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Derecho Cultural: un Estudio

Comparado entre México,


España, A rgentina y Bolivia
CONSEJO EDITORIAL

Miguel Ángel Collado Yurrita

Joan Egea Fernández

José Ignacio García Ninet

Luis Prieto Sanchís

Francisco Ramos Méndez

Sixto Sánchez Lorenzo

Jesús-María Silva Sánchez

Joan Manuel Trayter Jiménez

Isabel Fernández Torres

Belén Noguera De La Muela

Ricardo Robles Planas

Juan José Trigás Rodríguez


Director de publicaciones
Derecho Cultural:
un E studio Comparado
entre M éxico, E spaña,
A rgentina y Bolivia
Erika Flores Déleon
Colección: Lecciones de Derecho Cultural
Directora:
Erika Flores Déleon

El producto de este trabajo ha sido posible gracias al financiamiento de la


investigación doctoral en Derecho Cultural por parte del Consejo Nacional
de Ciencia y Tecnología (CONACYT) de los Estados Unidos Mexicanos.

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o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin
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Sumario

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Capítulo único
Derecho cultural: un estudio comparado entre
México, España, Argentina Y Bolivia . . . . . . . . . . . 11
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
2. Derecho de la educación . . . . . . . . . . . . . . . . 25
2.1. España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
2.2. Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
2.3. Bolivia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
3. Derecho de la cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
3.1. España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
3.2. Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
3.3. Bolivia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
4. Derecho del patrimonio cultural material e inmaterial . . 61
4.1. España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
4.2. Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
4.3. Bolivia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
5. Derecho autoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
5.1. España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
5.2. Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
5.3. Bolivia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
6. Derecho de los medios de comunicación y nuevas
tecnologías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
8 / Erika Flores Déleon

6.1. España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
6.2. Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
6.3. Bolivia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
7. Derecho de los pueblos originarios . . . . . . . . . . . 99
7.1. España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
7.2. Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
7.3. Bolivia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
8. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
9. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

Sobre IDC cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143


Presentación

El tercer tomo de la Colección «Lecciones de Derecho Cultu-


ral», está dedicado al estudio comparado de normas e institu-
ciones culturales en donde hacemos notar tanto los avances
como los retos a los que se enfrentan los legisladores y funcio-
narios mexicanos, españoles, argentinos y bolivianos, en aras
de garantizar de manera efectiva los derechos que asisten a las
personas que intervienen en el quehacer cultural, donde obser-
vamos si los instrumentos jurídicos e institucionales se adhie-
ren a los parámetros que debe cumplir todo Estado garantista,
entre otros, que estén libres de todo vicio de inefectividad (la-
gunas y antinomias jurídicas), es decir, si son acordes —o no—
con el Derecho Internacional del Derecho Cultural (normativi-
dad superior en grado).
En efecto, una vez arrojados los datos abstraídos de la in-
vestigación en derecho comparado de normas e instituciones
jurídicas1 realizada de diversos aspectos del Derecho Cultural
bajo el método estructuralista, en sistemas jurídicos de países
cuya ciencia jurídica pertenece a la familia neorromanista, en
aras de hacer notar las diferencias sustanciales en la materia
que nos ocupa y, así, contribuir a resaltar las experiencias de

1.  La comparación de normas e instituciones jurídicas que ha sido defendida


por teóricos como Alan Waatson y Peter Stein, tal y como señala el Dr. Tamayo
en Tamayo Salmorán, Rolando, «Teoría jurídica y derecho comparado, una apro-
ximación y un deslinde», Revista Inonomía, nº 27, octubre 2007, p. 37.
10 / Erika Flores Déleon

diversos países iberoamericanos que cuentan con un modelo


de Estado garantista además de un desarrollo de la política jurí-
dica e institucional, en determinadas categorías esenciales del
Derecho Cultural, igual o más avanzado que en los Estados
Unidos Mexicanos, a sabiendas que en este país es relativamen-
te reciente el reconocimiento de los derechos y libertades fun-
damentales como fuente de legitimidad del poder, por ende,
los retos y oportunidades son aún mayores.
La diversidad cultural en todas sus manifestaciones es un
denominador común de los países objeto de comparación, la
diferencia estriba en que unos reconocen la diversidad como
un elemento de riqueza, protección, conservación y desarrollo;
empero, para otros, a pesar de ser reconocida en el texto cons-
titucional, se encuentra en pleno desarrollo. El impulso que se
haga en los años venideros determinará los avances en la con-
quista de los derechos culturales.
CAPÍTULO ÚNICO

Derecho cultural:
un estudio comparado
entre México, España,
A rgentina Y Bolivia

1. INTRODUCCIÓN

El primer paso al que nos hemos abocado ha consistido en


determinar «los elementos que cada jurista estime fundamenta-
les para el fin que se proponga»2 y, como es bien sabido por el
lector, nos disponemos a observar qué legislaciones contienen
más elementos garantistas en la tutela de los derechos cultura-
les de las personas.
El problema al que nos enfrentamos en todo proceso de in-
vestigación desde la Ciencia Jurídica recae, entre otros, en esta-
blecer los objetos susceptibles de ser comparados. En este sen-
tido, al disponernos comparar diversas categorías esenciales
del Derecho Cultural desde un enfoque de derechos humanos
bajo las teorías suscritas del garantismo constitucional de Luigi
Ferrajoli —en donde nos centramos en los mecanismos de ga-
rantía de primer nivel, es decir, el nivel legal y las instituciones
creadas por el poder legislativo, mas no los mecanismos de
garantía de segundo nivel, es decir el jurisprudencial— y de la
interculturalidad crítica de Catherine Walsh; ergo, dentro del

2.  Cfr. Pegoraro Lucio, «Derecho constitucional y método comparativo», trad.


Daniel Berzosa López y Jari Donatella Lorenzo Vidalés, p. 89, en https://archi-
vos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1793/6.pdf (10 de marzo del 2018).
12 / Erika Flores Déleon

marco doctrinal iusfundamental en donde las categorías en di-


versos países se vuelven «entidades de una misma clase»3.
Y no solo eso, sino que además, confirmamos al lector que
los países seleccionados son los más representativos para la
comprensión del Derecho Cultural4, a sabiendas que todos y
cada uno de ellos, parten de una derecho público, tanto nacio-
nal como internacional, susceptible, del mismo modo, de ser
comparado5.
El modelo de investigación comparada asumida responde a
la micro-comparación6 de seis7 categorías esenciales del Dere-

3.  Cfr. Tamayo Salmorán, Rolando, «Teoría jurídica y derecho comparado, una
aproximación y un deslinde», op. cit., pp. 39 y 40.
4.  No cabe duda que el análisis comparativo del Derecho Cultural colombiano,
chileno o brasileño, así como francés, entre otros, es una tarea que se deberá
desarrollar en investigaciones subsecuentes.
5.  Véase sobre derecho público comparado las apreciaciones realizadas por
Lucio Pegoraro, en Pegoraro Lucio, «Derecho constitucional y método compa-
rativo», trad. Daniel Berzosa López y Jari Donatella Lorenzo Vidalés, p. 78, en
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1793/6.pdf (10 de mar-
zo del 2018).
6.  «La microcomparación tiene por objeto determinados institutos, actos, proce-
dimientos funciones, entes, derechos, poderes, deberes, etc, que operan o se pre-
vén en dos o más ordenamientos jurídicos. El presupuesto para la comparación
y el cotejo de analogías y diferencias, es la certeza de que el objeto de estudio
puede ser comparado», idem, p. 87
Asimismo, «la microcomparación, se utiliza para el análisis entre dos o más sis-
temas jurídicos sobre aspectos concretos del Derecho. Por ello se suele ceñir al
estudio comparativo la legislación, la jurisprudencia, fuentes del derecho o ins-
tituciones jurídicas, que pertenecen a una misma familia jurídica, observando di-
ferencias y examinando posibles innovaciones a la luz de ese proceso compara-
do», Cfr. Moran, Gloria, «El derecho comparado como disciplina jurídica: la
importancia de la investigación y la docencia del Derecho Comparado», Univer-
sidade da Coruña, Revista Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da
Coruña, Nº 06, enero 2002, ruc.udc.es, nota 9, p. 506.
7.  Las seis categorías seleccionadas corresponden al derecho de la educación,
derecho de la cultura, derecho del patrimonio cultural, derecho autoral, dere-
cho de los medios de comunicación y nuevas tecnologías y derecho de los pue-
blos originarios, dejando para invstigaciones subsecuentes el derecho artesa-
na, derecho de los símbolos nacionales e identitarios y derecho de la diversidad
cultural.
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 13

cho Cultural. Para ello, del catálogo de métodos comparativos,


derivado del enfoque teórico asumido para abordar la materia
que nos ocupa, hemos seleccionado el método estructuralista.
En efecto, este método sugiere que los ordenamientos están
animados por estructuras que se muestran constantes a lo largo
del tiempo8, tanto jurídicas como institucionales. Asimismo, se-
gún la teoría de los formantes, de inspiración estructuralista,
nos centraremos en el formante legal, las reglas producidas por
el constituyente y el legislador, mas no el formante doctrinal ni
el jurisprudencial que, a pesar de su relevancia para la com-
prensión del Derecho Cultural extranjero, rebasa por completo
el objeto y fin de la presente investigación.
De tal suerte, consideramos la categorías esenciales que
componen el Diagrama de Valor del Derecho Cultural, cons-
tructo jurídico elaborado para sistematizar y convertir en ope-
rativa la materia que nos ocupa —el Derecho Cultural estudia-
do de manera sistémica por constituirse en una disciplina
jurídica emergente en la Ciencia Jurídica— como objetos plena-
mente asimilables.
En este mismo orden de ideas, no solo las categorías esen-
ciales del Derecho Cultural son objetos plenamente asimila-
bles, sino que los cuatro países seleccionados para la realiza-
ción del método comparativo, además, están regidos por
normas fundamentales que elevan a rango constitucional los
derechos humanos, unos de forma relativamente reciente (Es-
paña en 1978 y Argentina en 1993) y otros de manera tardía
(Bolivia en 2009 y México en 2011). Dicho con otras palabras,
el nuevo paradigma constitucional de los derechos culturales
está vigente tanto en España, Argentina y Bolivia, años antes
que en México, cuestión a señalar por ser países que cuentan
con más años de experiencia en el paradigma garantista de los
derechos culturales. Además, al igual que en México, tanto en

8.  Cfr. Somma Alejandro, Introducción al Derecho Comparado, Trad. Esteban


Conde Naranajo, Universidad Carlos III de Madrid, España, 2015, p. 155.
14 / Erika Flores Déleon

España9, en Argentina10 como en Bolivia11, los tratados interna-

9.  El 29 de diciembre de 1978 se publica en el BOE la Constitución Española,


desde entonces, los derechos fundamentales, establece, deben interpretarse de
conformidad con la DUDH y los tratados internacionales suscritos por España
en la materia —art. 10.2—, tales como la Convención Europea de Derechos Hu-
manos, Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Liberta-
des Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, disponible en
http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf (10 de marzo del 2018)
y sus protocolos no. 11 y 14 modificatorio del mecanismo de control estableci-
do por el Convenio, en https://www.boe.es/boe/dias/2010/05/28/pdfs/BOE-
A-2010-8504.pdf (10 de marzo del 2018). Asimismo, es intérprete supremo de
la Constitución el Tibunal Constitucional, cuyas sentencias son publicadas en el
BOE, sin olvidar que la jurisprudencia emanada tanto del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (también conocido como Tribunal de Estrasburgo) como del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (También conocido como Tribunal de
Luxemburgo) son fuente normativa del derecho español. «Uno de los objetivos
prioritarios del Tribunal de Estrasburgo es mejorar la accesibilidad, la compren-
sión y el desarrollo de los grandes principios y de las normas claves del CEDH
a nivel nacional», Cfr. http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/areas-te-
maticas/area-internacional/tribunal-europeo-derechos/jurisprudencia-tedh/otros-
asuntos-relevantes (10 de marzo del 2017). El Tribunal de Justicia interpreta la
legislación de la UE para garantizar que se aplique de la misma manera en to-
dos los países miembros y resuelve los litigios entre los gobiernos nacionales y
las instituciones europeas. En determinadas circunstancias, también pueden acu-
dir al Tribunal los particulares, empresas y organizaciones que crean vulnerados
sus derechos por una institución de la UE, https://europa.eu/european-union/
about-eu/institutions-bodies/court-justice_es (10 de marzo del 2018). Asimismo,
la Comisión Europea tiene como atribuciones intervenir en la posible violación
a los derechos fundamentales como consecuencia de la incorporación del dere-
cho comunitario así como la aprobación de directivas encaminadas a la protec-
ción de determinados derechos humanos.
10.  Art. 75.22 de la Constitución de la República Argentina.
11.  Bolivia, parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, ratificó la
Convención Interamericana de Derechos Humanos, la competencia jurisdiccio-
nal de la Corte Interamericana, así como el Protocolo de San Salvador. La CADH
adoptada en San José de Costra Rica el 22 de noviembre de 1969, fue ratificada
por Bolivia el 20 de junio de 1979, depositado el instrumento de adhesión ante
la Secretaría General de la OEA el 19 de julio de 1979. http://www.oas.org/dil/
esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos_firmas.
htm (10 de marzo del 2018). El Protocolo Adicional a la Convención Americana
de Derechos Humanos, también conocido como Protocolo de San Salvador, fue
firmado por Bolivia el 17 de noviembre de 1988, depositó su instrumento de ra-
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 15

cionales en materia de derechos humanos gozan de rango


constitucional.
Dicho lo anterior, a pesar de que España se tenga como for-
ma de Estado la Monarquía Parlamentaria y en Bolivia el Esta-
do Plurinacional, al ser objeto de comparación los derechos
culturales como parte inherente al sistema universal de los de-
rechos humanos, constituye en un figura susceptible de ser
comparada en los países mencionados; además, indiferente-
mente de la forma de Estado, la forma de gobierno es muy si-
milar al contar los tres países con un poder ejecutivo, un poder
legislativo y un poder judicial, y solo unos de ellos, un Tribunal
Constitucional ajeno a la organización judicial del Estado.
En resumen, pretendemos observar, a través del método es-
tructuralista, la política jurídica e institucional emanada de dis-
posiciones normativas del ámbito constitucional y legal conteni-
das en instrumentos jurídicos que regulan el quehacer cultural.
Mencionado lo anterior, el agregado de valor a aportar del
ejercicio comparativo que nos disponemos a realizar en norma-
tiva e instituciones culturales homónimas en los países en cues-
tión, es un recurso valioso para las futuras transformaciones
que los ordenamientos culturales devendrán a lo largo del ter-
cer milenio en aras de ajustar, tanto la política jurídica e institu-
cional, al paradigma constitucional de los derechos culturales.
Descartamos el método funcionalista puesto que el producto
del resultado científico va dirigido, principalmente a los legisla-
dores; empero, del estudio de la jurisprudencia —tanto de sede
nacional como interamericana, por estar los derechos humanos
regulados según el Derecho Internacional Público— podemos
advertir en México ligeros tintes de transformación hermenéuti-
ca hacia el modelo de Estado garantista en vigente post 2011.
Por motivos que rebasan por completo nuestro objeto de
investigación, el cual consiste en el estudio de la política jurídi-
ca e institucional que tutelan el Derecho Cultural, el estudio de

tificación el 5 de octubre del 2006, Cfr. https://www.cidh.oas.org/basicos/Basi-


cos4.htm (10 de marzo del 2018).
16 / Erika Flores Déleon

la jurisprudencia emanada de los máximos interpretadores de


los derechos humanos en los países seleccionados que den
cuenta de la tutela de los derechos culturales de las personas
que intervienen en el proceso cultural, no será abordada en el
presente estudio.
Asimismo, tampoco realizaremos un estudio macro-compa-
rativo, derivado de ser un método más complejo, interdiscipli-
nar y plural12 que rebasaría por completo los objetivos de la
presente investigación.
Para realizar el ejercicio comparativo, hemos partido de los
siguientes cuestionamientos: ¿qué comparar?, ¿con qué países?
y, ¿bajo qué criterios?
Así las cosas, respondiendo a las preguntas establecidas en
el párrafo precedente, cabe decir que nos ceñiremos al estu-
dio comparativo de las categorías seleccionadas en la presen-
te investigación para el estudio del Derecho Cultural. Cabe
advertir al lector que los países muestra cuentan con un orde-
namiento cultural caracterizado por su asistematicidad, ade-
más de tampoco haber definido términos claves para hacer
operativo el Derecho Cultural desde un enfoque iushumanista
—como la como la voz cultura stricto sensu—. Derivado de lo
anterior, reiteramos, para su estudio partiremos de las catego-
rías esenciales que definen el Diagrama de Valor del Derecho
Cultural13.
Por otro lado, los países sobre los que nos adentraremos al
estudio comparativo de la política jurídica e institucional, como
ya hemos adelantado líneas supra, son los siguientes: México,

12.  Morán, Gloria, op. cit., nota 10, p. 506


13.  «Cuando el comparatista actúa como sistemólogo, debe clasificar, reconstru-
yendo para cada ordenamiento el nivel de disociación entre formantes. Si, en
cambio, está cotejando instituciones jurídicas específicas, debe identificar prime-
ro el contenido de los correspondientes formantes para utilizarlos después co-
mo punto de referencia en su análisis», Cfr. Somma Alejandro, Introducción al
Derecho Comparado, Trad. Esteban Conde Naranajo, Universidad Carlos III de
Madrid, España, 2015, p. 154.
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 17

España, Argentina y Bolivia. La justificación de los países selec-


cionados es la siguiente.
Al ser el Derecho Cultural una materia circunscrita en el sis-
tema universal de los derechos humanos, los países selecciona-
dos, al igual que México, reconocen los derechos humanos
como fundamento de legitimidad del Estado, además de contar
con el reconocimiento de la acción de amparo constitucional y
con tribunales con competencia para conocer, en última instan-
cia, de las presuntas violaciones en materia de derechos y li-
bertades fundamentales.
Máxime que, en los tres países, los órganos supremos inter-
pretadores de los derechos humanos (Tribunal Constitucional, en
España14; Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Argentina15;

14.  En cuanto al ámbito jurisdiccional, cabe decir que en España, como país ad-
herido a la Convención Europea de Derechos Humanos e integrante de la Unión
Europea, no solo es vinculante la jurisprudencia emanada del Tribunal Consti-
tucional, sino también la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (también
conocido como Tribunal de Estrasburgo) y el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (También conocido como Tribunal de Luxemburgo).
«Uno de los objetivos prioritarios del Tribunal de Estrasburgo es mejorar la ac-
cesibilidad, la comprensión y el desarrollo de los grandes principios y de las
normas claves del CEDH a nivel nacional», Cfr. http://www.mjusticia.gob.es/cs/
Satellite/Portal/es/areas-tematicas/area-internacional/tribunal-europeo-derechos/
jurisprudencia-tedh/otros-asuntos-relevantes (10 de marzo del 2018).
El Tribunal de Justicia interpreta la legislación de la UE para garantizar que se
aplique de la misma manera en todos los países miembros y resuelve los litigios
entre los gobiernos nacionales y las instituciones europeas. En determinadas cir-
cunstancias, también pueden acudir al Tribunal los particulares, empresas y or-
ganizaciones que crean vulnerados sus derechos por una institución de la UE.
Cfr. https://europa.eu/european-union/about-eu/institutions-bodies/court-justi-
ce_es (10 de marzo del 2018). Asimismo, la Comisión Europea tiene como atri-
buciones intervenir en la posible violación a los derechos fundamentales como
consecuencia de la incorporación del derecho comunitario así como la aproba-
ción de directivas encaminadas a la protección de determinados derechos hu-
manos. Cfr. http://www.derechoshumanos.net/denunciar/ProcedimientoDenun-
ciaComisionEuropea.htm (10 de marzo del 2018)
15.  En el paquete de reformas constitucionales emprendidas en 1994 para ade-
cuar el marco normativo e institucional de estatista a garantista, el art. 43 eleva
a rango constitucional la figura del recurso de amparo, figura que tutela todos
18 / Erika Flores Déleon

y el Tribunal Constitucional Plurinacional, en Bolivia16) acentúan


el sometimiento de toda norma a los estándares mínimos emana-
dos del orden internacional en materia de derechos humanos,
pudiendo cada Estado, en el ejercicio pleno de su soberanía, am-
pliar el contenido de los derechos para su plena efectividad.
Así se han pronunciado los cuerpos jurisdiccionales citados.
Obsérvese la postura del más reciente Tribunal Constitucional,
el boliviano. Del fundamento jurídico del fallo nº III.1 (pp. 7 y
8) de la Sentencia Constitucional Plurinacional 0429/2016-S1,
Sucre, 21 de abril de 2016, se desprende que:

«(…) De esto emerge la función de los derechos fundamentales


en dos direcciones: El sentido formal y material. En relación a la
primera, los intereses legítimos protegidos por principios, valores,
directrices y valores constitucionales tienen que ser aplicados por
las autoridades (…), sustentados en la teoría de la irradiación del
contenido de los derechos fundamentales como elemento central
del Estado Constitucional de Derecho. En cambio, la función mate-
rial se refiere a la protección de los derechos vulnerados (…)»17

y cada unos de los derechos consagrados en la Constitución, en los tratados o


en una ley. Cfr. Maraniello, Patricio Alejandro, «El amparo en Argentina. Evolu-
ción, rasgos y características especiales». Revista IUS del Instituto de Ciencias Ju-
rídicas de Puebla, Vol. 5, nº 27, enero-junio 2011, pp. 7-36, en: http://www.scie-
lo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-21472011000100002 (10 de
marzo del 2018).
Argentina, al igual que México, no cuenta con un Tribunal Constitucional. La úl-
tima instancia en sede nacional para conocer de las violaciones a los derechos
humanos es la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
16.  Con la nueva Constitución Plurinacional de Bolivia se crea el Tribunal Cons-
titucional Plurinacional como órgano que garantiza los derechos humanos se-
gún se desprende del art. 196.I del texto constitucional, además de quedar con-
sagrada en la nueva Carta Magna la figura del amparo constitucional. Véanse los
artículos 196 a 204 de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Boli-
via, así como Cortez Salina, Josafat, «El Tribunal Constitucional Plurinacional de
Bolivia. Cómo se distribuye el poder institucional», Boletín Mexicano de Dere-
cho Comparado, vol. 47, nº 139, México, enero-abril 2014
17.  Cfr. https://buscador.tcpbolivia.bo/_buscador/(S(k4la4ioispzvv0ii5r5ypuo3))/
WfrJurisprudencia1.aspx (10 de marzo del 2018).
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 19

Así como la Corte Suprema de Justicia de la Nación argen-


tina, donde arguye lo siguiente18:

«Debe señalarse, sin embargo, que esas normas deben interpre-


tarse en consonancia con otros preceptos fundamentales. Así, por
ejemplo, el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, que dispone
que los tratados de rango constitucional “...no derogan artículo al-
guno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.
Y el art. 29, inc. b de la ya citada Convención Americana sobre De-
rechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que establece
que ninguna disposición de esa Convención puede ser interpretada
en el sentido de “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o
libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados Partes” (en sentido análogo el art. 5.2 del
precitado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Resulta de las normas citadas en el párrafo que antecede, que


los tratados internacionales pueden sólo mejorar la tutela de los
derechos, no empeorarla. Es decir, aquéllos no pueden entenderse
como restrictivos de los derechos constitucionales existentes, en el
ordenamiento interno, al momento de su sanción.»

Por otro lado, del fundamento jurídico nº 5 in fine, de la


sentencia del Tribunal Constitucional español, STC 119/90, nos
recuerda que:

(…) «las leyes deben ser interpretadas de manera que se maxi-


malice, en lo posible, la eficacia de los derechos fundamentales en
un criterio hermenéutico derivado del “mayor valor” de aquéllos
(STC 66/85, FJ nº2) que ha sido aplicado reiteradamente por este
Tribunal». La interpretación y aplicación legislativa de los conceptos
constitucionales definidores de ámbitos de libertad o inmunidad

18.  Tomos Colección «Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación» 1863-


2017, Libro 329-111, 2006, Secretaría de Jurisprudencia, Buenos Aires, 8 de agos-
to de 2006, pp. 2998 y 2999, en: https://sj.csjn.gov.ar/sj/tomosFallos.
do?method=iniciar (10 de marzo del 2018).
20 / Erika Flores Déleon

(STC 341/93, FJ nº 8) es tarea en extremo delicada en la que no


puede el legislador disminuir o relativizar el rigor de los enunciados
constitucionales que establecen garantías de los derechos. ni crear
márgenes de incertidumbre sobre su modo de afectación. Ello no es
sólo inconciliable con la idea misma de garantía constitucional, sino
contradictorio, incluso, con la única razón de ser —muy plausible
en sí— de estas ordenaciones legales, que no es otra cosa que la de
procurar mayor certeza y precisión en cuanto a los a los límites que
enmarcan la actuación del poder público (…)»19

Asimismo, en los Estados Unidos Mexicanos, la Suprema


Corte de Justicia de la Nación en la Contradicción de Tesis
293/2011 arguye que «Las reformas constitucionales publicadas
en el Diario Oficial de la Federación el seis y el diez de junio
de dos mil once significaron la introducción de un nuevo para-
digma constitucional en México (…) para determinar sus alcan-
ces y reinterpretar aquellas figuras e instituciones que resulten
incompatibles o que puedan obstaculizar la aplicación y el de-
sarrollo de este nuevo modelo».20
Por ende, a partir de la entrada en vigor de las reformas en
comento, según la Suprema Corte de Justicia, el Estado —consi-
derado en su producción normativa e institucional— ha tenido
que modificar todas las «figuras e instituciones que resulten in-
compatibles o que puedan obstaculizar la aplicación y el desa-
rrollo de este nuevo modelo21», para adecuarlas al nuevo para-

19.  Cfr. Pérez Nuño, A. E., La interpretación de la Constitución, en nota 15 de


Vidal Gil, Ernesto, «La interpretación de los derechos fundamentales por el Tri-
bunal Constitucional», Anuario de Derecho Parlamentario, Nº 11, 2001, pp. 73-
112, Dialnet, Universidad de Valencia, en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/
articulo?codigo=1959993 (10 de marzo del 2018).
20. Idem.
21.  Contradicción de Tesis 293/2011, p. 31, Cfr, CONTRADICCIÓN DE TESIS
293/2011 ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO
EN MATERIAS ADMINISTRATIVA Y DE TRABAJO DEL DÉCIMO PRIMER CIR-
CUITO Y EL SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRI-
MER CIRCUITO, pp. 31 y 32, en: http://207.249.17.176/Transparencia/Epocas/
Pleno/DecimaEpoca/293-2011-PL%20CT%20Ejecutoria.pdf (20 de septiembre
del 2016).
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 21

digma constitucional22 —o constitucionalismo garantista— de


los derechos humanos, por ser, éstos, el eje vertebrador sobre
el que se se fundamenta toda actividad de Estado.
Al ser México el Estado que ha llevado las reformas consti-
tucionales en materia de derechos humanos de manera más
reciente en Iberoamérica, es considerado el país que enfrenta
mayores retos, tanto normativos como instituciones, y sobre el
cual partirá nuestra investigación.
De este modo, tanto México, como España, Argentina y Bo-
livia, no solo reconocen los derechos humanos como preexis-
tentes a la misma creación de Estado, sino que éste se ve con-
minado a transformar su normatividad e instituciones para
hacer valer los derechos y libertades reconocidos en sus nor-
mas fundamentales para la plena efectividad de los mismos.
Nos disponemos a analizar la normatividad e instituciones
vigentes al 5 de febrero de 2017, creados por el constituyente
permanente —o poder reformador— y por la legislación ema-
nada de las cámaras de representantes de los pueblos mexica-
no, español, argentino y boliviano.
Como bien es sabido, tanto México, como España, Argentina
y Bolivia, cuentan con un desarrollo normativo interno de de-
recho autoral, categoría esencial del Derecho Cultural, armoni-
zado con el derecho internacional en materia autoral, no solo
por ser países adheridos al convenio de la OMPI, sino también
a los tratados internacionales en dicha materia. Empero, Espa-
ña, además, se caracteriza por contar con una legislación cultu-
ral de reconocido desarrollo en materia de educación —libre
todo proselitismo—; cultura stricto sensu en su vertiente cientí-
fica; patrimonio cultural, tanto material como inmaterial; me-
dios de comunicación y nuevas tecnologías; así como pueblos
originarios —tal como son entendidos para efectos de la pre-
sente investigación—. Además, en los últimos años se han lle-
vado a cabo reformas al ordenamiento jurídico cultural español
que otorgan más garantías de primer nivel a las personas en

22. Idem.
22 / Erika Flores Déleon

territorio ibérico las cuales responden al modelo del constitu-


cionalismo garantista de los derechos humanos, elevado a ran-
go constitucional desde diciembre de 1978.
En efecto, España se caracteriza por ser un país que ha ade-
cuado su marco normativo e institucional desde la llegada de la
«democracia»23 y que, conforme la sociedad evoluciona, las le-
yes también han evolucionado.
Asimismo, España, a pesar de verse actualmente inmersa en
un conflicto cultural por razones históricas cuya explicación
supondría la elaboración de otra tesis doctoral, su condición de
respeto a la interculturalidad hace de las culturas originarias24
(o pueblos originarios tales como los vascos, catalanes, galle-
gos, etc) que la integran un país multidiverso, promotor de la
unidad en la diversidad.
Además, España, es un país multicultural debido la llegada
de inmigrantes provenientes de países tales como Marruecos,
Pakistán, India, Sudán, entre otros, así como latinoamericanos
en general. Y, debido a la libre circulación de personas que ca-
racteriza a la Unión Europea (UE), hay multitud de ciudadanos
europeos residiendo y transitando por la península ibérica.
Desde 1977, se inicia un proceso de transición hacia el ple-
no respeto e igualdad jurídica de toda cada comunidad origina-
ria, serán respetadas jurídicamente tanto en la normalización
del uso de sus lenguas, territorios, instituciones y tradiciones
en general, lo cual ser verá reflejado en el texto constitucional
aprobado por referéndum en 1978.
En efecto, tras cuarenta años de sumisión de éstas al poder
hegemónico artificioso estatal, en donde se prohibió el uso de
las instituciones, lenguas y costumbres propias de cada uno de
los pueblos originarios que la conforman, modelo estatista por

23.  «Democracia» porque la monarquía no ha sido elegida por sufragio univer-


sal. Muy al contrario, los Borbones son los sucesores del dictador Francisco Fran-
co. España, en 1977, para transitar hacia la «democracia», adquirió la forma de
Estado de «Monarquía Parlamentaria».
24.  Véase el capítulo primero de la tesis doctoral en donde se conceptualiza el
término «pueblos originarios» para la presente investigación.
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 23

antonomasia, en donde el Estado era promotor de unidad en la


uniformidad, se les dota de plena autonomía en cuanto a con-
tar con su propio poder ejecutivo y legislativo, mas no el judi-
cial, puesto que éste es único para todo el Estado. No obstante,
cabe decir que, a través del derecho foral, el poder judicial se
ve conminado a la aplicación del derecho local relativo a cada
Comunidad Autónoma.
Argentina, por ser un país cuyo gobierno es representativo,
republicano y federal, como lo es México25. Piense el lector que,
si bien Argentina cuenta con una constitución decimonónica,
expedida en 1853, como lo es la de México (la constitución
mexicana vigente de 1917 modifica la de 1857), la República de
la Argentina, a partir de la última reforma más importante reali-
zada al texto constitucional en 1994, se ha dado a la tarea de
realizar la debida recepción nacional de la normatividad de ca-
rácter internacional en materia de derechos humanos, lo cual
supondrá la culminación de la recuperación de la democracia
argentina que desde 1976 a 1983 sufrió los más atroces aconte-
cimientos derivados de la ausencia de garantía de los derechos
humanos. Once años después se constitucionalizan los dere-
chos inalienables de toda persona y se enmienda toda normati-
vidad e instituciones que hagan valer dichos derechos.
De este modo, la consagración de los derechos humanos, en-
tre ellos los culturales, no solo se proclamó en el texto constitu-
cional, sino que la maquinaria jurídica e institucional, particular-
mente en materia de patrimonio cultural, derecho de la cultura
stricto sensu en su vertiente artística, educación, medios de co-
municación y pueblos originarios, se ha caracterizado por un
reconocido desarrollo, al cual nos pretendemos adentrar.
Por último, El Estado Plurinacional de Bolivia, por contar
con una de las constituciones más garantistas en materia de
derechos culturales stricto sensu en América Latina, junto con

25.  Conformado por 23 provincias y una capital: la Ciudad Autónoma de Bue-


nos Aires. Cfr. Art. 1º de la Constitución de la Nación, y https://www.argentina.
gob.ar/pais (10 de marzo del 2018).
24 / Erika Flores Déleon

la de Ecuador (Estado refundado en 2008). Como bien sabe-


mos, la primera constitución de Bolivia es decimonónica
(1826), sufrió reformas parciales a lo lardo del siglo xx para, en
el siglo xxi, resurgir como un Estado Plurinacional como resul-
tado de su refundación en enero del 2009.26
A diferencia de México en donde el Estado-nación emerge
en un contexto de violaciones sistemáticas tanto a los derechos
culturales lato sensu27 como stricto sensu28, la novísima Carta
Magna de las y los bolivianos emerge en un contexto de pleno
respeto a los derechos culturales stricto sensu; además, cabe
resaltar su legislación, de vanguardia, en materia de patrimonio
cultural así como de educación, cuya característica principal es
la descolonización de las estructuras de poder.
De más está decir que el Estado Plurinacional de Bolivia,
cuenta con la constitución sometida a referéndum y promulga-
da de manera más reciente en Iberoamérica, con lo que consi-
deramos relevante su análisis para comprender los cambios
suscitados desde su entrada en vigor al adecuar su marco nor-
mativo e institucional al Estado Plurinacional bajo el modelo
del Buen Vivir y reconocer no solo los derechos culturales
como derechos humanos, sino también el pluralismo jurídico,
la libre determinación y autonomía de los pueblos originarios.
Los criterios bajo los que realizamos la comparación corres-
ponden al sistema normativo cultural vigente al 5 de febrero

26.  La anterior constitución publicada el 14 de agosto de 1831, misma que re-


forma la constitución de 1826. En donde se proclama que la soberanía reside en
la Nación, quien dicta, deroga o interpreta las leyes. Es una constitución confe-
sional (la religión católica, apostólica y romana es oficial), proclamada en nom-
bre de Dios. No gozan de reconocimiento los derechos humanos, únicamente
establece la forma de organización política y territorial de la República, así co-
mo en el último título se establecen las garantías individuales de los bolivianos.
27.  México reconoce ser un país pluricultural hasta 1992, es decir 500 años des-
pués de la conquista y 75 años después de la entrada en vigor de la Constitu-
ción vigente de 1917.
28.  Los científicos y los artistas a fecha actual todavía no ven garantizados sus
derechos por Ley, el ordenamiento jurídico cultural mexicano tiene un sesgo es-
tatista más no garantista de los derechos culturales.
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 25

del 2017 de la producción jurídica e institucional en materia


cultural a nivel nacional; es decir, analizaremos las Cartas Mag-
nas de dichos países para observar qué derechos están consa-
grados en el texto constitucional con el objetivo de observar si
el Derecho Cultural como sistema y en sus diversas categorías
están consagrados en la Constitución, luego nos ceñiremos a la
legislación de desarrollo de fuente nacional y las instituciones
creadas por éstas. Dejando para investigaciones subsiguientes,
el repaso de los criterios hermenéuticos que den cuenta de la
interpretación del Derecho Cultural en el ámbito material de
aplicación en cada país en cuestión, debido a que el objeto que
perseguimos está delimitado a la observancia de la política jurí-
dica e institucional de países que han adoptado el modelo del
garantismo constitucional y comparar tanto sus normas como
instituciones con las de los Estado Unidos Mexicanos. Realiza-
do el ejercicio comparativo mencionado, podremos advertir
qué avances en la materia existen en otros países del orbe y
proponer soluciones para enmendar la problemática de garan-
tía de primer nivel que adolece México.

2. DERECHO DE LA EDUCACIÓN

2.1. España

En la Constitución Española (en adelante CE) se consagra el


derecho a la educación en el art. 27, por ende, corresponde a
un derecho fundamental justiciable por estar previsto en la Sec-
ción 1ª del Capítulo II del Título I de la Norma Suprema.29

29.  El Capítulo I lleva por título «de los derechos y deberes fundamentales». Los
derechos fundamentales justiciables vía amparo están establecidos en la Sección
1ª del Capítulo II del Título I de la Norma Suprema —art. 53.2 en relación al art.
161.1.a de la CE—. En cambio, los derechos contenidos en el Capítulo III del Tí-
tulo I de la Norma Fundamental, a pesar de ser derechos fundamentales de ca-
rácter económico, social y cultural, son justiciables por la vía ordinaria y no vía
recurso de amparo, se consideran principios rectores de la legislación positiva,
26 / Erika Flores Déleon

A diferencia de México, España es un país aconfesional (ni


confesional ni laico, según reza del art. 16, empero hay quien
opina la confesionalidad encubierta del Estado español30) por
lo que el Estado se ve conminado a garantizar el derecho que
les asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación
religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias conviccio-
nes —art. 27.3—, de esta manera, a diferencia de México en
donde la educación es laica, se asegura que todas las personas
reciban enseñanza en valores éticos ya sea que provengan de
ámbitos filosóficos o religiosos de las confesiones reconocidas
por el Estado español.
Asimismo y a diferencia de México, la CE establece que la
enseñanza básica es obligatoria, empero, los cursos que la
comprende están establecidos en la legislación de desarrollo,
concretamente la Ley Orgánica de Educación (LOE). Sin embar-
go, en México, es en la Constitución —además de la LGE—
donde se establece qué cursos comprende la educación obliga-
toria.
En España la educación es una materia de competencia
compartida entre el Estado y las Comunidades Autónomas, es
decir, no es una competencia ni exclusiva ni concurrente, a lo
que en México se conoce como federalismo concurrente, debi-
do a que el Estado tiene competencia exclusiva en establecer
mediante Ley (LO) las bases sobre las que las CA deberán desa-
rrollar la legislación a través de sus Asambleas Autonómicas y
reglamentarla, así como instrumentarla en cada ámbito territo-

la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos —art. 53.3—. Según


establece el art. 53.1 en relación al art. 81.1 de la CE, los derechos fundamenta-
les deberán desarrollarse mediante Ley Orgánica, misma que refuerza el ámbi-
to de tutela pues exige mayoría absoluta del Congreso en una votación final so-
bre el conjunto del proyecto —81.2—.
30.  «Dicho de otra manera, que el mundo de las creencias es el mundo de la
conciencia y que en este ámbito no deben admitirse injerencias de los poderes
públicos». Cfr. Martínez de Pisón, José, «Libertad de conciencia en la Constitu-
ción española», Revista electrónica del Departamento de Derecho de la Univer-
sidad de la Rioja, REDUR, nº 2, 2004, en: http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/
numero2/martinez.pdf (10 de marzo del 2018).
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 27

rial de su competencia. Así como en México la Federación tiene


competencia para dictar la Leyes General o Leyes Marco en
materia de educación, en virtud de la fracción XXV del art. 73,
misma que debe ser observada preceptivamente por las entida-
des federativas y todos los órdenes de gobierno.
La CE nada menciona sobre el amor a la Patria31. Como fin
de la educación establecido a nivel constitucional se establece
únicamente el pleno desarrollo de la personalidad en el respe-
to a los principios democráticos de convivencia y a los dere-
chos y libertades fundamentales —27. 2—.

En cuanto a la legislación de desarrollo, España cuenta con
dos Leyes Orgánicas: Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, Regu-
ladora del Derecho de la Educación32 (en adelante LORDE),
Ley que abroga la anterior Ley General de Educación de 1970
en donde se estableció la obligatoriedad y la gratuidad de una
educación básica unificada y uniforme para todo el Estado es-
pañol, dicha Ley abrogada es de corte estatista, en donde los
legisladores españoles se vieron conminados a abrogarla y ex-
pedir una nueva Ley acorde con el nuevo paradigma garantista
consagrado en la CE desde 1978. Así las cosas, con la promul-
gación de la Ley Orgánica vigente, se desarrollan los preceptos
constitucionales en materia de derecho de la educación en aras
de garantizar el pluralismo educativo y la equidad. La otra Ley
Orgánica corresponde a la Ley Orgánica de Educación, publica-
da el 4 de mayo del 200633 (LOE).
Por lo que concierne a la primera (LORDE), y a diferencia de
México, la educación obligatoria en España corresponde no solo

31.  Como resultado de los 40 años de dictadura y opresión, existen Comunidades


Autónomas (como Catalunya o el País Vasco) que rechazan la bandera de España
por ser un símbolo de opresión. La imposición de la nacionalidad española deri-
vó en el surgimiento de los nacionalismos autonómicos.
32.  Publicada en el BOE el 4 de julio de 1985, Cfr. https://www.boe.es/boe/
dias/1985/07/04/pdfs/A21015-21022.pdf, https://www.boe.es/buscar/act.
php?id=BOE-A-1985-12978 (10 de febrero del 2017).
33.  Cfr. https://www.boe.es/buscar/pdf/2006/BOE-A-2006-7899-consolidado.pdf
(10 de febrero del 2017).
28 / Erika Flores Déleon

al nivel de educación básica sino también a la formación profe-


sional de primer grado —art. 1º-3º LORDE—. Asimismo, otra di-
ferencia cabal de los fines de la educación están establecidos en
el art. 2º de la LORDE, es decir, nada se menciona sobre el amor
a la patria, a las instituciones, ni a la historia, ni nada referente a
la conciencia de nacionalidad y mucho menos de los símbolos
patrios34, sino que se potencializa el libre desarrollo de la perso-
nalidad, el conocimiento de los derechos y libertades fundamen-
tales así como de los principios democráticos.
Además, la legislación mexicana tampoco reconoce el de-
recho de los padres y tutores, en relación con la educación de
sus hijos o pupilos, a recibir la formación religiosa o moral
que esté de acuerdo con sus propias convicciones —art. 4.1.c)
LORDE—. Así como el derecho de los alumnos a que sean
respetados en su libertad de conciencia, y convicciones reli-
giosas y morales —art. 6.3.e) LORDE—. Además de hacer una
llamada a los alumnos a adquirir el hábito de la puntualidad
—art. 4.d)—.
La Ley en comento también reconoce el derecho de asocia-
ción de los alumnos, así como la formación de federaciones y
confederaciones, y el deber de las Administraciones educati-
vas que favorezcan el ejercicio de dicho derecho —art. 7.3
LORDE—.
A diferencia de México en donde la educación es el medio
para acrecentar la cultura, la educación en España es un medio
para acrecentar la ciencia y la técnica, condición de bienestar
social, prosperidad material y soporte de las libertades indivi-
duales en las sociedades democráticas (1er. Párrafo preámbulo

34.  En España jamás de desperdicia ni un solo minuto de hora lectiva a rendir


homenaje y pleitesía a la bandera, ni al escudo, ni al himno nacional, ya que «…
el mundo de las creencias es el mundo de la conciencia y que en este ámbito
no deben admitirse injerencias de los poderes públicos». Cfr. Martínez de Pisón,
José, «Libertad de conciencia en la Constitución española», Revista electrónica
del Departamento de Derecho de la Universidad de la Rioja, REDUR, nº 2, 2004,
en: http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero2/martinez.pdf (10 de febre-
ro del 2017).
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 29

LORDE)35. Ya que desde 1985 se establece como fin de la edu-


cación el respeto por la pluralidad lingüística y cultural —art.
2.e) LORDE—, así como el derecho y el deber de respeto a la
identidad, integridad y dignidad de toda persona —art. 6.3.b)
LORDE—.
A diferencia de México, se establece que todo centro educa-
tivo público debe garantizar la neutralidad ideológica —art.
18.1 LORDE—, y que todos los centros concertados36, deben,
inexorablemente, impartir enseñanza con pleno respeto a la li-
bertad de conciencia, toda práctica confesional tendrá un ca-
rácter voluntario —art. 52 LORDE—.
En cuanto a la segunda, la LOE, establece en sus arts. 1º y 2º
los principios y los fines de la educación, respectivamente. En
cuanto a los primeros, cabe resaltar los siguientes por estar au-
sentes en la Ley General de Educación de México: La trasmisión
y puesta en práctica de valores que favorezcan la libertad perso-
nal, la responsabilidad, ciudadanía democrática, haciendo espe-
cial énfasis en la flexibilidad y la autonomía para establecer y
adecuar las actuaciones organizativas y curriculares en el marco
de las competencias y responsabilidades que corresponden al
Estado, a las Comunidades Autónomas, a las corporaciones lo-
cales y a los centros educativos; la educación para la prevención
de conflictos y la resolución pacífica de los mismos; y la

35.  La Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Es-
tados miembros sobre la Educación para la Ciudadanía Democrática, de fecha
16 de octubre de 2002, señala que la educación para la ciudadanía democrática
es esencial para promover una sociedad libre, tolerante y justa y que contribu-
ye a defender los valores y principios de la libertad, el pluralismo, los derechos
humanos y el imperio de la ley, que son los fundamentos de la democracia. Pá-
rrafo XIV del preámbulo de la Ley 8/2013 para la mejora de la calidad educati-
va en https://www.boe.es/buscar/pdf/2006/BOE-A-2006-7899-consolidado.pdf (10
de febrero del 2017).
36.  Los centros concertados se considerarán asimilados a las fundaciones bené-
fico-docentes a efectos de la aplicación a los mismos de los beneficios, fiscales
y no fiscales, que estén reconocidos a las citadas entidades, con independencia
de cuantos otros pudieran corresponderles en consideración a la actividad edu-
cativa que desarrollan. Art. 50 LORDE.
30 / Erika Flores Déleon

cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas en


la definición, aplicación y evaluación de las políticas educativas.
Además, cabe decir que la calidad con equidad es un principio
de la educación reconocido desde el 2006.
En lo concerniente a los fines de la educación, nada se men-
ciona sobre la conciencia de la nacionalidad, ni el aprecio por
la historia, ni símbolos patrios ni instituciones nacionales, tal y
como acontece en México; en cambio sí se establece como fin
la educación en la responsabilidad individual, en el mérito y
esfuerzo personal; y no solo el conocimiento, sino el reconoci-
miento de la pluralidad lingüística y cultural de España así
como la capacitación en la lengua oficial y cooficial, si la hu-
biere, y en una o más lenguas extranjeras; la actitud crítica y
responsable; además de la interculturalidad como un elemento
enriquecedor de la sociedad, en cambio, la LGE mexicana, solo
menciona el valorar la diversidad.
En cuanto al sistema educativo nacional en México no se
contempla, como sí se contempla en España: «otros agentes pú-
blicos o privados que desarrollan funciones de regulación, fi-
nanciación o prestación de servicios para el ejercicio del dere-
cho de la educación», es decir, sin restringirlo a la autorización
o al reconocimiento de validez oficial de estudios —art. 10 LGE
vs art. 2 bis LOE—.
A diferencia de México, España establece como educación
básica la primaria y la secundaria obligatoria —art. 3.3— la
cual se desarrollará entre los 6 y 16 años y, como máximo hasta
los 18 años de edad —art. 4.2 LOE—. Asimismo, establece que
los ciclos de Formación Profesional Básica serán de oferta obli-
gatoria y de carácter gratuito —art. 3.10 LOE—. Obsérvese que
en México se menciona la formación para el trabajo —art. 45
LGE— empero no con carácter obligatorio y gratuito.
Una vez concluida la educación básica obligatoria continúa la
posobligatoria, la cual corresponde a un curso más de secundaria
—que hace las veces de propedéutico según el art. 23 bis LOE—,
el bachillerato, la formación profesional de grado medio, ense-
ñanzas profesionales de artes plásticas y diseño de grado medio,
y las enseñanzas deportivas de grado medio —art. 3.4 LOE—.
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 31

La educación superior, a diferencia de México que com-


prende la educación normal, universitaria y tecnológica —se-
gún la ley para la Coordinación de la Educación Superior—
está constituida por la enseñanza universitaria, las enseñanzas
artísticas superiores, la formación profesional de grado supe-
rior, las enseñanzas profesionales de artes plásticas y diseño
de grado superior y las enseñanzas deportivas de grado supe-
rior —art. 3.5 LOE—. Siendo las enseñanzas de idiomas,
artísticas y deportivas enseñanzas de régimen especial —art.
3.6 LOE—.
Otras diferencias relevantes a señalar son que para México
la educación es una función social, en cambio para España es
un servicio público de máxima relevancia. Así, en México la
función social de la educación la presta el Estado; en cambio,
en España, la educación es un servicio público cuya prestación
se realiza a través de centros públicos y privados concertados
—art. 108.4 LOE—. Corresponde al Gobierno dictar las normas
básicas de conciertos educativos en virtud de la LORDE —art.
116.3 LOE— siendo las CA las competentes para dictar las nor-
mas necesarias para el desarrollo del régimen de conciertos
educativos —art. 116.4 LOE—. Además, todos los centros edu-
cativos deben cumplir condiciones de accesibilidad según lo
establecido en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad
de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal
de las personas con discapacidad37, y en sus normas de desa-
rrollo —art. 110 LOE—.
Además, a diferencia de México, en España todos los cen-
tros docentes38 tienen autonomía pedagógica y para elaborar,
aprobar y ejecutar un proyecto educativo que incorporará la

37.  Cfr. https://www.boe.es/buscar/pdf/2003/BOE-A-2003-22066-consolidado.pdf


(10 de febrero del 2017).
38.  Son centros privados aquellos cuyo titular sea una persona física o jurídica
de carácter privado y son centros privados concertados los centros privados aco-
gidos al régimen de conciertos legalmente establecido. Se entiende por titular
de un centro privado la persona física o jurídica que conste como tal en el Re-
gistro de centros de la correspondiente Administración educativa. Art. 108.3 LOE
32 / Erika Flores Déleon

concreción del currículo que será fijado y aprobado por el


Claustro39 —art. 120.1 LOE—; además, deberá contar con las
características del entorno social y cultural del centro y la di-
versidad del alumnado —art. 120.2 LOE—. Cada proyecto edu-
cativo se hará público a la comunidad educativa y la Adminis-
tración educativa debe contribuir al desarrollo del currículo
favoreciendo la elaboración de modelos abiertos de programa-
ción docente y de materiales didácticos que atiendan a las dis-
tintas necesidades de los alumnos, alumnas y del profesorado
—120.3 LOE—.
A diferencia de México, el Gobierno de España no tiene
competencia en autorizar el uso de libros de texto para la edu-
cación preescolar, primaria y secundaria —art. 12.4 LGE—, se-
gún la disposición adicional cuarta de la LOE relativa a los li-
bros de texto y demás materiales curriculares, se establece que,
en el ejercicio de la autonomía pedagógica, corresponde a los
órganos de coordinación didáctica de los centros públicos
adoptar los libros de texto y demás materiales que hayan de
utilizarse en el desarrollo de las diversas enseñanzas, así como
la edición y adopción de los libros de texto y demás materiales
no requerirán la previa autorización de la Administración edu-
cativa. En todo caso, éstos deberán adaptarse al rigor científico
adecuado a las edades de los alumnos y al currículo aprobado
por cada Administración educativa, en su caso, serán supervisa-
dos por ésta.
Además, a diferencia de México que lo elabora el Poder Eje-
cutivo, en España, las bases del currículo (o la currícula) están
establecidos en la LOE en donde se determinan los contenidos
comunes, los estándares de aprendizaje evaluables, criterios de
evaluación, etc —art. 6 Bis LOE—. Asimismo la LOE establece

39.  El artículo 128 de la LOE da cuenta de la composición del Claustro: 1. El


Claustro de profesores es el órgano propio de participación de los profesores
en el gobierno del centro y tiene la responsabilidad de planificar, coordinar, in-
formar y, en su caso, decidir sobre todos los aspectos educativos del centro. 2.
El Claustro será presidido por el director y estará integrado por la totalidad de
los profesores que presten servicio en el centro.
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 33

claramente los bloques troncales que debe contener todo currí-


culo educativo, los bloques de asignaturas específicas en donde
la Religión y Valores Sociales y Cívicos son obligatorios previa
autorización expresa del padre o tutor; así como la obligatorie-
dad de cursar la Lengua Cooficial y Literatura en aquella Comu-
nidad Autónoma que posea dicha lengua —art. 18—.
Obsérvese el centralismo que impera en México en tanto la
SEP tiene facultades para otorgar autorización a los centros
educativos de carácter privado, en cambio, en España existe un
Registro de Centros Educativos en cada Comunidad Autónoma
—art. 108.3 LOE—.
En cuanto a la evaluación del sistema educativo y la institu-
ción creada para tales efectos, también es diferente al implanta-
do en México, pues se contempla ser evaluados, no solo los
educandos, docentes y directivos, sino también a la misma Ad-
ministración educativa, inspectores, procesos de aprendizaje y
funcionamiento de los centros docentes —art. 141 LOE—, el
organismo responsable de evaluación corresponde a los orga-
nismos de las Administraciones educativas de cada Comunidad
Autónoma y al Instituto Nacional de Evaluación de la Educa-
ción (INEE)40 creado por la LOE, el cual es un organismo de-
pendiente del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte —
art. 142.1 LOE—, en donde el Gobierno, previa consulta a las
Comunidades Autónomas, determina la estructura y funciones
del INEE, en el que se garantiza la participación de las Admi-
nistraciones educativas —142.2 LOE—.
Asimismo, con el fin de mejorar la calidad de la enseñanza y
el trabajo de los profesores, la LOE contempla la evaluación del
profesorado, misma que se realiza por las propias Administra-
ciones educativas; los planes de valoración son públicos y se
realizan por los propios profesores, la comunidad educativa y
la Administración, además de fomentarse la evaluación volunta-
ria —art. 106 LOE—.

40.  Cfr. Página web del Ministerio de Educación Cultura y Deportes, en: http://
www.mecd.gob.es/inee/acerca (10 de febrero del 2017).
34 / Erika Flores Déleon

2.2. Argentina

La Constitución Nacional de Argentina (CNA) reconoce el


derecho a la educación primaria en el art. 5º, en el sentido de
establecer el deber de toda provincia de asegurarla; así como el
derecho a enseñar y aprender consagrado en el art. 14 del tex-
to constitucional.
Al igual que México, el Congreso41 tiene atribuciones para
sancionar leyes de organización y de base de la educación que
consoliden la unidad nacional, empero, a diferencia de México
se añade que se deberá respetar las particularidades provincia-
les y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del
Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promo-
ción de los valores democráticos y la igualdad de oportunida-
des y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen
los principios de gratuidad y equidad de la educación pública
estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacio-
nales.
Dicho derecho es desarrollado por La Ley 26.206, Ley de
Educación Nacional42 (en adelante LEN), publicada en el Bole-
tín Oficial el día 28 de diciembre del 2006, en relación a las
atribuciones establecidas al Congreso en las fracciones 17 y 18
del art. 75 constitucional, en donde se atribuye al Congreso
(Cámara de Diputados y de Senadores) el dictar leyes que ga-
ranticen el derecho a una educación bilingüe e intercultural; el
progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción gene-
ral y universitaria; así como proveer todo lo conducente al de-
sarrollo humano.
En Argentina la educación y el conocimiento son un bien pú-
blico así como un derecho personal y social garantizados por el
Estado —art. 2º LEN— así como una prioridad nacional —art. 3º
LNE—. La Ley en comento reconoce la calidad de la educación y

41.  Según se desprende del tercer párrafo del art. 75.19 de la CNA.
42.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/120000-124999/123542/
texact.htm (10 de febrero del 2017).
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 35

el federalismo concurrente y concertado entre el Estado nacio-


nal, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires —arts.
4º y 12 LNE desarrollado en el Título X, arts. 113-121 LNE—.
Además, a diferencia de México, de los municipios, confesiones
religiosas, organizaciones de la sociedad civil y la familia —art.
6º LNE—.
Otras diferencias a señalar respecto a la legislación mexica-
na, la Ley en comento fija el 6% del PIB para la educación; así
como que la educación obligatoria comienza a la edad de 4
años y finaliza en la secundaria, en donde se designa al Minis-
terio de Educación y a las autoridades jurisdiccionales el cum-
plimiento de la obligatoriedad escolar —art. 16—.
A diferencia de México, no existe entre los fines de la edu-
cación nada que tenga que ver con el amor a la Patria, ni a la
historia, ni instituciones, únicamente se menciona el fortaleci-
miento de la identidad nacional, el respeto a los derechos hu-
manos, entre otros —art. 11 LNE—. A diferencia de México, la
LNE establece que la educación básica deberá habilitar para el
acceso a estudios superiores y tenderá a la integración latinoa-
mericana y regional —particularmente la región del MERCO-
SUR; coordinar las políticas de educación, ciencia y tecnología,
con las de cultura, salud, trabajo, desarrollo social, deportes y
comunicaciones, para atender integralmente las necesidades de
la población; así como el deber del ejercicio y construcción de
la memoria histórica de los actos de terrorismo de Estado —art.
92 LNE—.
A diferencia de México, la legislación vigente en materia de
educación contempla el desarrollo infantil como deber del Es-
tado, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Así, educación inicial abarca las edades comprendidas desde
los 45 días a 5 años de edad —art. 20— siendo obligatorios los
dos últimos años —art. 18— en donde el juego y la creatividad
son fundamentales para el aprendizaje significativo —art. 20—.
Se les reconoce el derecho a impartir educación a la Iglesia
Católica, confesiones religiosas, sociedades, cooperativas, aso-
ciaciones sindicatos, organizaciones sociales, fundaciones, per-
sonas físicas y jurídicas. Todas deberá cumplir con la normati-
36 / Erika Flores Déleon

vidad vigente en la materia y los lineamientos de la política


educativa nacional —art. 63—.
Todos los docentes deben cumplir con el requisito inexora-
ble de poseer títulos reconocidos oficialmente, así como debe-
rán capacitarse y actualizarse permanentemente a lo largo de
su carrera docente, entre otros derechos y obligaciones prescri-
tos en la Ley —arts. 64 y 67—.
La Ley crea el Consejo Nacional de Calidad de la Educación,
en el ámbito del Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología,
como órgano de asesoramiento especializado, integrado por
miembros de la comunidad académica y científica de reconoci-
da trayectoria, representantes de dicho Ministerio, del Consejo
Federal de la Educación, del Congreso Nacional, de las organi-
zaciones del trabajo y la producción, así como gremiales43.
En lo relativo a la educación superior, Argentina cuenta con
una Ley especial en la materia, Ley de Educación Superior, no.
24521, publicada en el B.O. el 19 de agosto de 1995.44 En el tex-
to observamos que, a diferencia de México, queda prohibido
mercantilizar con la educación —art. 2 bis—, para ello se pres-
cribe que los institutos universitarios privados se constituyan sin
fines de lucro, ya sea como asociación civil o como fundación
—arts. 62 — 68—.
A diferencia de México, cuenta con una Ley de Educación
Técnico Profesional —Ley 26058-45 publicada en el B.O. el 9 de
septiembre del 2005, en donde se prevé la formación de técni-
cos medios y técnicos superiores (formación profesional) en
áreas ocupacionales específicas —art. 7º—. El ente encargado
de aprobar las carreras técnicas de nivel medio y de nivel me-
dio superior no universitario, es el Consejo Federal de Cultura
y Educación —art. 22—.

43.  Según se desprende del art. 98 de la Ley crea el Consejo Nacional de Calidad
de la Educación.
44.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/25000-29999/25394/
texact.htm (10 de febrero del 2017).
45.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/109525/
norma.htm (10 de febrero del 2017).
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 37

Otro aspecto a señalar como perjudicial para el ejercicio de


los derechos culturales es que en Argentina, al igual que en Mé-
xico, territorio conformado inicialmente por pueblos originarios,
no se conmina a la enseñanza-aprendizaje de una lengua origi-
naria ni al uso de símbolos, picto e ideogramas, sino que se con-
mina a la lectoescritura y al aprendizaje de una lengua extranje-
ra —30.d) de la LEN—.

2.3. Bolivia

La educación está reconocida como un derecho fundamen-


tal, concretamente, el art. 17 consagra el derecho a la educa-
ción, del tenor: «Toda persona tiene derecho a recibir educa-
ción en todos los niveles de manera universal, productiva,
gratuita, integral e intercultural, sin discriminación.» Asimismo,
a diferencia de México, el texto constitucional boliviano contie-
ne un capítulo (Capítulo sexto del título III «derechos funda-
mentales y garantías») dedicado exclusivamente a la educación,
interculturalidad y derechos culturales, en donde la educación
se proclama como unitaria, pública, universal, democrática,
participativa, comunitaria, descolonizadora y de calidad, ade-
más de intercultural, intracultural y plurilingüe, liberadora y
revolucionaria, crítica y solidaria —art. 78—. Asimismo, el texto
constitucional se consagra el fomento del civismo y de los valo-
res ético morales —art. 79—, así como la educación para el
buen vivir —art. 80.I—. En cuanto a la identidad, la Constitu-
ción establece que la educación contribuirá a fomentarla, en el
marco de la Plurinacionalidad en general, la identidad cultural
propia de cada nación y la interculturalidad —art. 80.II—.
La constitución en comento, a diferencia de la mexicana,
prevé la erradicación del analfabetismo, empero, se prevé se
realice a través de programas acordes con la realidad cultural y
lingüística de la población —art. 84—. Otra diferencia con el
texto constitucional mexicano es el reconocimiento de la liber-
tad de conciencia y de fe, de la enseñanza de religión y espiri-
tualidad de las naciones y pueblos indígena originario campe-
sinos, sin imposición dogmática —art. 86—.
38 / Erika Flores Déleon

Al igual que México, el texto constitucional establece que es


obligación de las y los bolivianas/os, formarse en el sistema
educativo hasta el bachillerato —art. 108.6—.
En lo referente a la educación superior, a diferencia de Mé-
xico, la Constitución consagra la obligación de desarrollar
procesos de formación profesional, de generación y divulga-
ción de conocimientos no solo universales, sino también los
saberes colectivos de las naciones y pueblos originarios —art.
91.I—; además de ser intracultural, intercultural y plurilin-
güe, tiene como fin, entre otros, el participar con el pueblo
en todos los procesos de liberalización social —art. 91.II—.
El derecho a la educación está desarrollado en la Ley de
Educación, Ley No. 070 de 20 de diciembre de 201046, en don-
de se establece que la educación es una función suprema y
primera responsabilidad financiera del Estado —art. 1.2—.
Encontramos grandes diferencias en la legislación boliviana
en comparación con la de México, basta enunciar que establece
que la educación es descolonizadora —art. 1.5—; intracultural47,
intercultural48 y plurilingüe —art. 1.6—; se reconoce la participa-

46.  Cfr. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/index.php/normas/listadonor-


des (10 de febrero del 2017).
47.  Según el art. 6.I de la Ley de Educación, Ley No. 070 de 20 de diciembre de
2010, se debe entender por intraculturalidad, la acción de promover la recupe-
ración, fortalecimiento, desarrollo y cohesión al interior de las culturas de las
naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades intercultura-
les y afrobolivianas para la consolidación del Estado Plurinacional, basado en la
equidad, solidaridad, complementariedad, reciprocidad y justicia. En el currícu-
lo del Sistema Educativo Plurinacional se incorporan los saberes y conocimien-
tos de las cosmovisiones de las naciones y pueblos indígena originario campe-
sinos, comunidades interculturales y afrobolivianas.
48.  Según se desprende del art. 6.II, se debe entender por interculturalidad, el
desarrollo de la interrelación e interacción de conocimientos, saberes, ciencia y
tecnología propios de cada cultura con otras culturas, que fortalece la identidad
propia y la interacción en igualdad de condiciones entre todas las culturas bo-
livianas con las del resto del mundo. Se promueven prácticas de interacción en-
tre diferentes pueblos y culturas desarrollando actitudes de valoración, convi-
vencia y diálogo entre distintas visiones del mundo para proyectar y
universalizar la sabiduría propia.
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 39

ción social de los pueblos y comunidades indígenas, comunida-


des interculturales y afrobolivianas de acuerdo con sus normas y
procedimientos propios —art. 2.I—; la educación es considerada
como prioridad estratégica para la transformación para el Vivir
Bien —art. 2.II—.
Asimismo, las bases de la educación son muy diferentes a
las de México por ser descolonizadora, liberadora, revolucio-
naria, antiimperialista, despatriarcalizadora, transformadora de
las estructuras económicas y sociales, orientada a la reafirma-
ción cultural de las naciones y pueblos indígena originario
campesinos, de las comunidades interculturales y afrobolivia-
nas en la construcción del Estado Plurinacional y del Vivir
Bien —art. 3.1—. Así como en México, la educación es laica,
empero, a diferencia de México, la educación se proclama
como pluralista y espiritual, además de reconocer y garantizar
la libertad de conciencia, de fe y de la enseñanza de religión,
así como la espiritualidad de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos, además de propiciar el diálogo interre-
ligioso —art. 3.6—; por promover en todo el sistema educativo
la intraculturalidad, interculturalidad y el plurilingüismo, por
potenciar los saberes, conocimientos e idiomas de las naciones
y pueblos indígena originario campesinos, las comunidades
interculturales y afrobolivianas —art. 3.8—; por promover la
relación armónica de los sistemas de vida y las comunidades
humanas en la Madre Tierra —art. 3.9—; por desarrollar los
conocimientos y saberes desde la cosmovisión de las culturas
indígena originaria campesinas, comunidades interculturales y
afro bolivianas, en complementariedad con los saberes y cono-
cimientos universales, para contribuir al desarrollo integral de
la sociedad —art. 3.10—; por asumir y promover principios
ético morales de la sociedad plural desde la cosmovisión boli-
viana como lo es el ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no
seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña
(Vivir Bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida bue-
na), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida
noble), entre otros principios de otros pueblos, entre otros —
art. 3.13—.
40 / Erika Flores Déleon

En cuanto a las grandes diferencias de los fines de la educa-


ción en Bolivia respecto a México, resaltamos que debe contri-
buir a la consolidación de la educación descolonizada para el
Vivir Bien —art. 4.1—; además de garantizar el ejercicio pleno
de los derechos fundamentales de todas las personas y colecti-
vidades, también quedan reconocidos los derechos de la Madre
Tierra en todos los ámbitos de la educación —art. 4.2—; el uni-
versalizar los saberes y conocimientos propios, para el desarro-
llo de una educación desde las identidades culturales —art.
4.3—; Fortalecer el desarrollo de la intraculturalidad, intercul-
turalidad y el plurilingüismo para contribuir a la consolidación
y fortalecimiento de la identidad cultural de las naciones y pue-
blos indígena originario campesinos, comunidades intercultu-
rales y afrobolivianas, a partir de las ciencias, técnicas, artes y
tecnologías propias, en complementariedad con los conoci-
mientos universales —art. 4.4—; además de contribuir a la con-
vivencia armónica y equilibrada del ser humano con la Madre
Tierra, frente a toda acción depredadora, respetando y recupe-
rando las diversas cosmovisiones y culturas —art. 4.5—; y pro-
mover la integración latinoamericana y mundial —art. 4.9—.
En cuanto al fortalecimiento de la identidad también es un ob-
jetivo de la educación, empero, no como en México, ya que el
objetivo primordial consiste en el fortalecimiento de la unidad e
identidad de todas las ciudadanas y todos los ciudadanos como
parte del Estado Plurinacional, así como a la identidad y desarro-
llo cultural de los miembros de cada nación o pueblo indígena
originario campesino —art. 5.15—. Para ello no solo se reconoce
el plurilingüismo, sino que se establecen diversos principios obli-
gatorios de uso de las lenguas en el ámbito de la educación, como
lo es el uso de la lengua originaria como primera lengua y el cas-
tellano como segunda lengua en las comunidades monolingües
de predominio de la lengua originaria; y en las comunidades mo-
nolingües de predominio de la lengua castellana, el castellano
como primera lengua y la lengua originaria como la segunda; en
caso de las lenguas en peligro de extinción la ley conmina a la
adopción de políticas lingüísticas de recuperación; además de
prescribir la enseñanza de lenguas extranjeras —art. 7—.
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 41

En lo referente a la educación obligatoria se enmarca en el


subsistema de educación regular del sistema educativo plurina-
cional, la diferencia respecto a México consiste en lo relativo a
la educación inicial, ya que ésta es obligatoria (denominada
Educación Inicial en Familia Comunitaria) además de ser una
responsabilidad compartida entre las familias, la comunidad y
el Estado —art. 12—.
En cuanto a la educación superior, al igual que México com-
prende la educación de maestras y maestros, formación técnica
tecnológica y formación universitaria. Y, a diferencia de Méxi-
co, también se contempla la formación artística —art. 30—.
La Ley analizada, también contempla, a diferencia de Méxi-
co, la realización de currículos regionalizados, en donde los
planes, programas, objetivos, contenidos, criterios metodológi-
cos y evaluación, expresen la particularidad y complementarie-
dad de las características del contexto sociocultural y lingüísti-
co del Sistema Educativo Plurinacional con el fin de fortalecer
la identidad en armonía con el currículo base —art. 70—.
Cabe resaltar que, a diferencia de México, la legislación bo-
liviana exige méritos y examen de competencia para ocupar un
cargo en las instituciones que deben implementar las políticas
educativas —art. 79—. Asimismo, el ente encargado de evaluar
la calidad educativa, a diferencia de México, es una institución
pública descentralizada, a saber, el Observatorio Plurinacional
de la Calidad Educativa —art. 83—.
Otras diferencias a resaltar a nivel institucional son que Bo-
livia cuenta con un Instituto de Investigaciones Educativas Plu-
rinacional, dependiente del Ministerio de Educación, cuya fun-
ción es diseñar y desarrollar estrategias de apoyo a las políticas
de transformación —art. 87—; además, la Ley crea el Instituto
Plurinacional de Estudio de Lenguas y Culturas como una enti-
dad descentralizada del Ministerio de Educación cuya atribu-
ción es la creación de tantos institutos de lenguas y culturas
por cada nación o pueblo indígena originario campesino para
la normalización, investigación y desarrollo se las lenguas y
culturas, estableciendo que su financiación corresponderá a
cada entidad territorial autónoma —art. 88—.
42 / Erika Flores Déleon

3. DERECHO DE LA CULTURA

3.1. España

En el Estado español se regula la ciencia y las artes en el


mismo articulado49, concretamente en el art. 44 constitucional,
contenido en el Capítulo III del Título I de la Norma Funda-
mental siendo, por ende, un derecho fundamental sin posibili-
dad de hacerlo justiciable por la vía del amparo y sí por la vía
ordinaria jurisdiccional, en donde, por un lado, se consagra el
derecho de acceso a la cultura a la que todos tienen derecho y
que los poderes públicos tienen el deber de promover y tute-
lar; y, por otro lado, se establece que los poderes públicos pro-
moverán la ciencia, la investigación científica y técnica en be-
neficio del interés general —art. 44.1 y 2 respectivamente—.
Asimismo, la Carta Magna española hace mención a la la
competencia del Estado central estar al servicio de la cultura
como deber y atribución esencial50, sin perjuicio de las compe-
tencias que pueden asumir las CA a través de su Estatuto de
Autonomía51.
Por lo que concierne a la legislación de desarrollo cabe des-
tacar que existe una basta normatividad en la materia, tales
como la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de
las bibliotecas52 (en adelante LLLB) fue publicada con el objeti-
vo de actualizar la normatividad en dicha materia al siglo xxi, es
decir, tal como lo indica el preámbulo de la misma, para lograr
el pleno acceso a la sociedad de la información y el conoci-
miento. Cabe resaltar que la legislación española, a diferencia

49.  Del mismo modo lo reafirma el art. 13 de la Carta de los Derechos Funda-
mentales de la Unión Europea, en donde se consagra la libertad de las artes y
la ciencias, del tenor: Las artes y la investigación científica son libres. Se respe-
ta la liberta de cátedra.
50.  Cfr. Art. 149.2 de la CE.
51.  En apego a los incisos 15 y 17 del art. 148 de la CE.
52.  Cfr. http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-12351 (25 de abril del
2017).
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 43

de la mexicana, prevé que el fomento a la lectura se realizará a


través de planes a largo plazo los cuales garantizarán la conti-
nuidad en el tiempo de las políticas de promoción de la lectura
para la consolidación de los hábitos lectores —art. 3.1 y 4
LLLB—, siendo en México delegado a las ocurrencias de los po-
líticos en turno, tal y como queda reflejado en el art. 4.I de la
Ley de Fomento a la Lectura y el Libro, en donde el fomento a
la lectura, establece, se realizará a través de políticas, proyectos,
programas y acciones. Es decir, la Ley mexicana no garantiza la
continuidad de la políticas a través de planes con visión a largo
plazo, centrándose más en la oportunidad política que en la
promoción de los derechos culturales de las personas.
La LLLB define a la lectura, «como proceso de descodifica-
ción mediante el cual una persona comprende e interioriza el
sentido de signos y logra obtener información y conocimiento»53
por ende, a pesar de que en México existen otros códigos tales
como símbolos, picto e ideogramas, éstos no son materia de re-
gulación, es decir, son jurídicamente inexistentes.
Otro aspecto relevante que contiene la normatividad espa-
ñola en detrimento de la mexicana es que no solo se prevé la
promoción del libro, la lectura o las editoriales nacionales, sino
también la promoción de los autores que se expresen en algu-
na o varias de las lenguas oficiales del país —art. 5º LLLB vs
art. 4º LFLL—.
Asimismo, la legislación mexicana no contempla la gestión
sostenible de las ediciones editoriales, como sí lo regula la es-
pañola a través de la promoción de sistemas de certificación
que garanticen la procedencia forestal ambientalmente respon-
sable —art. 7.2 segundo párrafo—.
Por lo que concierne a las diferencias halladas en la legisla-
ción mexicana en materia de bibliotecas, observamos que la Ley
objeto de análisis conmina a todo poder público, en el ámbito
de sus competencias, a garantizar el acceso a las bibliotecas,
además, éstas deberán contribuir a la promoción de las TIC, a su

53.  Véase el inciso I del preámbulo de la Constitución española.


44 / Erika Flores Déleon

conocimiento, manejo y uso —art. 12 LLLB—, dichos preceptos


están ausentes en la Ley General de Bibliotecas, así como tam-
poco se cuenta con ningún precepto que enuncie los principios
y valores de las bibliotecas, como sí se contiene en la legislación
española, en donde todos deben tener acceso —art. 12 LLLB—.
Asimismo, a diferencia de la legislación mexicana en mate-
ria de bibliotecas, la Ley española establece que la biblioteca
pública es el medio por el cual los poderes públicos posibilitan
el ejercicio del derecho a la información, educación y cultura
en el contexto de la Sociedad de la Información y el Conoci-
miento —art. 13.1—.
Por otro lado y en el mismo orden de ideas, el Sistema Espa-
ñol de Bibliotecas está previsto en la Ley del Patrimonio Históri-
co Español, Ley 16/1985, siendo que, en la LLLB se establece
que deberá fomentarse en igualdad el acceso al servicio público
de biblioteca de calidad en el conjunto del Estado para que no
se produzcan desigualdades entre los ciudadanos de distintas
zonas o municipios con menor índice de población —art. 13.3—
, para conseguir tales fines, la ley prevé, entre otros, el crear un
Catálogo Colectivo del Patrimonio Bibliográfico —art. 13.3.c)
LLLB—.
Por último, mencionar que la LLLB cuenta con un último
capítulo dirigido a sanciones e infracciones, mismo que care-
cen tanto la LFLL y la LGB.
Otra diferencia relevante es que en España se regula la figu-
ra del depósito legal vía legislativa, figura regulada en el orde-
namiento cultural mexicano mediante decreto presidencial,
cuestión inadmisible al tratarse de asuntos subsumidos en el
marco de los derechos humanos. La Ley 23/2011, de 29 de ju-
lio, de depósito legal54, a diferencia del decreto presidencial
del 8 de julio de 199155 que únicamente dispone la obligación
por parte de los editores y productores de materiales bibliográ-

54.  Cfr. http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-13114 (25 de abril del


2017).
55.  Cfr. El depósito legal en México, Dirección General del Centro de Documen-
tación, Información y Análisis de la Secretaría de Servicios Parlamentarios de la
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 45

ficos y documentales que entreguen ejemplares de sus obras a


la Biblioteca Nacional y a la Biblioteca del Congreso de la
Unión por constituirse en parte del patrimonio cultural de la
nación, la Ley española dispone que el depósito legal es un
instrumento que tiene como misión fundamental la preserva-
ción de la cultura, haciendo posible que cualquier persona
pueda ejercer el derecho de acceso a la información, al patri-
monio cultural, intelectual y bibliográfico, así como coadyuvar
a la protección de los derechos de autor en el ámbito de la
propiedad intelectual. El depósito legal, asimismo, es un servi-
cio público gratuito mediante el cual el editor, sujeto deposi-
tante, cede a las Administraciones Públicas ejemplares o copias
de todos los recursos de información creados en cualquier so-
porte o medio que se distribuya públicamente56. En España es
preceptivo contar con el número de registro correspondiente
previo a su puesta en circulación. Muy diferente a lo que suce-
de en México en donde, para evitar la omisión de las disposi-
ciones citadas, se conmina a INDAUTOR57 a enviar mensual-
mente una relación de las obras registradas —art. 9º del
decreto presidencial de 8 de julio de 1991—.
Por lo que concierne a las Bellas Artes, así como en México,
observamos que existe una gran laguna legal en la legislación
española. En España, la regulación en la materia, con excep-
ción de la educación artística —misma que está regulada me-
diante la LOE—, está regulada mediante Reales Decretos y me-
diante disposiciones de orden infralegal58 —por ende, sujeto a

Cámara de Diputados del Congreso de la Unisón, en http://www.diputados.gob.


mx/bibliot/apotec/decretos.htm (25 de abril del 2017).
56.  Cfr. Inciso I del preámbulo de la Ley 23/2011, de 29 de julio, de depósito legal.
57.  La disposición en comento se refiere textualmente a la Dirección General
del Derecho de Autor de la Secretaría de Educación Pública, debiendo entender
INDAUTOR por ser la instancia vigente en nuestros días.
58. Órdenes ministeriales relacionadas con las Bellas Artes: http://www.mecd.
gob.es/legislacionconvenio/searchLegislation.do (25 de abril del 2017); Real De-
creto 1245/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento de
Organización y Funcionamiento de Orquesta Nacional de España http://www.
boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2002-24045 (25 de abril del 2017).
46 / Erika Flores Déleon

la discrecionalidad de la Administración Pública— tales como


el Real Decreto 1245/2002, de 29 de noviembre, por el que se
aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de
la Orquesta Nacional de España59; Real Decreto 497/2010, de
30 de abril, por el que se regulan los órganos de participación
y asesoramiento del Instituto Nacional de las Artes Escénicas y
de la Música60; así como con la creación, mediante Real Decre-
to 2491/1996, de 5 de diciembre, de estructura orgánica y fun-
ciones del Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Mú-
sica (INAEM)61, el cual es un organismo autónomo (debido a
que los organismos autónomos en España hacen las veces de
los organismos descentralizados en México, cuenta con perso-
nalidad jurídica y autonomía de gestión62) que, a diferencia de
México, depende del Ministerio de Educación, Cultura y Depor-
te, siendo la Secretaría de Estado de Cultura63 la entidad com-
petente para la aplicación de la normatividad citada supra.
Además, por último, también observamos que para regular las
Bellas Artes, el ordenamiento cultural español se sirve de mul-
titud de órdenes ministeriales64.
La cinematografía en España, al igual que México, cuenta
con su propia Ley especial en la materia. Está regulada median-
te la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine65, según queda

59.  Cfr. http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2002-24045 (25 de abril del


2017).
60.  Cfr. http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2010-8122 (25 de abril del
2017).
61.  Cfr. http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1996-28432 (25 de abril del
2017).
62.  Cfr. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público
https://www.boe.es/buscar/pdf/2015/BOE-A-2015-10566-consolidado.pdf
63.  Cfr. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2014-13413 (27 de abril
del 2017).
P l a n C u l t u r a 2 0 2 0 : h t t p : / / w w w. m e c d . g o b . e s / p r e n s a - m e c d /
actualidad/2017/03/20170323-plan.html (27 de abril del 2017).
64.  Cfr. http://www.mecd.gob.es/legislacionconvenio/searchLegislation.do (27 de
abril del 2017).
65.  Cfr. http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-22439 (27 de abril del
2017).
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 47

establecido en el preámbulo, esta Ley se basa en los artículos


14, 16 y 20 de la Constitución Española (derechos fundamenta-
les relativos a la igualdad, libertad de conciencia, de expresión
e información, respectivamente) y se sustenta en los principios
de libertad de expresión y pluralismo, en la promoción de la
diversidad cultural y lingüística de nuestro país, en el apoyo a
las versiones originales de las obras como protección básica de
sus autores, en la protección de los menores, en la atención a
la diversidad humana, la accesibilidad y no discriminación por
razón de discapacidad, así como en el respeto a la igualdad de
género, entre otros. Asimismo tiene su fundamentación en el
artículo 44.1 de la Constitución que dispone que los poderes
públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que
todos tienen derecho y en la Convención UNESCO para la Pro-
moción y Protección de la Diversidad de las Expresiones Cultu-
rales ratificada por España.
La Ley en comento, a diferencia de México, tutela también a
los autores o creadores, así como a los productores indepen-
dientes, y no solo a los productores, distribuidores, comerciali-
zadores y exhibidores como lo hace la legislación mexicana en
materia cinematográfica. Asimismo, la Ley en comento también
contempla los derechos de propiedad intelectual relacionados
con esta actividad.
Prosiguiendo con el ejercicio comparativo, la Ley española,
a diferencia de México, establece medidas para la tutela efecti-
va de conservación del patrimonio cinematográfico y audiovi-
sual —art. 1º—; tutela no solo a las películas cinematográficas
sino a todas las obras audiovisuales —art. 4º a y b—; al tiempo
que fomenta el uso de todas las lenguas cooficiales en España
—art. 36—.
Para la aplicación de la Ley, a diferencia de México en don-
de el ente para tales efectos —IMCINE— es creado por un
Decreto Presidencial, en España el mismo instrumento de ran-
go legal crea el Instituto de la Cinematografía y de las Artes
Visuales, mismo que depende del Ministerio de Cultura. Esta
institución, obsérvese que, según se desprende de la disposi-
ción adicional segunda de la Ley en comento, tiene la atribu-
48 / Erika Flores Déleon

ción de recabar la opinión de los espectadores con objeto de


conocer sus aportaciones en el ámbito del cine y de la indus-
tria audiovisual. Además, la Ley contempla la colaboración de
dicha institución con el Consejo Nacional de Discapacidad en
aras de contemplar medidas para la accesibilidad al uso y dis-
frute del cine a las personas con discapacidad física o senso-
rial —DA 3ª—.
Por lo que concierne a la rama del fomento de la investiga-
ción científica y técnica, según queda establecido en el art.
149.1.15 de la CE, es una competencia exclusiva del Estado
central. La Ley que regula dicha materia es la Ley 14/2011, de 1
de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, en donde
encontramos unas características propias que la legislación
mexicana carece, tal y como es el caso de incorporar nuevos
estilos de gobernanza de las políticas de conocimiento a través
de la experimentación en políticas en donde se otorgue poder
a los agentes de cambio. Así, por consiguiente, según se des-
prende del preámbulo66 tiene por objeto profundizar en la ver-
tebración de relaciones y diálogo entre ciencia, tecnología, in-
novación y sociedad, en general, al promover una mayor
participación ciudadana en estos ámbitos.
El objeto de la Ley es de resaltar, por ser de gran contraste
con la legislación mexicana. Ésta tiene por objeto el regular los
apoyos que el Gobierno Federal está obligado a otorgar para el
impulso de la investigación científica, desarrollo tecnológico e
innovación de México, así como incrementar la capacidad cien-
tífica y la formación de investigadores que contribuyan al desa-
rrollo del país y al bienestar poblacional —art. 1º LCyT—; en
cambio, la legislación española en la materia que nos ocupa,
tiene por objeto el generar, difundir y transferir conocimiento
para la solución de problemas esenciales de la sociedad, así
como contemplar no solo la promoción de la investigación,
sino también el desarrollo experimental, en aras de alcanzar el
bienestar social y desarrollo económico sostenible —art. 1º

66.  Cfr. Inciso I del preámbulo.


Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 49

LCTI—; la creación de un entorno económico, social, cultural e


institucional favorable al conocimiento y a la innovación —art.
2º a)—; se apuesta en la ciencia para dar respuesta a la contri-
bución del desarrollo sostenible —art. 2º d)—; también es de
resaltar la participación activa de la sociedad en los asuntos de
interés científico —art. 2º l)—.
La Ley en comento, a diferencia de México, contempla la fi-
gura de la Estrategia Española de Innovación, con el objeto de
que las políticas públicas tengan continuidad en cada cambio
de Administración —at. 7º—. Del mismo modo, la legislación
mexicana en materia de ciencia y tecnología no contiene nin-
guna disposición en el articulado dirigido a tutelar al personal
dedicado a la investigación, como sí lo contiene la legislación
española, concretamente, están contemplados en el Título II de
la Ley —de los arts. 12 al 32— en donde se establecen los dere-
chos, deberes, régimen contractual, carrera profesional, entre
otros derechos inherentes a la persona dedicada a generar
avances científicos. Asimismo, la legislación española, a dife-
rencia de la mexicana, conmina a la Administración Pública a
fomentar la valorización —entendiendo por valorización, la
puesta en valor del conocimiento obtenido mediante el proce-
so de investigación —art. 35.2—, protección y transferencia de
los resultados de los avances científicos a la sociedad así como
a generar alianzas con el sector empresarial para desarrollar
los resultados de la investigación —art. 35—. En general, la Ad-
ministración Pública tiene como deber mejorar la formación
científica e innovadora de la sociedad en aras de capacitar a
todas las personas a generar un criterio propio; apoyar a todas
las instituciones involucradas con la divulgación científica; así
como incluir la ciencia, la tecnología y la innovación como un
eje transversal en todo el sistema educativo —art. 38.2—.
Por último, con el ánimo de que España transite de ser un
país cuya economía se basaba en la construcción y el turismo,
a ser un economía del conocimiento, la legislación española
incorpora, a diferencia de México, la dimensión internacional,
es por ello que se conmina a Ministerio de Ciencia e Innova-
ción, a articular un sistema de seguimiento de los aportes de
50 / Erika Flores Déleon

las investigaciones realizadas en España con Organismos Inter-


nacionales —art. 39—.
Para la aplicación de la Ley se establece el Ministerio de
Ciencia y Tecnología.
En general, observamos que, a diferencia de la legislación
mexicana, la española cuenta con un estatuto jurídico para el
personal de investigación y para el personal investigador en
formación; empero, no cuenta con un estatuto jurídico el per-
sonal dedicado a la formación, investigación, interpretación,
ejecución, producción, distribución y difusión de las Bellas Ar-
tes, así como tampoco en México. Al tiempo que constatamos
la existencia de escalas en el personal de investigación y su
ausencia en materia artística.
Otras Leyes relevantes en materia de cultura stricto sensu
son las siguientes: Ley 1/2015, de 24 de marzo, reguladora de
la Biblioteca Nacional de España67; Ley de Mecenazgo68; Ley de
Fundaciones69; entre otras.

3.2. Argentina

Al igual que México, la CNA prevé que el Congreso tiene


atribuciones en legislar en materia de investigación y desarro-
llo científico y tecnológico; empero, a diferencia de México70,
el texto constitucional argentino también prevé su difusión y
aprovechamiento71; así como de dictar leyes que protejan la li-

67.  Cfr. http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-3178 (27 de abril del


2017).
68.  Cfr. http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2002-25039 (27 de abril del
2017).
69.  Cfr. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2002-25180 (27 de abril
del 2017).
70.  En donde la Constitución hace referencia en la fracción V del art. 3º que el
Estado deberá apoyar la investigación científica y tecnológica; y la fracción XXV
del art. 73 establece que el Congreso tiene facultad para establecer, organizar,
sostener así como legislar en todo lo que se refiere a las instituciones de inves-
tigación científica.
71.  Según se desprende del tercer párrafo del art. 75.19.
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 51

bre creación y circulación de las obras del autor; además del


patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales
—cuarto párrafo del art. 75.19—.
A diferencia de la legislación mexicana que únicamente pre-
vé en materia de educación artística entre los fines de la educa-
ción el impulsar la creación artística72, en Argentina, la Ley de
Educación Nacional establece como fin y objetivo de la política
educativa nacional el «brindar una formación que estimule la
creatividad, el gusto y la comprensión de las distintas manifes-
taciones del arte y la cultura»73 además de «promover el apren-
dizaje de saberes científicos fundamentales para comprender y
participar reflexivamente en la sociedad contemporánea»74, el
deber de «coordinar las políticas de educación, ciencia y tecno-
logía con las de cultura, salud, trabajo, desarrollo social, depor-
tes y comunicaciones, para atender integralmente las necesida-
des de la población, aprovechando al máximo los recursos
estatales, sociales y comunitarios»75.
A diferencia de México, en Argentina, la educación artística
tiene carácter perceptivo en todos los niveles y modalidades de
la educación obligatoria del Sistema Educativo —art. 39—, ade-
más se prevé que ésta sea de calidad en donde se fomente la
sensibilidad y la capacidad creativa —art. 40— al menos en dos
disciplinas artísticas entre Música, Danza, Artes Visuales, Plásti-
ca, Teatro, y otras que pudieran conformarse —art. 41— LEN.
La Ley en comento, asimismo, y a diferencia de México, es-
tablece como finalidad de la educación primaria el «fomentar el
desarrollo de la creatividad y la expresión, el placer estético y
la comprensión, conocimiento y valoración de las distintas ma-
nifestaciones del arte y la cultura»76. En la educación secunda-
ria se prevé como finalidad el «formar sujetos responsables,
que sean capaces de utilizar el conocimiento como herramienta

72.  Cfr. Fracción VIII del art. 7º de la LGE.


73.  Cfr. Fracción t) del art. 11 de la LEN.
74.  Cfr. Fracción s) del art. 11 de la LEN.
75.  Cfr. Fracción u) del art. 11 de la LEN
76.  Cfr. Art. 27 fracción g) de la Ley de Educación Nacional (LEN).
52 / Erika Flores Déleon

para comprender y transformar constructivamente su entorno


social, económico, ambiental y cultural, y de situarse como par-
ticipantes activos/as en un mundo en permanente cambio»77.
Además, en la secundaria, la formación ética es preceptiva, así
como el conocimiento de sus derechos y obligaciones78.
Otra diferencia que hallamos con la legislación mexicana, es
que la LEN prevé la creación de actividades extracurriculares
entre otras, en materia de ciencia y cultura79.
A diferencia de México, Argentina cuenta con una Ley de
Artes Gráficas Nacionales, Ley 27.07780, promulgada el 9 de
enero del 2015, misma que tiene por objeto el fomento, la pro-
moción, la protección y difusión de las artes gráficas naciona-
les —art. 1º—. Resaltamos los artículos 10 y 12 que crea un
Registro Único de Artistas Gráficos, Agrupaciones y Asociacio-
nes Afines en el ámbito del Instituto Nacional de las Artes Grá-
ficas, en el cual deberán ser inscriptos los artistas gráficos, las
agrupaciones y asociaciones afines, a los efectos de garantizar
su participación plena en las distintas actividades que se desa-
rrollen en su ámbito81. Asimismo, consagra la obligación de los
medios audiovisuales que compongan Radio y Televisión Ar-
gentina Sociedad del Estado el deber de emitir y difundir las
actividades, las agendas de exposiciones y cualquier otra activi-
dad que lleve a cabo el Instituto Nacional de las Artes Gráficas,
entendiéndose que los mencionados contenidos son de interés
público, respectivamente.
Argentina, al igual que México, cuenta con una regulación
exhaustiva del libro y la lectura a través de la Ley de Fomento

77.  Cfr. Art. 30.b de la LEN.


78.  Cfr. Art. 30.a de la LEN.
79.  Cfr. Art. 32.e LNE.
80.  Cfr. http://ser vicios.infoleg.gob.ar/infolegInter net/resaltarane-
xos/240000-244999/240898/norma.htm (27 de abril del 2017).
81.  La inscripción en el registro de los artistas gráficos se efectuará por medio
de una declaración jurada sobre su condición de tal, sin otra exigencia. Las agru-
paciones y asociaciones afines podrán inscribirse acreditando su personería ju-
rídica y cumpliendo los demás requisitos que determine la reglamentación. Cfr.
Art. 10 de la Ley de Artes Gráficas Nacionales.
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 53

de la Lectura y el Libro, Ley 25.44682 (LFLL), empero, a diferen-


cia de México y al igual que España, no se cercena a regular la
edición, distribución y comercialización del libro, sino que tu-
tela a los creadores intelectuales, concretamente, a través de la
instrumentación de medidas para el fomento del trabajo inte-
lectual de los autores nacionales y la edición de sus obras83.
Ley de Cinemateca y Archivo de la Imagen Nacional, Ley
25.11984 (LCINAIN) crea el ente autónomo pero dependiente
de la Secretarían de Cultura de la Nación —el CINAIN— que, a
diferencia de México, en donde la Ley Federal de Cinematogra-
fía crea el FIDECINE y que regula la Cineteca Nacional, el CI-
NAIN es un ente que tiene como atribución el preservar, ade-
más de asesorar al Instituto Nacional de Cine y Artes
Audiovisuales,85 cuenta con un consejo asesor conformado por
asociaciones de críticos, directores, productores de cine, la Aso-
ciación de Actores Argentinos, entre otros86.
El Fondo Nacional de las Artes87 fue creado mediante De-
creto-Ley 1224 en 1958. Así, mediante este instrumento con
rango legal se establecen los estímulos y apoyos a las artes,
empero, no existe participación de la comunidad cultural, estos
apoyos son otorgados por el gobierno en turno.
A diferencia de México, Argentina cuenta con la Ley 19.787,
de Música Argentina88 en donde se declara de interés nacional
la música argentina, entendiéndose por ésta, entre otras, las
obras operísticas, sinfónicas y de cámara de autores y composi-
tores argentinos —art. 1º c)—. Además, esta Ley contempla es-

82. Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/resaltaranexos/65000-69999/68006/
norma.htm (27 de abril del 2017).
83.  Cfr. Art. 3.a de la LFLL.
84. Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/resaltaranexos/60000-64999/60114/
norma.htm (27 de abril del 2017).
85.  Cfr. Art. 3º LCINAIN.
86.  Cfr. Art. 2º LCINAIN
87.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/35000-39999/37242/
norma.htm (27 de abril del 2017).
88.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/190000-194999/191784/
norma.htm (2 de mayo del 2017).
54 / Erika Flores Déleon

tímulos fiscales para la promoción de ésta tanto a nivel nacio-


nal como internacional —art. 2º—, así como la obligación de
promover, por parte del Ministerio de Cultura y Educación, la
promoción de instrumentos musicales a conservatorios, la edi-
ción de obras sinfónicas y de cámara de música argentina, fo-
mentar programas radiales y televisivos, conciertos, etc, de mú-
sica argentina, apoyo a la formación de intérpretes, a orquesta
y conjuntos musicales que aseguren la difusión de la música
argentina —art. 5º—.
En materia de bibliotecas, Argentina regula las bibliotecas
diferente que en México, por un lado cuenta con una Ley de
Bibliotecas Escolares que crea el Sistema de Bibliotecas Escola-
res y Unidades de Información Educativa, Ley 26.917,89 pro-
mulgada el 9 de enero del 2014, en donde establece que dicho
sistema está integrado por bibliotecas escolares, archivos esco-
lares, centros de documentación e información educativa, bi-
bliotecas pedagógicas y museos de escuela, así como todas las
unidades dedicadas a la gestión de la información y el conoci-
miento y a la preservación del patrimonio escolar, todas ellas
tanto de gestión estatal como privada —art. 1º y 2º—. Por otro
lado, la Ley de Bibliotecas Populares, No. 23.35190, publicada
en el B.O. el 8 de octubre de 1986, establece el régimen jurídi-
co de éstas, ya sean públicas o privadas. Asimismo, prevé que
tienen como función el garantizar el derecho de acceso a la in-
formación, difusión de la cultura y la educación permanente
del pueblo, entre otras —art. 1º—. La Ley crea la Comisión Na-
cional Protectora de Bibliotecas Populares, como ente que,
bajo la jurisdicción de la Secretaría de Cultura, tiene como fun-
ción la administración y los recursos asignados por el Presu-
puesto General de Gastos de la Nación —art. 7º— así como
orientar y ejecutar la política de promoción de la lectura —art.
8º—. Los cargos directivos son designados por el Presidente

89.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/225000-229999/225024/


norma.htm (2 de mayo del 2017).
90.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/20000-24999/23024/
norma.htm (2 de mayo del 2017).
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 55

de la Nación —art. 9º—. Asimismo, para dar cabida a los reque-


rimientos provinciales y locales, se crea la Junta Representativa
de Bibliotecas Populares en aras de formular los planes de ac-
ción y la coordinación de actividades —art. 11—.
Cabe señalar la Ley Nacional del Teatro, Ley 24.800,91 publi-
cada en el BO el 17 de abril de 1997 que crea el Instituto Na-
cional del Teatro, como organismo rector de la promoción y
apoyo de la actividad teatral, ente autárquico en jurisdicción
del Ministerio de Cultura —art. 7º—; cabe resaltar que existe
una clara presencia del sector en la composición de los miem-
bros que integran el Consejo Directivo, la mayoría son repre-
sentantes de la comunidad teatral a nivel provincial, y en me-
nor medida a nivel nacional —art. 9º—.
Prevé un régimen de concentración de espacios escénicos
convencionales y no convencionales a fin de propiciar y favore-
cer el desarrollo de la actividad teatral independiente en todas
sus formas —art. 4º—; en donde el organismo competente de-
berá efectuar contribuciones al montaje y mantenimiento en
escena —art. 5º—.
Asimismo, a diferencia de México, Argentina ha elevado a ran-
go de Ley una Declaración Internacional, es decir, una norma no
vinculante parte del soft law internacional, a saber, la Ley 24.269,
Recomendación Relativa a la Condición de Artista92 aprobada en
la Conferencia General de las Naciones Unidas para la Educación,
la Ciencia y la Cultura, en Belgrado, el 27 de octubre de 1980,
cuyo texto forma parte de la Ley publicada en el BO el 15 de di-
ciembre de 1993. Este instrumento es de cabal importancia, debi-
do a que hace un llamado a los Estados Miembros de la UNESCO,
entre ellos México, a elevar el estatus del artista.

91.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/40000-44999/42762/


texact.htm (2 de mayo del 2017).
92.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/667/norma.
htm También véase http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=13138&URL_
DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html (2 de mayo del 2017) en donde se re-
lacionan todos los instrumentos aplicables a los artistas como trabajadores crea-
tivos con plenos derechos.
56 / Erika Flores Déleon

Entre otros aspectos, establece que todo artista sea remune-


rado dignamente, así como a brindar apoyo a los recién egresa-
dos en aras de que puedan dedicarse plenamente a su profe-
sión artística; incrementar la oferta de empleos remunerados
para artistas; otorgar a los artistas protección jurídica relativa a
las condiciones de trabajo y empleo tal y como lo han defendi-
do las normas de la OIT; así como adoptar todas las medidas
para garantizar a todos los artistas asalariados o independientes
a la misma protección social que habitualmente se concede a
otras categorías de trabajadores asalariados o independientes.
Prosiguiendo con la comparación del derecho de la cultura
stricto sensu en la rama de la investigación científica y tecnológi-
ca, cabe decir hacer mención a la la Ley de Ciencia, Tecnología e
Innovación, Ley 25.46793, promulgada el 20 de septiembre del
2001. Resaltamos el artículo 3º que, a diferencia de la legislación
mexicana en la materia, consagra como principios que han de
regir en toda actividad de investigación, entre otros, el respeto
por la dignidad de la persona y el bienestar de las generaciones
futuras, así como la confidencialidad y el cuidado y protección
del medio ambiente —art. 3º—. A diferencia de México, la Ley
establece que el Plan Nacional de Ciencia, Tecnología e Innova-
ción debe elaborarse sobre la base de prioridades sectoriales y
regionales en el corto, mediano y largo plazo, así como emanar
de una amplia consulta con todos los actores y sectores del Sis-
tema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación —art. 9.a—.
Asimismo, la Ley prevé organizar un banco nacional de proyec-
tos de investigación científica y tecnológica, a fin de identificar y
articular ofertas y demandas de los organismos e instituciones
públicas y de entidades o empresas privadas —art. 9.d—. Ade-
más, con el ánimo de articular las políticas y prioridades nacio-
nales y regionales, la Ley crea el Consejo Federal de Ciencia,
Tecnología e Innovación. Dicha institución está presidida por el
Ministro de Ciencia, Tecnología e Innovación e integrado por

93.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/65000-69999/69045/


norma.htm (2 de mayo del 2017).
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 57

todos los gobiernos provinciales —art. 10—. Además, el Consejo


promoverá la creación de consejos regionales en Ciencia, Tecno-
logía e Innovación en donde estén integradas las universidades,
institutos, centros nacionales y provinciales, además, podrá invi-
tar a cámaras empresariales y a las entidades privadas que esti-
me conveniente —art. 11.d—. A diferencia de México, en donde
el CONACyT administra los fondos dirigidos a ciencia y tecnolo-
gía, en Argentina los fondos son administrados por otro ente, la
Agencia Nacional de Promoción Científica, Tecnológica y de In-
novación —art. 12—.
En estrecho vínculo con la Ley citada supra, Argentina cuenta
con la Ley 26.89994, del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología
e Innovación, promulgada el 3 de diciembre del 2013, en donde
se establece el régimen legal de los repositorios digitales institu-
cionales de acceso abierto en aras de democratizar el acceso a la
información de carácter científico, tecnológico e innovador que
se hayan financiado, total o parcialmente, con fondos públicos.
A diferencia de México, Argentina lo regula a través de un cuer-
po normativo, siendo regulada en México a través un solo capí-
tulo —cap. X, arts. 64 al 72— en la Ley de Ciencia y Tecnología.
La Ley mexicana carece de un plazo límite para publicar los
avances científicos, siendo para Argentina el plazo fijado de un
máximo de 5 años desde su conclusión —art. 5º—.
Por último hacer mención que Argentina cuenta con la la
Ley de Premios al Mérito Científico y Artístico, Ley 14.29395.

3.3. Bolivia

La Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia


distingue entre arte y ciencia. Por un lado, eleva a rango cons-
titucional el derecho de la ciencia, la tecnología y la innovación

94.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/220000-224999/223459/


norma.htm (2 de mayo del 2017).
95.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/resaltaranexos/190000-
194999/194802/norma.htm (2 de mayo del 2017).
58 / Erika Flores Déleon

y, por otro lado, elude la constitucionalización del derecho de


las Bellas Artes.
Por lo conceniente a la legislación de desarrollo, a diferen-
cia de la legislación mexicnana, la Ley de la Educación No. 070,
de 20 de diciembre de 2010, «Avelino Siñani - Elizardo Pérez»96
(en adelante LE), establece que uno de los fines de la educa-
ción es el desarrollo de las ciencias y las atres propias, en com-
plementariedad con los conocimientos universales —art. 4.4—.
En cuanto la educación superior, prevé como objetivo desarro-
llar los campos, entre otros, de las ciencias y las artes —art.
53.3—. En la disposición adicional segunda se prevé que todos
los institutos, academias y escuelas de Bellas Artes son depen-
dientes del Ministerio de Educación.
Además, cabe resaltar que la LE, prevé que el Estado reco-
nocerá las competencias laborales y artísticas de ciudadanas y
ciudadanos bolivianos que desarrollaron competencias en la
práctica a lo largo de la vida, a través del Sistema Plurinacional
de Certificación de Competencias97.
En materia de libro, lectura y bibliotecas, el 29 de abril del
2013 se promulga la Ley 336 del Libro y la Lectura «Oscar
Alfaro»98. La diferencia con la legislación mexicna reside en que
en el articulado se resalta que la promoción del libro, la lectura
y la escritura se realiza en el marco de una sociedad descoloni-
zada, diversa, equitativa y próspera —art. 3º—.99 Además, la
Ley tiene como objetivo no solo promover lectores en español,
sino en todos los idiomas oficiales reconocidos por la Constitu-
ción Política del Estado —art. 2.8—. También contempla la fi-

96.  Cfr. http://www.cienciaytecnologia.gob.bo/uploads/LEY_070_AVELINO_SIÑA-


NI_ELIZARDO_PEREZ.pdf (2 de mayo del 2017).
97.  Cfr. Art. 83 LE.
98.  Cfr. http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/bo/bo060es.pdf (2 de mayo
del 2017).
99.  No obstante, en el proceso de investigación nos hemos percatado de la can-
tidad de préstamos aceptados por Bolivia por parte del BID y BM, lo cual deja
en entre dicho todo lo establecido en el texto constitucional entorno a la desco-
lonización.
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 59

gura del depósito legal —art. 4.7— y como figura novedosa


resaltamos la regulación de la transmisión oral, entendiendo
por ésta el medio de transmisión de saberes, conocimiento, va-
lores, espiritualidades y cosmovisiones de generación en gene-
ración, para la conservación de las identidades culturales —art.
4.19—.
En lo relativo a la implementación del Sistema Plurinacio-
nal de Archivos y Bibliotecas —art. 2.9—, el capítulo IV lo
desarrolla, estableciendo la obligatoriedad de inscripción de
todo archivo y biblioteca, ya sea pública o privada, en el re-
gistro establecido para tales efectos —art. 10—. También cabe
resaltar que la Ley conmina a toda Entidad Territorial Autóno-
ma a implementar, con cargo a su presupuesto, al menos una
Biblioteca Pública por distrito —art. 11.I—; también se conmi-
na al Gobierno Central a implementar la Biblioteca Nacional
de Idiomas Oficiales del Estado —art. 11.III—.
Al igual que México, Bolivia carece de regulación con rango
de Ley en materia de Bellas Artes. En este sentido, observamos
que mediante Ley Nº 1670, de 31 de octubre de 1995, del Ban-
co Central de Bolivia, modificado por el artículo 2 de la Ley No
2389, de 23 de mayo de 2002 y por la Ley No 398 de 02 de sep-
tiembre de 2013, se crea la Fundación Cultural del Banco Cen-
tral de Bolivia misma que tiene por objeto mantener, proteger,
conservar, promocionar y administrar los Repositorios Naciona-
les y los seis Centros Culturales establecidos en el Artículo 82
de la Ley No 1670100. Asimismo, la Ley 398 crea el Centro de la

100.  Cfr. La nueva redacción del art. 82 de la Ley 1670, en virtud de la Ley Nº
398, de 2 de septiembre de 2013, establece que La Fundación tiene la tuición y
administración de los siguientes repositorios nacionales: Casa Nacional de Mo-
neda (Potosí), Casa de la Libertad (Sucre), Archivo y Biblioteca Nacionales de
Bolivia (Sucre), Museo Nacional de Etnografía y Folklore (La Paz), Museo Nacio-
nal de Arte (La Paz) y el Centro de la Cultura Plurinacional (Santa Cruz), sin que
pierdan su condición de patrimonio cultural e histórico del Estado Plurinacio-
nal. Además, que el Directorio del Banco Central de Bolivia será la única auto-
ridad que determinará la creación o incorporación de nuevos centros culturales,
mediante voto unánime de la totalidad de sus miembros, atendiendo la factibi-
lidad económica, cultural y social para que pasen a tuición y administración de
60 / Erika Flores Déleon

Cultura Plurinacional (CCP), bajo tuición y administración de la


Fundación Cultural del Banco Central de Bolivia, con domicilio
en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, que tendrá por objeto
la promoción, protección, puesta en valor y garantizará el apo-
yo a la cultura plurinacional y mantendrá como principal
misión ser y generar espacios de encuentro entre las bolivianas
y los bolivianos —art. 1º—.101
En lo relativo a la institución que tiene como misión promo-
ver la construcción de la identidad bolivariana plurinacional e
intercultural, descolonizada y comunitaria102 se crea el Ministe-
rio de Culturas y Turismo, el cual cuenta con un Registro Pluri-
nacional de Artistas103 en donde se pueden inscribir los mis-
mos tanto a nivel individual como colectivo.
En materia de cinematografía, la Constitución de Bolivia no
cuenta con disposiciones en la materia. Es la Ley del Cine, No.
1320, del 20 de diciembre de 1991104, el instrumento que rige
el sector muy similar a como es regulado actualmente en Méxi-
co. Destacamos como diferencia la figura del Film Nacional,
siempre que reúna determinados requisitos, entre ellos que el
filme sea en castellano, quechua, aymara o cualquier otra len-
gua nativa —art. 11—.
La Ley en comento crea el CONACINE como institución de
derecho público, dotada de personalidad jurídica, encargada de
fomentar la producción audiovisual, bajo tuición, primero del

la Fundación Cultural del Banco Central de Bolivia, en: https://www.bcb.gob.bo/


webdocs/normativa/2013%20-%20LEY%200398%20-%20Crea%20Centro%20Cul-
tural%20Plurinacional.pdf (2 de mayo del 2017); http://www.musef.org.bo/trans/
Marco%20Legal/Ley%201670%20Ley%20del%20BCB.pdf (2 de mayo del 2017).
101.  Cfr. https://www.bcb.gob.bo/webdocs/normativa/2013%20-%20LEY%200398%20
-%20Crea%20Centro%20Cultural%20Plurinacional.pdf (2 de mayo del 2017).
102.  Cfr. http://www.minculturas.gob.bo/index.php/template/lorem-ipsum/mi-
sion-y-vision (2 de mayo del 2017).
103.  Cfr. http://190.129.73.203/artistas/public_menu.php, requisitos en:
http://190.129.73.203/artistas/ayuda/201402051152180.requisitos.pdf (2 de ma-
yo del 2017).
104.  Cfr. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/index.php/normas/descar-
gar/22487 (2 de mayo del 2017).
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 61

Ministerio de Educación, actualmente del Ministerio de Desa-


rrollo Económico105.
Como hemos mencionado a manera de introducción ad supra,
la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia establece la
obligación del Estado de garantizar el desarrollo de la ciencia y la
investigación científica, técnica y tecnológica en beneficio del in-
terés general, a diferencia de México, se prevé que los pueblos
originarios desarrollen y coordinen procesos de investigación jun-
to con universidades, el Estado, empresas productivas y de servi-
cio tanto públicas como privadas —art. 103—.
Este precepto es desarrollado por la Ley 2209, del 8 de junio
del 2001, de Fomento de la Ciencia, Tecnología e Innovación106.
La Ley en comento, a diferencia de México, declara de prioridad
nacional e interés público al sector científico, tecnológico y de
innovación. La institución encargada de despachar los asuntos
relativos en la materia es el Ministerio de Educación a través del
Viceministro de Ciencia y Tecnología107 en el marco de la Agen-
da 2025108. Además cuenda con dos órganos asesores, el Consejo
Nacional de Ciencia y Tecnología, y los Consejos Departamenta-
les de Ciencia y Tecnología —art. 12 Ley CyT—.

4. DERECHO DEL PATRIMONIO CULTURAL MATERIAL


E INMATERIAL

4.1. España

El derecho del patrimonio cultural, tanto material como in-


material, está consagrado en la Norma Fundamental de la CE

105.  Cfr. Decreto Supremo No. 27745, http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.


bo/index.php/normas/descargar/25299 (2 de mayo del 2017).
106.  Cfr. http://www.cienciaytecnologia.gob.bo/uploads/ley-2209-de-cyt.pdf (2 de
mayo del 2017).
107.  Cfr. Art. 4º del Decreto Supremo Nº 0429. http://www.cienciaytecnologia.
gob.bo/uploads/decreto_supremo_429_vcyt.pdf (2 de mayo del 2017).
108.  Cfr. http://vpc.planificacion.gob.bo/uploads/recursos/AGENDA_PATRIOTI-
CA2025_QUIEN_HACE_QUE.pdf (2 de mayo del 2017).
62 / Erika Flores Déleon

(la Capítulo III del Título I) en donde se consagra el derecho


del patrimonio histórico, cultural y artístico, como un deber de
todos los poderes públicos de garantizar la conservación y de
promover su enriquecimiento —art. 46—. Este derecho, asimis-
mo, guarda estrecha relación con el derecho de acceso a la
cultura consagrado en el art. 44.1 constitucional.
Cabe resaltar que, a diferencia de México, la gestión del pa-
trimonio cultural, artístico y monumental de titularidad estatal,
así como museos, bibliotecas o archivos, se permiten ser ges-
tionados por las Comunidades Autónomas, según queda esta-
blecido en el art. 149.1.28 de la CE.
Todo lo concerniente al patrimonio cultural inmaterial,
como hemos mencionado en párrafos precedentes, existe un
mandato constitucional al Estado central de estar al servicio de
la cultura por ser éste un deber y una atribución esencial según
emana del art. 149.2, sin perjuicio de las competencias que
pueden asumir las CA a través de su Estatuto de Autonomía en
apego al art. 148 en sus numerales 15,16 y 17 de la CE.
La legislación de desarrollo es abundante y consolidada en am-
bas materias que nos ocupan (PCM y PCI). Por lo que concierne a
la primera, contamos con la Ley de Patrimonio Histórico Español109
además de otras Leyes como la Ley del Museo Nacional el Prado110,
la del Museo Reina Sofía111 o la Ley para la regulación de la Tauro-
maquia como patrimonio cultural112.
La Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Es-
pañol, a diferencia de la Ley sobre ZMHAA, no solo regula el
patrimonio como contribución histórica de los españoles a la

109.  Cfr. http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-12534 (21 de mayo


del 2017).
110.  Cfr. http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-21539 (21 de mayo
del 2017).
111.  Cfr. http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-15624 (21 de mayo
del 2017).
112.  Cfr. http://www.boe.es/boe/dias/2013/11/13/pdfs/BOE-A-2013-11837.pdf
(21 de mayo del 2017).
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 63

humanidad, sino que también contempla como patrimonio cul-


tural la capacidad creativa contemporánea.
Dentro de la categoría del patrimonio histórico quedan com-
prendidos —a diferencia de México que hace una abismal disi-
militud entre patrimonio arqueológico, artístico e histórico— el
patrimonio arqueológico y etnográfico, los museos, archivos y
bibliotecas, así como el patrimonio documental y bibliográfico
de titularidad estatal, es decir, no clasifica el patrimonio por fe-
chas como en México, ya que en México la historia de la nación
se considera comienza desde la conquista española —art. 36
LZMAAH—. En cambio, en España, como hemos dicho, el patri-
monio arqueológico es parte integrante del patrimonio histórico
español, la diferencia radica en que este tipo de bienes cultura-
les son susceptibles de ser estudiados con metodología y técni-
ca arqueológica, así como los bienes geológicos y paleontológi-
cos —art. 40—.
La legislación española prevé la integración al patrimonio
histórico español de los bienes con valor no solo artísticos, his-
tóricos o arqueológicos, como lo hace la legislación mexicana
sino, también al valor científico, técnico o cultural —art. 26—.
Además, todos los bienes inmuebles integrados al patrimonio
histórico español podrán ser declarados como monumentos,
jardines, conjuntos y sitios históricos, o zonas arqueológicas
—arts. 14 y 15—.
La Ley española se promulga con el espíritu de fomentar la
cultura material, entendida como el conjunto de bienes que
en sí mismos deben ser apreciados, para ello se consagra el
deber de tutelar el acceso a todos y cada uno de los indivi-
duos en general y de los españoles en lo particular, a los bie-
nes que comprenden el Patrimonio Histórico Español —art.
2.1—. El espíritu de la Ley, en resumen, es que cada vez un
número mayor de ciudadanos pueda contemplar y disfrutar-
los, por ser legado de la humanidad para la humanidad y,
ante todo, porque todos los poderes públicos tienen el deber
de ponerlos al servicio de la comunidad para cumplir con el
mandato constitucional del derecho de acceso a la cultura, el
cual, ejercitado debidamente, contribuye a la libertad de los
64 / Erika Flores Déleon

pueblos113. Para ello, la Administración General del Estado, a


diferencia de México en donde la gestión del patrimonio cul-
tural de interés nacional solo cabe la intervención de las enti-
dades federativas por invitación del Ejecutivo Federal, por ser
un título de competencia exclusiva de la federación, en Espa-
ña, la Administración General del Estado tiene como atribu-
ción el fomentar relaciones entre todos los poderes públicos y
la de éstos entre sí, para cumplir con el mandato constitucio-
nal señalado supra y consagrado en el art. 2.1 de la Ley en
comento —art. 2.2—. Para ello se crea el Consejo de Patrimo-
nio Histórico el cual está constituido por un representante de
cada CA y presidido por el Director General de la Administra-
ción Estatal —art. 3.1— además de contar con instituciones
consultivas de la más diversa índole, tales como Universida-
des o Juntas de Calificación, Valoración y Exportación, orga-
nismos profesionales y entidades culturales, entre otros —art.
3.2—, contribuyendo, así, a la democratización en la gestión
de los bienes de dominio público.
En este mismo sentido, observamos que, a diferencia de la
legislación mexicana, la legislación española conmina a las Co-
munidades Autónomas a que cuenten con un organismo que
tenga a su cargo la protección del patrimonio histórico —art.
6º—; la obligación de todo Ayuntamiento a cooperar aunado al
deber de adoptar todas las medidas oportunas para evitar su
deterioro, pérdida o destrucción —art. 7º—; así como el deber
de toda persona de denunciar ante la Administración compe-
tente el peligro de destrucción o deterioro, quien tienen el de-
ber de actuar según queda previsto en la Ley —art. 8º—.
En aras de implicar a todas las autoridades relacionadas
con la protección del patrimonio cultural, tanto del Estado
central, autonomías y municipios, a diferencia de México, la
legislación española confiere el deber de todo Ayuntamiento
de redactar un Plan Especial de Protección del área afectada
por la declaración de Bienes de Interés Cultural, una vez apro-

113.  Cfr. Preámbulo


Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 65

bado dicho instrumento, será el propio Ayuntamiento quien


autorice las obras que se desarrollen, debiendo dar cuenta a la
autoridad del ámbito autonómico —art. 20—, muy distinto a
como acontece en México, siendo el INBA y el INAH, las ins-
tancias que expiden dichos permisos y dirigen las obras de
conservación y restauración que efectúen las autoridades esta-
tales y municipales.
Asimismo, a diferencia de México, la Ley española prevé di-
versos niveles de protección, siendo la categoría de Bien de
Interés Cultural la que otorga mayor nivel de tutela. Esta figura
jurídica es inexistente en la legislación mexicana, en cambio,
en España, los bienes elevados a dicha categoría tienen categó-
ricamente prohibida la exportación —art. 5.3—. El expediente
administrativo de los bienes culturales que pretendan ser ele-
vados a dicha categoría, ya sea mediante Ley o mediante Real
Decreto, requiere, inexorablemente, ser incoado por el organis-
mo competente de la Comunidad Autónoma, de oficio o a peti-
ción de parte, así como el informe favorable de diversas institu-
ciones consultivas señaladas en el articulado —art. 3.2—,
dando audiencia al Ayuntamiento interesado en caso de tratar-
se de un bien inmueble de naturaleza cultural —arts. 9 y 10—.
Para ello, a diferencia de México, la Ley tiene por objeto la
protección, acrecentamiento y transmisión a las generaciones
futuras del Patrimonio Histórico Español, siendo radicalmente
diferente dicho objeto de la LFZMAAH el cual únicamente se-
ñala que es de interés social y nacional —art. 1º de ambas le-
yes—.
Otra diferencia a resaltar es que la legislación mexicana no
contempla la difusión internacional del conocimiento, como sí
lo contempla la legislación española —art. 2.3—.
El patrimonio documental y bibliográfico también está regu-
lado en la Ley 16/1985, en donde México, a diferencia de Espa-
ña, cuenta con una Ley General de Bienes Nacionales. Del mis-
mo modo sucede en materia archivística, en donde México lo
regula a través de una Ley Federal, en España son tutelados
como parte integrante del patrimonio histórico español por ser
considerados bienes muebles de carácter cultural.
66 / Erika Flores Déleon

En la misma Ley analizada contamos con disposiciones que


establecen la naturaleza jurídica de Bien de Interés Cultural
tanto los Archivos, Museos y Bibliotecas de titularidad estatal
así como a todos los bienes culturales custodiados por éstos.
Asimismo, y a diferencia de México, la Ley conmina a las Auto-
ridades Autonómicas competentes en la materia a que elaboren
y actualicen los catálogos censos y ficheros correspondientes.
La Ley también prevé que, a diferencia de México, se creen tan-
tos Museos, Bibliotecas o Archivos como se requieran, ya sea a
petición de organismos, instituciones, o incluso de los particu-
lares —Título VII, arts. 48 al 66—.
Por último, la legislación española cuenta con un Título —Tí-
tulo VIII-dedicado a las medidas de fomento del patrimonio cul-
tural. De las más relevantes señalamos las siguientes, a saber, se
concede financiamiento en obras de conservación, mantenimien-
to y rehabilitación, prospectivas y excavaciones arqueológicas
realizadas en bienes declarados de interés cultural cuestión; se
contempla el establecimiento de acuerdos con personas y enti-
dades tanto públicas como privadas; se prevé que, al menos, el 1
por 100 de los fondos dirigidos a obras públicas sean destinados
a financiar trabajos de conservación; así como deducciones fisca-
les en el ISR. Todos ellos aspectos jurídicamente relevantes e
inexistentes en la legislación mexicana vigente así como vitales
para estimular y democratizar la responsabilidad cultural de
transmitir el legado cultural a las generaciones venideras.
En lo relativo al Patrimonio Cultural Inmaterial, el ordena-
miento cultural español tutela de manera efectiva tanto a las
personas como a las expresiones que de ellas emanan. Desde
el preámbulo de la Constitución, quintaesencia del contenido
del texto constitucional, se encomienda al Estado a «proteger a
todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los
derechos humanos, culturas y tradiciones, lenguas e institucio-
nes». Del articulado del texto constitucional observamos que
diversos artículos conminan a la tutela del patrimonio cultural
inmaterial, como lo es el art. 3.3 que hace mención a la riqueza
lingüística de España declarando que debe ser protegida como
patrimonio cultural, y el art. 46 que establece la obligación de
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 67

los poderes públicos de enriquecer el patrimonio cultural (jun-


to al artístico e histórico); así como los títulos competenciales
relativos a la defensa por parte del Estado del patrimonio cul-
tural y la obligación de facilitar la comunicación entre las cultu-
ras que conforman España114, contenidos en los arts. 149.1.28 y
del 149.2, respectivamente.
El ordenamiento cultural español, a diferencia del mexica-
no, ha publicado una Ley recientemente en la materia, la Ley
10/2015, de 26 de mayo, para la salvaguardia del Patrimonio
Cultural Inmaterial115 ya que en la Ley 16/1985 solo se le dedi-
can dos artículos al patrimonio etnográfico, considerado como
los bienes muebles e inmuebles, conocimientos y actividades
que son o han sido expresión relevante de la cultura tradicio-
nal del pueblo español en sus aspectos materiales, sociales y
espirituales —art. 46 y 47—.
De la nueva Ley 10/2015 es de destacar su sistematización
resultado de la teorización científica de la etnología y antropo-
logía dando como resultado la tutela efectiva la diversidad de
las expresiones culturales que se manifiestan en España.
En general, la Ley en comento fija un concepto básico y gene-
ral de patrimonio cultural inmaterial además de determinar los
principios y derechos fundamentales implicados. De los princi-
pios, resaltamos los de protagonismo y participación, los cuales
implican el restarle protagonismo a las instituciones y otorgarle
el protagonismo a las comunidades portadoras, organizaciones y
asociaciones ciudadanas que contribuyen a la transmisión y difu-
sión del patrimonio cultural inmaterial —art. 3—.
La protección que otorga la Ley es, no solo a las prácticas
de las comunidades y creaciones culturales sociales comunita-

114.  De acuerdo con las Comunidades Autónomas, sin perjuicio de las compe-
tencias de las CA que han procedido a regular la materia en virtud del art. 148.1
CE, ya que el patrimonio cultural inmaterial es una materia concurrente. Asimis-
mo, se proclama la cultura como deber y atribución esencial del Estado conte-
nido en el art. 149.2.
115.  Cfr. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2015-5794 (21 de mayo
del 2017).
68 / Erika Flores Déleon

rias —art. 2º—, sino a las mismas comunidades portadoras del


conocimiento, lugares, itinerarios, espacios, entre otros —art.
4º, con el fin de preservar las condiciones de su proceso evolu-
tivo y la intrínseca transmisión intra e intergeneracional
La Ley prevé que determinados bienes culturales inmateria-
les sean declarados como Manifestación Representativa del Pa-
trimonio Cultural Inmaterial, se crea el Inventario General de
Patrimonio Cultural Inmaterial, así como la elaboración del
Plan Nacional de Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmate-
rial —art. 11—.
La Ley contempla medidas contra la expoliación y exporta-
ción de bienes materiales asociados al patrimonio cultural inma-
terial, entre otras medidas medidas que debe adoptarse en la
transmisión, difusión y promoción; de carácter educativo; y de
información y sensibilización —art. 5º, 6º, 7º y 8º, respectiva-
mente—. Resaltamos las medidas de carácter educativo en don-
de se prescribe la inclusión del conocimiento entre los conteni-
dos de las enseñanzas, en especial a la formación permanente
del profesorado de educación básica; así como el diseño e im-
plantación de títulos oficiales de educación superior —art. 7º—.
Otros aspectos relevantes a destacar, por ser inexistentes en
el ordenamiento cultural mexicano, son la conminación a la
comunicación cultural entre Administraciones Públicas —art.
10—; la elaboración de un Plan Nacional de Salvaguardia del
Patrimonio Cultural Inmaterial con duración de diez años,
como instrumento de gestión y cooperación entre la Adminis-
tración General del Estado, las Comunidades Autónomas, los
entes locales y otras entidades públicas y privadas —art. 13—;
así como la atribución competencial por parte de la Adminis-
tración General del Estado en todo lo relativo a la comunica-
ción ante el Comité Intergubernamental para la Salvaguardia
del Patrimonio Cultural Inmaterial de la UNESCO —art. 11.
Por último decir que Ley objeto de análisis reforma la Ley
16/1985 para añadir que forman parte del Patrimonio Histórico
Español los bienes que integren el Patrimonio Cultural Inmate-
rial —disposición final primera—; asimismo, cabe mencionar
que la Ley encomienda la regulación de la Tauromaquia como
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 69

patrimonio cultural —disposición final sexta—; así como se insta


al Gobierno para que apruebe y modifique las disposiciones
normativas necesarias en el derecho interno para el desarrollo y
aplicación efectiva de la Ley —disposición final quinta—.

4.2. Argentina

La regulación del patrimonio cultural en Argentina es diverso


y disímil al mexicano, observemos por qué. En primer término,
en el ámbito constitucional, la obligación de las autoridades de
proteger el patrimonio natural y cultural está enmarcado en el
párrafo segundo del artículo 41 de la CNA, encuadrado en el ca-
pítulo segundo del título primero que lleva por rubro «nuevos
derechos y garantías».
En cuanto a la legislación de desarrollo, la LEN en su art. 27
fracción l) establece como finalidad de la educación primaria el
«promover el conocimiento y los valores que permitan el desa-
rrollo de actitudes de protección y cuidado del patrimonio cul-
tural y el medio ambiente»; en la secundaria, del mismo modo,
se establece como finalidad la formación en preservación del
patrimonio natural y cultural —art. 30.a LEN—. En cambio, en
México, en la LGE únicamente se menciona como fin de la edu-
cación «propiciar la adquisición, el enriquecimiento y la difu-
sión de los bienes y valores de la cultura universal, en especial
de aquéllos que constituyen el patrimonio cultural de la Na-
ción» —fracción VIII del art. 7º—, es decir, nada se menciona
sobre el fomento de valores de protección y cuidado del patri-
monio cultural.
Argentina, a diferencia de México, cuenta con la Ley 25.197,
Régimen del Registro del Patrimonio Cultural116, en donde cons-
tata que el patrimonio cultural arqueológico está conformado
por todos los bienes culturales ya sean objetos, seres o sitios que
constituyen la expresión o el testimonio de la creación humana

116.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/61480/


norma.htm (21 de mayo del 2017).
70 / Erika Flores Déleon

y la evolución de la naturaleza y que tienen un valor arqueológi-


co, artístico, histórico, científico o técnico excepcional —art.
2º—, y eleva a la categoría de bien cultural histórico-artístico el
producto de exploraciones y excavaciones arqueológicas y
paleontológicas, ya sean terrestres o acuáticas, muebles o in-
muebles; obras de artes, documentos y archivos; entre otros
—art. 2º—, siendo el Ministerio de Cultura la institución encarga-
da de la aplicación de la citada Ley —art. 3º—.117
Crea mediante Ley 12.665, la Comisión Nacional de Museos
y de Monumentos y Lugares Históricos118, publicada el 15 de
octubre de 1940, misma que es modificada por la Ley 24.252
de Monumentos y Lugares Históricos119 y por la Ley 27.103 pu-
blicada el 23 de enero del 2015120, publicada en el BO el 18 de
noviembre de 1993. Dicha Ley establece el régimen jurídico de
los monumentos, lugares y bienes protegidos, ya sean propie-
dad de la Nación, de las provincias, de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires o de los municipios, cuya custodia y conserva-
ción es del Estado nacional y, en su caso, en concurrencia con
las autoridades locales —art. 2º—.
A diferencia de México, en el registro público de bienes
protegidos se contempla las figuras siguientes, «itinerario cultu-
ral nacional», «paisaje cultural nacional» y «área de amortigua-
ción visual», además de los bienes de interés ya sea arquitectó-
nico, histórico, industrial, artístico, entre otros —art. 4º—.
De manera disímil a como acontece en México, en donde
las declaratorias son tramitadas de oficio o a petición de parte,
según acuerdo emitido por el Presidente de la República o por
el Secretario de Cultura por conducto del titular del INAH o

117.  Cfr. https://www.cultura.gob.ar/institucional/organigrama/; http://mapa-


delestado.modernizacion.gob.ar/organigramas/cultura.pdf (21 de mayo del 2017).
118.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/20000-24999/23121/
texact.htm (21 de mayo del 2017).
119.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/650/nor-
ma.htm (21 de mayo del 2017).
120.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/240000-244999/241196/
norma.htm (21 de mayo del 2017).
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 71

INBA, según el caso, las declaratorias son propuestas por la


instancia administrativa creada por el Congreso para efectos de
promoción y protección del patrimonio cultural material, la Co-
misión Nacional de Monumentos, de Lugares y Bienes Históri-
cos y expedidas por el Ejecutivo Federal —art. 3 b) y h)—. Así
como, en las iniciativas instadas ante el Congreso para declarar
como protegido un monumento, lugar o bien cultural, dicha
Comisión funge como órgano consultor, siendo su dictamen no
vinculante —art. 6º—.
En lo relativo al patrimonio cultural inmaterial, a diferen-
cia de México en donde persisten lagunas jurídicas en la regu-
lación de dicha categoría esencial del Derecho Cultural, Ar-
gentina ha incorporado en su derecho interno la Convención
UNESCO para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmate-
rial mediante Ley de ratificación 26.118, publicada el 27 de
julio del 2006, entrada en vigor para Argentina el 9 de no-
viembre del 2006121 y, del mismo modo, mediante la Ley
26.305, de ratificación de la Convención Internacional para la
Promoción y Protección de la Diversidad de las Expresiones
Culturales, publicada en el BO el 19 de diciembre del 2007 y
entrada en vigor el 7 de agosto del 2008122. De esta forma,
ambos instrumentos forman parte del derecho interno argen-
tino.
El aspecto más relevante a destacar, por ser inexistente en la
legislación cultural mexicana, es la Ley 19.787, de Música Argen-
tina123. En este instrumento se declara de interés nacional la mú-
sica argentina, entendiéndose por ésta, entre otras, los ritmos
folklóricos provenientes de las diversas regiones de la República
Argentina, así como la música ciudadana del ámbito rioplanten-
se tales como el tango, milonga, etc —art. 1º a)—; así como la

121.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=118206


(22 de mayo del 2017).
122.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/resaltaranexos/135000
-139999/135906/norma.htm (22 de mayo del 2017).
123.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/190000-194999/191784/
norma.htm (22 de mayo del 2017).
72 / Erika Flores Déleon

obligación, por parte del Ministerio de Cultura y Educación de


crear un Conjunto Folklórico Nacional —art. 5º—.

4.3. Bolivia

El texto constitucional consagra el patrimonio cultural tanto


material como inmaterial, en donde este último se enarbolece
como parte de la expresión e identidad del Estado. Concreta-
mente, el párrafo I del Artículo 99 de la Constitución Política
del Estado Plurinacional de Bolivia, establece que el patrimo-
nio cultural del pueblo boliviano es inalienable, inembargable
e imprescriptible, y que los recursos económicos que generen
se regularán por la Ley en aras de atender prioritariamente a su
conservación, preservación y promoción. El párrafo II del
artículo 99 del texto constitucional señala que el Estado
garantizará el registro, protección, restauración, recuperación,
revitalización, enriquecimiento, promoción y difusión de su pa-
trimonio cultural, de acuerdo con la Ley. Además, establece una
protección especial a los sitios y actividades declarados patri-
monio común de la humanidad, así como las manifestaciones
del arte y las industrias populares en su componente intangible
—art. 101 constitucional—.
De la legislación de desarrollo es de destacar, por regular tan-
to el patrimonio cultural material como inmaterial, la Ley Nº 530,
de 23 de mayo de 2014, del Patrimonio Cultural Boliviano124. De
la Ley en comento resaltamos varios puntos por estar ausentes
en la legislación mexicana, a saber: Tiene como finalidad125 po-
ner en valor las identidades culturales del Estado Plurinacional
de Bolivia, sus diversas expresiones y legados, promoviendo la

124.  Cfr. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/busquedag1?data%


5BGobierno%5D%5Bid_gobierno%5D=&data%5BTipoNorma%5D%5Bid_tipo_
norma%5D=1&q=cultura&s=0 (22 de mayo del 2017).
125.  Misma que tiene por objeto normar y definir políticas públicas que regu-
len la clasificación, registro, restitución, repatriación, protección, conservación,
restauración, difusión, defensa, propiedad, custodia, gestión, proceso de decla-
ratorias y salvaguardia del patrimonio cultural boliviano, según el art. 1º.
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 73

diversidad cultural, el dinamismo intercultural y la corresponsa-


bilidad de todos los actores y sectores sociales, como compo-
nentes esenciales del desarrollo humano y socioeconómico del
pueblo Boliviano —art. 2º—; destaca la interdependencia exis-
tente entre todos sus componentes inmateriales y materiales —
art. 3.3—; la interculturalidad institucional, de normatividad y
lingüística —art. 3.4—; la descolonización —art. 3.6—; la trans-
versalidad, en el sentido que todo el patrimonio cultural bolivia-
no se interrelaciona en todos los ámbitos, públicos y privados,
así como la coordinación entre las entidades territoriales autóno-
mas, privadas, sectores sociales y población en general —art.
37—; proclama, asimismo, el desarrollo sostenible, en el sentido
que la diversidad cultural solo puede preservarse si se mantiene
la identidad de los pueblos y culturas, expresada en sus bienes y
manifestaciones culturales —art. 3.8—; también destacamos que
la Ley establece el principio de concientización, en el sentido de
que la protección del patrimonio cultural no debe realizarse a
través de normas que prohíban determinadas acciones o limiten
ciertos usos, sino a partir de políticas que estimulen la conserva-
ción y, en consecuencia, permitan su disfrute y faciliten su valo-
ración —art. 48.1; 3.10—.
A diferencia de México, en donde el patrimonio cultural es
considerado como histórico, artístico o arqueológico, el patri-
monio cultural boliviano se divide en dos grandes grupos, el
patrimonio cultural material, dividido en mueble e inmueble; y
el patrimonio cultural inmaterial —arts. 6 al 10—. Asimismo, se
clasifica en diversas categorías, tales como el patrimonio cultu-
ral material, patrimonio cultural inmaterial, patrimonio cultural
arqueológico, patrimonio cultural paleontológico, patrimonio
cultural documental, patrimonio cultural subacuático, patrimo-
nio cultural no declarado, patrimonio artesanal, patrimonio ge-
nético, patrimonio etnográfico, patrimonio industrial, patrimo-
nio eclesiástico y patrimonio tecnológico. Cabe señalar la
categoría de Tesoro Humano Viviente, ausente en la legislación
mexicana, misma que engloba las personas que encarnan en
grado máximo las destrezas y técnicas necesarias para la perdu-
rabilidad del patrimonio cultural de un pueblo. Por último, al
74 / Erika Flores Déleon

igual que en México, la propiedad del patrimonio cultural es


colectiva del pueblo boliviano, por tanto, de interés público re-
presentado por el Estado —art. 4—.
A diferencia de México que no ha positivizado el valor y el
significado que tienen para las personas tanto los bienes cultu-
rales materiales como inmateriales, en Bolivia, el patrimonio
cultural es considerado el valor más importante para la confor-
mación de la diversidad cultural del Estado Plurinacional, com-
puesto por los valores y significados que les dan a los bienes y
expresiones culturales, materiales e inmateriales, por parte de
las naciones y pueblos originarios, comunidades intercultura-
les, afrobolivianas, urbanas o rurales, migrantes, espirituales o
de fe, por formar parte de la expresión e identidad del Estado
Plurinacional de Bolivia —art. 5—.
La institución con atribuciones en coordinar acciones entre
las diversas entidades autónomas territoriales, instituciones de
nivel central y la sociedad organizada en materia de Patrimonio
Cultural es el Ministerio de Culturas y Turismo —art. 3.9 y 24.
II—. En cambio, en México, tanto el INAH como el INBA, órga-
nos desconcentrados de la Secretaría de Cultura Federal, en efec-
to tiene atribuciones para coordinarse con las entidades federati-
vas, empero la normatividad guarda absoluto silencio en cuanto
a establecer acciones de coordinación con la sociedad civil.
Al igual que en México, en el Estado Plurinacional de Boli-
via, los gobiernos autónomos departamentales, municipales, e
indígena originario campesinos, en el marco de su jurisdicción
y competencia, tienen la facultad para expedir declaratorias de
patrimonio de un determinado bien cultural ya sea material o
inmaterial —art. 34; 36; 4.20—. destacamos que, a diferencia de
México, también existe la posibilidad de expedir mediante Ley
las declaratorias de prioridad plurinacional en cuanto a la ges-
tión cultural de un determinado patrimonio inmueble que ocu-
pe un Gobierno Autónomo determinado126. También se con-

126.  Ad ex: Ley 484 Publicado en la Edición: 610NEC Fecha de Publicación:


2014-01-28 25 DE ENERO DE 2014.— Declara de Prioridad Plurinacional la ges-
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 75

templa la figura de Patrimonio Cultural Nacional, emitida por


el órgano legislativo del nivel central —art. 35—.
Una figura jurídica cultural que carece el ordemaniento mexi-
cano es la presunción de cualidad de patrimonio cultural. Con-
siste en la presunción jurídica que de acuerdo a procedimiento,
otorga la potencialidad de cualidad a los bienes culturales, inma-
teriales y materiales, que no hayan sido expresamente declara-
dos pero que por su valor histórico, arquitectónico, eclesiástico,
religioso, etnográfico, documental, paleontológico, arqueológico,
artístico, científico, tecnológico, paisajístico y social, podrían ser
considerados como patrimonio cultural —art. 4.21—.
Otro aspecto relevante a resaltar, es que la legislación bolivia-
na, a diferencia de México, prevé la participación social por ser
corresponsabilidad de la población en general en la gestión del
patrimonio y la puesta en valor del mismo —art. 4.24 y 25—,
siendo que la legislación mexicana únicamente contempla la co-
rresponsabilidad en cuanto al conocimiento, protección y pre-
servación —LFZMAAH—.
La legislación boliviana, de manera disímil a la mexicana,
también regula los museos —art. 22—. Establece la obligación
de que el órgano rector en materia cultural defina una política
nacional en museos, museos comunitarios, sitios ceremoniales y
los saberes ancestrales —art. 4. 34, 35, 36 y 40—; reconoce la
propiedad comunitaria y colectiva de todos las y los bolivianos
del presente y de las comunidades futuras del patrimonio cultu-
ral inmaterial y etnográfico —art. 12— y del patrimonio cultural
arqueológico, paleontológico y subacuático —art. 13—. Asimis-
mo, quienes posean un bien cultural de esta naturaleza, se con-
vierten en custodios y tienen el deber de conservarlos así como
el Estado de cooperar en su conservación, protección y exhibi-
ción —art. 15—. En caso de ser custodios las iglesias y congrega-

tión cultural del Patrimonio histórico e inmueble que ocupa el Gobierno Autó-
nomo Departamental de Potosí, ubicado en la Plaza de Armas 10 de noviembre
de la ciudad de Potosí. En, http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/bu
squedag1?data%5BGobierno%5D%5Bid_gobierno%5D=&data%5BTipoNorma%
5D%5Bid_tipo_norma%5D=1&q=cultura&s=0 (22 de mayo del 2017).
76 / Erika Flores Déleon

ciones de bienes culturales muebles o inmuebles tienen el deber


de conservarlos así como el Estado de cooperar en su conserva-
ción, protección y exhibición —art. 16—. Cuestión no contem-
plada en la legislación mexicana.
Es relevante resaltar, por estar ausente en la normatividad
mexicana, la consagración de la participación y el control so-
cial establecido en el art. 24.I de la Ley boliviana, además de
prever la gestión descentralizada127, en coordinación y respon-
sabilidad de todos los órganos de Estado y todos los órganos
de gobierno.
La Ley boliviana, a diferencia de México que cuenta con di-
versos registros en función de si se trata de bienes culturales
históricos, o artísticos, o de patrimonio cultural inmaterial, pre-
vé la creación del Sistema Plurinacional de Registro del Patri-
monio Cultural Boliviano, en donde se concentra de forma sis-
temática y unificada los registros patrimoniales que se
encuentran dispersos en las diversas instituciones departamen-
tales, municipales, pueblos originarios y afrobolivianos —art.
32.5—. Prevé, asimismo, que las embajadas, consulados y re-
presentaciones permanentes de Bolivia en el exterior denun-
cien la existencia, exhibición no autorizada o comercialización,
del patrimonio cultural boliviano —art. 46—, además de con-
templa medidas de prevención tales como programas educati-
vos de sensibilización dirigidos al público en general, en espe-
cial a niñas, niños, y adolescentes, entre otros —art. 47—.
Otra diferencia a resaltar por estar ausente en la legislación
mexicana, es que la legislación boliviana establece la obliga-

127.  La descentralización se lleva a cabo en el marco de la Ley Nº 031, de 19 de


junio del 2010, Marco de Autonomías y Descentralización «Amndrés Ibáñez» mis-
ma que dispone en su Artículo 86, párrafo I, Numeral 2, que es competencia ex-
clusiva del nivel central del Estado, en el marco del Numeral 25 del Parágrafo II
del Artículo 298 de la Constitución Política del Estado, definir políticas estatales
para la protección, conservación, promoción, defensa o resguardo del patrimo-
nio cultural material e inmaterial de interés general del Estado Plurinacional, así
como las políticas culturales para la descolonización, investigación, difusión y
prácticas de culturas ancestrales de naciones originarias y pueblos indígenas e
idiomas oficiales del Estado Plurinacional.
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 77

ción del Ministerio de Culturas y Turismo, en coordinación con


la entidades territoriales autónomas, de disponer medidas para
concientizar al público en general, y particularmente a los jóve-
nes, sobre la importancia del Patrimonio Cultural Inmaterial y
su necesidad de salvaguardia —art. 48.IV—. Asimismo, se prio-
riza el registro de las manifestaciones culturales de las nacio-
nes y pueblos indígena originario campesinos en situación de
alta vulnerabilidad —art. 48.V—.
Por último, comentar que, a diferencia de México en donde
únicamente se contempla la exención del pago del impuesto
predial a los titulares de bienes inmuebles debidamente con-
servados y restaurados, la legislación boliviana prevé incenti-
vos fiscales, tales como exenciones tributarias y créditos con
condiciones favorables a favor de propietarios de bienes cultu-
rales inmuebles, declarados patrimonio cultural boliviano —art.
60 y 61—; además, la disposición adicional única establece que
se consideran como normas aplicables las contenidas en con-
venios y tratados intrenacionales.

5. DERECHO AUTORAL

5.1. España

Al igual que México, en España es competencia del Estado


central la legislación en materia autoral, tal y como se despren-
de del art. 149.1 regla 9ª de la Carta Magna128. Empero, a dife-
rencia de México, España, como Estado miembro de la Unión
Europea, se rige por disposiciones de fuente supralegal, es a lo
que la doctrina denomina derecho comunitario129. En efecto,

128.  Cfr. En España la legislación en materia autoral se encuadra dentro de la


categoría de derecho de la propiedad intelectual, y la distingue del derecho de
la propiedad industrial.
129.  Así, los tratados constitutivos de la comunidad europea y los tratados de
adhesión conforman el derecho originario, tales como el Tratado de Maastricht,
el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o el Tratado de Lisboa, en-
78 / Erika Flores Déleon

tanto el derecho originario como el derivado, así como las deci-


siones del Tribunal de Luxemburgo,130 son fuente normativa
—fuente comunitaria— del derecho español y tienen primacía
frente al derecho nacional. Tal y como lo es la Directiva
2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de
mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados as-
pectos de los derechos de autor y derechos afines a los dere-
chos de autor en la sociedad de la información.
El instrumento jurídico vigente que regula la materia autoral
en España es el Texto refundido de la Ley de la Propiedad Inte-
lectual131 aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/1996,
de 12 de abril y reformado mediante la Ley 21/2014, de 4 de
noviembre132 133.
La legislación española y mexicana en materia autoral go-
zan de un singular símil, empero, encontramos carencias en la
legislación mexicana que sí contiene la legislación española
que manifestamos a continuación. La incorporación de diversos
artículos para definir qué se entiende por obra colectiva, obra
compuesta, obra independiente y obra en colaboración —arts.
7, 8 y 9—; la previsión de la acción de revisión por remunera-
ción no equitativa en caso de producirse una desproporción
manifiesta entre la remuneración del autor y los beneficios ob-
tenidos por el cesionario —art. 47—; la protección de las meras
fotografías —art. 128—; de la divulgación de obras inéditas en
dominio público —art. 129—; la creación de un ente público

tre otros; asimismo, el derecho derivado comprende las normas europeas, es de-
cir, normas contenidas en los actos aprobados por las instituciones comunitarias
en aplicación a dichos tratados. Cfr. http://www.exteriores.gob.es/Representacio-
nesPermanentes/EspanaUE/es/quees2/Paginas/El-Derecho-comunitario.aspx (2
de mayo del 2017).
130.  Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
131.  Cfr. http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2014-11404 (2 de mayo
del 2017).
132.  Cfr. Publicada en el BOE el 5 de noviembre del 2014, http://www.boe.es/
buscar/doc.php?id=BOE-A-2014-11404 (2 de mayo del 2017).
133.  Cfr. http://www.boe.es/buscar/pdf/1996/BOE-A-1996-8930-consolidado.pdf
(2 de mayo del 2017).
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 79

(Sección Segunda de la Comisión de la Propiedad Intelectual)


para proceder de oficio, previa denuncia del titular de los dere-
chos de propiedad intelectual, cuya función es la salvaguardia
de los derechos en el entorno digital —art. 158 ter y Ley
34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la infor-
mación y de comercio electrónico—; así como la incorporación
de protección de medidas tecnológicas y de la información
para la gestión de los derechos —art. 160—.
Las disposiciones previstas en caso de infracción son más
protectoras que las contempladas en la Ley mexicana, ya que
se prevé la publicación total o parcial de la resolución judicial
en medios de comunicación a costa del infractor; también se
considera responsable de la infracción a quien induzca a co-
meter la conducta infractora, quien copera con la misma, y
quien tiene un interés económico directo en los resultados de
la conducta infractora y controla al infractor —art. 138—; la
ley española también contempla medidas cautelares de protec-
ción urgente —art. 141— así como medias de cesación que
habrán de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias
—art. 138 y 141—.
Asimismo, observamos mayor desarrollo en la legislación
española de la normativa referente a obras cinematográficas y
audiovisuales —art. 86-93—.

5.2. Argentina

Del mismo modo que en México, Argentina consagra el de-


recho de los autores a que les sean reconocidos los derechos
sobre sus obras134 en la segunda parte del art. 17 de la CNA.

134.  Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o des-


cubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes que-
da borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado
puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
80 / Erika Flores Déleon

En cuanto a la legislación de desarrollo cuenta con la Ley


11.723 del Régimen Legal de la Propiedad Intelectual135(RLPI),
publicada en el BO del 30 de septiembre de 1933, cuya última
reforma se llevó a cabo en 1998, es de destacar que, a diferen-
cia de México que solo quedan protegidas las obras desde
que han sido fijadas en un soporte material —art. 5º LDA—, la
protección en Argentina abarca la expresión de las ideas, mas
no las ideas en sí —art. 1º RLPI—, con ello se amplía el espec-
tro protector de las personas creativas, ya que es muy usual
que éstas sufran abusos por no ser reconocidos por la expre-
sión de sus ideas llevándose los méritos aquéllos que concre-
tan las ideas en proyectos, sin mencionar la fuente de su ins-
piración.
En general, observamos que el término de protección de los
derechos patrimoniales es superior en la legislación mexicana
—100 años— que en la legislación argentina —70 años—. Por
el contrario, la legislación argentina establece un límite a la pu-
blicación con fines didácticos o científicos, a saber, de 1000
palabras en caso de obras literarias o científica, y de 8 compa-
ses en caso de obras musicales, cuestión no contemplada en la
legislación mexicana —ésta simplemente limita la utilización
de particulares siempre que no afecte la explotación normal de
la obra —art. 148 LDA—.

5.3. Bolivia

De la constitución boliviana resaltamos, por ser inexistente


en el ordenamiento cultural mexicano vigente —el cual sí con-
templa la coautoría—, la previsión de la propiedad no solo in-
dividual, sino colectiva de las obras y descubrimientos de los
autores, artistas, compositores, inventores y científicos —art.
102—. Obsérvese cómo, según se desprende del art. 100.II del
texto en comento, el Estado tiene el deber de proteger los sa-

135.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/resaltarane-


xos/40000-44999/42755/texact.htm (2 de mayo del 2017).
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 81

beres y conocimientos mediante el registro de la propiedad in-


telectual que salvaguarde los derechos intangibles de las nacio-
nes, pueblos originarios, comunidades interculturales y
afrobolivianas, cuestión que no es abordada en la presente in-
vestigación. En el capítulo II del título V de la Ley 1322 de De-
recho de Autor —arts. 21-23— se contemplan las medidas a
adoptar para la tutela del folklore y la artesanía.
La Ley 1322 de Derecho de Autor del 13 de abril de 1992136
desarrolla el precepto constitucional aludido en el párrafo
precedente. A diferencia de México, en donde la ley en la ma-
teria hace alusión a la diferencia entre obras primigenias y
derivadas, la Ley prevé la titularidad derivada del derecho de
autor tanto al Estado, entidades de derecho público, como a
las personas jurídicas —art. 8—. La protección de los dere-
chos patrimoniales en Bolivia es menor que en México, 50
años en Bolivia y 100 años en México, después de la muerte
del autor.
Por otro lado, observamos que en Bolivia se prevé una re-
muneración mínima al autor por concepto de regalías fonome-
cánicas del 7.5% sobre el precio de venta al público de cada
ejemplar vendido que incluya fonogramas del autor —art. 35—;
así como se prescribe que, en cada contrato de representación,
la remuneración del autor no podrá ser inferior al 10% del mon-
to de las entradas recaudadas en cada función o representación,
y del 15% en la función de estreno —art. 38—, cuestión ausente
en la legislación mexicana, dejando al arbitrio de las partes la
negociación dejando en desprotección al autor.
Asimismo, a diferencia de México, Bolivia reconoce el dere-
cho de participación que tiene el Estado a percibir un monto
entre el 10% y el 50% del total que se pagaría a los autores, en
el caso de las obras que han pasado a dominio público que se
reproduzcan con fines de lucro, por ser consideradas patrimo-
nio nacional —arts. 58 y 60—. El monto recaudado, según se

136.  Cfr. http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/bo/bo005es.pdf (2 de mayo


del 2017).
82 / Erika Flores Déleon

desprende de la análisis d e la Ley, únicamente se utilizará


para el fomento y difusión de los valores culturales del país
—art. 61—.

6. DERECHO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y


NUEVAS TECNOLOGÍAS

6.1. España

Al igual que la CPEUM, la Constitución Española hace la


distinción entre telecomunicaciones y comunicación audiovi-
sual, empero, ésta última en México se define como radiodifu-
sión.
Por lo que concierne a la comunicación audiovisual, la
competencia del Estado español para dictar legislación básica
del régimen de prensa, radio y televisión se encuentra en el
artículo 149.1.27 de la Constitución, por ende, les correspon-
de a las Comunidades Autónomas la legislación de desarrollo
y su ejecución. A diferencia de México, el texto constitucional
español nada alude a que, a través de la radiodifusión (o co-
municación audiovisual) se fomente la identidad nacional así
como el amor a la Patria (el art. 6º hace remisión al art. 3º
constitucional).
En materia de telecomunicaciones, en España, así como en
México, la competencia es estatal de manera exclusiva, tal y
como se desprende del artículo 149.1.21 de la Constitución y
en las competencias de carácter transversal de los artículos
149.1.1 y 149.1.13 del texto constitucional y art. 73, fracción
XVII de la CPEUM, respectivamente.
En relación a la legislación de desarrollo, la radiodifusión
en México cuenta con dos leyes, a saber, una para regular los
contenidos difundidos por medio del sector público, privado y
social, Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión; y
otra ley más que crea el Sistema Público de Radiodifusión
como organismo descentralizado, Ley del Sistema Público de
Radiodifusión. En cambio, en España, se cuenta con una sola
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 83

Ley que regula los contenidos difundidos a través de la comu-


nicación audiovisual, la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General
de la Comunicación Audiovisual137 ; y por otro, las redes utili-
zadas como soporte de los servicios de radiodifusión sonora y
televisiva, así como los recursos asociados de las comunicacio-
nes electrónicas contenidas en la Ley de Telecomunicaciones.
Obsérvese que en México tanto las telecomunicaciones
como la radiodifusión están contenidas en el mismo texto le-
gal, empero, en España se cuenta con una norma básica que se
expide, tal y como viene expuesto en el preámbulo, como res-
puesta al desarrollo de la tecnología digital y la capacidad de
aumentar la oferta señales de radio y televisión, por un lado,
así como para proteger a la audiencia de posiciones dominan-
tes de opinión o de restricción de acceso a contenidos univer-
sales de gran interés o valor, la Ley General de Comunicación
Audiovisual. Así lo determinan las Directivas que emanan de la
UE (2007/65/CE) en aras de configurar un régimen básico co-
mún que garantice el pluralismo y los derechos de los consu-
midores138.
Todo el Título II de la Ley en comento está dirigido al reco-
nocimiento de los derechos de las audiencias. A diferencia de
la legislación mexicana en la cual, se contemplan el respeto a
los derechos humanos y a recibir contenidos que reflejen plu-
ralismo ideológico, político, social, cultural y lingüístico, en Es-
paña, se contemplan, entre otros, el derecho a recibir una co-
municación audiovisual plural que engloba la pluralidad de
medios y la diversidad de fuentes y de contenidos, así como la
promoción del conocimiento y difusión de lenguas oficiales
—art. 4º—; derecho a la diversidad cultural y lingüística, que
abarca el derecho a recibir programaciones que reflejen la di-
versidad cultural y lingüística de la ciudadanía, así como el es-

137.  Cfr. http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2010-5292 (2 de mayo del


2017).
138.  La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual
se expide con el fin de compilar, actualizar y armonizar la legislación en la ma-
teria, es por ello que deroga 12 leyes y parcialmente otras 6.
84 / Erika Flores Déleon

tablecimiento de cutas de pantalla para la producción europea


—art. 5º—; derecho a una comunicación audiovisual transpa-
rente, la cual comprende la obligación del prestador del servi-
cios de dar a conocer su identidad, las empresas que forman
parte del grupo, así como sus accionistas, además, deberá ha-
cer constar en su página de internet todos los datos de ubica-
ción y contacto, este derecho también engloba el derecho de la
audiencia a conocer con antelación la programación televisiva
con antelación y la clara diferenciación entre contenidos audio-
visuales y comunicación comercial —art. 6º—, cuestión ausente
en la legislación mexicana.
Otro aspecto ausente a destacar, es que en la legislación es-
pañola están positivados los derechos del menor, en el sentido
de que éstos tienen derecho de que su imagen y voz no sean
utilizadas sin su consentimiento o el de su representante legal.
La protección del menor también está contemplada en la prohi-
bición de contenidos audiovisuales que incluyan escenas perju-
diciales para el desarrollo del menor (tales como pornografía,
violencia, etc) las cuales solo pueden emitirse en abierto entre
las 22:00 hrs y las 6:00 hrs. Además, se establecen franjas hora-
rias de protección reforzada139 y la codificación digital de con-
trol parental —art. 7º—.
El empoderamiento de la sociedad civil, ausente en la legis-
lación mexicana, se observa, del mismo modo, en la previsión
del derecho a la participación en el control de los contenidos
audiovisuales, en donde toda persona, ya sea física o jurídica,
tiene derecho a solicitar a la autoridad audiovisual competente

139.  Se establecen tres franjas de protección reforzada, a saber, de 8:00 a 9:00


y entre las 17:00 y las 20:00 hrs, en el caso de días laborables. Y sábados, do-
mingos y festivos, entre las 9:00 y las 12:00.
En horario de protección al menor, los prestadores del servicio de comunicación
audiovisual no podrán insertar comunicaciones comerciales que promuevan el
culto al cuerpo y el rechazo a la autoimagen, tales como productos adelgazan-
tes, intervenciones quirúrgicas o tratamientos de estética, que apelen al recha-
zo social por la condición física, o al éxito debido a factores de peso o estética.
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 85

la adecuación de los contenidos al ordenamiento jurídico vi-


gente140 —art. 9º—.
En cuanto a los derechos de los prestadores de servicios se
consagran, entre otros, la libertad de selección de contenidos,
de línea editorial, de emisión de canales; así como la autorre-
gulación y emisión de contenidos publicitarios. En cambio, en
México, existe una imposición del fomento de la identidad na-
cional y contribuir a la satisfacción de los fines establecidos en
el art. 3º constitucional.
En México, todos los prestadores de servicios de radiodifu-
sión (comunicación audiovisual) requieren de concesión previa
otorgada por el IFT; en cambio, en España se establecen dife-
rencias en cuando al régimen jurídico que solo precisan de co-
municación previa por ser un segmento liberalizado, de aque-
llos otros que, por precisar un espectro radioeléctrico público,
necesitan licencia previa otorgada en concurso público, la cual
tiene vigencia hasta 15 años, también se contempla la renova-
ción inmediata en caso de cumplir con los requisitos estableci-
dos en la Ley.
La Ley, a diferencia de México, reconoce el derecho de
nuevas formas de comunicación audiovisual, tales como tales
como la Televisión en Movilidad, Alta Definición e Interactivi-
dad; así como el acceso a los servicios de comunicación elec-
trónica —art. 34 y 35—.
El Título III de la Ley en comento corresponde al articulado
dirigido a garantizar el pluralismo y la libre competencia tanto

140.  Cuando la autoridad audiovisual competente aprecie que se ha emitido un


contenido aparentemente ilícito dará audiencia al prestador del servicio impli-
cado y, en su caso, a la persona que solicitó la intervención de la autoridad. Asi-
mismo, la autoridad audiovisual competente podrá alcanzar acuerdos con el pres-
tador de servicios para modificar el contenido audiovisual o, en su caso, poner
fin a la emisión del contenido ilícito. El efectivo cumplimiento del acuerdo por
parte del prestador pondrá fin a los procedimientos sancionadores que se hu-
biesen iniciado en relación con el contenido audiovisual objeto del acuerdo cuan-
do se tratare de hechos que pudieran ser constitutivos de infracción leve. La re-
incidencia por un comportamiento análogo en un plazo de noventa días tendrá
la consideración de infracción grave —art. 9º—.
86 / Erika Flores Déleon

en radio como en TV, dada la importancia que tienen estos me-


dios para la formación de la opinión pública —36 y 37—. En
México, únicamente se establece que el servicio público de ra-
diodifusión es de interés general y que deberá prestarse en
condiciones de competencia y calidad.
A diferencia de México que ha expedido normatividad espe-
cífica en materia del Servicio Público de Radiodifusión —mis-
ma que crea el Sistema Público de Radiodifusión como un or-
ganismo descentralizado de la Administración Pública Federal—,
en España se regula dicho servicio mediante un título —Título
IV-dedicado a establecer la normativa básica que debe cumplir
todo el sistema público de radio, TV y oferta interactiva, ade-
más de conminar a las Comunidades Autónomas y autoridades
municipales a que concreten un Plan de duración de nueve
años para la concreción de los mismos. Para el cumplimiento
de la normatividad se establece el control por organismos re-
guladores independientes del cumplimiento de la función del
servicio público encomendado. Es decir, en México se extrali-
mita al ámbito federal, empero España establece la normativi-
dad básica —general o marco, como se conoce en México—
para regular todo sistema público de radiodifusión, tanto del
ámbito del Estado central, Comunidades Autónomas y Entes
Locales —art. 40 y 41—.
Por medio de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se dero-
ga el Título V de la Ley de Comunicación Audiovisual en donde
se regulaba a la Autoridad Audiovisual estatal, el Consejo Esta-
tal de Medios Audiovisuales, y se crea la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia, la cual tiene por objeto garan-
tizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la
transparencia y la existencia de una competencia efectiva en
todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los
consumidores y usuarios —art. 1º—, además de ser indepen-
diente de los poderes políticos y económicos —art. 2º—.
La segunda Ley objeto de análisis, por lo que concierne a las
Telecomunicaciones, a diferencia de México que las regula la
misma Ley que regula la radiodifusión —Ley Federal de Teleco-
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 87

municaciones y Radiodifusión—, España cuenta con una Ley


especial, la 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones141,
misma que se expide como necesidad de trasponer en el marco
normativo interno la normatividad que emana de la UE, concre-
tamente las Directivas 2009/136/CE y 2009/140/CE. Esta Ley in-
corpora en el derecho interno los mandatos de la Comisión Eu-
ropea, en el marco de la consecución de la Agenda Digital para
Europa 2010-2020 que, al contrario de México, en donde la
Agenda Digital se circunscribe a las metas anuales o sexenales
que establezca el Ejecutivo Federal —según queda establecido
en el art. 6º constitucional—, desde los organismos de la UE
quedan establecidas las metas poblacionales así como los hoga-
res que cuenten con banda ancha y la velocidad de ésta, todo
ello por existir relación en el aumento de la penetración de la
banda ancha con el aumento del PIB y en la creación de em-
pleos, para lo cual se requiere estimular la inversión privada.
Resaltamos el espíritu de la Ley de reducir y simplificar las car-
gas administrativas y obligaciones a los operadores; así, de acuer-
do con los principios de necesidad y proporcionalidad, la
habilitación para la prestación y explotación de redes viene conce-
dida con carácter general e inmediato por la Ley con el único re-
quisito de notificación al Registro de Operadores, que ahora pasa a
encuadrarse en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo.
Destacamos, por ser inexistente en la legislación mexicana,
lo relativo a obligaciones y derechos de operadores y usuarios,
puesto que incluye las obligaciones de integridad y seguridad
de las redes y la ampliación de los derechos de los usuarios fi-
nales, también recoge importantes novedades en relación con
los derechos de los operadores a la ocupación del dominio
público y privado, al despliegue de redes y al acceso a infraes-
tructuras de otros sectores —Título III de la Ley—.
Es destacable la mejor identificación de los derechos de los
usuarios de telecomunicaciones relacionados con la protección

141.  Cfr. http://www.boe.es/boe/dias/2014/05/10/pdfs/BOE-A-2014-4950.pdf (2


de mayo del 2017).
88 / Erika Flores Déleon

de datos de carácter personal y la privacidad de las personas, y


el mantenimiento del procedimiento extrajudicial de resolución
de controversias entre operadores y usuarios finales ante el Mi-
nisterio de Industria, Turismo y Agenda Digital.
Todo lo relativo a la evaluación de la conformidad de equi-
pos y aparatos, se regulan, entre otros, aspectos tales como la
normalización técnica, la evaluación de la conformidad de
equipos y aparatos, y las condiciones que deben cumplir las
instalaciones queda establecido en la Ley, en el título IV, a dife-
rencia de México que queda en manos de los lineamientos que
publique el ITF.
Otro aspecto que la legislación mexicana adolece a diferen-
cia de la española, es la creación de Redes Ultrarrápidas que
tenga como objetivo impulsar el despliegue de redes de acceso
ultrarrápido a la banda ancha, tanto fijo como móvil, de cara a
lograr su universalización, así como fomentar su adopción por
ciudadanos, empresas y administraciones, para garantizar la
cohesión social y territorial en colaboración con las administra-
ciones territoriales —DA—.
Además, debemos destacar que España cuenta con la Ley
34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la
información y de comercio electrónico que regula la prestación
de servicios sobre las redes de telecomunicaciones que no con-
sistan principalmente en el transporte de señales a través de
dichas redes; y una Ley especial que regula la Corporación de
Radio y TV Española.

6.2. Argentina

La CNA no contempla nada relativo a los medios de comu-


nicación y nuevas tecnologías. Es a partir de la Ley 26522 de
Servicios de Comunicación Audiovisual142, promulgada el 10 de
octubre del 2009, que se regula materia.

142.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/155000-159999/158649/


texact.htm (2 de mayo del 2017).
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 89

La Ley en la materia que nos ocupa abarca más que el con-


cepto de radiodifusión, de hecho deroga Ley de Radiodifu-
sión143. El objeto de ésta es la regulación de los servicios de
comunicación audiovisual en todo el ámbito territorial de la
República Argentina así como fomentar la sociedad de la infor-
mación con pleno respeto a la dignidad humana, debido a que
las TIC son un instrumento, y no un fin en sí mismas, que pro-
mueven el diálogo entre personas y naciones.
Esta Ley, asimismo, está inspirada en los avances jurídicos
europeos cristalizados en la Directiva 65/2007 sobre servicios
de comunicación audiovisual de la Unión Europea adoptada
en diciembre de 2007 por el Parlamento Europeo. Así, los
contenidos audiovisuales idénticos o similares deben contar
con un mismo marco regulatorio, independientemente de la
tecnología de transmisión144, justo lo contrario que el Congre-
so de la Unión ha realizado, expidiendo dos leyes —Ley de
Telecomunicaciones y Radiodifusión y Ley del Servicio Públi-
co de Radiodifusión-para la regulación de una misma materia,
el servicio de radiodifusión.
Hace mención a la Declaración Cumbre Mundial de la So-
ciedad de la Información —CMSI— Ginebra 2003, en donde se
prevén diversos aspectos, tales como que la diversidad cultural
y lingüística, al promover el respeto por la identidad cultural,
es fundamental para el desarrollo de una sociedad de la infor-
mación basada en el diálogo entre culturas.
La Ley en comento eleva la actividad realizada por los servi-
cios de comunicación audiovisual a actividad de interés públi-

143. «La “comunicación audiovisual” abarca más que la restringida “radiodifu-


sión” el cual contempla a las instancias destinadas a las condiciones de los me-
dios en tanto emisores últimos de frente al público, sino también otras circuns-
tancias de orden de políticas públicas regulatorias y de promoción del derecho
a la información y al aprovechamiento y alfabetización tecnológica», Cfr. Nota
del art. 1º, realizada por la Subsecretaría de Defensa del Consumidor, http://ser-
vicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/155000-159999/158649/texact.htm
(2 de mayo del 2017).
144. Idem
90 / Erika Flores Déleon

co y de carácter fundamental para el desarrollo sociocultural


de la población por el que se exterioriza el derecho humano
inalienable de expresar, recibir, difundir e investigar informa-
ciones, ideas y opiniones —art. 2º—.
Dentro de los objetivos tenemos «la promoción y garantía
del libre ejercicio del derecho de toda persona a investigar, bus-
car, recibir y difundir informaciones, opiniones e ideas, sin cen-
sura, en el marco del respeto al Estado de Derecho democrático
y los derechos humanos, conforme las obligaciones emergentes
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y demás
tratados incorporados o que sean incorporados en el futuro a la
Constitución Nacional» —art. 3.a—; la promoción del federalis-
mo y la Integración Regional Latinoamericana —art. 3.b—; la
difusión de las garantías y derechos fundamentales consagrados
en la Constitución Nacional 3.c; la participación de los medios
de comunicación como formadores de sujetos, de actores socia-
les y de diferentes modos de comprensión de la vida y del mun-
do, con pluralidad de puntos de vista y debate pleno de las
ideas —art. 3.i—; el desarrollo equilibrado7 de una industria
nacional de contenidos que preserve y difunda el patrimonio
cultural y la diversidad de todas las regiones y culturas que inte-
gran la Nación —art. 3.k—; la preservación y promoción de la
identidad y de los valores culturales10 de los Pueblos Origina-
rios —art. 3.ñ—; entre otras.145 146

145.  Según la Nota a los artículos 2º y 3º, los objetivos de la ley están alineados
con los textos internacionales de derechos humanos, en particular los que se ex-
ponen vinculados a la libertad de expresión: Convención Americana sobre De-
rechos Humanos (CADH artículo 13.1) Convención UNESCO de Diversidad Cul-
tural. Constitución Nacional. Artículo 14, 32, 75 inciso 19 y 22. Principio 12 y 13
de la Declaración de Principios de Octubre de 2000 (CIDH). artículo 13. 3 inci-
so 3 de la CADH. Se agregan aspectos relacionados con expresiones de la Cum-
bre de la Sociedad de la Información en orden a la eliminación de la llamada
brecha digital entre ricos y pobres. En la Declaración de Principios 12 de mayo
de 2004 Construir la Sociedad de la Información: un desafío global para el nue-
vo milenio, en: http://www.itu.int/dms_pub/itu-s/md/03/wsis/doc/S03-WSIS-
DOC-0004 MSW-S.doc, se expone la jurisprudencia de la Corte IDH siguiente:
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 91

Otro aspecto a destacar por ser inexistente en la legislación


mexicana, es lo relativo a los idiomas oficiales, en donde se pre-
vé que la programación que se emita a través de los servicios
contemplados por esta Ley, incluyendo los avisos publicitarios y
los avances de programas, debe estar expresada en el idioma
oficial o en los idiomas de los Pueblos Originarios —art. 9º—.147

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia


de protección al pluralismo a lo largo de sus distintos fallos y opiniones consulti-
vas. En función de ellos se cita el reciente caso resuelto el 3 de marzo de 2009
«Ríos vs. Venezuela» del que se extrae la siguiente cita del parágrafo 106: «Dada la
importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y la respon-
sabilidad que entraña para los medios de comunicación social y para quienes ejer-
cen profesionalmente estas labores, el Estado debe minimizar las restricciones a
la información y equilibrar, en la mayor medida posible, la participación de las
distintas corrientes en el debate público, impulsando el pluralismo informativo.
En estos términos se puede explicar la protección de los derechos humanos de
quien enfrenta el poder de los medios, que deben ejercer con responsabilidad la
función social que desarrollan, y el esfuerzo por asegurar condiciones estructura-
les que permitan la expresión equitativa de las ideas». Y del mismo modo la pre-
visión reconoce los contenidos del Principio 6º de la Declaración de Principios de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de Octubre de 2000 que hace
referencia explícita a «la actividad periodística debe regirse por conductas éticas
que en ningún caso pueden ser fijadas por los estados».
146.  Obsérvese las notas de los art. 4º al 7º: La definición de Comunicación Au-
diovisual está planteada recogiendo las preocupaciones a la Ronda de Doha y la
Conferencia Ministerial de la OMC, donde se ha exigido que los servicios históri-
cos de radiodifusión sonora y televisiva, así como la actividad de la televisión a
demanda, la definición de publicidad y productora, por sus características y con-
secuencias en virtud de las cuales se las incluye, entre las que se alinean los ser-
vicios audiovisuales, se excluyan de la liberalización en el marco de la Ronda de
negociación relativa al AGCS. En el mismo orden de ideas, en tanto nuestro país
ha ratificado la Convención de la UNESCO sobre la Protección y Promoción de la
Diversidad de las Expresiones Culturales, donde se afirma, en particular, «que las
actividades, los bienes y los servicios culturales son de índole a la vez económica
y cultural, porque son portadores de identidades, valores y significados, y por con-
siguiente no deben tratarse como si solo tuviesen un valor comercial», dichas cir-
cunstancias toman un valor preponderante.
147.  Con las siguientes excepciones:
a) Programas dirigidos a públicos ubicados fuera de las fronteras nacionales;
b) Programas destinados a la enseñanza de idiomas extranjeros;
92 / Erika Flores Déleon

Otra Ley relevante en la materia es la Ley 27.078 Argentina


Digital Tecnologías de la Comunicación y Audiovisuales148, pro-
mulgada el 18 de diciembre del 2014, en donde declara de inte-
rés público las TIC, las telecomunicaciones y sus recursos asocia-
dos —art. 1º—, además de tener por objeto garantizar el derecho
humano a las comunicaciones y telecomunicaciones —art. 2º—
mediante el Servicio Universal en aras de posibilitar el acceso a
todos las personas, independientemente de sus ingreso, domici-
lio o capacidades prestados en condiciones de calidad —art. 18
a 20—. Para ello, se crea un Fondo Fiduciario del Servicio Uni-
versal —art. 21 —25—. Al igual que México, cuenta con un título
—Título VIII— dirigido a establecer los derechos y obligaciones
de los usuarios y licenciatarios de los servicios de las TIC.
Otra Ley relevante en la materia es la Ley 26.653 de Acceso a
la Información Pública, puesto que resalta la imperiosa necesidad
de Accesibilidad de la Información en las Páginas Web, publicada
en el BO el 30 de noviembre del 2010149 dispone en su articulado
las normas técnicas a contar todo sitio web para que pueda ser
comprendida y consultada por personas con discapacidad y por
usuarios que posean diversas configuraciones en su equipamiento
o en sus programas —art. 3º—. Dichas normas y requisitos de ac-
cesibilidad son determinadas por la Oficina Nacional de Tecnolo-
gías de la Información (ONTI) debiendo actualizarse en el marco
de las obligaciones que surgen de la Convención sobre los Dere-
chos de las Personas con Discapacidad (Ley 26378) —art. 5º—.

c) P
 rogramas que se difundan en otro idioma y que sean simultáneamente tra-
ducidos o subtitulados;
d) Programación especial destinada a comunidades extranjeras habitantes o resi-
dentes en el país;
e) Programación originada en convenios de reciprocidad;
f) Las letras de las composiciones musicales, poéticas o literarias.
g) Las señales de alcance internacional que se reciban en el territorio nacional.
148.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/239771/
texact.htm (2 de mayo del 2017).
149.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/175000-179999/175694/
norma.htm (2 de mayo del 2017).https://www.enacom.gob.ar/multimedia/norma-
tivas/2010/Ley%2026653.pdf
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 93

La Ley crea el Consejo Asesor de la Comunidad Audiovisual y


la Infancia150 que tiene como atribuciones, entre otras, formular
un plan de acción para el fortalecimiento de las Relaciones del
Campo Audiovisual que comprende cine, televisión, video, vi-
deojuegos, informática y otros medios y soportes que utilicen el
lenguaje audiovisual, con la cultura y la educación; formar las
capacidades de análisis crítico, apreciación y comunicación au-
diovisual de los niños, niñas y adolescentes para que puedan
ejercer sus derechos a la libertad de elección, de información y
de expresión, en su calidad de ciudadanos y de públicos compe-
tentes de las obras audiovisuales nacionales e internacionales.
Dicha Ley también crea la Defensoría del Público de Servi-
cios de Comunicación Audiovisual151, cuyas funciones no se
agotan en la recepción de consultas, reclamos y denuncias del
público de la radio y la televisión —art. 19.a—, sino que tam-
bién tiene como misión, entre otras, convocar a las organizacio-
nes intermedias públicas o privadas, centros de estudios e in-
vestigación u otras entidades de bien público en general, para
crear un ámbito participativo de debate permanente sobre el
desarrollo y funcionamiento de los medios de comunicación
—art. 19.c—; convocar a audiencias públicas en diferentes re-
giones del país a efecto de evaluar el adecuado funcionamiento
de los medios de radiodifusión y participar en aquellas previs-
tas por la presente o convocadas por las autoridades en la ma-
teria —art. 19.f—. Según se establece en la ley, esta figura está
inspirada en el derecho comparado, como lo es la figura del
Defensor del Oyente y del Telespectador de Radio y Televisión
de Andalucía —Nota del art. 19—. Muy diferente de lo estable-
cido en la legislación mexicana, ya que ésta contempla que
cada estación radiodifusora tenga su propio defensor.
Al igual que México, Argentina ha reconocido la personali-
dad jurídica de los pueblos originarios en el art. 75.17. Tanto

150.  Cfr. Multidisciplinario, pluralista y federal, integrado por personas y orga-


nizaciones sociales —art. 17 Ley de Comunicación Audiovisual— (2 de mayo del
2017).
151.  Cfr. http://defensadelpublico.gob.ar (2 de mayo del 2017).
94 / Erika Flores Déleon

ellos, como los prestadores de gestión estatal, gestión privada


con fines de lucro, y gestión privada sin fines de lucro, son titu-
lares del derecho a prestar servicios de comunicación audiovi-
sual —art. 21 y Nota al art. 22—.
Otros aspectos que la legislación mexicana carece, son los
relativos a la transparencia. Así, por un lado, la legislación ar-
gentina prevé que la Autoridad Federal de Servicios de Comuni-
cación Audiovisual (ENACOM) llevará actualizado, con carácter
público, el Registro Público de Licencias y Autorizaciones que
deberá contener los datos que permitan identificar al licenciata-
rio o autorizado, sus socios, integrantes de los órganos de admi-
nistración y fiscalización, parámetros técnicos, fechas de inicio
y vencimiento de licencias y prórrogas, infracciones, sanciones
y demás datos que resulten de interés para asegurar la transpa-
rencia. La autoridad de aplicación deberá establecer un meca-
nismo de consulta pública vía Internet —art. 57—. Y, por otro
lado, la creación de un Registro Público de Señales y Producto-
ras que la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Au-
diovisual llevará actualizado con carácter público —art. 58—.
Los contenidos de la programación son muy diferentes a los
de México, por ejemplo, para los entes privados y no estatales
se les conmina a emitir un 70% de producción nacional; el 30%
de la música emitida deberá ser de origen nacional; 50% de
música producida de forma independiente. A los municipales,
universitarios y provincias, 60% de producción local y un 20%
del total de la programación para contenidos culturales, educa-
tivos y de bien público —art. 65—.
Otro aspecto del cual adolece la legislación mexicana, es
que todos los programas que sean emitidos de 6:00 a 22:00 de-
ben ser aptos para todos los públicos, en aras de proteger a la
niñez, así como que todos los canales de televisión abierta de-
berán devengar producción y transmisión audiovisual específi-
co para niños y niñas —art. 68-152.

152.  Se transcribe nota del art. 68 de la Ley en comento: Tanto el presente artí-
culo como los objetivos educacionales previstos en el artículo 3º y las definicio-
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 95

En cuanto a la Ley 26.032 de Servicio de Internet, publicada


el 17 de junio del 2005153, establece que la búsqueda, recep-
ción y difusión de ideas por medio del servicio de internet se
considera comprendida dentro de la garantía constitucional
que ampara la libertad de expresión.
La autoridad de aplicación de la ley es el Ente Nacional de
Comunicaciones (ENACOM) que, a diferencia de México, es un
ente descentralizado que funciona en el ámbito del Ministerio
de Comunicaciones de la Nación.154
ENACOM: Ente Nacional de Comunicaciones155, ente autár-
quico y descentralizado que funciona en el ámbito del Ministe-
rio de Comunicaciones de la Nación, creado en diciembre del
2015 por Decreto 267 como ente regulador de las comunicacio-
nes con el fin de asegurar que todos los usuarios del país cuen-
ten con servicios de calidad. Mantiene vínculos con diversos

nes pertinentes contenidas en el artículo 4º tienen en cuenta la «Convención so-


bre los Derechos del Niño» de jerarquía constitucional conforme el Artículo 75
inciso 22 de la Constitución Nacional.
La Convención, aprobada por nuestro país mediante la ley 23.849, reconoce en
su artículo 17 la importante función que desempeñan los medios de comunica-
ción y obliga a los Estados a velar porque el niño tenga acceso a información y
material procedente de diversas fuentes nacionales e internacionales, en espe-
cial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienes-
tar social, espiritual y moral y su salud física y mental. Los Estados partes, con
tal objeto:
a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales
de interés social y cultural para el niño, de conformidad con el espíritu del
artículo 29;
b) Promoverán la cooperación internacional en la producción, el intercambio y
la difusión de esa información y esos materiales procedentes de diversas fuen-
tes culturales, nacionales e internacionales; y
c) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño
contra toda información y material perjudicial para su bienestar, teniendo en
cuenta las disposiciones de los artículos. 13 y 18.
153.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/107145/
norma.htm; https://www.enacom.gob.ar/multimedia/normativas/2005/Ley%2026032.
pdf (23 de mayo del 2017).
154.  Cfr. https://www.enacom.gob.ar/institucionales_p33 (23 de mayo del 2017).
155.  Cfr. https://www.enacom.gob.ar (23 de mayo del 2017).
96 / Erika Flores Déleon

organismos e instituciones con los que trabaja de manera con-


junta, entre ellos: Ministerio de Comunicaciones, Ministerio de
Modernización, Instituto nacional de Enseñanza Radiofónica,
Consejo Asesor de la Comunidad Audiovisual y la Infancia156,
Defensoría del Público de Servicios de Comunicación Audiovi-
sual157, entre otros.
Por último hacer mención a la radical diferencia de la regu-
lación mexicana con la argentina, en donde, se prevé que el
Estado tiene el deber de garantizar el acceso de todos/as los/as
ciudadanos/as a la información y al conocimiento como instru-
mentos centrales de la participación en un proceso de desarro-
llo con crecimiento económico y justicia social —art. 7º de la
LNE vs art. 6º de la CPEUM—. Además, como fines de la educa-
ción, se encuentra que, en la educación secundaria se deberá
«desarrollar las capacidades necesarias para la comprensión y
utilización inteligente y crítica de los nuevos lenguajes produci-
dos en el campo de las tecnologías de la información y la co-
municación» —art. 30.f LNE—, siendo que, la legislación mexi-
cana, únicamente menciona que la autoridad federal emitirá los
lineamientos para el uso responsable y seguro de las TIC —art.
12 V Ter—.

6.3. Bolivia

La constitución boliviana, al igual que la mexicana, garanti-


za el derecho a la comunicación e información —art. 106. I—;
así como la libertad de expresión, de opinión y de información,
así como el derecho a emitir libremente ideas por cualquier
medio de difusión, sin censura previa —art. 106.II—.
Resaltamos que la constitución boliviana, a diferencia de la
mexicana, conmina a los medios de comunicación a promover
valores éticos, morales y cívicos de las diferentes culturas del

156.  Multidisciplinario, pluralista y federal, integrado por personas y organiza-


ciones sociales —art. 17 Ley de Comunicación Audiovisual—.
157.  Cfr. http://defensadelpublico.gob.ar (23 de mayo del 2017).
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 97

país, con la producción y difusión de programas educativos


plurilingües —art. 107.I—. Al igual que México, se prohíben los
monopolios y oligopolios —art. 107.III—.
Otro aspecto que la legislación mexicana carece es lo relati-
vo a que el sector de las telecomunicaciones y las TIC está en
estrecho vínculo con las comunicaciones, la educación, el acce-
so al conocimiento, la ciencia, la tecnología y la cultura previs-
to en el art. 5.1 de la Ley 164 General de Telecomunicaciones,
Tecnologías de Información y Comunicación158 de 8 de agosto
de 2011 (LGTTIC). Asimismo, en esta Ley, a diferencia de Méxi-
co, se regula el régimen jurídico de las telecomunicaciones, las
TIC y el servicio postal, en procura del vivir bien —art. 1—,
consagrando su inviolabilidad —art. 5.5—.
El ámbito competencial está determinado en la Ley 031, en
la materia que nos ocupa. La competencia es compartida entre
el Estado Plurinacional y los Gobiernos Departamentales Autó-
nomos. Legislación básica expedida por el Estado plurinacional
y legislación de desarrollo, reglamentación y ejecución a los
Gobiernos Departamentales, en donde los Gobiernos Munici-
pales Autónomos tiene la atribución de autorizar la instalación
de torres y soportes de antenas y las redes, entendiéndose es-
tas últimas como la implementación de la infraestructura
subterránea y aérea en el ámbito de su jurisdicción; y los Go-
biernos Indígena Originario Campesinos Autónomos, de autori-
zar el funcionamiento de radios comunitarias en su jurisdicción,
respetando las normas y políticas aprobadas por el nivel cen-
tral del Estado —art. 7 supra—.
A diferencia de México, la Ley prevé que la Autoridad de
Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transpor-
tes, creará y administrará el Registro Único de Licencias otorga-
das a operadores y proveedores de redes y servicios de teleco-
municaciones y tecnologías de información y comunicación, el

158.  Cfr. http://www.cienciaytecnologia.gob.bo/uploads/ley_164___ley_general_


de_telecomunicaciones_tecnologias_de_informacin_y_comunicacion.pdf (23 de
mayo del 2017).
98 / Erika Flores Déleon

cual deberá ser actualizado periódicamente y estar disponible


por internet —art. 38—; y metas de calidad para los proveedo-
res de servicios de telecomunicaciones y tecnologías de
información y comunicación159 —art. 60—.
Al igual que México, también contiene disposiciones de de-
rechos y obligaciones de las usuarias y usuarios, así como de
los operadores y proveedores —art. 54 - 59—.
En Bolivia, la autoridad en la materia es la Autoridad de Re-
gulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes
(ATT)160, creado mediante Decreto Supremo Nº 0071 de 9 de
abril de 2009161. Además, la LGTTIC crea el Comité Plurinacio-
nal de Tecnologías de Información y Comunicación - COPLU-
TIC, con la finalidad de proponer políticas y planes nacionales
de desarrollo del sector de tecnologías de información y
comunicación, coordinar los proyectos y las líneas de acción
entre todos los actores involucrados, definir los mecanismos de
ejecución y seguimiento a los resultados —art. 73—; y el Con-
sejo Sectorial de Telecomunicaciones y Tecnologías de
Información y Comunicación - COSTETIC, como instancia con-
sultiva de proposición y concertación entre el nivel central del
Estado y los gobiernos autónomos, para la coordinación de
asuntos sectoriales —art. 74—.

159.  Que deberán presentar mensualmente los resultados de la medición de las


metas de calidad para cada servicio, ante la Autoridad de Regulación y Fiscalización
de Telecomunicaciones y Transportes y publicarlas en un sitio Web, éstos deberán
ser verificables, comparables y de acceso público. La Autoridad de Regulación y
Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes aprobará las normas técnicas
específicas para su aplicación.
160.  Cfr. https://www.att.gob.bo (23 de mayo del 2017).
161.  Cfr. https://att.gob.bo/sites/default/files/archivosvarios/Decreto%20Supremo%20
0071%20Creación%20de%20%20Autoridades%20de%20Fiscal.pdf (23 de mayo
del 2017).
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 99

7. DERECHO DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS

7.1. España

A manera de introducción, cabe decir que en España, en


efecto, no existen «pueblos indígenas ni tribales» tal y como
son entendidos por la comunidad internacional, en particular
por la OIT. ¿Por qué? nos cuestionamos.
En primer término, porque la comunidad internacional ha
dividido a los países en función de si son colonizadores o colo-
nizados, siendo España un país colonizador. Por otro lado, sír-
vase recordar que los Reinos de Castilla y de Aragón (de cuya
procedencia fueron los Reyes Católicos, Isabel I y Fernando II,
respectivamente) bajo el auspicio del Vaticano, emprendieron
una sangrienta cruzada contra todo aquél que no fuera católico,
apostólico y romano tanto dentro del territorio peninsular (ex-
pulsando a los musulmanes y judíos —diáspora—) como en los
territorios conquistados, entre ellos los situados Latinoamérica,
como lo fue México. Aniquilando, en la península ibérica, todo
vestigio cultural lingüístico de origen romance escrito con ca-
racteres del alifato árabe como lo fue el idioma al’yamia162 ha-
blado en Al ‘Ándalus (del 711 d. C. a 1492 d. C.).
Así las cosas, podemos aseverar que los pueblos origina-
rios que conformaron Hispania (la antigua Al-Ándalus163) y

162.  Todo aquel que no profesara la religión católica en tiempos de la Santa In-
quisición era expulsado de España, convertido al catolicismo o torturado.
163.  «Si concebimos Europa como el producto de una serie de oleadas de cris-
tianización que surgieron de Roma y Bizancio, habría que concluir que la pe-
nínsula dejó de ser Europa en el 726 y volvió a serlo completamente en 1492.
Pero si concebimos Europa como el conjunto de territorios donde se forjaron
los primeros centros de saber, la mentalidad renacentista, la libertad de pensa-
miento y la ciencia moderna, entonces la España islámica debe considerarse par-
te fundamental de los orígenes de Europa. Bajo esta perspectiva, la parte más
europea de Europa se encontraba en los reinos islámicos peninsulares entre el
900 y el 1450. Este seminario hace un repaso de la ciencia islámica medieval y
de la ciencia en Al-Andalus, describe el ambiente cultural en las taifas, que pa-
ra algunos historiadores constituye un “Primer Renacimiento Europeo”, y des-
100 / Erika Flores Déleon

que aun perviven son, entre otros, los castellanos, vascos, ga-
llegos, asturianos, navarros, catalanes, aragoneses, mallorqui-
nes, andaluces, extremeños y valencianos. Hoy en día cada
uno de ellos goza del derecho a la libre determinación al ha-
berse cristalizado la posesión de sus territorios, culturas, len-
guas e instituciones.
Prosiguiendo con el repaso histórico, necesario para com-
prender la adecuación del marco normativo cultural español,
cabe decir que, con la llegada del fascismo comienza la dicta-
dura de Francisco Franco Bahamonde, se prohíbe el uso, tanto
en el ámbito público como el privado, de toda lengua que no
fuera la castellana, así como el uso de las tradiciones, culturas
e instituciones propias de cada región. Esta situación de viola-
ciones flagrantes a los derechos culturales de los pueblos origi-
narios en que emerge la dictadura española, se revirtió a partir
de la época de transición —de la dictadura, desde el falleci-
miento de Franco, a la democracia—, y se consolidó con la
promulgación de la Constitución Española en 1978. Cuestión a
señalar debido a que así como México, en donde el Estado-na-
ción emerge en un contexto de violaciones sistemáticas a los
derechos culturales, tanto stricto como lato sensu, España reali-
zó un ejercicio de reingeniería tanto jurídica como institucional
para adecuarse al paradigma garantista de los derechos huma-
nos, tarea aún no emprendida en México.
Entrando en materia comparativa, en la Carta Magna espa-
ñola, a diferencia de la Constitución de México tanto en versión
original como vigente, se puede apreciar nítidamente —desde

cribe algunos descubrimientos científicos andalusíes que se han atribuido erró-


neamente a científicos posteriores. Muchas de estas aportaciones pasaron a la
Europa cristiana y fueron fundamentales para el (Segundo) Renacimiento Euro-
peo y también para la técnica europea. Como ejemplo, se repasan algunos avan-
ces que fueron claves para las técnicas de navegación posteriores.» Cfr. García
Olivares, Antonio, «La ciencia en el Al’Ándalus y el primer renacimiento euro-
peo», Consejo Superior de Investigaciones Científicas, http://www.icm.csic.es/es/
la-ciencia-en-al-andalus-y-el-primer-renacimiento-europeo (23 de mayo del 2017).
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 101

el preámbulo164 hasta el articulado del texto constitucional— la


interculturalidad como un elemento transversal a la consolida-
ción de la democracia española, en donde el Estado tiene su
legitimidad en tanto las políticas jurídicas e institucionales ela-
boradas mediante los órganos jurídicamente creados para tales
efectos, sean protectores y promotores de los derechos cultura-
les stricto sensu, tales como culturas, tradiciones, lenguas e ins-
tituciones de las personas y pueblos de España.
Así, la conformación de la organización territorial de Espa-
ña, a diferencia de México, partió del ámbito cultural; es decir,
cada autonomía se delimitó en función de la lengua, tradicio-
nes e instituciones propias que desde 1931 se había reflejado
en la Constitución de la Segunda República Española.
Es de resaltar, por estar ausente en la constitución mexica-
na, no solo el mandato a la interculturalidad, sino que en Espa-
ña, ésta es consagrada en el texto constitucional en el art.
149.2, en donde se conmina como deber de Estado el estable-
cer diálogos con las diversas naciones e identidades que com-
ponen el pueblo español: Art. 149.2 CE—, cuestión que en Mé-
xico se regula de manera marginal en la Ley de la Comisión
Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas. Asimis-
mo, prosigue, «sin perjuicio de las competencias que podrán
asumir las Comunidades Autónomas, el Estado considerará el
servicio de la cultura como deber y atribución esencial y facili-
tará la comunicación cultural entre las Comunidades Autóno-
mas, de acuerdo con ellas».
Entrando al análisis de esta última parte del art. 149.2 de la
CE, en donde hace alusión a la interculturalidad, es decir, al
deber de establecer una comunicación cultural entre todos los
pueblos originarios que conforman España, cabe decir que en
la más reciente Ley comentada supra en materia de Patrimonio
Cultural Inmaterial, establece en su preámbulo que:

164.  Del tenor: «Proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejerci-
cio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones.»
102 / Erika Flores Déleon

«… en el referido apartado 2 del artículo 149, el Estado es ape-


lado como garante de esta tarea, pero junto a las Comunidades
Autónomas. Es decir, no deja a éstas en la posición de destinatario
pasivo de esa encomienda al Estado sino que las erige en contra-
parte necesaria, al exigir que se desarrolle “de acuerdo con ellas”.
Sabido que la Constitución Española adopta como prius la diversi-
dad cultural de España (en tanto reconoce la existencia de un agre-
gado complejo e imbricado de expresiones culturales en el que
también tiene un sitio una cultura común), sin embargo no propone
exclusivamente una acción estatal unilateral para preservar ese
agregado. Opta, antes bien, por la “comunicación cultural”, es decir
la interacción —la comunicación, a diferencia de la difusión, es una
acción bilateral— entre los sujetos de esa pluralidad de culturas. Y,
además, lo hace en términos democráticos de consenso, “de acuer-
do con ellas”. En definitiva, el fondo de esta propuesta en ese plano
sustantivo no es otro que el de sentar las bases de un proyecto
cultural de gran calado para el pluralismo cultural de nuestro Esta-
do de celebración de la diversidad como una riqueza que ha de ser
mantenida y preservada hacia el futuro.»

Prosigue:

«… el rol civilizador y democrático de los poderes públicos es,


desde sus misiones específicas en relación con sus ámbitos respec-
tivos de servicio al interés general, ponerlos en valor en pro de una
diversidad no mutilada sino plena, lo que tiene el fundamental
valor añadido de enriquecer y ensanchar la libertad cultural de los
ciudadanos desde la libertad clásica y la autonomía a una nueva
posibilidad, la libertad de elección en lo diverso. Esta es, precisa-
mente, la propuesta de la Convención para la Protección y
Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales de la
UNESCO de 2005, también ratificada por el Estado español que,
tras comenzar por afirmar en el Preámbulo la diversidad cultural
como fuente de un mundo rico y variado “que acrecienta la gama
de posibilidades», más adelante, en el artículo 2.1 vincula la diver-
sidad a los derechos humanos y las libertades fundamentales y, en
particular, con la libertad de expresión, información y comunicación,
“así como la posibilidad de que las personas escojan sus expresio-
nes culturales”.»
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 103

Para articular la referida comunicación cultural entre Admi-


nistraciones Públicas, el art. 10 de la Ley de Salvaguardia del
Patrimonio Cultural Inmaterial, establece el rol de los poderes
públicos, ya que tienen el deber de propiciar el conocimiento
de la pluralidad del patrimonio cultural de los españoles, los
pueblos de España y otras comunidades, así como el intercam-
bio de información sobre sus actividades culturales por consi-
derar la diversidad de las expresiones culturales como una ri-
queza que ha de ser mantenida y preservada hacia el futuro.
Además, conmina a que el Plan Nacional de Salvaguardia del
Patrimonio Cultural Inmaterial deberá incluir las bases y líneas
de colaboración para el impulso de la comunicación cultural.
Regulación inexistente en la legislación mexicana.
España es un país plurilingüe al igual que México, empero,
la gran diferencia radica en que, a diferencia de México que no
publica toda normatividad en todas las lenguas nacionales
existentes en el país, en apego al respeto a los derechos lin-
güísticos de toda persona, España publica en el BOE toda nor-
matividad en la mayoría de las lenguas, tanto oficiales como
cooficiales, reconocidas por el Estado español (castellano, cata-
lán, vasco, gallego y valenciano).
Para dar cabida a estos preceptos, desde el ámbito de la re-
gulación de la educación, a pesar de ya haber sido mencionado
en el epígrafe dedicado a la educación, consideramos relevante
recordar que la educación en España está garantizada en desa-
rrollarse en las lenguas oficiales y cooficiales —si las hubiere—
así como teniendo como eje vertebrador en la elaboración del
currículo en cada centro educativo tanto el entorno cultural
como las diferencias culturales del alumnado del centro.

7.2. Argentina

En Argentina, país que actualmente cuenta con más de 26


pueblos originarios165, colonizado por la influencia eurocéntri-

165.  Mapa con la nómina de los pueblos originarios en la actualidad, elabora-


do sobre la base de datos recopilados por el Registro Nacional de Comunidades
104 / Erika Flores Déleon

ca al igual que México, la Carta Magna reconoce de manera


tardía la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indíge-
nas argentinos166 así como el deber del Estado de garantizar el
respeto a su identidad y el derecho a la educación bilingüe e
intercultural167.
Empero, obsérvese que el numeral siguiente prevé que toda
norma deberá ser dictada en el marco del progreso de la ilus-
tración —art. 75.18 CNA—, es decir, nada se menciona sobre el
progreso de los saberes de los pueblos originarios y sí que to-
das las leyes que dicte el Congreso deberán proteger la identi-
dad y pluralidad cultural —cuarto párrafo del numeral 19 del
art. 75 constitucional—. Lo cual es bastante similar a como
acontece en México.
Así como en México la educación intercultural y bilingüe está
desarrollada mediante la Ley General de Educación, en Argenti-
na la Ley que regula la educación intercultural y bilingüe es la
Ley de Educación Nacional, en donde la regulación guarda un
contenido similar a la de México. Es considerada como una mo-
dalidad de la educación obligatoria que garantiza el derecho de
los pueblos originarios a «preservar y fortalecer sus pautas cultu-
rales, su lengua, su cosmovisión e identidad étnica; a desempe-
ñarse activamente en un mundo multicultural y a mejorar su ca-
lidad de vida. Asimismo, la Educación Intercultural Bilingüe
promueve un diálogo mutuamente enriquecedor de conocimien-
tos y valores entre los pueblos indígenas y poblaciones étnica,

Indígenas y elaborado por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, Cfr. https://


www.educ.ar/recursos/14756/los-pueblos-originarios-que-habitan-en-la-argen-
tina; https://cdn.educ.ar/dinamico/UnidadHtml__get__7cfbf3db-c84a-11e0-80b8-
e7f760fda940/anexo4.htm (23 de mayo del 2017).
166.  Cfr. Art. 75.17 de la CNA.
167.  Además de reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la po-
sesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y
regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ningu-
na de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embar-
gos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y
a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurren-
temente estas atribuciones. Cfr. art. 75.17 CNA.
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 105

lingüística y culturalmente diferentes, y propicia el reconoci-


miento y el respeto hacia tales diferencias» —art. 52—.
Prosiguiendo con el ejercicio de comparación, es de seña-
lar que, a diferencia de México que no ha desarrollado me-
diante Ley el derecho al territorio de los pueblos originarios
consagrado en el art. 2º constitucional en relación con el art.
1º constitucional, el Convenio 169 de la OIT y jurisprudencia
reiterada de la Corte IDH, Argentina ha promulgado la Ley
26.160 de Comunidades Indígenas168 en donde se declara la
emergencia en materia de posesión y propiedad de la tierras
que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas origi-
narias del país —art. 1º—.
Asimismo, Argentina creó el Instituto Nacional de Asuntos
Indígenas (INAI) mediante la Ley 23.302 sobre Política Indí-
gena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes169, misma que,
al igual que la Constitución mexicana, denomina indios o in-
dígenas a los miembros de las comunidades originarias que
habitaban las tierras antes de la conquista o colonización; em-
pero, a diferencia de México, reconoce la adquisición de per-
sonalidad jurídica a las comunidades indígenas que se inscri-
ban en el Registro de Comunidades Indígenas creado para
tales efectos —art. 2º—.
En la misma Ley170 de mérito se prevén disposiciones en
materia de planes de educación, salud, vivienda y planes de
jubilación con destacables diferencias a la mexicana. Por lo que
concierne a la educación, literalmente se establece que los ni-
ños aborígenes (aquellos que única o predominantemente se
expresen en lengua indígena) accederán a una educación en
lengua indígena materna para los tres primeros años siendo el

168.  Promulgada el 26 de noviembre del 2006. Cfr. http://servicios.infoleg.gob.


ar/infolegInternet/anexos/120000-124999/122499/norma.htm (2 de mayo del
2017).
169.  Promulgada el 8 de noviembre de 1985, Cfr. http://servicios.infoleg.gob.
ar/infolegInternet/anexos/20000-24999/23790/texact.htm (2 de mayo del 2017).
170.  Promulgada el 8 de noviembre de 1985, Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/
infolegInternet/anexos/20000-24999/23790/texact.htm (24 de mayo del 2017).
106 / Erika Flores Déleon

castellano una materia especial, y para el resto de años la edu-


cación será bilingüe. Empero, al igual que México, se hace una
especial alusión a la alfabetización —art. 17— y a la integra-
ción a la sociedad nacional —art. 14—.
En lo relativo a la salud, a diferencia de la Ley General de
Salud mexicana, resaltamos que la ley prevé especial atención en
comunidades indígenas en cuanto a la atención bucodental, exá-
menes clínicos, cardiovasculares, atención en el embarazo y par-
to, nutrición, así como la formación de «aborígenes» especializa-
dos en higiene preventiva y primeros auxilios —art. 21—.
Además, a diferencia de México que no existe previsión de
planes de jubilación para las personas que integran los pueblos
originarios, ni planes de viviendas, Argentina contempla el de-
recho a la jubilación ordinaria en este sector social —art. 22—;
así como la habilitación de planes especiales para la construc-
ción de viviendas tanto rurales como urbanas para los titulares
de las tierras adjudicadas por la Ley —art. 23—.
Por último mencionar que Argentina, al igual que México, ha
incorporado en su derecho interno el Convenio 169 de la OIT,
mediante la Ley Nº 24.071 publicada en el BO 20 de abril de
1992; así como cuenta, a diferencia de México en donde obser-
vamos una laguna en la materia, con la Ley 26331 de presupues-
tos mínimo de protección ambiental de los bosques nativos171.

7.3. Bolivia

A diferencia de México y Argentina, en Bolivia, al igual que


en España, según queda establecido en el texto constitucional,
la diversidad cultural es el fundamento de la construcción del
nuevo Estado Plurinacional de Bolivia, y la interculturalidad, el
instrumento para la cohesión y la convivencia armónica y equi-
librada entre todos los pueblos y naciones —art. 98.I—.

171.  Cfr. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/135000-139999/136125/


norma.htm (24 de mayo del 2017).
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 107

Asimismo, y a diferencia de México que nada dispone en


cuanto a quienes componen el pueblo mexicano, desde el art.
3º constitucional boliviano se aprecia la diversidad cultural que
conglomera el pueblo boliviano, a saber, todos los bolivianos y
bolivianas, naciones y pueblos indígena originario campesinos,
así como las comunidades interculturales y afrobolivianas.
Cuestión a destacar, ya que Bolivia, a diferencia de México,
reconoce estar conformada no solo por pueblos «indígenas»,
sino también por afrobolivianos y la sociedad mestiza denomi-
nada comunidad intercultural.
Prosiguiendo con el análisis comparativo de la Norma Funda-
mental boliviana con la mexicana, cabe decir que para el Estado
Plurinacional Boliviano a diferencia de México, la existencia de
pueblos de culturas indígena originario campesinas es una forta-
leza, por ser depositarias de saberes, conocimientos, valores, es-
piritualidades y cosmovisiones —98.II CEPB—; además, la Cons-
titución boliviana, conmina al Estado a preservar, desarrollar,
proteger y difundir las culturas existentes en el país —art. 98.
III—, a diferencia de la mexicana en la cual se insta a fomentar
programas sociales, de desarrollo, vivienda y comunicaciones,
principalmente.
En materia de jurisdicción «indígena», a diferencia de México172
que persiste una laguna a colmar, en Bolivia, los pueblos origina-
rios cuentan con su propio sistema jurisdiccional, en donde la
constitución la reconoce en el marco del respeto al derecho a la
vida, defensa y demás derechos inalienables —art. 190—, según
lo establecido en la Ley Nº 073 de Deslinde Jurisdiccional173, en

172.  El numeral A.II. del art. 2º constitucional mexicano, reconoce la aplica-


ción de los sistemas normativos propios de los pueblos originarios en la re-
gulación y solución de conflictos internos, empero no se contempla una ju-
risdicción propia de éstos. Además, las resoluciones emanadas de los órganos
originarios-ancestrales no gozan de reconocimiento expreso debido a que
persiste la laguna jurídica de validación por los jueces y tribunales corres-
pondientes.
173.  Ley 073 de Deslinde Jurisdiccional, del 29 de diciembre del 2010 en https://
bolivia.infoleyes.com/norma/2769/ley-de-deslinde-jurisdiccional-073 (24 de ma-
yo del 2017).
108 / Erika Flores Déleon

donde se determinan los mecanismos de coordinación y coopera-


ción de esta jurisdicción con la ordinaria y agroambiental —art.
191.II.2—.
A diferencia de México, en donde el numeral A.II. del art. 2º
constitucional mexicano, reconoce la aplicación de los sistemas
normativos propios de los pueblos originarios en la regulación
y solución de conflictos internos, empero no se contempla una
jurisdicción propia de éstos. Además, las resoluciones emana-
das de los órganos originarios-ancestrales no gozan de recono-
cimiento expreso debido a que persiste la laguna jurídica de
validación por los jueces y tribunales correspondientes, la Ley
boliviana de Deslinde Jurisdiccional174 reconoce plenamente la
jurisdicción indígena originaria con igual jerarquía que la juris-
dicción ordinaria y la agroambiental175 en el marco del pluralis-
mo jurídico. Así como la existencia de las naciones y pueblos
originarios, el dominio ancestral de sus territorios y la libre
determinación que consiste en la autonomía, autogobierno,
cultura, reconocimiento de instituciones y la consolidación de
sus entidades territoriales —arts. 1º y 2º—.
En general, destacamos que Bolivia cuenta, a diferencia de
México, con una ley de vanguardia que posiciona en un rango
de igualdad jerárquica el pluralismo jurídico y jurisdiccional de
los pueblos originarios con el sistema hegemónico estatal. Ob-
sérvese como la disposición final única dispone la traducción,
publicación y difusión de la Ley en comento en todos los idio-
mas de las naciones y pueblos originarios.
Otro aspecto a destacar, es que Bolivia ha elevado176 a rango
de Ley los 46 artículos de una norma internacional no vinculante,
a saber, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas, aprobada en el 61º Período de Sesiones
de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Uni-
das (ONU), realizada en Nueva York el 13 de septiembre de 2007.

174. Idem
175.  Art. 3º, idem
176.  De conformidad al artículo 59, atribución 12ª, de la Constitución Política
del Estado.
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 109

Nos referimos a la Ley Nº 3760 de 7 de noviembre del 2007,


modificada por la Ley Nº 3897 de 26 de junio de 2008. En el
citado instrumento se hace alusión a que los pueblos «indíge-
nas» son libres e iguales a todos los demás pueblos y personas
—art. 2º—; que tienen derecho a la libre determinación lo cual
supone determinar libremente su condición política, económi-
ca, social y cultural —art. 3º—; derecho a sus instituciones tan-
to jurídicas, como políticas, económicas, sociales y culturales
—art. 4º—; el derecho a no ser sometidos a la asimilación for-
zada ni a la destrucción de su cultura —art. 5º—; derecho a la
tierra, territorio y recursos —art. 8 b, 10 y 26; derecho a revita-
lizar, manifestar y transmitir sus tradiciones, idiomas, costum-
bres y ceremonias —art. 11, 12 y 13—; derecho a establecer y
controlar sus sistemas e instituciones docentes así como sus
métodos de enseñanza y aprendizaje —art. 15—; derecho a es-
tablecer sus propios medios de información —art. 16—; dere-
cho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio
cultural —art. 31—; entre otros.
Es relevante señalar que Bolivia, de manera disímil a Méxi-
co en donde persiste una gran laguna jurídica en el desarrollo
del derecho a la consulta previa reconocido tanto en la Consti-
tución como en el Convenio 169 de la OIT—, Bolivia177 no solo
reconoce dicho derecho, al igual que México, en la Constitu-
ción —arts. 30 y 352—, sino también ha expedido diversas le-
yes tales como la Ley Nº 222 de Consulta a los Pueblos Indíge-
nas del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro
Sécure-Ipnis178 en donde se prevé que todas las consultas se

177.  Para profundizar en los avances normativos en materia de consulta previa,


véase El derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indíge-
nas, la situación de Bolivia, Ecuador, Perú y Colombia, Due process of law foun-
dation, en el marco del programa de de industrias extractivas de la confedera-
ción nacional, en http://www.dplf.org/sites/default/files/1301596126.pdf (24 de
mayo del 2017).
178.  Cfr. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/index.php/normas/descar-
gar/139753 (24 de mayo del 2017) modificada por la Ley 240 del 10 de mayo
del 2012 http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/index.php/normas/descar-
gar/139873 (24 de mayo del 2017).
110 / Erika Flores Déleon

realizarán, además de en castellano, en todos los idiomas de las


comunidades afectadas cuyo ente que tiene como función rea-
lizarla es el Servicio Intercultural de Fortalecimiento Democrá-
tico (SIFDE). Por otro lado, Bolivia cuenta con el Reglamento
de Consulta y Participación para Actividades Hidrocarburífe-
ras179 en donde se establece que en caso de pueblos y comuni-
dades afectados en donde se pretendan desarrollar actividades
hidrocarburíferas, es el Ministerio de Hidrocarburos y Energía
la autoridad competente para realizarla.
Véase: Ley Marco de Consulta Previa180
Otra diferencia a destacar es que, a diferencia de México que
no existe disposición en la materia de descolonización, en Boli-
via, según establece la Ley Nº 031, Marco de Autonomías y Des-
centralización «Andrés Ibáñez», de 19 de junio del 2010, dispone
en su Artículo 86, Parágrafo I, Numeral 2, que es competencia
exclusiva del nivel central del Estado, en el marco del Numeral
25 del Parágrafo II del Artículo 298 de la Constitución Política
del Estado, las políticas culturales para la descolonización,
investigación, difusión y prácticas de culturas ancestrales de na-
ciones originarias y pueblos indígenas e idiomas oficiales del
Estado Plurinacional.181
Bolivia, asimismo, a diferencia de México en donde los ho-
nores y reconocimientos se rinden a personajes no indígenas o
indígenas occidentalizados y en donde los afromexicanos son
inexistentes jurídicamente, ha expedido una Ley que tiene por
objeto declarar de prioridad nacional la identificación de espa-
cios para el reconocimiento a la memoria de las/los Líderes,

179.  Decreto Supremo 29033 de 17 de febrero de 2007, https://bolivia.infole-


yes.com/norma/89/reglamento-de-consulta-y-participacion-para-actividades-hi-
drocarburiferas-29033 (24 de mayo del 2017) modificado por el Decreto Supre-
mo 2298 del 18 de marzo del 2015 https://bolivia.infoleyes.com/norma/5443/
decreto-supremo-2298 (24 de mayo del 2017).
180.  Cfr. http://www.cedib.org/wp-content/uploads/2013/08/leymarco-de-con-
sulta-previa.pdf (24 de mayo del 2017).
181. Además de definir políticas estatales para la protección, conservación,
promoción, defensa o resguardo del patrimonio cultural material e inmaterial de
interés general del Estado Plurinacional.
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 111

Héroes y Próceres Indígenas Originarios Campesinos y Afrobo-


livianos del Estado Plurinacional de Bolivia —art. 1º de la Ley
Nº 173, de 20 de septiembre de 2011182.
También observamos la expedición de la Ley Nº 128 en
donde, a diferencia de México que no ha suscrito ningún Con-
venio Internacional con sus países vecinos en aras de promo-
ver las relaciones entre los pueblos originarios, Bolivia ha sus-
crito junto con Venezuela el «Acuerdo de Cooperación entre el
Estado Plurinacional de Bolivia y la República Bolivariana de
Venezuela para la Preservación y promoción de las Relaciones
entre los Pueblos Indígenas»183.
Otro aspecto a destacar por estar ausente en el ordenamien-
to cultural mexicano, es la normatividad referente a Pueblos
Indígenas, Ley 2771 de Agupaciones Ciudadanas y Pueblos In-
dígenas, de 7 de julio de 2004184, en donde se regula la partici-
pación de agrupaciones ciudadanas y pueblos indígenas con
personalidad jurídica propia en la postulación a candidatos en
los procesos electorales, siendo éstos últimos reconocidos en
sus usos y costumbres ancestrales —art. 1º y 5º—. La Ley en
comento, además, reconoce la representación popular no solo
en los partidos políticos, sino también en las asociaciones ciu-
dadanas y pueblos indígenas que cuentyen con registro por el
órgano electoral —art. 6º—.185

182.  Cfr. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/index.php/normas/descar-


gar/139549
183.  Suscrito en en la ciudad de Barinas, República Bolivariana de Venezuela el
30 de abril de 2010, http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/index.php/normas/
descargar/139246 (24 de mayo del 2017).
184.  Cfr. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/index.php/normas/descar-
gar/14912 (24 de mayo del 2017).
185.  Otra normativa relevante relacionada con la materia de partidos políticos
es la Ley 3925 de 21 de agosto de 2008 mediante la cual se elimina el financia-
miento estatal a partidos políticos, agrupaciones ciudadanas y pueblos indíge-
nas en los años electorales y no electorales, al tiempo que se crea el Fondo Na-
cional de Solidaridad y Equidad a favor de los discapacitados. Cfr. http://www.
gacetaoficialdebolivia.gob.bo/index.php/normas/descargar/27822 (24 de mayo
del 2017).
112 / Erika Flores Déleon

Es de destacar que, en el marco de la relación existente entre


la materia cultural y medioambiental, a diferencia de México,
Bolivia ha expedido leyes especiales de protección del territorio
indígena, tal y como lo es la Ley 180 de Protección del Territorio
Indígena y Parque Nacional Isiboro-Sécure Tipnis186. En este
cuerpo normativo se entremezclan por un lado, la ratificación
del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro-Sécure Tipnis
como territorio indígena de determinadas comunidades y, por el
otro, se declara como área protegida de interés nacional y zona
intangible187, además de patrimonio sociocultural y natural dicha
zona de preservación ecológica, reproducción histórica y hábitat
de determinados pueblos indígenas188 —art. 1º—. Como medi-
das que garantizan la conservación, sostenibilidad e integridad
de los sistemas de vida, la funcionalidad de los ciclos ecológicos
y los procesos naturales en convivencia armónica con la Madre
Tierra y sus derechos, se prohibe que ninguna carretera atrave-
sará dicho territorio —art. 2º y 3º—; además de que todo asenta-
miento que no corresponda a habitantes de dichas comunidades
son consideradas ilegales y, por ende, se prescribe el desalojo
con intervención de la fuerza pública si fuere necesario —arts.
4º y 5º—.
Por último hacer mención que Bolivia, al igual que México,
ha ratificado el Convenio 169 de la OIT, incorporado al dere-
cho interno mediante la Ley 1257 de 11 de julio de 1991189.

186.  Cfr. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/index.php/normas/descar-


gar/139590 (24 de mayo del 2017).
187.  En el marco de los artículos 30, 385, 394 y 403 de la Constitución Política
del Estado
188.  Tales como Chimán, Yuracaré y Mojeño-trinitario.
189.  De conformidad con el artículo 59º, atribución 12ª de la Constitución se
aprueba el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Indepen-
dientes, aprobado en la 76ª Conferencia de la Organización Internacional del
Trabajo, realizada el 27 de junio de 1989, Cfr. https://bolivia.infoleyes.com/nor-
ma/2474/ley-1257
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 113

8. CONCLUSIONES

El ejercicio realizado de análisis micro-comparativo de di-


versas categorías esenciales del Derecho Cultural mexicano
con el español, argentino y boliviano, hemos podido observar
que tanto España como Argentina y Bolivia han introducido en
su derecho interno normas e instituciones más vanguardistas y
garantistas que la mexicana.
Concretamente, en materia educativa, en México, a compa-
ración de las legislaciones española, argentina y boliviana, se
observa un claro abandono a la impartición de la enseñanza en
valores filosóficos, religiosos, éticos, de valores en civismo y a
los principios y valores democráticos sustentados en el pleno
conocimiento y respeto de los derechos y libertades fundamen-
tales, así como en valores espirituales de los pueblos origina-
rios (como lo regula la legislación boliviana).
Observamos que, a pesar de que la legislación mexicana
reconoce que la educación es laica —sin perjuicio del derecho
a la libertad de creencias consagrado en el art. 24 constitucio-
nal—, el apartado dedicado a regular el derecho de la educa-
ción, establece que, el ejercicio del derecho a la educación
debe ser ajena a cualquier doctrina religiosa —art. 5º LGE—.
Empero, hemos observado ser una laicidad sui generis por ser
preceptivo en el sistema educativo rendir honores a los símbo-
los nacionales (o patrios) tales como el escudo, bandera e him-
no nacional, donde se invoca al «dedo de Dios» y los «arcánge-
les», así como a los «céfiros» y a los «trinos». En cambio, en otros
países, como lo es el caso de Bolivia, al igual que en México la
educación se proclama como laica, empero y a diferencia de
México, al mismo tiempo pluralista y espiritual, ello debido a
que el fin de la educación en Bolivia es formar a seres de ma-
nera integral —art. 17 constitucional—.
En efecto, sin un pleno ejercicio del derecho a la libertad de
fe y de conciencia así como el derecho que a los padres o tuto-
res les reviste el que sus hijos o pupilos reciban, en el marco
del ejercicio del derecho la educación, recibir enseñanza reli-
giosa, espiritual o en valores ético filosóficos, la educación no
114 / Erika Flores Déleon

es integral, sino que adolece de las más importantes bases para


la formación íntegra de todo ser humano. Dicho con otras pala-
bras, impartir conocimientos sin impartir formación ética, reli-
giosa o espiritual, supone formar a seres incompletos y con al-
tas posibilidades de utilizar los conocimientos adquiridos para
el bien propio y no para el bien común.
Otro aspecto observado en el derecho comparado de los
países analizados, es que, el calendario escolar está alineado
con el calendario gregoriano que, como bien sabemos, es de
origen católico, apostólico y romano.
En este mismo orden de ideas, la educación en Bolivia,
como lo fue en México en aras de consolidar el modelo estatis-
ta desde 1917 hasta la actualidad —a pesar de que desde el
2011 estamos insertos en un nuevo paradigma—, es considera-
da como un área estratégica para formar a una sociedad «a me-
dida» de los intereses políticos coyunturales. La diferencia radi-
ca en que, para el Estado Boliviano, la educación tiene como
finalidad la transformación hacia un modelo descolonial, anti-
imperialista y antipatriarcal en aras de arribar a la consolida-
ción del nuevo Estado Plurinacional para el Buen Vivir.
En cambio, para México, donde los fines de la educación
hasta 2011 han sido unificar y uniformar a la población a tra-
vés de la educación (como se hizo en España a través de la
Ley General de Educación expedida por el dictador Franco
abrogada por ser contraria al nuevo paradigma garantista pro-
clamado en la Constitución desde su entrada en vigor hasta
nuestros días) actualmente se persiste en el adoctrinamiento
(o proselitismo patriótico) aún consagrando en el art. 3º de la
Constitución Política de los Estados Unidos vigente, siendo
fin de la educación el «amor a la Patria» y, en la legislación de
desarrollo, el amor por la historia, la veneración a las institu-
ciones nacionales y símbolos patrios así como la conciencia
de nacionalidad, cuestión contraria al espíritu de la reforma
constitucional en materia de derechos humanos en donde el
Estado tiene vetado cualquier intromisión en la esfera de la
conciencia humana, ya sea realizando actos de proselitismo
religioso, sectario o patriotista.
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 115

Ahora bien, en Bolivia, debido a que su refundación obede-


ce a la cristalización de los derechos en igualdad de condicio-
nes de los pueblos originarios, comunidades interculturales y
afrobolivianas, la educación se refuta ser intra e intercultural,
descolonizadora, antiimperialista, liberadora y revolucionaria,
además de productiva e integral, en donde el Estado tiene el
deber de fomentar la identidad en el marco de la Plurinaciona-
lidad en general, y la identidad cultural propia de cada nación.
Obsérvese que, a diferencia de México en donde el Estado no
tiene como atribución el rescate y fomento de las identidades
culturales que conforman el país, en el Estado Plurinacional
Boliviano se atribuye como deber esencial el fomento de la
identidad cultural de cada nación.
Muy al contrario de lo que ha sucedido en México desde
junio del 2011 con la entrada en vigor del nuevo paradigma
constitucional, en España, tras la caída de la dictadura y la lle-
gada de la «democracia» en 1978, los legisladores se dan a la
tarea de abrogar toda normatividad contraria al nuevo paradig-
ma garantista de los derechos humanos consagrado en el art.
10 de la CE.
El legislador español, acatando el mandato constitucional,
abrogará la Ley General de Educación vigente y promulga la
LORDE en donde se desarrollará el derecho de la educación
consagrado en el art. 27 constitucional.
La anterior Ley General, de corte estatista, no reconocía la
diversidad de las expresiones culturales que conforman Espa-
ña, siendo la educación unitaria y uniforme para todos. Empe-
ro, desde la entrada en vigor de la LORDE y posteriormente la
LOE, en donde se reconoce el pluralismo educativo, la legisla-
ción se adecúa a la realidad preexistente de la diversidad cultu-
ral y, en aras de garantizar dicho derecho, se prevén varias ac-
ciones tales como que la educación tiene como fin el pleno
desarrollo de la personalidad, el reconocimiento de la plurali-
dad lingüística y cultural, el derecho y el deber de la identidad,
integridad y dignidad de toda persona.
En este mismo sentido, cabe destacar que, al ser la educa-
ción plural, todo centro educativo tiene total libertad de decidir
116 / Erika Flores Déleon

y dar a conocer su currículo elaborado bajo los parámetros es-


tablecidos en la LOE, así como editar sus propios libros de tex-
to, mismos que no tienen que ser autorizados por el Poder Eje-
cutivo, tal y como sucede en México.
Es decir, la autoridad educativa en España tiene como fun-
ción facilitar el cumplimiento de las decisiones tomadas por el
Claustro y los órganos de coordinación didáctica amparadas en
el ejercicio del derecho de la educación proclamado en el texto
constitucional y desarrollado mediante dos leyes orgánicas, lo
cual responde al paradigma garantista de los derechos huma-
nos. Inclusive, en este mismo contexto de plena eficacia de los
derechos culturales, la normatividad española contempla la
evaluación no solo a los educandos, docentes, directivos e ins-
pectores, sino a la misma autoridad educativa. Del mismo
modo, Bolivia contempla que para ostentar un cargo político
en materia de educación, éstos deberán comprobar sus capaci-
dades y méritos mediante examen de competencias. Lo cual
corresponde a una gran laguna jurídica a ser colmada en el or-
denamiento cultural mexicano.
Otro aspecto relevante a destacar en cuanto a los derechos
y obligaciones que corresponden a los centros educativos, es
que la legislación española —a diferencia de la mexicana que
establece como deber de todo centro educativo el fomentar la
conciencia de nacionalidad, aprecio por la historia, institucio-
nes nacionales y símbolos patrios— al tomar como principio
que todo centro público es garante de la neutralidad ideológi-
ca, tiene prohibido hacer todo tipo de proselitismo —ya sea
religioso, como lo es adorar una cruz; o nacionalista, como lo
es adorar una bandera— debido a que la libertad de conciencia
es un espacio ajeno a toda injerencia y subordinación a cual-
quier poder. En general, la educación en España, a diferencia
de México, está abocada a la transmisión y generación de co-
nocimientos así como a la formación integral de seres producti-
vos libres de todo tipo proselitismos.
En cuanto a la educación obligatoria de España, Argentina y
Bolivia, también encontramos diferencias con la de México. En
la República mexicana se carece de regulación en materia de
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 117

formación profesional obligatoria, a diferencia de España, en


donde la educación básica también contempla la formación
para el trabajo, dándole más posibilidades a los educandos a
que desarrollen otro tipo de aptitudes más prácticas que teóri-
cas. De la legislación argentina cabe señalar que, a diferencia
de México, prevé que toda política educativa y en ciencia y
tecnología deberá coordinarse con las de cultura, salud, traba-
jo, desarrollo social, deportes y comunicaciones, con el fin de
atender integralmente las necesidades de la población; además
de prohibir mercantilizar con la educación; y de establecer un
tope mínimo de recursos públicos a invertir en educación fija-
do en un 6% del PIB.
En relación al punto anterior, cabe decir que México no con-
templa la educación inicial como obligatoria, así como es con-
templada por la legislación boliviana, además de ser una res-
ponsabilidad compartida entre familias, comunidad y Estado.
Otro aspecto determinante a señalar de las legislaciones es-
pañola y boliviana, el cual es inexistente en la legislación mexi-
cana en donde existen 365 lenguas nacionales —la legislación
mexicana no reconoce ninguna lengua como oficial—, consiste
en la obligatoriedad de la enseñanza de la lengua oficial (caste-
llano) y las lenguas cooficiales (si las hubieren), además de una
lengua extranjera, en el marco de la unidad en la diversidad
cultural por ser ésta crisol y simiente de los nuevos Estados
constituidos (España desde 1978 y Bolivia desde el 2009) en
donde, a diferencia de México, se prevé el desarrollo de la edu-
cación desde las identidades culturales.
Observo que los símbolos, picto e ideogramas están reconoci-
dos y regulados por la legislación de Bolivia más no en la mexica-
na y argentina en donde los pueblos originarios, a pesar de ser los
pobladores preexistentes a los procesos de colonización, se les
conmina a adoptar la lectoescritura y a «alfabetizarse», es decir, a
adoptar una lengua extranjera en sus propias tierras.
En cambio, en Bolivia, es fin de la educación potenciar los
saberes, conocimientos e idiomas de las naciones y pueblos
originarios, así como de las comunidades interculturales y afro-
bolivianas.
118 / Erika Flores Déleon

Además, únicamente Bolivia rescata los derechos de la Ma-


dre Tierra —como sujeto de derecho y no como un objeto a
explotar— en todos los ámbitos de la educación; así como con-
templa que la educación —tanto básica como superior— tiene
el deber de desarrollar los conocimientos y saberes desde la
cosmovisión de las culturas originarias, interculturales y afro-
bolivianas en complementariedad con los saberes y conoci-
mientos universales.
Otro aspecto ausente en la legislación mexicana y sí regula-
do en las legislaciones argentina y boliviana, es contemplar
como fin de la educación la integración latinoamericana.
También resaltamos la manera disímil de entender el dere-
cho de la educación. Para México, la educación es el medio
para adquirir cultura además de ser una función social presta-
da por el Estado; en cambio, para España, la educación no solo
es un servicio público de máxima relevancia prestado por los
centros públicos y privados concertados, sino también es un
medio para el progreso de la ciencia, la técnica y el bienestar
social, así como símbolo de la prosperidad material y soporte
de las libertades individuales
Por último señalar que en México no existe nitidez, como sí
sucede en España, en esclarecer el tipo de competencias entre
las compartidas y las concurrentes, siendo aquéllas las que co-
rresponde al nivel central la competencia legislativa total o bási-
ca y, de las Comunidades Autónomas, desarrollar la legislación,
en su caso, así como el dictar las disposiciones reglamentarias e
instrumentar las políticas en la materia.
Las competencias concurrentes supone que tanto el Estado
como las Comunidades Autónomas ejercen plenas facultades le-
gislativas y ejecutivas en virtud de un determinado título compe-
tencial. Así, la materia educativa en España es competencia com-
partida, ya que el Estado tiene competencia en dictar la
legislación básica o marco, siendo las Comunidades Autónomas
quienes deben implementar e instrumentar; en cambio, en Méxi-
co se conoce como federalismo concurrente, empero, desde un
enfoque del ordenamiento jurídico español se refutaría como
competencia compartida, debido a que el Estado dicta leyes ge-
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 119

nerales o marco que las entidades federativas tienen el deber de


desarrollar e instrumentar.
En resumen, observamos que la materia educativa en Méxi-
co está inmersa en el viejo paradigma estatista en donde pri-
man los intereses políticos al ejercicio del derecho en cuestión,
a diferencia de España que la educación está regulada a través
de dos leyes orgánicas siendo la autoridad administrativa quien
debe ejecutar lo dispuesto en la Ley y convertirse en un facili-
tador para que los derechos conferidos en la Ley sean reales y
efectivos. Asimismo, en México es el Estado quien elabora, im-
prime y distribuye los libros de texto; por el contrario, en Espa-
ña, se respeta la libertad de edición e imprenta.
O como en Bolivia, en donde la Ley establece el currículo
base y la posibilidad de generar currículos regionalizados en
función de las características del contexto sociocultural y lin-
güístico cuyo fin es fortalecer la propia identidad.
En cuanto a las instituciones, la diferencia radica en que el
organismo encargado de realizar las evaluaciones pertinentes,
en ninguno de los países analizados se cuenta, como en Méxi-
co, con un organismo autónomo no adscrito a ningún poder
del Estado.
Por el contrario, los entes que tienen como atribución reali-
zar la evaluación están adscritos a la autoridad educativa cen-
tral con plena participación de las autoridades educativas loca-
les, así sucede tanto en España, a través del Ministerio de
Educación, Cultura y Deporte, como en Argentina, a través del
Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología.
En Bolivia, realiza la evaluación el Observatorio Público de
la Calidad Educativa —organismo descentralizado—, además
de contar con un Instituto de Investigaciones de la Educación
Plurinacional y con el Instituto Plurinacional de Estudio de
Lenguas y Culturas.
En materia de derecho de la cultura stricto sensu, encontramos
grandes diferencias entre el ordenamiento cultural mexicano con
los ordenamientos jurídicos español, argentino y boliviano.
Por un lado, observamos que en España el derecho a la cul-
tura está consagrado en la constitución a igual que en México,
120 / Erika Flores Déleon

no obstante la consagración es radicalmente diferente al esta-


blecer que los poderes públicos tienen el deber de promover y
tutelar el derecho de acceso a la cultura y no solo, como suce-
de en México, de los bienes y servicios que presta el Estado en
la materia.
Por otro lado, la CE consagra el deber y atribución esencial
que tiene el Estado con la materia cultural, cuestión que es
inexistente en la CPEUM.
La norma fundamental mexicana establece en el art. 3º
constitucional que el Estado alentará el fortalecimiento de
nuestra cultura, debiendo entender por «nuestra cultura» lo es-
tablecido en la LGE —art. 9º—, a saber, la cultura nacional y
universal, es decir, obviando a las culturas originarias y ances-
trales, lo cual constituye una antinomia jurídica a ser subsana-
da por la autoridad competente.
Asimismo, en España no se cuenta, al igual que en México,
con ninguna normatividad emanada del Congreso que esta-
blezca el régimen jurídico de la actividad artística y el estatus
jurídico de las personas que integran el sector, ésta es regulada
a través de Reales Decretos y órdenes ministeriales, dejando en
manos de los políticos en turno los programas de promoción a
las Bellas Artes así como una manifiesta desprotección de los
derechos laborales, económicos y fiscales de las personas que
ejercen la profesión artística.
A diferencia de México, Argentina, además de establecer
en el texto constitucional el deber de expedir leyes que prote-
jan la libre creación y circulación de las obras de autor, el pa-
trimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales, sí
que reconoce mediante un instrumento de rango legal el estatus
jurídico de los artistas, ya que ha introducido en su derecho
interno una norma internacional no vinculante parte integran-
te del soft law, a saber, la Recomendación Relativa a la Condi-
ción de Artista.
En dicho instrumento se eleva el estatus del artista conmi-
nando toda persona a que los remunere dignamente, así como
al Estado a que genere las condiciones necesarias para que los
artistas puedan desarrollar plenamente su profesión y dedicar-
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 121

se de forma plena, así como a crear mecanismos de protección


tanto laboral como social.
Asimismo, en Argentina, a diferencia de México en donde
persisten vicios de inefectividad en materia de Música y Teatro,
cuenta con sendas leyes especiales. En cuanto a la Música la Ley
fomenta las obras operísticas, sinfónicas y de cámara de autores
y compositores argentinos, la promoción de instrumentos musi-
cales para los conservatorios, así como el apoyo a la formación
de intérpretes, orquestas y conjuntos musicales que aseguren la
difusión de la música argentina. Por lo que concierne al teatro, la
Ley prevé la creación del Instituto Nacional del Teatro que tiene
como misión la promoción y apoyo a la actividad teatral así
como el desarrollo de la actividad teatral independiente. Ade-
más, vale la pena resaltar la presencia de la comunidad teatral
en el consejo directivo de dicha institución.
Otro aspecto garantista e inexistente en el ordenamiento
cultural mexicano, previsto en la Ley argentina en materia de
artes gráficas de la categoría del derecho a la cultura stricto
sensu, es la creación el Registro Único de Artistas Gráficos,
Agrupaciones y Asociaciones Afines, para efectos de tener co-
nocimiento fehaciente de las personas, grupos, organizaciones
y colectividades que integran la comunidad de artistas gráficos
situados en territorio argentino a efectos garantizar su partici-
pación plena en las distintas actividades que se desarrollen en
este ámbito, así como la obligación de emisión y difusión de
todas las actividades relacionadas en la materia por medios au-
diovisuales como consecuencia de ser consideradas actividades
de interés público.
En Bolivia, a pesar de no estar consagrado en la Constitu-
ción Plurinacional el derecho a la cultura, resaltamos que, a
diferencia de México en donde la Secretaría de Cultura des-
conoce de manera fehaciente quiénes integran la comunidad
cultural por carecer de un registro de personas que integran
la cadena del quehacer cultural, el Ministerio de Culturas y
Turismo de Bolivia cuenta con un Registro de Artistas en
donde la inscripción se realiza ya sea a nivel individual o
colectivo.
122 / Erika Flores Déleon

Otro aspecto que hemos hallado en el estudio de derecho


comparado, es que en Bolivia se conmina al Banco Central a
contar con una Fundación Cultural que promueva, proteja, con-
serve, mantenga y administre los repositorios nacionales y cen-
tros culturales allí prescritos. Entre éstos, el Centro de la Cultu-
ra Plurinacional creado para constituir un punto de encuentro
entre todos los bolivianos.
Respecto a la regulación del libro, lectura y bibliotecas he-
mos hallado multitud de aspectos garantistas inexistentes en la
legislación mexicana. Ad exemplum, en España, la Ley no solo
tiene como objeto la promoción del libro, la lectura y las edito-
riales, sino que su principal misión es tutelar a los autores que
se expresen en alguna o varias lenguas oficiales.
Del mismo modo, la legislación boliviana en la materia tiene
como fin promover lectores no solo en la lengua castellana,
sino también en todos los idiomas oficiales.
En Argentina, de manera similar a España y Bolivia, a dife-
rencia de México que la Ley tiene por objeto la edición, distri-
bución y comercialización del libro, además se prevé la instru-
mentación de medidas para el fomento del trabajo intelectual
de los autores nacionales y la edición de sus obras.
Asimismo, en España, con el ánimo de dotar de continuidad
las políticas de promoción de la lectura, la Ley conmina a que
los planes y programas tengan continuidad en el tiempo en
aras de garantizar la consolidación de hábitos lectores, cues-
tión disímil en México en donde en cada cambio de administra-
ción los planes y programas cambian, violentando los derechos
culturales de las personas.
En España, asimismo, y a diferencia de México, la Ley en
materia de lectura, libro y bibliotecas establece que, a través de
éstos, se pretende lograr el pleno acceso a la sociedad del co-
nocimiento y la información. Dicha Ley define lectura como
aquella actividad de comprensión del sentido de los signos
para obtener información y conocimiento.
Por ende, en México, a sabiendas de que existen otro tipo de
signos tales como símbolos, picto e ideogramas provenientes de
las comunidades ancestrales que son transmitidos principal-
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 123

mente vía oral, éstos carecen de regulación jurídica, es decir son


inexistentes jurídicamente a pesar de existir en el mundo mate-
rial, lo cual conlleva una lesión por parte de los poderes públi-
cos de los derechos culturales de las personas por inhibir el
cultivo de la propia identidad al someterlos al sistema importa-
do de occidente basado exclusivamente en la lectoescritura.
Cuestión que, a diferencia de México, sí es regulada en la
legislación boliviana al positivizar el derecho a la transmisión
oral del conocimiento, saberes, valores, espiritualidades y cos-
movisiones, para la conservación de las identidades culturales
del Estado Plurinacional, así como al establecer que la promo-
ción del libro, la lectura y la escritura se realizará en el marco
de una sociedad descolonizada, diversa y equitativa.
Otro aspecto a destacar de la legislación española, ausente
en la mexicana, es la certificación ambientalmente responsable
para garantizar la procedencia forestal y gestión sostenible de
las editoriales.
En cuanto a la regulación de las bibliotecas en México tam-
bién encontramos vicios de inefectividad por ser una normati-
vidad contraria al modelo garantista, a comparación de la regu-
lación en España, Argentina y Bolivia que sí tiene incorporado
dicho modelo en su legislación.
Es sabido que en España la Ley en la materia no solo esta-
blece principios y valores garantistas bajo los que se debe regir
la prestación de servicios bibliotecarios, el cual es un servicio
público al cual todos deben tener acceso y que debe prestarse
con calidad, sino que también establece que los poderes públi-
cos tienen el deber de garantizar el acceso a las mismas, ya que
el derecho de acceso a la cultura —al igual que lo prevé la le-
gislación argentina— está en estrecho vínculo con el derecho a
la información y educación en el contexto de la sociedad de la
información y el conocimiento. Para ello la Ley prevé la crea-
ción de un Catálogo Colectivo de Patrimonio Bibliográfico.
Asimismo, la Ley prevé que toda biblioteca no solo deba
contar con equipos de cómputo, como lo establece la legisla-
ción mexicana, sino que deben promover el uso, conocimiento
y manejo de las TICs. En Argentina, lo recursos asignados a las
124 / Erika Flores Déleon

bibliotecas son administrados por un ente distinto a la Secreta-


ría de Cultura, a saber, la Comisión Nacional Protectora de Bi-
bliotecas Populares.
Tanto en España como en Argentina, la legislación es aplica-
ble no solo para la bibliotecas públicas, sino también aplica
para las particulares, situación divergente en la legislación
mexicana en donde solo aplica para las del orden público y los
particulares que lo deseen, de manera voluntaria podrán adhe-
rirse a la Red Nacional de Bibliotecas.
En cambio, la legislación boliviana prevé la obligatoriedad
de inscripción en el Registro del Sistema Plurinacional de Ar-
chivos y Bibliotecas a todo aquél que preste servicios biblio-
tecarios, ya sean públicos o privados; además de considerar la
Ley boliviana la obligación de creación de al menos una bi-
blioteca por distrito; así como la creación, por parte del go-
bierno central, de la Biblioteca Nacional de Idiomas Oficiales
del Estado.
Otro aspecto jurídico relevante es la ausencia en el ordena-
miento cultural mexicano de la figura del depósito legal, la
cual está regulada tanto en el ordenamiento boliviano y, con
mayor desarrollo, en el ordenamiento cultural español.
La naturaleza de esta figura jurídica consiste en preservar la
cultura, estableciendo un entramado de acciones obligatorias
por parte del sujeto depositante en aras de que cualquier per-
sona el derecho de acceso a la información, al patrimonio cul-
tural, intelectual y bibliográfico, además de coadyuvar a la tute-
la de los derechos de autor. Por último decir, que el depósito
legal es un servicio público gratuito.
Del mismo modo, la legislación mexicana en materia de ci-
nematografía tampoco se encuentra en nuevo modelos del pa-
radigma constitucional, debido a que únicamente tutela a los
productores, distribuidores, comercializadores y exhibidores, a
diferencia de la legislación española en la materia, en donde se
tutela primordialmente a los autores y creadores, así como a
los productores independientes; dispone medidas para la con-
servación del patrimonio cinematográfico y audiovisual; así
como fomenta el uso de todas las lenguas cooficiales.
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 125

Otro aspecto disímil hallado en la legislación española en


comparación con la mexicana, es la creación de un ente públi-
co que tiene como misión, entre otras, el recabar la opinión de
los espectadores en aras de conocer sus aportaciones en el ám-
bito del cine y la industria audiovisual, a saber, el Instituto de
la Cinematografía y de las Artes Visuales, dependiente de la
Secretaría de Estado de Cultura.
En el mismo orden de ideas, en Argentina, la sociedad civil
tiene un papel preeminente en la regulación del cine y las artes
visuales, en donde observamos que la legislación argentina
prevé que el consejo asesor del CINAIN (Cinemateca y Archivo
de la Imagen Nacional, ente asesor del Instituto Nacional del
Cine y Artes Visuales que tiene como fin primordiar preservar y
difundir la memoria audiovisual) esté conformado por asocia-
ciones de críticos, directores, productores de cine, inclusive por
la Asociación de Actores Argentinos. Muy diferente a México en
donde el IMCINE, además de ser un ente creado por una nor-
ma infralegal, en la Junta Directiva hay un total ausentismo de
la sociedad civil, siendo el poder ejecutivo y dos universidades
quienes la conforman.
Por lo que concierne a Bolivia, consideramos significativo el
señalar que, a diferencia de México, la legislación en materia
cinematográfica contempla la figura del filme nacional, siendo
uno de sus requisitos que el filme sea en idioma castellano,
quechua, aymara o cualquier otra lengua nativa. Adicionalmen-
te, el ente boliviano encargado de fomentar el cine está adscri-
to ya no al Ministerio de Educación, sino al Ministerio de Desa-
rrollo Económico.
Por último, en materia de investigación científica, hemos ha-
llado notorias diferencias de las legislaciones española, argenti-
na y boliviana con la la mexicana, en donde únicamente pres-
cribe el generar avances científicos.
A modo de ejemplo, la legislación española es garantista al
establecer el estatus jurídico de tutela legal para el personal de-
dicado a generar dichos avances.
Inclusive, y a diferencia de México en donde los avances
científicos no cuentan con previsiones legales de promoción y
126 / Erika Flores Déleon

su puesta en práctica, en España la Ley en la materia instituye


el desarrollo experimental en donde se otorga poder a los
agentes de cambio a través de la participación activa de la so-
ciedad en los asuntos de interés científico.
Asimismo, la Ley conmina a la Administración Pública a
valorar, proteger y transferir los avances científicos a la socie-
dad; a generar alianzas con la iniciativa privada en aras de
desarrollar los resultados de la investigación; a apoyar a todas
las instituciones involucradas con la investigación científica;
así como a crear un entorno favorable tanto económico, so-
cial, cultural e institucional favorable al conocimiento e inno-
vación.
Además de lo mencionado, la política pública en la materia
también cuenta con la obligatoriedad de realizarse con visión a
largo plazo. Todo ello ausente en la legislación mexicana con
las debidas consecuencias de nefastas de ignorancia generali-
zada, improvisación administrativa y reticencia a la innovación
y el cambio.
La legislación argentina en materia de investigación científi-
ca también contiene aspectos garantistas que la legislación
mexicana carece, tales como desarrollar una serie de princi-
pios, la consulta a todos los actores y sectores del Sistema Na-
cional de Ciencia, Tecnología e Innovación previa a la elabora-
ción del Plan Nacional en la materia.
Esta Ley, a diferencia de la mexicana, establece un plazo
máximo de cinco años para publicar los resultados de la inves-
tigación científica financiados con recursos públicos. Al tiempo
que los recursos dirigidos al sector no son administrados por el
Ministerio de Ciencia, ni por el Consejo Federal de Ciencia,
sino por otro ente denominado Agencia Nacional de Promo-
ción Científica, Tecnológica y de Innovación.
Por otro lado y en el orden de las ideas anteriores, a dife-
rencia de México que la constitución y legislación guarda silen-
cio en la materia, en Bolivia queda determinado en el marco
constitucional que los pueblos originarios tiene el derecho de
desarrollar y coordinar procesos de investigación junto con
universidades, el Estado y las empresas productivas y de servi-
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 127

cios, tanto públicas como privadas. Al tiempo que toda política


en materia de ciencia y tecnología se realiza en el marco de
una agenda nacional con visión a largo plazo.
Cabe resaltar también que, ni la legislación mexicana ni la
argentina, en cambio sí se refleja tímidamente en la legislación
española, conminan a que los avances científicos sean utiliza-
dos por los legisladores y gobiernos en turno en aras de ade-
cuar el marco normativo vigente e instrumentar políticas públi-
cas con enfoque científico.
Muy distante de lo comentado, la ley mexicana vigente esta-
blece que la democratización de la información científica, tec-
nológica y de innovación es para los educandos, educadores,
académicos, investigadores, científicos, tecnólogos y la pobla-
ción en general —art. 64—.
Prosiguiendo con el ejercicio comparativo, a continuación
nos disponemos a exponer algunos de los grandes vicios de
inefectividad hallados en el ordenamiento cultural mexicano en
materia de patrimonio cultural en comparación con las legisla-
ciones española, argentina y boliviana.
Por la parte relativa al ámbito constitucional, observamos
que México no regula el derecho del patrimonio cultural expre-
samente en los artículos concernientes a los derechos funda-
mentales, tal y como sí lo prevén las constituciones española,
argentina y boliviana.
Además de eso, de las legislaciones culturales analizadas,
destacamos contar con disposiciones normativas de corte ga-
rantista ausentes en el ordenamiento cultural mexicano, tales
como: Por un lado, es España existe un mandato a los poderes
públicos para poner los bienes culturales al servicio de la co-
munidad, para ello la Administración General del Estado tiene
el deber de fomentar relaciones no solo entre los diversos ór-
denes de gobierno y la de éstas entre sí en aras de democrati-
zar la gestión de los bienes culturales de dominio público; sino
también conformar un Consejo de Patrimonio Histórico en
donde funjan como instituciones consultivas organismos profe-
sionales y entidades culturales, además de las universidades y
juntas de calificación, valoración y exportación.
128 / Erika Flores Déleon

En España, a diferencia de México en donde la historia de


los mexicanos comienza jurídicamente desde la época de la co-
lonización, en la historia de los españoles quedan comprendi-
das todas los legados anteriores a la creación de España, es
decir, incluidos los fenicios, los íberos, celtas, celtíberos, roma-
nos, cartagineses, andalusíes, etc, ya que, el patrimonio históri-
co español engloba tanto los bienes culturales con valor ar-
queológico, etnográfico, geológico, paleontológico, artístico,
científico, técnico o cultural.
Situación muy divergente en México, en donde la Ley Fede-
ral de Zonas y Monumentos Históricos, Artísticos y Arqueológi-
cos los segrega en categorías a partir de fechas relativas y de
conceptos jurídicos indeterminados.
Además, en España, el patrimonio cultural no solo com-
prende la contribución histórica de los españoles a la humani-
dad, sino también comprende la capacidad creativa contempo-
ránea, cuestión que es inexistente en la legislación mexicana.
Será después de 100 años que se reconocerá con la promulga-
ción de la Ley General de Cultura y Derechos Culturales190.
De igual manera, tanto en Argentina como en Bolivia tam-
poco existe la consideración jurídica de inicio de la historia
(nacional o plurinacional) desde la época de la colonización
como sucede en México.
Otros aspectos preeminentes en la legislación española y
ausente en la mexicana, es la prescripción mediante Ley que
todos los órdenes de gobierno cuenten con una autoridad en
materia de protección del patrimonio histórico español; la con-
minación a los Ayuntamientos a que realicen acciones de coo-
peración con las Comunidades Autónomas y la Administración
General de Estado; al tiempo que se le prescribe a los Ayunta-
mientos la obligación de redactar un Plan Especial de Protec-
ción del área afectada por la Declaración de Bienes de Interés

190.  Cfr. Flores Déleon, Erika, Introducción al Derecho Cultural, Colección «Lec-
ciones de Derecho Cultural», Atelier Libros Jurídicos, Instituto Internacional de De-
recho Cultural y Desarrollo Sustentable —IDC Cultura—, Barcelona, 2018, p. 73.
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 129

Cultural, figura jurídica inexistente en México que, en España,


tiene la naturaleza de otorgarle el máximo nivel de tutela a un
determinado bien cultural; así como la obligación de denuncia
de los particulares el peligro de destrucción o deterioro de un
bien cultural.
Entre las medidas de fomento contempladas en la Ley espa-
ñola e inexistentes en la mexicana encontramos la obligatorie-
dad de dirigir como mínimo el 1% del presupuesto asignado
para obras públicas para trabajos de obras conservación del
patrimonio cultural; facilidades en obtención de financiamien-
to; acuerdos con entidades públicas y privadas; así como de-
ducciones fiscales.
El patrimonio documental, bibliográfico y archivístico en
España está regulado en la misma Ley por tener la naturaleza
de bienes culturales muebles, a diferencia de México que están
regulados por otras leyes tales como la Ley General de Bienes
y la Ley Federal de Archivos, respectivamente.
Asimismo, ni en España, ni en Argentina, ni en Bolivia
existe ninguna autoridad que tenga la atribución de afirmar la
identidad nacional ni de establecer y difundir la historia ofi-
cial del país, ni de publicar e investigar en la materia, tal y
como sucede en México a través del INERHM en coordinación
con la SEP, debido a que, como hemos mencionado en el
apartado dedicado al derecho de la educación, realizar tales
acciones es contrario al libre desarrollo de la personalidad y
violación flagrante a los derechos humanos que el Estado
haga proselitismo en la materia, por constituir el ámbito cul-
tural una esfera libre de toda injerencia y subordinación a
cualquier poder.
La legislación de desarrollo en Argentina establece el víncu-
lo de la conservación y valorización del patrimonio cultural
con la educación. Observamos que, a diferencia de México en
donde la LGE únicamente establece que tiene como fin la difu-
sión de los bienes culturales, la LEN determina que la educa-
ción debe no solo difundirlos, sino promover valores que per-
mitan a los educandos desarrollar actitudes de protección y
cuidado del patrimonio cultural.
130 / Erika Flores Déleon

Otras figuras ausentes en la legislación mexicana en donde


únicamente se contempla el área natural protegida tanto para
el patrimonio natural como cultural —LEEPA—, Argentina con-
templa las siguientes: itinerario cultural nacional, paisaje cultu-
ral nacional y área de amortiguación visual.
Por lo que concierne al patrimonio cultural inmaterial, par-
tiendo de la base que en México existe una laguna jurídica en
la materia, subrayamos que España ha expedido recientemente
una Ley que cumple con lo requerido por la normatividad in-
ternacional así como con los trabajos de sistematización reali-
zados en áreas como la etnografía y antropología.
Es garantista en el sentido que no solo tutela las expresiones
culturales que emanan de las personas, pueblos y comunidades;
sino que tutela a las mismas personas y comunidades, inclusive
lugares, itinerarios y espacios culturales. La Ley en comento dicta
el deber por parte de los poderes públicos de generar las condi-
ciones necesarias para su evolución, desarrollo y trasmisión intra
e intergeneracional.
Del mismo modo, la Ley en materia de patrimonio cultural
inmaterial, observamos que está elaborada bajo un enfoque ga-
rantista. Obsérvese que tiene como misión el restarle protago-
nismo a las instituciones y otorgárselo a las personas portado-
ras del conocimiento, organizaciones y asociaciones civiles que
tiene como misión su rescate y promoción.
Como hemos mencionado, es notoria la existencia de legis-
lación de desarrollo de España en materia de patrimonio cultu-
ral inmaterial, en donde la Ley publicada recientemente conmi-
na a elaborar un Plan Nacional de Salvaguardia del Patrimonio
Cultural Inmaterial con vigencia de 10 años. A diferencia de
México en donde persisten lagunas en la materia.
En Argentina, el patrimonio cultural inmaterial no ha sido
regulado de manera expresa empero sí de manera directa al
haber incorporado en su derecho interno mediante Ley tanto la
Convención de Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial
como la Convención para la Promoción y Protección de la Di-
versidad de las Expresiones Culturales. Por otro lado, Argentina
ha expedido una Ley en materia de Música en donde las expre-
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 131

siones musicales folklóricas argentinas gozan de una tutela es-


pecial, cuestión ausente en la legislación mexicana.
De manera dispar a las legislaciones analizadas, en Bolivia
se cuenta con una Ley que regula tanto el patrimonio cultural
material como inmaterial en un mismo cuerpo normativo. Ob-
servamos que Bolivia ha positivizado la relevancia de la protec-
ción, promoción y difusión del patrimonio cultural, a diferencia
de México, para, entre otros, poner en valor las identidades
culturales, promover la diversidad cultural y el dinamismo in-
tercultural cultural.
Destaca por consagrar principios tales como la transversali-
dad, en donde todo el patrimonio cultural boliviano se interre-
laciona en todos los ámbitos tanto públicos como privados; la
descolonización; la interculturalidad institucional, de normati-
vidad y lingüística; así como la concientización a través de polí-
ticas dirigidas a todos los actores sociales, en particular a los
jóvenes sobre la relevancia del patrimonio cultural inmaterial y
la necesidad de su salvaguardia.
La legislación boliviana prevé, a diferencia de México que
persisten lagunas jurídicas, la figura de «tesoro humano vivien-
te» la cual tiene la naturaleza de dotar un ámbito de protección
más elevado y reforzado a aquellas personas que, de sus carac-
terísticas y sabiduría ancestral, depende la perdurabilidad del
patrimonio cultural de un pueblo.
En el mismo orden de ideas, la normatividad boliviana, a
diferencia de la mexicana, reconoce los valores y significados
que las personas y comunidades les dan a los bienes y expre-
siones culturales; otorga la atribución de expedir declaratorias
no solo al gobierno central y las autonomías, sino también a
los municipios y a los gobiernos de los indígenas; reconoce la
participación social en la gestión del patrimonio y su puesta en
valor; el control social y la descentralización.
Por último, a diferencia de México que cuenta con tres Re-
gistros en donde se inscriben los bienes culturales artísticos,
por un lado, y por el otro, los bienes culturales históricos y ar-
queológicos, y los bienes culturales de carácter inmaterial (éste
ausente de regulación de rango legal), Bolivia ha unificado to-
132 / Erika Flores Déleon

dos los registros en un único Sistema Plurinacional de Registro


del Patrimonio Cultural Boliviano.
Ahora bien, prosiguiendo con el estudio comparativo, a
continuación arrojamos las conclusiones abstraídas en la cate-
goría esencial del Derecho Cultural, el derecho autoral.
En general, hemos hallado más similitudes que diferencias.
De estas últimas destacamos las siguientes por contener más
disposiciones garantistas que la legislación mexicana.
Por lo que concierne a la legislación española, sobresalen
las acciones de revisión por remuneración no equitativa entre
los beneficios del cesionario y la remuneración del autor, así
como la tutela de las meras fotografías.
Otros aspectos destacables corresponden a la previsión de
medidas de resarcimiento en caso de conculcación de un dere-
cho autoral, tal y como es la publicación de la resolución judi-
cial en los medios de comunicación a costa del infractor; así
como medidas cautelares de protección urgente y medidas de
cesación.
En este mismo orden de ideas, destacamos que la legisla-
ción española dispone, a diferencia de México, medidas para la
salvaguarda de los derechos en el entorno digital inclusive, a
través de la creación de un ente público para tales efectos.
De la legislación argentina hemos notado que, si bien y al
igual que en la legislación mexicana las ideas no gozan de pro-
tección en materia autoral, sí se tutela la expresión de las misma.
Y de la legislación boliviana, la previsión legal de un por-
centaje mínimo para para el autor en concepto de regalías fo-
nomecánicas y, en los casos de elaboración de contratos de re-
presentación, también se prevé un porcentaje fijo mínimo para
el autor del monto de entradas recaudadas. Además de contem-
plar la tutela de la propiedad intelectual tanto a nivel indivi-
dual como a nivel colectivo, así como la titularidad derivada
del derecho autoral.
En materia de derecho de los medios de comunicación y
nuevas tecnologías también hallamos diferencias en la normati-
vidad vigente. A título de ejemplo, en México, tanto las teleco-
municaciones como la radiodifusión (o comunicación audiovi-
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 133

sual) son competencia exclusiva de la federación; en cambio en


España y Bolivia la comunicación audiovisual corresponde a
una materia de competencia compartida entre el Estado Cen-
tral/ Plurinacional y las Comunidades Autónomas/Gobiernos
Departamentales Autónomos, siendo las telecomunicaciones
competencia exclusiva de la federación.
Y no solo eso, sino que en México la constitución prescribe
el proselitismo nacional, del tenor que la radiodifusión deberá
fomentar la identidad nacional y el amor a la Patria; siendo
que, por el contrario, nada de lo mencionado se encuentra en
las constituciones española, argentina y boliviana, por obvias
razones, a saber, por ser contrario a los derechos humanos que
tutelan, a la postre, el libre desarrollo de la personalidad libre
de toda injerencia y subordinación a cualquier poder.
En este mismo orden de ideas, en Bolivia la constitución
prevé que los medios de comunicación deben promover valo-
res éticos, morales y cívicos de las diferentes culturas del país,
así como la producción y difusión de programas educativos
plurilingües, al tiempo que la legislación de desarrollo recono-
ce el vínculo ineludible entre las telecomunicaciones y las TICs
con las comunicaciones, educación, acceso al conocimiento,
ciencia, tecnología y cultura. A diferencia de México, en donde
la constitución y la ley guardan silencio en la materia.
En cuanto a las legislaciones de desarrollo, tanto la española
como la argentina se han elaborado tomando como marco de
referencia el derecho derivado de la Unión Europea —en Espa-
ña por corresponder al derecho comunitario, fuente supralegal
del derecho español y, en Argentina, por el hecho de contar con
una normativa modelo de vanguardia en la elaboración de la
Ley— en aras de establecer un régimen básico común que ga-
rantice el pluralismo, tanto de medios como de contenidos en
donde tenga cabida todo tipo de opinión pública, así como los
derechos de los consumidores, a sabiendas que los contenidos
audiovisuales similares o idénticos deben contar con un mismo
marco regulatorio.
Ya que, tanto en Argentina como en España, es de resaltar
la importancia cabal que estos instrumentos jurídicos tienen
134 / Erika Flores Déleon

para el libre desarrollo de la personalidad así como para el de-


sarrollo sociocultural de la población. En cambio, en México,
únicamente hace mención a que con la regulación de las tele-
comunicaciones y la radiodifusión tiene como fin contribuir a
los fines y al ejercicio de los derechos establecidos en el art. 6º,
7º, 27 y 28 de la CPEUM, obviando, además, tener entre sus fi-
nes la promoción de la integración latinoamericana, como así
se prevé en la legislación argentina, haciendo especial énfasis
en que los medios de comunicación contribuirán al debate ple-
no de las ideas.
Asimismo, hacemos notoria la ausencia de técnicas garantis-
tas de primer nivel en México, como sí las tiene España en di-
versos ámbitos tales como el contar con medidas encaminadas
a la protección de los menores.
En este sentido, hemos observado que en México la Ley sim-
plemente hace la advertencia de que todo programa radiotelevi-
sivo advierta sobre los contenidos impropios o inadecuados para
los menores; en cambio, en España y Argentina la Ley establece
horarios restringidos así como franjas horarias de protección re-
forzada en donde todos los contenidos difundidos sean apropia-
dos para los menores. Otros aspectos destacables corresponden
a la promoción de las lenguas oficiales del país así como la di-
versidad cultural y lingüística, en donde la legislación mexicana
no conmina a los concesionarios a promover todas las lenguas
nacionales y la diversidad cultural del país, sino que menciona el
derecho de los concesionarios para uso social sin fines de lucro
de usar y promover las lenguas nativas originarias.
Respecto los contenidos audiovisuales, tanto la legislación
española como la argentina hacen énfasis en que deberán con-
tribuir a difundir la riqueza cultural de las naciones y la diversi-
dad que les caracteriza, además de fomentar las identidades y
valores culturales de todos los pueblos, lo cual no es una pres-
cripción para los operadores mexicanos, recordemos que éstos
deben apegarse al art. 3º constitucional.
También observamos que la legislación española, a diferen-
cia de la mexicana, empodera a la sociedad civil permitiéndole
que ejerza el control sobre los contenidos audiovisuales que
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 135

sean contrarios al ordenamiento jurídico vigente. En cambio,


en México, dichos mecanismos no son especificados en la Ley,
se deja al arbitrio de los interesados en obtener una concesión
sobre el espectro radioeléctrico para uso público para prestar
el servicio de radiodifusión, siendo el IFT quien emita su con-
formidad con las propuestas del solicitante.
Otra medida de tutela contemplada en la Ley argentina co-
rresponde a la Defensoría del Público de Servicio de Comuni-
cación Audiovisual, en donde, a diferencia de México que la
Ley contempla que cada estación radiodifusora cuente con un
defensor de las audiencias, Argentina crea este ente público
que, a la postre, se le dota de atribuciones tales como no solo
recibir las denuncias, reclamos y consultas, sino también pro-
mueve la creación de foros permanentes y participativos con la
sociedad civil sobre el funcionamiento y desarrollo pleno de
los medios de comunicación.
Además de lo expuesto, otro aspecto garantista ausente a
subrayar en la legislación mexicana, es que deja en manos de
las administraciones en turno los planes en materia de radiodi-
fusión. En cambio, en España, todo plan en la materia debe ser
elaborado con visión a 9 años, además de contar con organis-
mos independientes que ejerzan control sobre todos los servi-
dores públicos. Y no solo eso, sino que la Agenda Digital mexi-
cana se circunscribe a metas anuales y sexenales emitidas por
el Ejecutivo Federal, en cambio, en España, el ejecutivo no solo
debe instrumentar los planes a largo plazo elaborados en el
marco de la Ley, sino también a las previsiones elaboradas en
la Unión Europea con visión a largo plazo (10 años).
También es menester resaltar que, a diferencia de México en
donde no se establecen cuotas de pantalla para la retransmi-
sión de programas nacionales, tanto Argentina como España sí
los contempla, siendo diferente para los operadores naciona-
les, provinciales y municipales.
Además de lo dicho hasta ahora, hacemos la precisión de
que en México se deja en manos de la normatividad infralegal
los requerimientos técnicos y de instalación —por ser atribu-
ción del IFT—. Por el contrario, en España están establecidos
136 / Erika Flores Déleon

mediante Ley, lo cual dota certeza jurídica por ser los entes
gubernamentales meros ejecutores de ésta.
Otro aspecto a destacar relevante es la diferencia entre la
Ley de Educación Nacional de Argentina y la Ley General de
Educación mexicana, en tanto la primera determina que la edu-
cación secundaria tendrá como fin desarrollar capacidades
para la comprensión y utilización inteligente y crítica de las
TICs; en cambio, la segunda, deja en manos de la autoridad en
turno la emisión de lineamientos para el uso responsable y se-
guro de éstas.
En cuanto a las instituciones analizadas desde el método
comparativo también encontramos diferencias. Por ejemplo, Es-
paña cuenta con el Ministerio de Industria, Turismo y Agenda
Digital además del organismo regulador y supervisor indepen-
diente creado —en beneficio de los consumidores y usuarios—
mediante Ley, la Comisión Nacional de los Mercados y Compe-
tencia; Argentina, con el Ente Nacional de Comunicaciones
(ENACOM) en el ámbito del Ministerio de Comunicaciones de
la Nación creado por el Ejecutivo Federal; y Bolivia, con la Au-
toridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y
Transportes (ATT), también creado por disposición infralegal.
A diferencia de México que el IFT es creado mediante reforma
constitucional.
Del estudio de derecho comparado en materia de pueblos
originarios, en donde hacemos hincapié que España, a pesar
de no ser un país en donde existen pueblos indígenas y triba-
les tal y como es entendido por la comunidad internacional, sí
se caracteriza por contar con un imbricado de expresiones cul-
turales de las que además emergerá una cultura común, desta-
camos los siguientes resultados de la investigación.
Por un lado, así como España en 1978 y Bolivia en el 2009
se refundaron para reconstruir un Estado inmerso en la mono-
culturalidad, a diferencia de México en donde la Constitución
de 1917 mantiene un tinte monocultural, desde la promulga-
ción de las nuevas constituciones española y boliviana emerge
un nuevo Estado culturalmente responsable el cual reconoce a
la diversidad cultural como riqueza de la humanidad desde el
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 137

cual en la unidad se relacionan diversos pueblos y naciones en


términos de equidad y dignidad paritaria.
Particularmente, a diferencia de México en donde existe una
laguna manifiesta en materia de establecer diálogos intercultura-
les con todos los pueblos originarios, en España se constitucio-
naliza el deber del Estado central, junto con las Comunidades
Autónomas, de entablar una comunicación intercultural entre
todos los pueblos de España, en tanto su legitimidad está en ser
un ente garante de los derechos culturales. Asimismo, en Espa-
ña, la organización territorial se delimita en función de las carac-
terísticas socioculturales de los habitantes de península ibérica,
en donde la libre determinación, el derecho al territorio, a los
recursos, instituciones, autogobierno y autonomía —misma que
conlleva al reconocimiento del pluralismo jurídico y jurisdiccio-
nal, excepto el sistema penal que es único para todo el Estado—
está garantizada tanto por la Norma Fundamental como en los
respectivos Estatutos de Autonomía.
Como hemos mencionado, desde el preámbulo de la Consti-
tución Española, hasta los artículos que la comprenden, así
como en su legislación de desarrollo y las instituciones creadas
para tales efectos, son totalmente coherentes con la atribución
de proteger y promover las culturas, tradiciones, lenguas e ins-
tituciones de los pueblos de España. Muy al contrario de lo que
sucede en México, en donde los pueblos originarios han sido
desplazados de sus territorios para construir un Estado a la ma-
nera de occidente, además de no contar con una organización
territorial inspirada en las características que reúnen los pue-
blos originarios, en donde las instituciones ancestrales no go-
zan de igual jerarquía que las creadas por el poder hegemónico
estatal, ni es reconocido el pluralismo jurídico y, el jurisdiccio-
nal, a pesar de estar reconocido en el texto constitucional, care-
ce de legislación de desarrollo derivando en consecuencias de
inefectividad.
Además, los pueblos originarios de México están domina-
dos por leyes elaboradas desde una cosmovisión ajena a su
realidad cultural, en otro idioma proveniente de España y sin
ser traducidos en sus lenguas originarias. Así como toda la nor-
138 / Erika Flores Déleon

matividad publicada en el BOE es traducida en catalán, valen-


ciano, gallego y vasco, en México la normatividad publicada en
el DOF solo está disponible en castellano.
Continuando con la exposición de los resultados obtenidos
en el ejercicio comparativo, destacamos que Argentina, al igual
que México, reconoce la preexistencia étnica y cultural de los
pueblos originarios en el texto constitucional, empero, de ma-
nera disímil a como sucede en México, ha promulgado leyes en
materias que constituyen en México lagunas jurídicas, tales
como en materia de posesión y propiedad de las tierras de las
comunidades indígenas; así como otras en donde se crea un
Registro de Comunidades Indígenas en aras de, una vez inscri-
tas dichas comunidades, se les reconoce personalidad jurídica.
Además, la Ley de Política Indígena y Apoyo a las Comuni-
dades Aborígenes argentina, a diferencia de la legislación mexi-
cana en donde solo prevé de manera generalizada la educación
bilingüe e intercultural, contempla que todos los niños indíge-
nas cursen los primeros tres años en su idioma natal, siendo
considerado el castellano como una lengua especial. Así las co-
sas, el resto de la educación será bilingüe. Observamos, asimis-
mo, que la citada Ley también establece que todas las personas
pertenecientes a dichas comunidades tendrán atención espe-
cializada en salud bucodental, exámenes clínicos y cardiovas-
culares, entre otros, así como la previsión de planes de jubila-
ción. Aspectos jurídicos inexistentes en la normatividad
mexicana.
En general, observamos que Argentina y México son países
en donde los pueblos originarios han sido reconocidos consti-
tucionalmente de manera tardía, en 1992 en México y 1994 en
Argentina, debido a que las constituciones originales fueron
elaboradas sin tener en consideración la existencia y la valora-
ción de las etnias y personas que poseían (y actualmente po-
seen) diferentes cosmovisiones. Estas comunidades ancestrales
son sublevadas por el poder hegemónico estatal al ser conside-
rados aborígenes y ciudadanos de segunda que deben ser alfa-
betizados e incorporados a la sociedad nacional artificiosamen-
te creada por la ciencia jurídica.
Derecho Cultural: un estudio comparado entre México, España... / 139

Muy distinto de lo que sucede en España y Bolivia. En Espa-


ña por contar con una constitución fruto de la transición de la
dictadura a la «democracia» (1978) que reconoce la intercultura-
lidad y los derechos fundamentales como fundamento de la le-
gitimidad del Estado.
En Bolivia, en donde a través de la refundación del Estado
Plurinacional en el año 2009 se posiciona a los pueblos origi-
narios —pueblos indígena originario campesinos— en el texto
original constitucional como fuerza motriz y orgullo desde el
cual erigir una nueva sociedad basada en la diversidad cultural,
siendo la interculturalidad el instrumento para la cohesión y
convivencia armónica y equilibrada entre todos los pueblos y
naciones.
En efecto, la constitución boliviana no solo reconoce la exis-
tencia de los pueblos originarios sino que la caracteriza como
una fortaleza del país por ser éstos depositarios de saberes,
conocimientos, valores, espiritualidades y cosmovisiones en
donde el Estado tiene el deber de fungir como un ente garante
de los derechos culturales stricto sensu.
Otro aspecto notorio de la disparidad de regulación en Mé-
xico, a diferencia de Bolivia en donde la legislación de desarro-
llo reconoce el pluralismo jurídico y jurisdiccional en el mismo
orden jerárquico que la normatividad y jurisdicción ordinaria,
en México persisten lagunas jurídicas a colmar ya que, la
CPEUM reconoce la posibilidad de aplicación de sus diversos
sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflic-
tos, empero no se ha expedido la referida legislación de desa-
rrollo, deviniendo ineficaces los derechos consagrados en la
constitución.
Bolivia, a diferencia de México, ha emprendido una cruzada
jurídica en la consolidación de las entidades territoriales de los
pueblos originarios, además de llevar a la práctica la libre de-
terminación consistente en dotar de plena autonomía, autogo-
bierno, cultura e instituciones propias, inclusive reconoce la
posibilidad de creación de instituciones interculturales, a sa-
biendas que consisten en una fusión de las instituciones pro-
pias de cada comunidad con las emanadas de la cultura común.
140 / Erika Flores Déleon

Para darle aún mas peso a las acciones emprendidas en pro


de posicionar a las culturas originarias en una posición pre-
ponderante, se ha elevado a una norma interna de rango legal
la Declaración Universal de las Naciones Unidas de los Dere-
chos de los Pueblos Indígenas, como bien saben, un instru-
mento jurídico internacional de naturaleza no vinculante.
Haciendo énfasis en las lagunas que persisten en el ordena-
miento cultural mexicano, cabe decir que Bolivia, a diferencia
de México, sí ha expedido leyes en materia de consulta a los
pueblos originarios; la legislación prevé que el Estado central
tiene atribuciones en elaborar políticas públicas para la desco-
lonización, investigación y difusión de prácticas de las culturas
ancestrales así como de los idiomas oficiales; creación de leyes
que impulsen la declaratoria de prioridad nacional de identifi-
cación de espacios para el reconocimiento a la memoria de lí-
deres, héroes y próceres indígenas originarios campesinos;
procedimientos para postular candidatos en los procesos elec-
torales; leyes de preservación no solo ecológica sino de repro-
ducción histórica y hábitat de los pueblos originarios; además
de contar con convenios bilaterales que fomentan las relacio-
nes entre los pueblos originarios con sus países vecinos.
Por último hacer mención a la institución creada para pro-
mover la construcción de la identidad bolivariana plurinacional
e intercultural, descolonizada y comunitaria, el Ministerio de
Culturas y Turismo.

9. BIBLIOGRAFÍA

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SOBRE IDC CULTURA

IDC Cultura, el Instituto Internacional de Derecho Cultural


y Desarrollo Sustentable, nace en 2014 como una iniciativa
ciudadana para realizar aportes concretos en el marco del De-
recho Cultural consagrado en diversos instrumentos jurídicos,
tanto nacionales, como regionales e internacionales, en aras
de que, a través de su pleno goce y ejercicio, tomando como
eje referencial los avances científicos en la materia, se logre
generar conciencia de la importancia que guarda la dimensión
cultural del desarrollo para mejorar la calidad de vida de toda
persona en todos los ámbitos en los que interactúa en socie-
dad y, así, erradicar la violencia, reducir desigualdades, crear
comunidades resilientes, sostenibles, conscientes y respetuo-
sas consigo mismo y con el medio ambiente, abonar en la cul-
tura jurídica, fomentar la salud y el bienestar, entre otros as-
pectos que directa e indirectamente impacta el pleno ejercicio
y goce del Derecho Cultural.
En este sentido, un grupo de artistas y profesionistas prove-
nientes de diferentes disciplinas y con experiencias nacionales e
internacionales, deciden trabajar en cuatro ejes programáticos,
con el fin generar consensos y alianzas entre la academia, la so-
ciedad civil, la iniciativa privada, el sector social y el público.
Los ejes programáticos antes mencionados abordan la con-
sultoría, la gestión del conocimiento, la gestión cultural y la
certificación, teniendo como ejes transversales RRI y advocacy;
estableciendo, en cada caso concreto, acciones en el marco de
144 / Erika Flores Déleon

la legalidad a implementar junto con socios estratégicos y alia-


dos clave.
IDC Cultura tiene como misión el fomento del desarrollo
cultural humano, no solo por ser base previa para el desarrollo
sustentable en general, sino, en lo particular, para el logro de
la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible de las Naciones
Unidas.
En efecto, el Derecho Cultural se constituye —siempre que
sea metodológicamente instrumentado como derecho humano
y entendido como sistema normativo— como una herramienta
estratégica para el desarrollo sustentable de toda región. Ya
que, en la conquista de los derechos culturales, se encuentra la
llave de la dimensión cultural de desarrollo y de la consecución
de los Objetivos de Desarrollo Sostenible con proyección 2030.
Sin lugar a dudas, el sector cultural desde el enfoque intradisci-
plinario, se postula como motor de cambio para la evolución
de toda la sociedad en su conjunto en términos de responsabi-
lidad.
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Informes a: contacto@idccultura.org.mx