Arbitraje Internacional.
Maestría en Derecho Privado Económico.
Universidad Nacional.
Una inversión extranjera constituye una relación jurídica compleja que muchas
veces se estructura a través de una figura jurídica contractual propia de un derecho
nacional pero protegida a través de normas del derecho internacional público.1 En
ese sentido, “La separación conceptual entre ordenamientos jurídicos nacionales y
el derecho internacional, se traduce en la coexistencia de diversas fuentes
normativas aplicables a un proyecto de inversión”.2 Una consecuencia de la
duplicidad anterior, es, en el plano jurisdiccional, la existencia de tribunales
nacionales e internacionales potencialmente competentes para resolver las disputas
que surjan de la inversión, en lo que incide profundamente la implementación de
instrumentos como las cláusulas paraguas.
sistemas jurídicos. Revista Internacional de Arbitraje, 2009, p. 13-59. Pág 16. SINCLAIR, Anthony C.
The origins of the umbrella clause in the international law of investment protection. Arbitration
international, 2004, vol. 20, no 4, p. 411-434. Pag 421
Aunque su definición sea clara, ni la doctrina ni las decisiones de los tribunales
arbitrales han llegado a un acuerdo sobre las implicaciones reales de este tipo de
cláusulas cuando son incluidas en los Tratados Bilaterales de Inversión;4
adicionalmente, la implementación del tratado con respecto a este tipo de cláusula
no es uniforme, pues son enormes las variaciones en la redacción, el alcance de la
protección y la pertinencia de la cláusula en el Tratado.5 Este tipo de variaciones
tienen explicación en la diversidad de los tipos de cláusulas paraguas y la práctica
de interpretación de las mismas.
6 Véase, DE LUCAS, Jaime Bandrés. Umbrella clauses: uncertain contract protection under
tal es el caso del Tratado entre la República Federal de Alemania y el Pakistán para la promoción y
protección de las inversiones, firmada en Bonn, el 25 de noviembre de 1959, en particular, el artículo
7 termina con la siguiente declaración: "cualquier parte deberá observar cualquier otra obligación
que pudiera haber celebrado con respecto a las inversiones de los nacionales o de las empresas de
la otra parte". SINCLAIR, Anthony C. The origins of the umbrella clause in the international law of
investment protection. Arbitration international, 2004, vol. 20, no 4, p. 411-434. Pag 421
ser el prototipo, este tipo de cláusula es el que supone más obstáculos
interpretativos por su fraseo simple y generalizado.9
9 DE LUCAS, Jaime. Umbrella clauses: uncertain contract protection under IIAS. Journal of
Globalization, Competitiveness & Governability/Revista de Globalización, Competitividad y
Gobernabilidad/Revista de Globalização, Competitividade e Governabilidade, 2016, vol. 10, no 2, p.
100-113. Pag 104
10 Íbídem, pag 105.
11
SINCLAIR, Anthony C. The origins of the umbrella clause in the international law of investment
protection. Arbitration international, 2004, vol. 20, no 4, p. 411-434. Pag 421
genérica del Tratado en la que ambos Estados garantizaban el cumplimiento de las
estipulaciones contratadas con los inversionistas extranjeros.
Intentions and Recent Cases. J. World Investment & Trade, 2005, vol. 6, p. 183.
1. Lo relativo al temor por una expansión infinita de las reclamaciones ante los
tribunales ante la posibilidad de considerarse una infracción del contrato, por
carácter transitivo, una infracción del tratado.
2. Lo relativo a la validez que puede tener las cláusulas de selección de foro
establecidas en los contratos de inversión, es decir, si una cláusula de
selección de foro puede invalidar una cláusula paraguas.
3. Lo relativo al efecto que puede tener la cláusula paraguas en la intención de
las partes respecto a la negociación del tratado, particularmente en lo que
atañe a la voluntad de sometimiento de controversias a arbitraje.
15
DE LUCAS, Jaime. Umbrella clauses: uncertain contract protection under IIAS. Journal of
Globalization, Competitiveness & Governability/Revista de Globalización, Competitividad y
Gobernabilidad/Revista de Globalização, Competitividade e Governabilidade, 2016, vol. 10, no 2, p.
100-113. Pág 108.
al primero, por lo cual el Derecho Internacional no puede ser inobservado por el
contrato, o bien bajo el argumento de exclusión del arbitraje internacional de
inversiones dando más peso a la intención contractual en tanto el pacto puede suplir
la cláusula del Tratado Bilateral de Inversión pero no puede este reemplazar la
voluntad de las partes si esta esta expresada en una cláusula de selección de foro.
Ahora bien, no son solamente los inversionistas quienes sufren las consecuencias
de la incertidumbre en la aplicación de cláusulas paraguas; los Estados también
sufren consecuencias adversas. Dado que existen cláusulas paraguas con función
estabilizadora, es muy difícil para los Estados emprender innovaciones abruptas en
los sistemas legislativos y económico, de hecho, hacerlo podría suponer un
incumplimiento, tanto del contrato como del Tratado.16
En este estado de cosas, la negociación de una cláusula paraguas por parte del
Estado y de los inversionistas debe ser menos escueta y más profunda si se quiere
favorecer e incentivar la inversión -por parte del Estado- o buscar la certeza en los
aspectos de la inversión, incluido lo referente a la resolución de conflictos –por parte
del inversionista-.
16
Véase, WALDE, Thomas W. The Umbrella Clause in Investment Arbitration: A Comment on
Original Intentions and Recent Cases. J. World Investment & Trade, 2005, vol. 6, p. 183; MORALES,
Dunker. Arbitraje Internacional de Inversiones: Conflictos en la Aplicación de la Cláusula
Paraguas. Iuris Dictio. Revista del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de
Quito, 2007, pp. 48-61. Pág 57
17
PEREIRA DE SOUZA FLEURY, Raúl. Umbrella clauses: a trend towards its elimination. Arbitration
International, 2015, vol. 31, no 4, p. 679-691. Pagn 685.
reclamación es todavía enorme; de hecho, no ha existido una sola decisión en la
que se haya ido más allá de la etapa de admisibilidad, en lo que a las cláusulas
paraguas respecta.18
18
DE LUCAS, Jaime. Umbrella clauses: uncertain contract protection under IIAS. Journal of
Globalization, Competitiveness & Governability/Revista de Globalización, Competitividad y
Gobernabilidad/Revista de Globalização, Competitividade e Governabilidade, 2016, vol. 10, no 2, p.
100-113. Pág 108
19 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. ¿Cuándo pacta es servanda: Las cláusulas paraguas en el
Intentions and Recent Cases. J. World Investment & Trade, 2005, vol. 6, p. 186; GONZÁLEZ DE
COSSÍO, Francisco. ¿Cuándo pacta es servanda: Las cláusulas paraguas en el arbitraje de
inversión. Instituto de Investigaciones Jurídicas,(UNAM) http://biblio. juridicas. unam.
mx/libros/7/3386/12. pdf, 2013. Pág 336
21 Véase PARRA, Antonio, “Applicable Law in Investor-State Arbitration”, Contemporary Issues in
International Arbitration and Mediation, ed. Arthur Rovine, Martinus Nijhoff Publishers, 2008,
http://www.arbitration-icca.org/articles.html, pp. 1-15; MEREMINSKAYA, Elina, et al. La cláusula
paraguas: lecciones de convivencia para los sistemas jurídicos. Revista Internacional de Arbitraje,
2009, p. 13-59. Pág 16. GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. ¿Cuándo pacta es servanda: Las
cláusulas paraguas en el arbitraje de inversión. Instituto de Investigaciones Jurídicas,(UNAM)
http://biblio. juridicas. unam. mx/libros/7/3386/12. pdf, 2013. Pág 336
reclamaciones contractuales aun cuando los instrumentos que documentan la
inversión contienen una cláusula de foro o arbitral-22 de las cláusulas paraguas.
Una vez delimitados estos aspectos, la posibilidad de que una cláusula paraguas
sea en efecto una protección adicional al inversionista y un mecanismo atractivo
para los estados en el fomento e incentivo de las inversiones.