1)
• El derecho de familia
La convivencia familiar y los innumerables trances existentes entre los miembros
de cualquier familia pueden originar numerosos conflictos que requieren una regla
de mediación jurídica, y donde el estado debe proveer reglas que ayuden a
solucionar el problema. El conjunto de reglas de intermediación y organización
familiar de carácter estructural se denomina Derecho de familia y contiene
básicamente los siguientes aspectos:
▪ Regulación del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis
▪ Regulación de las relaciones existentes entre padres (o
progenitores) e hijos.
▪ Las instituciones tutelares en función sustitutiva de la patria
potestad.
• Principios constitucionales en relación con el derecho de familia
Los principios familiares básicos conforme a la vigente constitución son:
1. Absoluta igualdad entre hombres y mujeres respecto del matrimonio (art.
32.1)
2. Al declararse la aconfesionalidad estatal (art. 16.3), la constitución presupone
la recuperación del poder civil en la regulación del matrimonio, es decir, se
delega en el legislador ordinario la posibilidad de existencia del divorcio.
3. Absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales
y los consiguientes deberes de los padres en cualquiera de ambos casos (art.
39.2 y 3)
4. A efectos de determinar la filiación, la constitución ordena al legislador
regular la investigación de la paternidad (art. 39.2)
• La legislación reformadora del código civil
Los principios constitucionales se han plasmado mediante las reformas del código
civil operadas por dos leyes de 1981 Ley 11/1981 de modificación del código
civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio.
Ley 30/1981 por la que se modifica la regulación del matrimonio en el código
civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad,
separación y divorcio. Como curiosidad cabe decir que ninguna de las dos, cuenta
con un preámbulo, pues era tanta la polémica en aquel momento, que decidieron
llevar adelante las leyes (y la reforma que ello suponía) y olvidarse de un polémico
preámbulo.
Algunas otras leyes a lo largo del periodo democrático han supuesto también
reformas (autorización del matrimonio civil por alcaldes, materia de adopción,
materia de tutela etc…) pero ninguna de la importancia de las dos leyes del 1981.
Sin embargo, si que resulta especialmente importante las dos leyes de 2005
13/2005 derecho a contraer matrimonio y la ley 15/2005 separación y divorcio.
Pues ambas tienen relación con la trascendental reforma de 1981 (otorgando carta
de naturaleza al matrimonio entre personas del mismo sexo, y suprimiendo la
necesidad de afrontar de manera doble la crisis matrimonial a través de la
separación primero y luego del divrocio).
- EL MATRIMONIO (Cap. 2)
• El matrimonio
Hasta la entrada en vigor de la ley 13/2005 el matrimonio ha sido la unión
estable entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares.
Debido a la gran importancia que el matrimonio tiene, no sólo jurídicamente sino
fundamentalmente sacramental, en más de un lugar, el profundo desarrollo
canónico del matrimonio ha influido notoriamente en numerosísimos aspectos de
lo que hoy constituye la regulación jurídico-civil del matrimonio. A continuación,
se destacarán las notas propias del matrimonio en nuestra cultura:
1. Heterosexualidad: Hasta la ley 13/2005, la unión matrimonial ha comportado
y requerido la unión de un hombre y una mujer.
2. Monogamia: El matrimonio debe celebrarse entre dos personas, sólo dos, del
mismo o distinto sexo.
3. Comunidad de vida y existencia: La celebración del matrimonio se encuentra
dirigida a constituir una relación íntima y estable que comprende cualesquiera
aspectos de la vida que se afronta comúnmente por los cónyuges, aunque
ninguno de los dos pierda su propia individualidad. Este precepto puede ser
complicado de entender en sentido positivo, pero no cabe duda de su
importancia, pues en sentido negativo, el “no proyecto de vida en común”
genera la situación de los llamados “matrimonios de complacencia”.
4. Estabilidad: Mismo sentido que el precepto anterior.
5. Solemnidad; referencia a las uniones de hecho: La prestación y manifestación
del consentimiento matrimonial es un acto, además de libre y voluntario,
solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan, precisamente,
la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el
ordenamiento aplicable. De no cumplirse los requisitos formales habrá de
considerarse la convivencia que, revista todos los presupuestos considerados
anteriormente, como unión de hecho.
La importancia de las parejas de hecho va en aumento y en todas las
comunidades autónomas, aunque no exista una ley específica que las regule,
sí existe un registro de parejas de hecho, con el fin de facilitar la acreditación
de los requisitos.
• La naturaleza del matrimonio:
Existe un debate sobre la calificación técnico jurídica del matrimonio.
▪ La tesis contractual: La idea de ver el matrimonio como un
contrato presenta algunos problemas. En los contratos la
autonomía privada se encuentra ínsita en su propia esencia y
devenir, plasmada en la libertad general de estipulaciones,
consagrada en el art. 1255 y en la posibilidad de que el mutuo
disenso acarree por principio la ineficacia del convenio. Sin
embargo, tales colorarios resultan inaplicables al esquema
matrimonial, sobre todo atendiendo al criterio de la
indisolubilidad. Frente a estos problemas, algunos civilistas
acabaron por concluir que el matrimonio era un contrato sui
genereis, es decir, un contrato con características propias el
matrimonio sería un contrato que carece de las notas elementales
y características estructurales de los contratos (pues el contenido y
efectos de la relación matrimonial se encuentran normativamente
definidos y previstos). Esta tesis resulta insatisfactoria desde el
punto de vista del autor.
▪ El matrimonio como “negocio jurídico de derecho de familia”:
Otra posibilidad es considerar el matrimonio como negocio
jurídico complejo. Semejante complejidad se identifica como
consecuencia de la materia regulada, y se define la naturaleza del
matrimonio como negocio bilateral típico del derecho de familia.
Sin embargo, este nuevo giro doctrinal, supone una operación de
mera abstracción conceptual que en nada mejora la tesis
contractual.
▪ La institución matrimonial: Afirmar que el matrimonio se asienta
en el consentimiento de los cónyuges es obvio. Resulta indiscutible
que la noción de matrimonio requiere ante todo una base
convencional, un acuerdo ungido o investido además del deseo de
compartir la vida con el otro cónyuge. Sin embargo, esta voluntad
mutua no es suficiente para determinar por sí misma la verdadera
existencia del matrimonio. El denominado estatuto matrimonial
queda enteramente sustraído a la voluntad de los contrayentes
(salvo la decisión sobre el concreto régimen económico a seguir)
y resulta establecido de forma imperativa por la legislación
aplicable. La expresión estatuto matrimonial resalta la existencia
de un conjunto normativo propio aplicable al matrimonio que
demuestra (desde el punto de vista del autor) que para el derecho,
la relación matrimonial o “estado matrimonial” es una institución
propia y autónoma que en cuanto situación social típica merece la
elaboración de un conjunto normativo ad hoc que la regula con el
mismo afán de coherencia y totalidad que el derecho positivo
dedica a cualquier otra institución (contrato, propiedad privada).
En esta obra se defiende el carácter institucional del matrimonio y
este posicionamiento se encuentra respaldado por numerosas
sentencias del TS y del TC.
• Los sistemas matrimoniales:
La ideal del sistema matrimonial: “Los sistemas matrimoniales son los diferentes
criterios de organización legal establecidos y practicados en los diferentes países
para reputar válidamente celebrado el matrimonio” los sistemas matrimoniales
se refieren a la ordenación realizada por el estado respecto de los ritos o formas
matrimoniales a los que se les reconoce eficacia y validez en el ámbito civil desde
el punto de vista de la legislación estatal. Esta adopción de un sistema u otro tiene
una gran trascendencia política, pues guarda relación también con la
confesionalidad del estado y con la libertad religiosa de sus ciudadanos.
o Clasificación de los sistemas matrimoniales:
A) Forma o formas matrimoniales: ¿El sistema matrimonial reconoce la
validez y eficacia civil de una sola forma o tipo matrimonial o se otorga
relevancia a formas plurales de matrimonio?
1. Sistemas de matrimonio único: dos opciones reconocimiento
exclusivo al matrimonio religioso reconocimiento exclusivo al
matrimonio civil.
2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio: En tal
supuesto, cabe que el estado reconozca cualesquiera formas de
matrimonio, sin establecer de forma obligatoria la exigencia de
formalidades (sistema de libertad de forma) o que, por el contrario,
opte por formas matrimoniales varias, pero circunscritas y
determinadas por la legislación estatal (sistemas electivos). El
sistema de libertad de forma carece de trascendencia, pues en la
práctica apenas esta reconocido en ningún ordenamiento jurídico.
La verdadera relevancia la tienen los sistemas electivos que se
subdividen en:
a) Sistema electivo formal: A pesar de que el estado reconoce
efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa,
se autoatribuye exclusivamente la regulación y la jurisdicción
sobre el matrimonio.
b) Sistema electivo material: El estado respeta las normas propias
de la confesión de que se trate en el caso de matrimonio
religioso, al tiempo que le otorga efectos civiles. Por su parte,
la forma civil es objeto de regulación por la legislación estatal.
B) Igualdad o subsidiariedad: en el ámbito de los sistemas que reconocen
la pluralidad de formas matrimoniales, debe atenderse a un segundo
criterio clasificatorio teniendo en cuenta si las diversas formas
matrimoniales se regulan en plano de igualdad o de subordinación:
1. Sistemas facultativos: inexistencia de primacía entre las plurales
formas de matrimonio. El ciudadano podrá optar por cualquiera sin
que el estado se pronuncie en favor del matrimonio civil o religioso
(sistemas puramente electivos).
2. Sistemas de subsidiariedad: En estos casos se otorga primacía a
una de las formas matrimoniales, siendo la otra o las otras,
subsidiarias. Tales sistemas son los presentes en países con
reconocida confesionalidad religiosa. En estos casos, de forma
excepcional, se permite otra forma de matrimonio a quienes
acrediten no tener confesión religiosa o seguir un diferente a la
social o normativamente impuesta.
• El sistema matrimonial español: referencias históricas:
Durante el reinado de Felipe II (1562) matrimonio canónico (religioso católico)
obligatorio.
Durante el periodo revolucionario de “la gloriosa” en principio se reconoce la
posibilidad de matrimonio civil subsidiario para aquellos extranjeros o españoles
que profesaren otra religión a la católica, pero esta disposición endurece su
“anticlericalismo” con la ley provisional del matrimonio civil (1870) que
instauraba el sistema de matrimonio civil obligatorio.
(1875) Se rechaza la ley de matrimonio civil obligatorio y se reconocen plenos
efectos civiles al matrimonio canónico, si bien respetando los mandatos de
matrimonio civil a los extranjeros no católicos y a los españoles malos católicos
matrimonio civil subsidiario.
(1888) se establecen en el código dos formas de matrimonio: el canónico y el
civil. El matrimonio canónico como forma primordial, y el civil como subsidiario.
(1931) II República matrimonio civil obrigatório + divorcio
(1938) Franco matrimonio canónico obrigatório + prohibición del divorcio.
Solo se autoriza el matrimonio civil cuando se pruebe que ninguno de los
contrayentes profesa la fe católica se obliga a los ciudadanos a realizar una
declaración de apostasía para poder contraer matrimonio civil (más tarde, la
prueba de acatolicidad).
• Los esponsales o promesa de matrimonio:
Los esponsales son en la actual redacción del código, promesa de matrimonio.
Con una o con otra denominación, la figura consiste en la promesa recíproca de
matrimonio entre los novios o esposos que pasarán entonces a ser técnicamente
cónyuges si es que llegan a contraer matrimonio. Los esponsales tienen un pasado
glorioso, un presente dudoso y un porvenir ceniciento. El pasado glorioso de los
esponsales (actualmente denominados en la ley únicamente como “promesa de
matrimonio” se manifiesta en su continua presencia en la historia y en el desarrollo
normativo y doctrinal. La importancia que aún mantiene esta idea de las promesas
de matrimonio ha servido en la actualidad, por ejemplo, para tratar de parar
ordenes de expulsión a extranjeros.
o Libertad matrimonial y esponsales: “La promesa de matrimonio no
produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere
estipulado para el supuesto de su no celebración”. Se prefiere mantener la
libertad matrimonial de los contrayentes a dotar de eficacia vinculante a
los esponsales respecto de la prometida celebración del matrimonio,
aunque se reconozca legislativamente su presencia social y, a través de la
obligación de resarcimiento de los gastos realizados, de las posibles
consecuencias jurídicas del incumplimiento de la promesa.
o La obligación de resarcimiento de los gastos asumidos: Art. 43.1 El
incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por
persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la
obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones
contraídas en consideración al matrimonio prometido. Tratar de evitar el
empobrecimiento sin causa. La acción de resarcimiento caducará al año,
contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio. El
plazo anual considerado debe considerarse de caducidad y no susceptible
de interrupción.
- LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO (Cap. 3)
• Elementos y formas del matrimonio:
La celebración propiamente dicha del matrimonio consiste en el ritual o
ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes (carácter esencialmente formal
del matrimonio), sin embargo, la prevalencia de la forma no significa que el
consentimiento pueda ser dejado en un segundo plano, ni que la celebración esté
exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad
matrimoniales de los esposos.
Para analizar las formas de matrimonio partiremos del art. 49.1 cc que regula
afirma que: cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España
en la forma regulada en este código o en la forma religiosa legalmente prevista.
Aunque dicho esto, será principalmente analizada la forma civil del matrimonio.
• La aptitud matrimonial en general:
o La edad núbil: No pueden contraer matrimonio los menores de edad no
emancipados. Por tanto, la edad núbil será de 18 años y 16 para los
menores emancipados.
o Pubertad natural y abrogación de la antigua dispensa de edad:
Emancipación por matrimonio (erradicada). En la actualidad no se atiende
a criterios de pubertad, y se evita el matrimonio de personas menores de
16 emancipadas y menores de 18 no emancipadas.
o Lucha contra los matrimonios forzados de los menores: Los principios
inspiradores de los tratados internacionales de especial importancia y la
regla de orden público deben excluir la posibilidad de que “reglas
religiosas” y “costumbres ancestrales”, asentadas en la desigualdad entre
hombre y mujer y en la falta de respeto del ámbito propio de los derechos
de la personalidad de los menores, sigan avalando el matrimonio de los
menores de edad aun en el caso de que exista descendencia entre ellos.
o ¿Una edad matrimonial máxima?
Se plantea la pregunta con vistas a evitar los matrimonios puramente
circunstanciales o contingentes.
o Condiciones de orden psíquico: En el supuesto de que alguno de los
contrayentes estuviere afectado por algún tipo de discapacidad de orden
psíquico, ordena el artículo 56.2 que en el expediente matrimonial previo
“se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el
consentimiento”. Si alguno de los contrayentes estuviera afectado por
deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales, se exigirá por el
secretario judicial, notario, encargado del registro civil o funcionario que
tramite el acta o expediente, dictamen médico sobre su aptitud para prestar
el consentimiento.
o La libertad de los contrayentes: La monogamia
Suele hablarse de libertad de los contrayentes para indicar que los esposos
no se encuentran ligados por matrimonios anteriores, personas viudas,
divorciadas, o matrimonios declarados nulos, son libres para volver a
contraer matrimonio si lo desean. Complementando esto: No pueden
contraer matrimonio, los que estén ligados con vínculo matrimonial. La
institución matrimonial en España y en la cultura occidental en general se
asienta en el principio de monogamia, no cabe el matrimonio entre dos o
más personas.