOQUÍA las obras, actividades o

programas a realizar.

Dado que los actos acusados implícitamente se refieren a dicha concertación, la

Sala en aras de aclarar el papel de la Corporación Autónoma Regional de la

Orinoquía en relación con la inversión del 1% de que trata el parágrafo del artículo

43 de la Ley 99 de 1993, trae a colación lo expresado en la mencionada sentencia

de 20 de agosto de 2015, en la cual expresó:

“Para la Sala, la obligación impuesta por EL MINISTERIO a BP de concertar

con CORPORINOQUÍA el plan de inversiones atrás referida no es válida.
Esto, toda vez que una lectura atenta del parágrafo 1º del artículo 4 del
Decreto 1900 de 2006 permite evidenciar que aun cuando esta normativa
contempla la participación de la autoridad ambiental con jurisdicción en la
zona donde se adelanta el proyecto en el trámite de aprobación del plan de
inversiones, esta intervención está prevista con un alcance distinto del que
se le dio en las resoluciones atacadas. En efecto, el parágrafo 1º del artículo
4º del Decreto 1900 de 2006 es del siguiente tenor:

“En los casos de competencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y

Desarrollo Territorial, el peticionario deberá radicar simultáneamente ante
las autoridades ambientales con jurisdicción en el área de influencia del
proyecto, una copia del programa de inversión con la copia del Estudio de
Impacto Ambiental, a fin de que estas emitan el concepto respectivo, para
lo cual contarán con un término máximo de treinta (30) días hábiles. El
peticionario allegará la constancia de radicación con destino al Ministerio
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial”.
 Así, contrario a lo afirmado por la Sala en el fallo de 16 de julio de 2015, en el
que se validó la obligación impuesta a BP de concertar el plan de inversiones
con CORPORINOQUÍA de manera previa a su presentación ante el
MINISTERIO, encuentra la Sala que del precepto citado se desprende que aun
cuando resulta legítima la vinculación de la autoridad ambiental
correspondiente al proceso de aprobación del plan de inversiones , no lo es
que tal intervención, que el Decreto 1900 de 2006 centra en la expedición de
un concepto que ilustre el criterio del MINISTERIO, mute en los actos
atacados en una obligación previa de concertación no prevista por la ley ni
por el citado reglamento.

En efecto, en virtud de lo previsto por el parágrafo 1º del artículo 4º del Decreto

1900 de 2006 es ostensible que la vinculación de la autoridad ambiental en la
zona de influencia del proyecto al proceso de aprobación del plan de
inversiones por EL MINISTERIO deberá darse mediante la emisión de un
concepto, y no de una fase de concertación previa no contemplada por la
ley ni por el Decreto en comento. De ahí que a efectos de proferir dicho
concepto prevea la disposición en cita que de forma simultánea con su
presentación al MINISTERIO, la parte interesada deberá radicar ante aquella
(la CAR correspondiente) el respectivo plan de inversión, dándole treinta días
para emitir su pronunciamiento. Ello, en consideración a la importancia de sus
funciones y a su especial conocimiento de la región, su territorio y sus recursos
naturales. No debe perderse de vista que según lo previsto por el numeral 18
del artículo 31 de la ley 99 de 1993, a estas entidades corresponde “[o]rdenar y
establecer las normas y directrices para el manejo de las cuencas hidrográficas
ubicadas dentro del área de su jurisdicción, conforme a las disposiciones
superiores y a las políticas nacionales”; y son también las responsables de
“[e]jercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los
usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables”
(artículo 31.12 de la ley 99 de 1993). Por ende, su criterio, plasmado en el
concepto proferido, resulte de valor y utilidad para el proceso de valoración y
aprobación del plan de inversiones.

Con todo, ello no puede dar lugar a entender, y así lo expresa la Sala en esta
ocasión para rectificar lo dicho en su pronunciamiento anterior 8, que EL
MINISTERIO esté en condiciones de variar las condiciones en que se debe dar
dicha participación de las CAR e imponer una obligación de concertación previa
que no solo carece por completo de cobertura legal, sino que contraviene lo
establecido al respecto por el parágrafo 1º del artículo 4º del Decreto 1900 de
2006.

Por este motivo la Sala anulará la expresión “concertadas con la Corporación

Autónoma Regional de la Orinoquía –CORPORINOQUÍA-”, contenida en el
párrafo 3º del artículo primero de la Resolución No. 1063 de 2009 proferida por
el MINISTERIO, cuyo enunciado, en virtud de esta decisión, quedará así:

Las actividades en que se resuelva realizar la inversión deben ser las

establecidas en el Decreto 1900 del 12 de junio de 2006, concertadas
con la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía –
CORPORINOQUÍA- y ejecutadas directamente por la empresa BP
EXPLORATION COMPANY (COLOMBIA) LTD”.

8
Sentencia de 16 de Julio de 2015, Rad. No. 25000232400020090036401. C.P.: María Claudia
Rojas Lasso.
Así pues, por tratarse de una expresión que guarda relación inescindible con los

actos acusados, la Sala aclara que BP no tenía obligación de “concertar con la

Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía las obras, actividades o

programas a realizar”, en cumplimiento del 1% de la inversión total del proyecto.

Es de anotar que la Jurisprudencia reseñada también fue reiterada mediante

reciente sentencia de 22 de octubre de 2015 (Expediente núm. 2010-00308-02,

Consejero ponente doctor Roberto Augusto Serrato Valdés), en la cual la Sala,

respecto de la función de la Corporación Autónoma Regional, aclaró:

“Se debe destacar que esta decisión no conlleva al desconocimiento o

exclusión de la Corporación Autónoma Regional respecto de la aprobación
de la inversión, sino que se precisa y delimita su participación en tal
escenario, en tanto que la misma deberá ejecutarse en los términos
específicos que establece el artículo 4 del Decreto 1900 de 2006, es decir,
mediante la elaboración del concepto correspondiente”.

De conformidad con los razonamientos expuestos a lo largo de esta providencia,

la Sala confirmará la sentencia de 27 de septiembre de 2012, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”,

conforme lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada de 27 de septiembre de 2012.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por

la Sala en la sesión del día 21 de enero de 2016.

MARÍACLAUDIAROJAS LASSO MARÍAELIZABETH GARCÍAGONZÁLEZ

Presidente

GUILLERMO VARGASAYALA ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS