Expediente: N. 435-2017.TCE
Integrantes:
Grupo 6
2018-2
I. Objeto de la denuncia
En el caso, se interpone un derecho de petición (Art 20° C y 118° y 215° TUO Ley 27444)
dentro de un concurso público para contratación de servicios con el Estado, en específico el recurso de
Apelación (Art. 109° TUO Ley 27444) contra:
- La descalificación (no admisión en realidad) de su oferta.
- La oferta del Adjudicatario.
- La buena pro del procedimiento de selección
Solicitando:
- La revocación de su descalificación
- No admitir la oferta del adjudicatario
- Se le otorgue la buena pro
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impugnativo" presentado el 15 de febrero de 2017 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante
interpuso recurso de apelación; es decir, lo realizó dentro del plazo estipulado en la normativa vigente.
7. El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto
objeto de cuestionamiento.
El artículo 41 del reglamento señala que el recurso de apelación está reservado a los participantes o
postores los cuales califican como tales desde el momento de la presentación de su oferta. El
impugnante, evidentemente, cuenta con legitimidad puesto que él fue un participante cuya oferta fue
descalificada.
9. No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.
El Impugnante ha solicitado que se revoque la decisión del Comité de Selección descalificar su oferta,
que se desestime la oferta del Adjudicatario y que se revoque la buena pro del procedimiento de
selección y se le adjudique la misma. Tras la revisión de los fundamentos del recurso de apelación, se
desprende que estos efectivamente buscan sustentar sus pretensiones confirmándose así una conexión
lógica entre ambos.
2. Fundamentos de derecho
El tribunal advierte la existencia de vicios de nulidad que afectan el proceso de selección
llevado a cabo por el Hospital San Juan de Dios de Pisco. Advierte que:
El primer párrafo del mencionado artículo establece un requisito previo a la evaluación de las
ofertas, así:
Artículo 54°
Previo a la evaluación, el comité de selección debe determinar si las ofertas responden a las
características y/o requisitos funcionales y condiciones de las Especificaciones Técnicas y
Términos de Referencia especificados en las bases. De no cumplir con lo requerido, la oferta
se considera no admitida.
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En base al citado artículo antes de evaluar las ofertas se debe verificar si éstas cumplen con
las características y requisitos establecidos en la convocatoria. Se trata, pues, de verificar datos
objetivos como que se cuente con el equipamiento solicitado, así como las cantidades solicitadas, etc.
De esta manera, solo se admiten para evaluación aquellas ofertas que cumplen con todo lo requerido
por la entidad en las bases de convocatoria. Las ofertas que no cumplen con los requisitos se
consideran no admitidas.
De esta manera, la entidad ha incumplido dicho artículo toda vez que admitió la oferta, la
evaluó y finalmente la descalificó por advertir que no cumplia con los términos de referencia
especificados en las bases de la convocatoria. En atención a lo establecido por la norma, la entidad
debía considerar la oferta presentada por Inversiones y Servicios Virgen de las Mercedes S.A.C. como
no admitida al no cumplir con los términos de referencia. Por lo tanto, ya no cabía evaluación ni
calificación alguna de dicha oferta.
La sala considera que en la referida Acta adolece de motivación insuficiente. Ello toda vez
que fundamenta la descalificación del impugnante (Inversiones y Servicios Virgen de las Mercedes
SAC) en que su oferta “no cumple con los términos de referencia”. Esta frase genérica no permite
conocer con certeza cuales son los términos de referencia incumplidos. ¿Incumple todos? ¿O solo
algunos? ¿Cuáles incumple?
Artículo 45°
La evaluación, calificación y el otorgamiento de la buena pro deben constar en actas
debidamente motivadas, las mismas que deben ser publicadas en el SEACE en la oportunidad
del otorgamiento de la buena pro.
Entonces, se incumple con una debida motivación toda vez que el Acta no expone las razones
por las cuales la entidad toma ciertas decisiones. El uso de ‘fundamentos’ genéricos no constituye
motivación adecuada sino insuficiente. No solo impiden ejercer el derecho de contradicción y defensa
por parte del afectado, sino que pueden esconder arbitrariedad en la toma de decisiones por parte de la
entidad.
Tal es la importancia de una debida motivación que la LPAG la reconoce como un requisito
de validez del acto administrativo (artículo 3° numeral 4). De esta manera, si bien todos los actos se
presumen válidos acorde al artículo 9° de la misma norma, tal presunción se rompe cuando se advierte
la omisión o defecto en alguno de los requisitos de validez. En este caso, la falta de una motivación
debida es causal de nulidad del Acta en tanto acto administrativo (artículo 10° numeral 2).
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III. Normas materia de discusión
- Ley 30225 Ley de Contrataciones con el Estado: norma que regula el procedimiento de
selección
- DS. 350-2015/EF Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado
- Ley 27444 TUO de la LPAG: empleada para verificar el respeto al correcto procedimiento
administrativo con los derechos y garantías para los administrados.
En el caso concreto, el uso de frases genéricas, como “no se han cumplido con los términos de
referencia”, no puede considerarse como una debida motivación para la descalificación de la oferta.
El Acta contiene una motivación insuficiente ya que no especifica cuáles fueron los términos de
referencia que no se cumplen en la oferta ni porque la entidad los considera no cumplidos. De esta
forma, se vulnera el derecho a obtener una decisión motivada porque el Acta que descalifica la oferta
del administrado no tiene una motivación suficiente.
En el presente caso, ya que el Acta no ha señalado cuales son, específicamente, los “términos
de referencia” que fueron incumplidos en la oferta, el administrado no puede saber en qué consistió su
incumplimiento. Por ello, tampoco puede defenderse alegando que sí hubo cumplimiento cuando no
conoce qué términos de referencia considera la entidad que han sido incumplidos. Entonces, se
vulneran sus derechos de contradicción y defensa toda vez que no se le permite conocer de manera
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directa, con precisión y suficiencia las razones concretas que llevaron a la entidad a decidir la no
admisión de su oferta.
Se observa que hay una serie de normas que se incumplen tras la descalificación de la oferta
hecha por “Inversiones y Servicios Virgen de las Mercedes SAC” por parte del Comité de Selección,
lo cual no solo perjudica a la empresa mencionada, sino que también va en contra de la legitimidad y
transparencia que debe gozar un proceso de contratación con alguna entidad del Estado con el fin de
que esta pueda otorgar la buena pro al oferente que esté en mejores condiciones de asumir la
prestación de servicios solicitada y que a la vez se maneje de forma responsable los las consultas, el
Comité de Selección debe de integrar las bases como reglas definitivas del procedimiento de
selección”, ya que en el Acta de Admisión, Evaluación y Calificación de Ofertas si bien se argumenta
que el impugnante incumple con los términos de referencia, no ofrece una delimitación de esta.
Es decir, las bases no están claras, y es recién en tras la interposición del recurso de Apelación
en el que la Entidad aclara que el término de referencia era concerniente a la entrega de 2 escaleras de
12 pasos y 2 escaleras de 8 pasos, cuando el impugnante sólo ofrecía una de 12 pasos y una de 8
pasos. Consideramos que esta información debió de ser detallada en el Acta y no recién tras la
apelación, ya que esta omisión cambia las reglas del juego dándole una justificación a la Entidad para
descalificar su oferta.
Por otro lado, se ve que también se incumple con el artículo 54° del referido Reglamento en el
que se estipula que “previo a la evaluación, el Comité de Selección debe determinar si las ofertas
responden a las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las Especificaciones
Técnicas y Términos de Referencia especificados en las bases. De no cumplir con lo requerido, la
oferta se considera no admitida”, ya que no resulta coherente que la oferta hecha por el impugnante
haya sido evaluada y posteriormente calificada, a pesar de que el Comité de Selección sostuvo que no
se cumplía con los términos de referencia.
Y es que en base al referido artículo si estos últimos términos no se cumplen, la oferta hecha
ni siquiera debió de haber sido admitida y mucho menos calificada. Por lo cual, resulta lógico que la
salida más conveniente para sustentar la descalificación era el sustentar el “incumplimiento de los
términos de referencia” que en realidad tal como está en el Acta en términos muy generales perjudica
al impugnante, ya que no se le especifica el porqué de la no admisión de su oferta, afectando
indirectamente el derecho de contradicción que tienen todos los administrados al no detallar
específicamente la motivación de la decisión de la Administración Pública.
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Por lo cual, en la misma línea se iría en contra del artículo 45° del Reglamento en el que se
estipula que “la evaluación, calificación y el otorgamiento de la buena pro deben constar en actas
debidamente motivadas, las mismas que deben ser publicadas en el SEACE en la oportunidad del
otorgamiento de la buena pro”, ya que la Administración al no dar una justificación creíble que sirva
de motivación para el rechazo de la oferta de la empresa afectada, incumple con los principios de
transparencia e igualdad de trato para todas aquellas empresas que ofrecen sus bienes y servicios en el
mercado a disposición de los requerimientos de estas Entidades.
Los principios generales del derecho administrativo se mencionan en el artículo VI del Título
Preliminar siendo uno de ellos el que consideramos fue vulnerados por la Administración en el
presente caso.
Lo que ocurrió en este caso fue ya desarrollado en los fundamentos de derecho expuestos páginas
arriba. En primer lugar, se cometió un error durante el procedimiento de concurso público. Este
procedimiento cuenta con 3 etapas: admisión, evaluación y calificación. El Comité de Selección, a
pesar de haber advertido que la oferta del Impugnante no respondía a los Términos de Referencia
especificados en las bases procedió a evaluar la oferta de aquél y, posteriormente, a calificarla,
incumpliendo lo dispuesto por el artículo 54 del Reglamento. Si según el órgano que evaluó, la oferta
no cumplía con lo solicitado, debió ser desestimada desde un inicio y no considerada como admitida,
lo que implica no proceder a evaluarla y mucho menos a calificarla.
En segundo lugar, se señaló en el acta que la oferta no cumplía con los términos de referencia. Razón
que a su vez fue mencionada para descalificar la oferta. El problema surge porque en ningún momento
se mencionan expresamente cuáles son los términos de referencia que sirvieron como criterio para la
decisión del Comité. Esta situación constituye un vicio de nulidad del que adoleció la etapa de
calificación que, junto a las otras dos etapas del procedimiento ya mencionadas, es considerada como
acto administrativo. Por ello, debe cumplir con los mismos requisitos establecidos en el art. 3 del
TUO de la Ley 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General.
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contradicción del impugnante pues no conocía las razones de la descalificación de su oferta lo que le
impidió impugnar de manera más precisa.
Sólo como un comentario adicional, queremos señalar que otros dos principios generales que se ven
involucrados son los de verdad material y presunción de veracidad puesto que si bien es cierto que la
administración tenía el deber de realizar todas las investigaciones necesarias para confirmar que la
información provista por el administrado fuera veraz, el principio de presunción de veracidad lo
limitaba puesto que todo documento presentado por las partes que cuente con los requisitos exigidos y
haya seguido las formas correctas, deben entenderse como verdaderos. Es por esta razón que la
documentación falsa presentada por el adjudicatario tuvo que ser evaluada por el Tribunal quien, al
conseguir pruebas de oficio, determinó la falsedad de los documentos presentados.
Por lo tanto, respecto de este caso, mientras no se encuentre una justificación que motivó a la
descalificación de la oferta del impugnante, consideramos que se estaría ante un requisito de invalidez
de este acto administrativo, ya que el Comité de Selección más allá del “incumplimiento de los
términos de referencia” sustentado no ofrece otras razones que motivaron la decisión de descalificar
su oferta en el proceso de selección.
5. Otros conflictos
a. Validez del acto administrativo
En el presente caso, se ve que existe un problema respecto a la validez del acto administrativo
al momento en que el Comité de Selección no motiva debidamente, lo cual genera un perjuicio a los
derechos ya mencionados anteriormente (derecho a la defensa, a la contradicción, al debido proceso e
información o transparencia). Esta falta de motivación generó un vicio de arbitrariedad, ya que la
decisión de la Entidad al no expresar como debe las razones que la llevaron a no admitir la oferta está
haciendo uso del poder estatal fuera de los límites que le impone la ley. Es por esta sospecha de
arbitrariedad que acorde al art. 10 del TUO de la LPAG se sanciona con la nulidad del acto
administrativo en garantía a los derechos de los administrados.
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hechos; no obstante, esto constituye una presunción iuris tantum. Siendo así la administración no está
obligada a considerar como ciertos los documentos si encuentra prueba en contrario.
En este sentido, se tiene como elemento objetivo la declaración del ex gerente general que fue
el supuesto emisor de los documentos en cuestión declaró expresamente que la documentación es
falsa. Esta declaración sería suficiente para generar convicción sobre la falsedad de los documentos,
ya que como ha manifestado recurrentemente el Tribunal es necesario que el supuesto emisor de los
documentos afirme no haberlos expedido o suscrito.
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A modo de conclusión consideramos de suma importancia los derechos de petición, puesto
que permiten no solo al administrado sino también al ciudadano en sí, un acceso a la enmienda de
una resolución sentencia por parte del estado, entendiéndose a este último, no como un ente
completo o cabal, sino perfectible; gracias a ello, un superior jerárquico puede pronunciarse y dar
fe de un buen uso del derecho o poder que tienen, en este caso, la administración pública.
Además, los actos administrativos, como presupuesto de existencia tienen a la motivación dentro
de sus requisitos, la cual, por una falta de capacitación de los funcionarios o la misma aplicación
de los procedimientos de selección pueden recaer en vicios, entonces, viene de suma importancia,
las pronunciaciones de los Tribunales para la defensa del debido proceso y transparencia, y así no
dejar en indefensión o vacíos de incertidumbre al administrado.
Concluimos también que la normativa vigente se puede esclarecer mejor, ya que, dentro del
procedimiento revisado, se pudo notar una inhibición al límite de días como plazo, al momento
cuando el Tribunal propone (03) días como máximo de tiempo para recepcionar entrega de
información adicional a la Entidad y ésta, la provee extemporáneamente, no llevando a ningún
obrante o acto distinto, sino un desliz que pasó desapercibido continuando con las actuaciones.
Los recursos públicos dentro de las contrataciones públicas deben ser usados para llegar al
beneficio y coadyuvar a la sociedad a realizar sus propósitos complementarios, en consecuencia,
éstos deben usarse oportuna y cautelosamente, buscando que el Estado contrate con el mejor
proveedor por ejemplo y llegar a la eficiencia del resultado; agregarle así mismo que una relación
Administrado – Administración Pública debe fortalecer la confianza depositada por el Estado en
los participantes, la cual, como en éste procedimiento, se ve afectada al momento que se
demuestra que el adjudicatario incurre en malas prácticas para ser seleccionado.
Por último, resaltamos la importancia de la colaboración entre entidades por ser ésta un elemento
de configuración para un mejor cumplimiento del deber funcional, el cual, dentro de nuestra
normativa está regulado en el Art 85° del TUO Ley 27444; esperando no sólo regule a los
organismos u órganos de la Administración sino a todas las esferas y poderes del Estado.
VIII. Bibliografía
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
2014 Ley 30225. Ley de Contrataciones del Estado
EL PERUANO
2015 DS. 350-2015/EF. Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
EL PERUANO
2017 Ley 27444 TUO de la LPAG
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MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
2013 Resolución directoral 002-2013-JUS/DNAJ
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