INTRODUCCION AL DERECHO

Miguel Reale
Ediciones Piramide. Madrid. 1984
1
Objeto y finalidad de la Introducción al
estudio del Derecho.

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SUMARIO:

Noción elemental del Derecho.

Multiplicidad y unidad del Derecho. Complementariedad del Derecho.
Lenguaje del Derecho.
El Derecho en el mundo de la cultura.
El método en el Derecho.
Naturaleza de la Introducción al estudio del Derecho.
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Noción elemental del Derecho

Comenzar a disertar sobre el Derecho supone admitir, como presupuesto de

nuestro diálogo, una noción elemental y provisional de la realidad de la que
vamos a hablar.

Un gran pensador contemporáneo, Martin Heidegger, afirma, con razón, que

toda pregunta envuelve, en cierta forma, una intuición de lo preguntado. En
efecto, no se puede estudiar un tema sin tener del mismo una noción
preliminar, de la misma manera como el científico, para realizar una
investigación, avanza una hipótesis, conjetura una solución probable y la
somete a posterior verificación.

En el caso de las ciencias humanas, tal vez el camino más aconsejable sea el de
aceptar, a título provisional o como principio de discusión, una noción
corriente consagrada por el uso. Ahora bien, a los ojos del hombre vulgar el
Derécho es ley y orden, esto es, un conjunto de reglas obligatorias que
garanticen la convivencia social gracias al establecimientó de límites a la
acción de cada uno de sus miembros. Cuando obra de conformidad con esta
regla, se comporta según derecho; cuando no lo hace, obra torcidamente.
Dirección, vinculación y obligatoriedad de un comportamiento para que
éste
pueda ser considerado lícito, tal parece ser la raíz intuitiva del concepto de
Derecho. La palabra ley, según su etimología más prol1able, se refiere a
vinculación, ligamen, lazo, relación, y se completa con el sentido nuclear de jus,
que invoca la idea de uncir, unir, ordenar coordinar.
Podemos, pues, decir, sin mayores indagaciones, que el Derecho
corresponde a una exigencia esencial e insoslayable de una convivencia
ordenada.

Multiplicidad y unidad del Derecho

Como hecho social e histórico, el Derecho se presenta en múltiples formas y en

función de variados campos de interés y se refleja en distintas y renovadas
estructuras normativas.

Es innegable que, a pesar de los cambios que se suceden en el espacio y en el

tiempo, nos referimos siempre a una única realidad. Esto indica que existen en
ésta algunas "constantes", algunos elementos comunes que nos permiten
identificarla como experiencia jurídica inconfundible con otras, como son la
religiosa, la económica, la artística, etc. En efecto, debe existir algo común a
todos los hechos jurídicos, sin lo cual sería imposible hablar de Derecho como
expresión constante de la experiencia social. La primera finalidad de nuestras
explicaciones será, pues, ofrecer una visión unitaria y panorámica de los
diversos campos en los que se desdobla la conducta humana según las reglas
de Derecho. Antes de estudiar un ámbito jurídico concreto, es preciso elaborar
previamente una visión de conjunto: primero hay que ver el Derecho como un
todo, para -pasar, luego, a examinarlo en sus partes especiales.

El Derecho abraza un conjunto de disciplinas jurídicas. Aunque más adelante

tendremos oportunidad de examinar la cuestión relativa a la división del
Derecho, es indispensable anticipar, ahora, algunas nociones sin las cuales
nuestras consideraciones no tendrían consistencia.

El derecho se divide, en primer lugar, en dos grandes ámbitos: el del Derecho

Privado y el del Derecho Público. Las relaciones que se refieren al Estado y que
traducen el predominio del interés colectivo son llamadas relaciones públicas o
de Derecho Público. Sin embargo, el hombre no vive sólo en relación con el
Estado, sino también y principalmente vinculado a sus semejantes: la relación
que existe entre padre e hijo, o entre quien compra y quien vende un
determinado objeto, no es una relación que interesa de manera directa al
Estado, sino al individuo en cuanto particular. Estas son relaciones de Derecho
Privado.

Estos dos sectores se subdividen, a su vez, en otras ramas. Tales como, por
ejemplo, el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo, en el campo
del Derecho Público, y el Derecho civil y el Derecho Mercantil, en el campo del
Derecho Privado. El Derecho es, pues, un conjunto de estudios discriminados;
abraza un tronco que tiene varias ramas, recibiendo cada una de ellas el
nombre de disciplina.

¿Por qué se emplea a palabra disciplina? Advertimos siempre a nuestros

alumnos la conveniencia de prestar atención al sentido de las palabras; éstas
no surgen por azar, sino que como ya vimos al referirnos a los términos lex y ius
conservan el secreto de su significado. El que impone disciplina es aquel que
rige los comportamientos humanos y sabe imponer o inspirar una forma de
conducta a los individuos, disciplina es un sistema de principios y de reglas al
que los hombres deben atenerse en su comportamiento; es un sistema de
enlaces destinados a balizar el comportamiento de los individuos de cualquier
edad o clase social y también las actividades de las entidades colectivas y del
propio Estado. Importa mucho tener presente que, en el concepto de disciplina,
late siempre la idea de límite que discrimina lo que puede hacerse, lo que debe
ser hecho y lo que no debe ser hecho; dando siempre la razón de los límites
compuestos a la acción. De ahí que podamos completar lo que ya dijimos, con
este proverbio: ubi ius, ibi ratio. Por lo demás, la palabra "razón" es realmente
elucidativa, porque significa límite o medida (pensemos en la otra palabra que
viene de ratio: ración) y, a la vez, indica el motivo o la causa de medir. En
ningún caso, nadie puede ejercer una actividad sin razón de derecho.

Pensemos, por ejemplo, que nuestro contacto personal está protegido por el
Derecho: todos, yo dando clase y vosotros oyéndola, estamos ejerciendo una
facultad jurídica. Vosotros adquiriendo el derecho de asistir a clase mediante
los exámenes que os habilitan para ello, y así os encontráis en el ejercicio de
una actividad garantizada. También yo, por mi parte, estoy en el ejercicio de
una función que se integra en mi personalidad como patrimonio mío: ejerzo un
poder de obrar, tutelado por el Derecho.

En cada comportamiento humano está presente, aunque sólo sea

indirectamente, el fenómeno jurídico: el Derecho se presupone en cada acción
del hombre que se relaciona con otro hombre. El médico que receta a un
enfermo practica un acto de ciencia y. al mismo tiempo ejerce un acto jurídico;
tal vez no lo perciba ni tenga conciencia de ello, pues ordinariamente no es
necesario que haya percepción del Derecho que se está ejerciendo. En realidad,
el médico que extiende una receta está en el ejercicio de una profesión
garantizada por las leyes del país y obra en virtud de un diploma que le
faculta para examinar al paciente y para señalarle el camino de su
restablecimiento. Otro hombre cualquiera que pretenda hacer lo mismo sin
tener estas cualidades estará ejerciendo iIícitamente la Medicina; no habrá
para él el manto protector del Derecho, antes, por el contrario, su acto
provocará la represión jurídica para proteger un-bien: la salud pública.

El Derecho es, en cierto aspecto, una realidad tuteladora de la organización y

de la dirección de los comportamientos sociales. En virtud del Derecho puedo
entrar en mi casa cuando me plazca, de la misma manera que puedo
dedicarme a cualquier ocupación sin estar obligado a estudiar Medicina o
Derecho, a ser comerciante o agricultor. Todas esas infinitas posibilidades de
acción condicionan la existencia primordial del fenómeno jurídico. El Derecho,
por consiguiente, tutela comportamientos humanos: para que esta garantía
sea posible es preciso que existan normas de Derecho como instrumento de
salvaguardia y de amparo de la convivencia social. Existen tantas especies de
normas y, reglas jurídicas cuantos comportamientos y actitudes humanas son
posibles. Si el comportamiento humano es delictivo, tal comportamiento sufre
la acción de reglas penales; pero si la conducta mira a la consecución de un
objetivo útil a los individuos y a la sociedad, las normas jurídicas la cubren con
su manto protector.

Las diversas disciplinas jurídicas toman cuerpo a partir del hecho de que varias
especies de normas del mismo género se relacionan entre sí y constituyen
campos distintos de intereses a la vez. que implican diferentes esferas de
investigación. Ni que decir tiene que es preciso apreciarlas en su conjunto para
no caer en el equívoco de que cada una de ellas existe independientemente de
las otras (que el Derecho Mercantil, pongamos por caso, nada tenga que ver
con el Derecho Constitucional). Las disciplinas jurídicas representan y reflejan
un fenómeno jurídico unitario. Y uno de los primeros objetivos de la
Introducción al estudio del Derecho es la visión panorámica y unitaria de las
disciplinas jurídicas.
Complementariedad del Derecho

No basta tener una visión unitaria del Derecho. Es necesario poseer también el
sentido de la complementariedad inherente a esta unidad. Las diferentes
partes del Derecho no se sitúan una al lado de otra como cosas acabadas y
estáticas, pues el Derecho es ordenación que se renueva cada día. De ahí que
la segunda finalidad de nuestra disciplina sea determinar la
complementariedad de las disciplinas jurídicas, o sea, el sentido sistemático de
la unidad del fenómeno jurídico.

Existen varios tipos de unidad. Hay un tipo de unidad física o mecánica que es
más propia de los entes homogéneos por la vinculación de elementos de la
misma o de análoga naturaleza, sin que de la composición de los elementos
particulares en el todo resulte acción o función alguna. Así, decimos que un
bloque de granito es unitario.

Hay otras realidades también unitarias, pero que lo son según una unidad de
composición de elementos distintos, aunque implicados o correlacionados entre
sí; composición que es esencial a la función ejercida por el todo. Pensemos, por
ejemplo, en el corazón. El corazón es una unidad, pero una unidad orgánica,
que existe en virtud de la armonía de las partes; contiene elementos varios,
cada cual con su función propia, pero ninguna de estas partes se desenvuelve
con actividad autosuficiente: sólo existe y tiene significado en razón del todo en
que se estructura y en el que sirve. Esa unidad que se constituye en razón de
una función común, se llama unidad orgánica; tomando la denominación
especial de unidad de fin cuando se trata de ciencias humanas. En éstas, en
efecto, el todo se constituye para obtener un objetivo común, irreductible a las
partes componentes. En todo caso, la idea de fin pertenece propiamente al
plano de los hechos humanos, sociales o históricos.

La Ciencia Jurídica obedece a este tercer tipo de unidad que no es el físico ni el

orgánico, sino el finalistico o teleológico. A veces, empleamos la expresión
"unidad orgánica" cuando nos referimos al Derecho, pero es preciso tener en
cuenta que lo hacemos en el sentido de-una unidad de fines.

Conviene observar que algunos biólogos afirman que la idea de "fin" es útil
para la comprensión de los organismos vivos, representando éstos como un
paso entre lo "natural" y lo "histórico". Pero es preciso ser precavidos para no
caer en peligrosas analogías bajo el influjo o la fascinación de las ciencias físicas
o biológicas. Una de estas analogías es la de concebir la sociedad como un
cuerpo social; así lo hicieron los adeptos de la teoría organicista que tan en
boga estuvo entre los juristas y los teóricos del Estado a fines del siglo pasado y
primeras décadas del presente.

Lenguaje del Derecho

En nuestro estudio, para conseguir una visión unitaria del Derecho es necesario
estar en posesión de un adecuado y específico vocabulario. Cada ciencia se
expresa en su propio lenguaje. Decir que hay una ciencia física es decir que
existe un vocabulario propio de la Física. Por este motivo algunos pensadores
modernos consideran que la ciencia es el mismo lenguaje, porque en el
lenguaje se expresan los datos y los valores comunicables. Haciendo abstracción
del problema de la relación entre ciencia y lenguaje, preferimos afirmar que
donde quiera que exista una ciencia existe también su correspondiente
lenguaje. Cada científico tiene su propia manera de expresarse; y esto también
acontece tratándose de la jurisprudencia o ciencia del Derecho. Los juristas
hablan su lenguaje propio y pueden tener a gala que el que poseen es un
lenguaje multimilenario, dignidad que muy pocas ciencias pueden invocar.

A veces, las expresiones corrientes de uso común en el pueblo adquieren, en el

mundo jurídico, un sentido técnico especial. Por ejemplo, la palabra
"competencia" y su adjetivo "competente". Cuando decimos que el juez
municipal es "competente" para juzgar las causas que le están asignadas, no
nos estamos en modo alguno refiriendo a la preparación cultural del
magistrado. Es competente el juez que, en virtud de disposiciones legales de la
organización judicial, 'tiene poder para' examinar y resolver determinados
casos, porque competencia, en sentido jurídico, es la "medida o la extensión de
la jurisdicción". Decir que un juez es incompetente resulta sorprendente para el
hombre del pueblo; "Cómo', ¿incompetente? Se trata de un juez
competentísimo", me replicaba perplejo un cliente. Tuve que explicarle que no
se trataba del saber ni del mérito o demérito del magistrado, sino de su
capacidad legal de tener conocimiento de la acción que nos proponíamos
ejercer.

Es preciso prestar cuidadosa atención a la terminología jurídica, sin la cual no

podríamos penetrar en el mundo del Derecho. Al escoger el estudio del
Derecho y no el de otra zona del saber, el futuro jurista se somete a un estudio
sistemático del mundo jurídico en un largo periplo que ha de durar cinco años;
cinco años para descubrir y reconocer el mundo jurídico. Pero sin un específico
lenguaje jurídico no habrá posibilidad de comunicación, ya que la teoría de la
comunicación y la teoría del lenguaje se desenvuelven en íntima correlación,
verdad que no debe ser olvidada por los juristas.
Una de las finalidades de nuestro estudio mira a esclarecer y determinar el
sentido de los vocablos jurídicos, trazando los contornos de las realidades y de
las palabras. A medida que se adquiere el específico vocabulario jurídico
manteniendo una constante exigencia de rigor científico -que no excluye,
antes, por el contrario, exige los valores de belleza y elegancia- se avanza pari
passu en el ámbito del conocimiento del Derecho.

El Derecho en el mundo de la cultura

No pensemos que solamente existen continentes geográficos. Los hay también

de otra naturaleza, como son los de la historia y de la cultura, los del
conocimiento y los de la acción del hombre. Cada uno de nosotros elige un país
en uno de los continentes- del saber, para su conocimiento y para su morada.
Unos escogen las Matemáticas, otros la Física o la Medicina; nosotros queremos
adentrarnos en el mundo del Derecho. Y, en nuestro empeño, habremos de
cuestionamos sobre temas muy graves: ¿Cuál es la naturaleza de este mundo
jurídico que nos corresponde conocer? ¿Cuáles son los caminos que hemos de
recorrer en nuestra búsqueda de sus valores? ¿Encuentra el mundo jurídico en
sí mismo su propia explicación? ¿O se explica, por el contrario, en razón de otros
valotes? El mundo del Derecho, ¿tiene un valor propio o tendrá un valor
secundario? El Derecho, ¿existe de por sí o existe en función de otros valores?
etcétera. Nuestra tarea exigirá emplazar el fenómeno jurídico y la ciencia del
Derecho en la posición que les corresponde frente a los demás campos de
acción y de conocimiento. La cuarta misión de nuestra disciplina consiste. pues,
en localizar el Derecho en el mundo de la cultura, en el universo del saber
humano. Lo cual nos llevará a proponemos una serie de cuestiones: ¿Qué
relaciones ligan al Derecho Con la Economía? ¿Que lazos se dan entre el
fenómeno jurídico y el fenómeno artístico? ¿Que relaciones existirán. y existen
entre el Derecho y la Religión? ¿Cuáles son los influjos e influencias que la
técnica y las ciencias físico-matemáticas ejercen sobre los hechos jurídicos?
etcétera. En definitiva, se hace necesario que conozcamos adecuadamente
nuestro mundo, lo cual es también una forma de adentrarse en el
conocimiento de uno mismo.

El método en el Derecho

Para poder llevar a buen puerto estas tareas. es preciso seguir un método, una
vía que nos lleve a un conocimiento seguro y cierto de lo que traemos entre
manos. A lo largo de nuestra disciplina iremos adquiriendo las nociones básicas
del método jurídico. Método es el camino que debe ser recorrido para llegar a
la adquisición de la verdad, para llegar a un resultado exacto o rigurosamente
verificado. Sin método no hay ciencia. El hombre vulgar puede conocer con
certeza, pero no tiene certeza de la certeza.. El conocimiento vulgar no siempre
es equivocado o incompleto. Puede ser cierto, pero lo que lo pone en cuestión
es la falta de seguridad referente a aquello que afirma. Es un conocimiento
parcial, aislado, fortuito, sin nexo con los demás conocimientos. En el
conocimiento metódico, la realidad es muy otra. Cuando decimos que tenemos
ciencia de una cosa es porque verificamos lo que se enuncia respecto de la
misma. La ciencia es una verificación de conocimientos y un sistema de
conocimientos verificados. Sería simplemente inútil recorrer el mundo jurídico
buscando su visión unitaria sin disponer de los métodos adecuados para
conocerlo, pues cada ciencia tiene su forma de verificación, que no es
necesariamente la del modelo físico o matemático.

A lo largo de la exposición que hemos hecho han' quedado consignadas

algunas de las finalidades básicas de la disciplina que muy oportunamente se
imparte en el primer año de la carrera. Tenemos ante nosotros todo un mundo
que descubrir. Cualquier viajero o turista que se proponga recorrer ignotos
países se procura un guía que le oriente acerca de dónde podrá tomar el tren,
el barco, el avión; dónde tendrá un hotel para pernoctar; dónde están los
museos, bibliotecas y curiosidades que preferentemente deba conocer. Quien
está cursando el primer año en una Facultad de Derecho debe recibir
indicaciones acerca de su viaje de cinco cursos académicos que le permitan
conocer los elementos preliminares indispensables para situarse en el complejo
dominio del Derecho cuyos secretos no logrará desvelar plenamente en toda su
vida.

Naturaleza de la Introducción al estudio del Derecho

No es la Introducción al estudio del Derecho una ciencia en el riguroso sentido

de la palabra porque le falta un campo autónomo y propio de investigación;
pero sí lo es en cuanto constituye un sistema de conocimientos lógicamente
ordenados de acuerdo con un objetivo preciso de naturaleza pedagógica. No
importa, pues, que sea un sistema de conocimientos recibidos de otras ciencias
que, articulados armónicamente, constituyen un todo unitario según las
normas del arte.
Se trata, en suma, de una ciencia introductoria como su propio título indica, o
sea, de una ciencia propedéutica en la cual el elemento articulador es decisivo.
Quien escribe un libro de Introducción al estudio del Derecho compone con
arte datos procedentes de diferentes ramos del saber, imprimiéndoles una
orientación que es la razón de su unidad:-Por consiguiente, no se puede hablar
de una ciencia jurídica titulada "Introducción al estudio del Derecho" como
sinónima, por ejemplo, de "Teoría General del Derecho" o de "Sociología
Jurídica" Nuestra disciplina se sirve de investigaciones realizadas en otros
campos del saber y las conforma a sus propios fines, teniendo como fuente
primordiales a la Filosofía del Derecho, a la Sociología Jurídica, a la Historia del
Derecho y, last not least, a la Teoría General del Derecho.

Podemos, pues, concluir nuestra primera lección diciendo que la Introducción al

estudio del Derecho es un sistema de conocimientos, recibidos de múltiples
fuentes de información, destinado a ofrecer los elementos esenciales al estudio
del Derecho, en términos de lenguaje y de método, con una visión preliminar
de las partes que lo componen y de su complementariedad, así como de su
situación en la historia de la cultura.
2
El Derecho y las ciencias afines

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SUMARIO:

Nociones de Filosofía del Derecho, Ciencia del Derecho y Teoría General del
Derecho.
Derecho y Sociología.
Derecho y Economía.
_______________________________

Nuestra primera lección se destinó a configurar la Introducción al estudio del

Derecho como una forma de conocimiento de naturaleza propedéutica, o sea,
como un sistema auxiliar y preparatorio de conceptos situado en la base de las
disciplinas jurídicas. Tuvimos ocasión de señalar algunas de las finalidades a
que esta clase de investigación se dirige, mostrando que se trata de un
conjunto sistemático de principios y de nociones indispensables a aquel que va
a penetrar en el mundo jurídico y desea, además, hacerlo con seguridad
científica.

Conviene ahora considerar, siquiera sea sumariamente, sus vinculaciones y

nexos con otros órdenes de conocimiento, especialmente con la Filosofía del
Derecho, la Teoría General del Derecho y la Sociología Jurídica.
Noción de Filosofía del Derecho

Resulta imposible poder ofrecer aquí un concepto cabal de lo que es la

Filosofía del Derecho, que ha de estudiarse con adecuada amplitud al final de
la carrera. Pero sí podemos adelantar algunos elementos fundamentales,
empezando por considerar lo que significa el término "Filosofía".

"Filosofía" es una palabra de origen griego que proviene de philos (amor) y

sophia (sabiduna). Surgió del talante atribuído a Pitágoras, que recusaba el
título de sophos (sabio). El gran matemático y pensador no se consideraba
sabio y, como tal, capaz de enfrentar y resolver todos los problemas del
universo; prefería ser tan sólo un "amigo de la sabiduría". "Filósofo",
etimológicamente hablando, no significa ser señor de todas las verdades, sino
tan solo ser un fiel amigo del saber. Ahora bien, la amistad significa una
permanente dedicación de un ser humano a otro, sin buscar interés personal
alguno. La amistad no es una relación fortuita, ni una vinculación ocasional; se
constituye, por el contrario, como un lazo permanente de dedicación. De esta
suerte, la "Filosofía" podría ser vista ya desde el principio.

como una dedicación desinteresada y constante al bien Y, a la verdad.

Dedicarse no ocasionalmente, sino permanentemente, a la búsqueda Y
conocimiento de la verdad Y del bien, sin que intencionalmente se pretenda
una finalidad práctica o utilitaria: tal es la condición primordial de la actitud
filosófica.

La Filosofía del Derecho se refiere propiamente a una inquisición permanente y

desinteresada de las condiciones morales, lógicas e históricas del fenómeno
Jurídico y de la ciencia del Derecho. Existe, indiscutiblemente, a lo largo del
tiempo, el fenómeno jurídico que va desarrollándose a través de mil vicisitudes
y conflictos y que presenta aspectos diferentes en las diversas etapas del
acontecer histórico. El Derecho que hoy estudiamos es ciertamente la misma
realidad que' ya existía en el mundo romano o entre los babilonios del tiempo
del rey Hammurabi; pero también es cierto que las normas jurídicas que hoy
están vigentes en España no son las qu e estuvieron en vigor en el Medioevo,
así como la no identidad entre la vida jurídica española y aquella que
podemos examinar en otros países como el Brasil, Italia o China. El Derecho es
un fenómeno histórico-social sujeto siempre a variaciones e
intercomunicaciones, a flujos Y reflujos en el espacio y en el tiempo.

Dentro de esta mudanza. ¿habrá algo permanente que nos permita saber en
qué consiste el Derecho? Si éste cambia, ¿será posible determinar las razones de
su mutación? En otras palabras, si el Derecho es un hecho social en que se
desenvuelve a través del tiempo, ¿habrá leyes que gobiernen tal proceso?
¿Cómo explicar la aparición del Derecho y el sentido de sus transformaciones?
Estos problemas y otras análogos son de orden filosófico, Y constituyen un
conjunto de indagaciones indispensables para penetrar en las "razones
fundamentales de la experiencia jurídica".

Hemos visto que la Ciencia del Derecho abraza un conjunto de disciplinas o de

sistemas de normas que exigen de los hombres determinadas formas de
conducta. Por ejemplo, las reglas del Código de Comercio establecen cómo
deben comportarse las personas cuando practican actos de comercio; las
normas del Código Penal delimitan las acciones reputadas como delictivas Y
las penas que les corresponde. Existen, pues, diversas series de directrices que se
dirigen a regular el comportamiento social. Siendo así las cosas, surge una
pregunta fundamental: ¿por qué estoy obligado a obedecer las reglas del
Derecho que son tan diversas? Puede dársele una respuesta simplista:
obedezco las reglas del Derecho, porque así me lo ordena el Estado.

Tal aserto suscita, inmediatamente una duda: ¿Por ventura el Derecho será
aquello que se manda? ¿Se reduce el Derecho a ser una expresión de fuerza?
He ahí una serie de indagaciones que pertenecen también al campo de la
Filosofía del Derecho. Estas consideraciones y otras que podríamos suscitar nos
llevan a la conclusión de que, si resumimos los tipos de investigación
formulados, llegaremos a tres órdenes de investigaciones a los que responde la
Filosofía del Derecho: ¿Qué es el Derecho? ¿En qué se funda o cómo se legitima
el Derecho? ¿Cuál es el sentido de la Historia del Derecho?

La definición del Derecho sólo puede ser obra de la Filosofía del Derecho.
A ninguna ciencia jurídica particular le es dado definir el Derecho, pues es
evidente que la especie no puede abrazar el género. No debe inducimos a
error el hecho de encontrar una definición del Derecho en el inicio de un
tratado o de un compendio de Derecho Civil. Cometería una grave
equivocación quien pensara que todo lo que se halla en un libro de Derecho
Civil pertenece al ámbito del Derecho Civil. Lo que sucede es que el civilista,
antes de entrar propiamente en el estudio de su disciplina, se ve obligado a dar
algunas nociones que se presuponen a su investigación. Tal es el caso del
concepto de Derecho, que plantea un problema de índole filosófica; problema
que reclama. al mismo tiempo, una de las tareas primordiales de carácter
lógico que corresponde resolver al filósofo del Derecho. Otro problema
complementario es el relativo a la legitimidad o fundamento del mismo
Derecho: ¿Por qué obliga el Derecho? ¿Se basa el Derecho en la fuerza?
¿Puede explicarse el Derecho según criterios de utilidad? ¿El Derecho se funda
en la libertad o tiene su razón de ser en la igualdad? Basta enunciar tales
preguntas para caer en la cuenta que ellas envuelven el problema ético del
Derecho. que se inscribe en el axiológico, en el de los valores jurídicos.
Al lado de este segundo problema, ahora apuntado, que versa sobre el
fundamento del Derecho, existe un tercero no menos importante y que no se
refiere a la historia del Derecho como tal (ésta es tarea del historiador del
Derecho), sino al sentido de la experiencia jurídica: ¿Hay progreso en la vida
jurídica?, ¿se puede afirmar que existen leyes generales que gobiernan la
experiencia del hombre en su ardua tarea de hacer y rehacer leyes?

En conclusión, el filósofo del Derecho indaga los principios lógicos, éticos e

histórico-culturales del Derecho.

La Filosofía del Derecho no se confunde con la Ciencia del Derecho puesto que
se emplaza delante de la indagación científica a fin de examinar las
condiciones de posibilidad de la misma. Toda ciencia suscita una inquisición
referente a las condiciones lógicas de su propio desenvolvimiento. Si la Ciencia
del Derecho llega a determinados resultados, es preciso saber cual es su grado
de certeza y de seguridad. Contemplando esta problemática en profundidad
podemos decir que la Filosofía del Derecho es la Filosofía de la Ciencia del
Derecho; pero sin que por ello el filósofo del Derecho quede confinado en este
tema de carácter lógico, sino que ha de indagar, además y
concomitantemente, los valores éticos e históricos de la juridicidad l.

Para un más amplio conocimiento sobre el triple orden de investigaciones

filosófico-jurídicas.vease Miguel Reale. Filosofia do Direicho. 7." edición. Saraiva.
Sao Paulo. 1975.

Noción de Ciencia del Derecho

La Ciencia del Derecho o jurisprudencia2 -tomada esta palabra en su acepción
clásica- tiene por objeto el fenómeno jurídico tal como se halla realizado
históricamente. La Ciencia del Derecho estudia el fenómeno jurídico tal como
éste toma cuerpo en el espacio y en el tiempo; en cambio, la Filosofía del
Derecho investiga las condiciones mediante las cuales esta concreción es
posible.

La ciencia del Derecho es siempre ciencia de un Derecho Positivo, esto es,

"positivizado" o concretado en el espacio y en el tiempo, como experiencia
efectiva, pasada o actual. De esta suerte, el Derecho de los antiguos griegos
puede ser objeto de Ciencia lo mismo que el de la Grecia de nuestros días. No
hay Ciencia del Derecho en abstracto, no es posible un conocimiento científico-
jurídico sin referencia directa a un campo de experiencia social.

Lo cual no significa que, al estudiar las leyes vigentes -y eficaces en España, en

el Brasil o en cualquier otro país no debamos fundamos en principios generales
comunes que se descubren a través de las múltiples y variadas concreciones de
una experiencia histórica multisecular que echa sus raíces en el mismo fondo
donde plantó las suyas el Derecho Romano.
Más adelante estudiaremos la cuestión de los principios generales que
acompañan siempre la experiencia jurídica de los pueblos pertenecientes a una
misma fase histórica y de qué manera se puede hablar de una Ciencia Jurídica
universal. Pero, por más que se alargue el campo de la experiencia social del
Derecho, será siempre nota característica de toda investigación jurídica de
naturaleza científico-positiva su referibilidad inmediata a la experiencia.
Podemos, pues, concluir que la Ciencia del Derecho es una forma de
conocimiento positivo de la realidad social según normas o reglas objetivadas
en el transcurso del proceso histórico.

Con esto queda esclarecido otro punto esencial que versa acerca del sentido
que hay que dar a la expresión Derecho Positivo entendido como aquel
Derecho que, en un momento histórico determinado, entró en vigor y que tuvo
o continúa teniendo eficacia. Desde esta perspectiva, la positividad del
Derecho puede ser vista como una relación entre vigencia y eficacia, tema
importante en el que no vamos a entrar ahora.
Tampoco nos es dado, en este lugar, adentrarnos en la investigación
sobre la naturaleza de la Ciencia Jurídica, que algunos pretenden reducir a un
arte una técnica.
________________________
2 Cuando empleemos la palabra Jurisprudencia como sinónimo de Ciencia del
Derecho, la escribiremos siempre con mayúscula.
Noción de Teoría General del Derecho

La referencia que hicimos acerca de los principios generales comunes a las

diversas investigaciones sobre el Derecho, nos descubre, desde el primer
momento, que la ciencia jurídica no permanece circunscrita al análisis de
determinados sectores de normas, sino que procura estructurarlos según
principios o conceptos generales unificadores.

"Teoría", del griego theoresis, significa la conversión de un asunto en problema

sujeto a indagación y a investigación, a fin de superar la particularidad de los
casos aislados para englobarlos en una forma de comprensión que correlacione
entre sí las partes y el todo. Ya Aristóteles nos enseñaba que no hay ciencia sino
de lo genérico, pues en cuanto quedamos apegados a lo peculiar de cada caso,
no captamos la esencia de las cosas, ni las "constantes" de los fenómenos. Lo
cual se aplica tanto a las ciencias naturales como a las ciencias humanas.
No cabe duda que la Ciencia Jurídica se eleva por encima del plano de una
Teoría General del Derecho, que constituye la parte general común a todas las
formas de conocimiento positivo del Derecho y en la que se fijan los principios o
directrices capaces de iIustrarnos acerca de la estructura de las reglas jurídicas y
de su concatenación lógica y sobre los motivos que rigen los distintos campos de
la experiencia jurídica.

Algunos autores distinguen entre la "Teoría General del derecho" y

"Enciclopedia Jurídica", atribuyendo a ésta la tarea de elaborar una súmula o
compendio de cada una de las disciplinas jurídicas, convirtiéndose así en una
especie de microcosmos jurídico. Enciclopedia significa "conocimiento o visión de
naturaleza circular" y, en este sentido, implica una serie de problemas
concatenados y distribuidos según las diversas ramas jurídicas (Derecho
Constitucional, Civil, Penal, etc.). A nuestro parecer, el alcance de esta
panorámica del mundo del Derecho es muy reducido y sólo puede tener pleno
valor por' quien ya ha recorrido cada una de las ramas del Derecho. Es la
Introducción al estudio del Derecho a la que corresponde, a nuestro modo de
ver, la función de dar una noción general de cada disciplina jurídica, pero sin la
pretensión de realizar una síntesis de las respectivas cuestiones fundamentales.
Como dice irónicamente Joao Mendes Junior, la Enciclopedia Jurídica nos
IIevaría a conocer un poco de cada cosa y nada del todo….

Derecho y Sociología

El que la Sociología figure como disciplina obligatoria en el plan de estudios

jurídico 3 nos dispensa de la labor de realizar mayores indagaciones sobre la
materia, pero no será ocioso prevenir contra la pretensión de ciertos sociólogos
de reducir el Derecho a un capítulo de la Sociología.

_____________________________
3. El autor se refiere al plan de estudios de la carrera de Derecho en la
Universidad de Sao Paulo, (N. del T.)

Sabemos que, hasta el presente, los sociólogos no han conseguido llegar a un

acuerdo acerca de lo que constituye el objeto de la Sociología, lo cual no debe
extrañamos, porque con el Derecho, que es mucho más antiguo, acontece lo
mismo. Parece que hay que buscar la causa en el carácter problemático del
objeto propio de las ciencias humanas.

En líneas generales podemos afirmar que la Sociología tiene como fm el

estudio del hecho social en su estructura y en su funcionamiento y así conocer
cómo los grupos humanos se organizan y se desenvuelven en función de los
múltiples factores que actúan sobre las formas de convivencia.

Esta noción elemental nos permite ver que la Sociología no tiene por objeto
trazar normas o reglas para la vida colectiva, antes por el contrario, su objetivo
mira a descubrir, en la vida social, diversos tipos de reglas y saber como se
reacciona ante ellas según las diversas circunstancias, etc.
Hace mucho Tiempo que la Sociología dejó de aspirar a ser -como en otro
tiempo alimentó Augusto Comte, principal fundador de esta disciplina- la
ciencia por excelencia, la verdadera y omnicomprensiva filosofía social, en la
cual culminarían todos los valores del saber positivo.

Hoy en día, la Sociología, sin perder su carácter de investigación global o

sistemática del hecho social en cuanto social, se acerca más a la realidad, sin la
preocupación de alcanzar formas puras o arquetípicas. Se desenvuelve como
investigación de las estructuras del hecho social, inseparables de su
funcionalidad concreta, y sin considerar accesorios o secundarios los "estudios de
campo" relativos a áreas delimitadas de la experiencia social.

Es en este contexto don-de se sitúa la actual Sociología Jurídica, mis

preocupada en determinar las condiciones objetivas que favorecen o impiden
la disciplina jurídica de los comportamientos, que en ocupar el lugar de la
Filosofía del Derecho, como pretenden los seguidores del."sociologismo jurídico",
La Sociología Jurídica se presenta hoy como una ciencia positiva que procura
valerse de rigurosos datos estadísticos para comprender cómo las normas
jurídicas se presentan efectivamente como experiencia humana, y descubrir los
resultados que con hasta frecuencia son muy diversos de los que esperaba
obtener el legislador. La Sociología Jurídica no mira a la norma jurídica como
tal, sino a su eficacia o efectividad en el plano de la realidad social.

La Sociología del Derecho se hace necesaria, tanto para el jurista como para el
legislador. Si bien carece de finalidad normativa en el sentido de instaurar
modelos de organización y de conducta, sus conclusiones son indispensables
para quien tiene la misión de modelar los comportamientos humanos y así
discriminar los lícitos de los ilícitos.
Derecho Y Economía

Entre los fines motivadores de la conducta humana se destacan los relativos a

nuestra propia subsistencia y conservación. Las exigencias vitales tienen un
evidente carácter prioritario. El primum vivere, deinde philosophare, como
enunciado de filosofía existencial, reconoce el orden de urgencia en que deben
ser atendidas las necesidades ligadas a nuestra estructura corpórea.

Es cierto que los actos de los héroes, de los sabios y de los santos, lo mismo que
los de abnegados anónimos en el campo de las ciencias y de las técnicas, están
atestiguando el posible sacrificio de necesidades vitales en favor de otros
valores; pero la satisfacción primordial de los intereses relacionados con la vida
y con su desenvolvimiento continúa constituyendo la regla. .

La acción orientada a producir y distribuir bienes indispensables o útiles a la

vida colectiva es la razón de ser de la Economía, cuyo estudio se incluye en el
plan de estudios de la carrera jurídica, lo cual nos libera de entrar en
consideraciones más profundas. Pero sí nos corresponde, ahora, analizar la
relación entre el fenómeno jurídico y el fenómeno económico, sobre todo dada
la significación que ha adquirido la concepción marxista de la Historia en la
civilización contemporánea.

Según el lIamado "materialismo histórico" el Derecho no es otra cosa que una

superestructura de carácter ideológico, condicionada por la infraestructura
económica. Es ésta, al decir de Marx, la que modela la sociedad, determinando
las formas del Arte, de la Moral o del Derecho, etc., en función de la voluntad
de la clase que detenta los medios de producción. Aquel que tiene el poder de
las fuerzas económicas es el que, mediante ellas, plasma el Estado y el Derecho,
presentando sus pretensiones con ropajes ideológicos destinados a disfrazar la
realidad de los hechos.

. Los marxistas más abiertos a la crítica reconocen el carácter unilateral de este

planteamiento del problema, planteamiento que incide en el vicio lógico de
consebir una estructura económica anterior al Derecho e independiente del
mismo, cuando en realidad el Derecho está siempre presente, cualquiera que
sea la ordenación de las fuerzas económicas. Por otro lado, cuando una nueva
técnica de producir determina la sustitución de una estructura jurídica por
otra, la nueva estructura repercute, a su vez, sobre la vida económica,
condicionándola. Hay, pues, entre Derecho y Economía una interacción
constante, no Pudiéndose .afirmar que ésta sea la causa de aquél o que el
Derecho sea mero "ropaje ideológico" de una forma dada de producción.

Hay, en suma, una interacción dialéctica entre lo económico y lo jurídico. sin

que sea posible reducirla a una relación de nexos causales, ni tampoco a una
relación entre forma y contenido. Rudolf Staminler, uno de los renovadores de
la Filosofía del Derecho contemporánea, en una obra célebre publicada a
finales del siglo pasado rechaza el materialismo histórico' afirmando que el
contenido de los actos humanos es económico y que su forma es
necesariamente jurídica.

Nada justifica la concepción del Derecho como forma abstracta y vacía que
incluye un contenido económico. Más todavía, el Derecho está lleno de reglas
que regulan actos totalmente indiferentes o ajenos a cualquier finalidad
económica. Como muy bien observa Ascarelli, la cuestión es muy distinta,
porque es propio del Derecho recibir los diversos valores (económicos, artísticos,
religiosos, etc.) regulándolos según sus propias estructuras y fines,
convirtiéndolos así en jurídicos eI:1 la medida en que los integra en su
ordenamiento.

Cabe también considerar que así como el factor económico actúa sobre el
Derecho, éste resulta también de otros elementos de naturaleza religiosa, ética,
demográfica, geográfica, etc. Lo que demuestra la unilateralidad y la
inconsistencia de todas las teorías que, como la marxista, confinan al hombre
en una de sus múltiples dimensiones.
Diríamos que el Derecho es como el Rey Midas. Si en la leyenda griega este
monarca convertía en oro todo aquello que tocaba, aniquilándose en su
propia riqueza, el Derecho, no por castigo, sino por destino ético, convierte en
jurídico todo aquello que toca, para ponerlo en condiciones de poder realizarse
con garantía y en armonía con los demás valores sociales.
3
Naturaleza y cultura

__________________________________
SUMARIO:
Lo dado y lo construido.
Concepto de cultura.
Leyes físico-matemáticas y leyes culturales.
Bienes culturales y ciencias culturales.
___________________________________

Lo dado y lo construido

Si miramos a lo que nos rodea observamos que existen hombres y que existen
cosas. El hombre no sólo existe, sino que coexiste, o sea, vive necesariamente en
compañía de otros hombres. En virtud del hecho fundamental de la
coexistencia, los individuos establecen entre sí relaciones de coordinación, de
subordinación, de integración o de otra naturaleza, relaciones que no se dan
sin la concomitante aparición de reglas de organización y de conducta.

Pues bien, estas relaciones pueden aparecer por consideración a personas o en

función de cosas. Por ejemplo, comprobamos que un determinado individuo
tiene su casa y que puede disponer de ella a su talante estando facultado para
venderla y para alquilarla. Hay un nexo claro entre un hombre y un cierto
bien económico. Caben diversos tipos de relaciones, cuya discriminación se va
enriqueciendo a medida que progresa la ciencia. No es necesaria mucha
meditación para reconocer, por ejemplo, que existen dos órdenes de relaciones
que corresponden a dos especies de realidades: un orden que denominamos
realidad natural y otro que llamamos realidad humana, cultural o histórica.

En el universo hay cosas que se encuentran, por así decir, en estado bruto y
cuyo nacimiento no requiere ninguna participación de nuestra inteligencia o
de nuestra voluntad. Pero, al lado de estas cosas puestas originariamente por
la naturaleza, hay otras sobre las cuales el hombre ejerce su inteligencia y su
voluntad adaptando la naturaleza a sus fines.

De esta suerte se constituyen dos mundos complementarios: el de lo natural y

el de lo cultural; el de lo dado y el de lo construido,' el de lo crudo y el de lo
cocido. Los elementos que son presentados a los hombres sin su participación,
tanto en lo que se refiere a su aparición como en 'lo tocante a su
desenvolvimiento, forman lo que nos es "dado";-el "mundo natural".
"Construido" es el término que empleamos para indicar aquello que
sobreañadimos a la naturaleza a través del conocimiento de sus leyes en orden
a obtener un determinado fin 1.

Ante estas dos esferas de lo real, el hombre se comporta de diversa manera,

pero antes procura conocerlas descubriendo los hechos existentes entre sus
elementos y las leyes que las gobiernan.

Montesquieu, que es uno de los grandes maestros de la ciencia jurídicopolítica

de Francia en el siglo XVIII, escribió una obra de gran repercusión en la cultura
de Occidente titulada De l' Esprit des Lois, cuya influencia se hizo notar en la
Revolución francesa primero y, después, en la organización de la Democracia
liberal. Pues bien, en este libro de Montesquieu la leyes definida como una
"relación necesaria que resulta de la naturaleza de las cosas".

Esta definición vale tanto para las leyes físico-matemáticas como para las leyes
culturales. Veamos si se puede hablar de "naturaleza de las cosas"
cuando nos referimos a las leyes que explican el mundo físico, o sea, el mundo
de lo "dado" y cuando nos referimos a las leyes morales y jurídicas que tienen
una importancia capital entre las que rigen el mundo de la cultura y de la
conducta humana, es decir, el mundo de lo "construido".

Concepto de cultura

Una aclaración previa acerca de lo que debe entenderse por la palabra

"cultura" nos facilitará la comprensión de lo que traemos entre manos. Decimos
que el universo presenta dos órdenes de realidades: una, que llamamos
realidad natural o físico-natural y otra, que llamamos realidad cultural. La
expresión ha sido impugnada o criticada alegando que ha sido importada a
nuestro medio cultural por influencia de la filosofía alemana que se
desenvolvió en gran parte alrededor del término Kultur, dejando preterido el
término "civilización".

Esta objeción no tiene consistencia. La palabra es genuinamente latina y no

creemos que se deba condenar el empleo de un vocablo sólo porque ha
sidoobjeto de estudios especiales en otros países. Además, la palabra "cultura"
ya fue empleada por los autores latinos que, siguiendo 'a Cicerón, la utilizaban
en dos sentidos: como cultura agri y como cultura animi. La Agricultura nos da
claramente la idea de la interferencia creadora del hombre a través del
conocimiento de las leyes que explican la germinación, la fructificación, etc. Al
Iado de la cultura del campo, los romanos descubrían la cultura del espíritu, el
perfeccionamiento espiritual basado en el conocimiento de la naturaleza
humana. Es en la naturaleza humana donde reposan, en último análisis, las
leyes culturales sin que la aceptación del concepto "naturaleza humana"
implique necesariamente el reconocimiento de "leyes naturales" anteriores a las
que se hacen positivas en la historia.

________________________________
1 Observamos que aunque inspirada en la terminología de Francois Gény. la
distinción que hacemos aquí entre "dado" y "construido" no corresponde a la
desarrollada por el ilustre jurisconsulto francés.

Pues bien, "cultura" es el conjunto de todo aquello que, en los planos material y
espiritual, el hombre construye sobre la base de la naturaleza, ya sea para
modificarla, ya sea para modificarse a sí mismo. De esta suerte, en el conjunto
de los utensilios e instrumentos, de las obras y servicios, así como de las
actitudes espirituales y formas de comportamiento que el hombre va
formando Y perfeccionando a través de la historia como caudal o patrimonio
de
la especie humana.

No vivimos en el mundo de una manera indiferente, sin rumbo y sin finalidad.

Al contrario, la vida humana es siempre una búsqueda de valores. Vivir es
indiscutiblemente optar diariamente, permanentemente, entre dos o más
valores. La existencia es una constante toma de posición de acuerdo con unos
valores. Si suprimimos la idea de valor, perderemos la sustancia de la propia
existencia humana. Vivir es una realización de fines. El más humilde de los
hombres tiene objetivos que alcanzar, y los realiza muchas veces sin tener
plena conciencia de que hay algo condicionando sus actos.

El concepto de fin es básico para caracterizar el mundo de la cultura. La

cultura existe porque el hombre, en su búsqueda de la realización de fines que
le son propios, modifica aquello que le es, "dado" modificándose a sí mismo.

Para ilustrar este tránsito de lo natural a lo cultural -advierte Jaspers que la

naturaleza está siempre en la base de toda creación cultural- se acostumbra a
presentar el ejemplo de un científico que encuentra en una caverna un pedazo
de sílex. Tiene ante sí una pieza tosca, muy vecina de lo natural espontáneo y,
considerándola con ojos de geólogo, indaga sus cualidades para cIasificarla
según los esquemas del saber positivo. Un examen más atento revela que
aquel trozo de sílex recibió una forma resultante -de la interferencia humana,
del trabajo del hombre, adecuándose a fines humanos para servir como
utensilio, como hacha, como arma. Desde este momento lo dado de
naturaleza se convierte en elemento de cultura adquiriendo una nueva
significación y dimensión, exigiendo la participación del etnólogo, del estudioso
de la Antropología cultural. Este ejemplo, que nos lleva a los orígenes de la
cultura, tiene el mérito de mostrar la vinculación originaria de la cultura con la
naturaleza y contribuye a ponerse en guardia frente a ciertas exageraciones
culturalistas que hacen del hombre un Barón de Münchausen. Apoyándose en
la naturaleza, la cultura surge y se desenvuelve. .
El sentido que damos ahora a la palabra cultura no debe confundirse con la
acepción corriente del término. Cultura, en la acepción común de este vocablo,
indica primariamente el afinamiento del espíritu que posibilita a los hombres
cultivar todos los valores humanos. Hombre culto es aquel que tiene su espíritu
conformado de tal manera, mediante meditaciones y experiencias, que, para
él, no existen problemas inútiles o secundarios cuando tales problemas se sitúan
en el horizonte de su existencia. El hombre culto es mucho más que el hombre
erudito. Éste se limita a reunir y a yuxtaponer conocimientos, mientras que
aquél los unifica y anima con un soplo de espiritualidad y de entusiasmo.
Como término técnico, "cultural", mantiene también el mismo sentido ético y
humano; basta considerar que la cultura se desdobla en diversos ciclos
culturales o estadios históricos, cada uno de los cuales corresponde a una
"civilización". El vocablo "cultura" designa, por tanto, un género, del cual la
"civilización" es una especie.
Leyes físico-matemáticas y leyes culturales.

La afirmación de que la cultura implica la idea de valor y de fin nos da el

criterio distintivo entre las dos esferas de realidades que estamos analizando. Si
observamos el trabajo de un físico o de un químico, percibiremos que lo que
pretende es llegar a explicar la realidad de la manera más exacta y rigurosa.
El talante de un químico en su laboratorio es ser neutral ante la realidad que
estudia, haciendo enmudecer todos sus prejuicios, a fin de poder hallar una
fórmula feliz, abstracta y objetiva, que explique dicha realidad en la totalidad
de sus elementos componentes. La Ciencia Física es una ciencia descriptiva de
lo real que pretende enunciar las leyes que sean síntesis del hecho natural. La
ley física ideal ha de ser neutra, sin añadir nada a la naturaleza, y ha de
recoger en su enunciado las relaciones observadas como puro "compendio
estadístico del hecho". No cabe duda que el científico, cualquiera que sea su
objeto de estudio, está siempre condicionado por teorías y valoraciones; si bien,
en el caso de las ciencias empírico-formales, la investigación se desenvuelve con
mayor vinculación a los hechos, por lo cual, en cierta manera, puede ser
considerada neutra o ciega para los valores.

Entre los fenómenos hay relaciones de funcionalidad y de sucesión, siendo

importante la fijación cuantitativa de tales relaciones: el físico tiene por oficio y
objetivo examinar los fenómenos y, a través de observaciones,
experimentaciones y generalizaciones, alcanzar los principios y las leyes que los
gobiernan. La ley física es, en cierta manera, el retrato del hecho en la plenitud
de sus aspectos. Cuando enuncio, por ejemplo, la ley que rige la dilatación de
los gases, estoy indicando de manera sintética los hechos observados y los que
necesariamente acontecerán siempre que se den las mismas circunstancias.

Siendo expresión neutra del hecho, cualquier ley física, por precisa que parezca,
cede ante cualquier aspecto fáctico que venga a contradecir su enunciado. En
el mundo físico, la discrepancia entre la ley enunciada y el hecho se resuelve en
favor de éste, siempre que sea un hecho observado; en tal caso se modifica la
teoría y se altera la ley.
Veamos si esto es posible en todos los campos del "mundo de la cultura" al que
pertenece el Derecho. Imaginémonos un hecho alterando una ley jurídica: un
individuo matando a otro, modificaría, mediante su acto, el Código Penal.

Este ejemplo nos muestra la diferencia fundamental entre las leyes

físicomatemáticas y las leyes del tipo de las jurídicas, diferencia que resulta de
la "naturaleza de las cosas" peculiar a cada esfera de la realidad. Unas son
leyes subordinadas al hecho, las otras son leyes que se imponen al hecho
aislado que entra en conflicto con ellas.

Las relaciones que conectan los elemento de un fenómeno natural entre

sí se desenvuelven según el principio de causalidad o expresan meras
referencias funcionales que son ciegas para captar los valores. Las relaciones
que se establecen entre los hombres envuelven, por el contrario, juicios de valor
e implican una adecuación de los medios a los fines.

Recapitulando, podemos decir que, al revés de lo que sucede en las leyes físico-
matemáticas, las leyes culturales se caracterizan por su referencia a valores o,
más específicamente, por su adecuación de los medios a los fines. De ahí su
naturaleza axiológica o teleológica. Axiología significa teoría de los valores;
teleología, teoría de los fines.

No todas las leyes culturales tienen la misma naturaleza. Las leyes sociológicas,
históricas y económicas son enunciaciones de juicios de valor que se basan en
hechos observados (la Sociología como la Historia o la Economía no se limitan
a detectarlos, como pretendieron los filósofos positivistas). No sucede lo mismo
en el plano de la Ética que es la ciencia normativa de los comportamientos
humanos.

El sociólogo, el historiador y el economista no tienen el propósito deliberado de

regular formas de conducta, aunque sus conclusiones puedan y deban influir
en la ordenación de los comportamientos. Se acostumbra a decir que la
Historia es la maestra de la vida en el sentido de que la experiencia pasada
debe servimos de ejemplo, lo mismo se puede aplicar a la Sociología y a la
Economía; pero ninguno de sus cultivadores., mientras se mantengan en el
plano objetivo de sus investigaciones puede pensar en convertir sus
convicciones en normas o reglas de comportamiento colectivo.

Por otra parte, las estimaciones y valoraciones económicas, sociológicas,

históricas, demográficas, etc., orientan al legislador y, en general, al político en
la elaboración de normas, sancionando las que considera que deben ser
formuladas e impuestas. Cuando una ley cultural supone una toma de posición
ante la realidad e implica el reconocimiento de la obligatoriedad de un
comportamiento estamos ante lo que se denomina regla o norma.

Quedan por esclarecer otros aspectos de esta cuestión a fin de caracterizar

mejor el momento normativo de la Ética, entendida como ciencia o teoría
general, no sólo de los comportamientos, sino también de los obligatorios. Más
adelante insistiremos en el tema. Esquematizando lo dicho, ahora, podemos
construir el siguiente cuadro sinóptico:

a) físico-matemática o natural
a ') sociológica, histórica,
Ley: económica, etc.
b) cultural:
b´) etica o norma etica (moral,
política, reIigiosa, Jurídica. etc.)

Bienes culturales y ciencias culturales

Hemos dicho que existen dos órdenes de fenómenos: los de la naturaleza y los
de la cultura. En el estudio de los fenómenos puramente naturales el hombre
llega a un acervo de conocimientos que forman' el contenido de las llamadas
ciencias físico-matemáticas, como son la Física, la Química, la Matemática, la
Astronomía, la Geología, etc. No son ciencias culturales, pero sí constituyen
bienes de cultura; entran a formar parte del patrimonio de la cultura, pero no
son ciencias culturales porque su objeto es la naturaleza; son "ciencias
naturales" y, como producto de la actividad creadora del hombre, integran
también el mundo de la cultura.

El hombre no se confina en la investigación de la naturaleza. Dirige también su

estudio ,sobre sí mismo y su propia actividad consciente, abriéndose así
perspectivas en otros campos del saber como son la Historia, la Economía, la
Sociología, el Derecho, etc. Estas ciencias, que tienen por objeto el propio
hombre o' las actividades del hombre y buscan la realización de fines-
especialmente humanos, son las que llamamos ciencias propiamente culturales.

Ha de quedar bien establecido que todas las ciencias suponen hechos

culturales, bienes culturales, pero no todas las ciencias pueden ser llamadas, en
sentido riguroso, ciencias culturales.

Ciencias culturales son aquellas que, además de ser elementos de cultura.

tienen por objeto un bien cultural. La sociedad humana, por ejemplo, no es un
mero hecho natural, sino que es algo que, a lo largo del tiempo, ha recibido el
influjo de generaciones sucesivas.

Cuando nace, el hombre recibe, a través de los primeros vocablos, una serie de
enseñanzas de las generaciones anteriores. Hereda, a través del lenguaje, un
acervo de espiritualidad que se integra en la convivencia. Después, el ser
humano irá recibiendo educación y adquiriendo más conocimientos, para, más
tarde, actuar sobre el medio ambiente y, de este modo, transformarlo a través
de nuevas formas de vida. La sociedad, que tiene su origen en la naturaleza
social del hombre, está en continua mutación. Conviene insistir en la enseñanza
que nos viene desde Aristóteles de que "el hombre es un animal político" y que
lo es por su propia naturaleza; es decir, es un animal destinado a vivir en
sociedad, de tal suerte que, fuera de la vida, social, jamás podría realizar su
proyecto vital.

El sentido de la palabra "natural" empleada por Aristóteles y sus

seguidores hay que conectarlo con el hecho de que en la naturaleza humana
yace la raíz del fenómeno de la convivencia: es propio de la naturaleza
humana que los I hombres vivan unos al lado de los otros en una
interdependencia recíproca.

Esto no quiere decir que el hombre no añada nada a su misma naturaleza,

sino más bien que la transforma transformándose a sí mismo movido por la
irrenunciable exigencia de perfección.

La sociedad en que vivimos es, también, una realidad cultural y no un mero

hecho natural. La sociedad de las abejas y de los castores puede ser
contemplada como un simple dato de naturaleza, por cuanto estos animales
viven actualmente de la misma manera como vivían, en el pasado, sus
antecesores y han de vivir, en el futuro, sus descendientes. La convivencia de los
hombres es, por el contrario, algo que se modifica a través del tiempo,
sufriendo influencias variadas según los lugares y las épocas. Ésta es la razón
por la cual la Sociología ha sido entendida, por la mayoría de sus cultivadores,
como una ciencia cultural.

Y el Derecho, siendo una ciencia social, es también una ciencia cultural y ha de

ser objeto de estudios especiales.
4
El mundo ético

_________________________________
SUMARIO:

Juicios de realidad y juicios de valor.

Estructura de las normas éticas.
Formas de actividad ética.
_________________________________

Juicios de realidad y juicios de valor

En el último capítulo vimos que las leyes éticas, o mejor dicho, las normas éticas
no envuelven solamente un juicio de valor sobre los comportamientos
humanos, sino que culminan en la opción de una directriz considerada
obligatoria en el seno de una colectividad. De la toma de posición axiológica
resulta la imperatividad de la vía escogida; imperatividad que no constituye el
mero resultado de una decisión arbitraria, sino que es la expresión de un
complejo proceso de opciones valorativas en el que se halla, más o menos
condicionado, el poder que decide.

La característica de la imperatividad del Derecho como la de todas las normas

éticas -aunque haya sido y continúe siendo contestada- nos parece esencial
para una comprensión realista de la experiencia jurídica o moral. Toda la
cuestión radica en no concebir la imperatividad en términos antropomórficos,
como si detrás de cada regla de derecho húbiera siempre un gendarme
empuñando su arma para imponer el cumplimiento de dicha regla.

En el acto de aprobar una ley se da siempre un cierto margen de decisión libre

y, a veces, también de arbitrariedad; pero también la realidad nos muestra
que la obligatoriedad del Derecho está impregnada de exigencias axiológicas,
de un complejo conjunto de opciones que se elabora en el medio social y del
que no se obtiene autoridad decisoria alguna.

Toda norma enuncia algo que debe ser en virtud de haber sido reconocido un
valor como razón determinante de un comportamiento declarado obligatorio.
Existe en toda regla un juicio de valor cuya estructura es preciso contemplar y
que se emplaza en el horizonte de la actividad del juez y del abogado. De ahí
la conveniencia de tener en cuenta lo que la lógica enseña acerca del juicio.

El juicio es el act9 mental por el que atribuimos, con carácter de

necesidad, cierta cualidad a un ser. Por ejemplo, cuando digo: "la Tierra es un
planeta", estoy vinculando al sujeto "Tierra" una determinada cualidad: la de
ser planeta y no estrella o cometa. El nexo que une el sujeto y el predicado
tiene carácter necesario; de no ser así no tendríamos propiamente juicio. Este
nexo puede ser de dos clases: simplemente indicativo o, por el contrario,
imperativo.

En todo juicio lógico -cuya expresión verbal se denomina proposición- hay

siempre un sujeto del que se predica algo. Esta unión entre el sujeto y. el
predicado puede hacerse mediante el verbo copulativo ser y mediante el
verbo debe ser, dando lugar a los llamados juicios de realidad y a los juicios de
valor. Podemos representar estos dos tipos de juicios de la siguiente manera:

"S" es "p"

"S" debe ser "P"

Una ley física, por ejemplo, la de la inercia, explica el fenómeno del
movimiento estableciendo conexiones necesarias entre los hechos observados;
pero no los sitúa según una escala positiva o negativa de valores, ni determina
que alguna cosa deba ser hecha como consecuencia de la verdad enunciada.

Las relaciones que se establecen entre los hombres pueden ser estudiadas según
nexos lógicos de esta naturaleza, como acontece en la Sociología; si bien ésta
opera también con juicios de valor formulando apreciaciones de naturaleza
valorativa o axiológica sobre los hechos sociales observados.

Cosa diversa ocurre en los dominios de la Ética, especialmente en lo que se

refiere a la Moral y al Derecho, en donde los juicios de valor asumen un talante
diverso en virtud del carácter de obligatoriedad conferido al valor que se
quiere preservar o que se quiere hacer efectivo. El legislador no se limita a
describir un hecho tal como él es a la manera del sociólogo, sino que,
basándose en aquello que es, determina algo que debe ser, con la previsión de
diversas consecuencias para el caso en que se dé la acción o la omisión, la
obediencia a la norma o su violación.

Estas diferencias se reflejan en la estructura de cualquier norma de naturaleza

ética, como vamos a ver.

Estructura de las normas éticas

Toda norma ética expresa un juicio de valor, al cual se liga una sanción, una
forma de garantizar la conducta que, en función de aquel juicio, es declarada
permitida, prescrita o prohibida. La necesidad de que una sanción sea prevista
para asegurar el cumplimiento del fin propuesto basta para revelarnos que la
norma enuncia algo que debe ser y no algo que inexorablemente tenga que
ser.
. La previsión de un deber susceptible de no ser cumplido nos coloca ante un
problema que envuelve la substancia de la estructura normativa. Se trata de
que t()d..a norma está formulada sobre el presupuesto esencial de la libertad
que tiene su destinatario para obedecer o no sus dictámenes.

Toda norma ética se caracteriza por la posibilidad de su violación. Tal

afirmación, a primera vista paradójica, es verdadera. En cambio, ningún físico
pretendería enunciar una ley sin tomar como presupuesto necesario su
correspondencia con los hechos por ella explicados, aunque reconozca el
carácter provisional de sus enunciados, sometidos siempre a los resultados de
nuevos testimomios.

Se comprende la diferencia radical entre los dos tipos de leyes si se piensa que
la norma tiene por objeto decisiones y actos humanos, que es inherente a éstos
la dialéctica del sí y del no. el cumplimiento de la, regla o su transgresión.

. Esta alternativa de conducta positiva o negativa es la que explica que la

violación de la norma no afecte a su validez; como dice elegantemente
Rosmini, filósofo italiano de la segunda mitad del siglo pasado, la norma ética
brilla con esplendor insólito en el instante mismo en que es violada. La regla
transgredida y en razón de haber sido transgredida continúa válida. y fija, al
mismo tiempo, la responsabilidad del transgresor.

La imperatividád de una norma ética o su deber ser no excluye, sino que

presupone la libertad de aquellos a los cuales se destina. Esta correlación
esencial entre el deber y la libertad caracteriza al mundo ético, que es el
mundo del deber ser diverso del mundo del ser; en éste no hay deberes que
cumplir, sino previsiones que tienen que ser confirmadas para continuar siendo
válidas.

La norma ética se estructura, pues como un juicio de deber ser. Esto

significa que establece, a la vez, una dirección a seguir y la medida de la
conducta para que sea considerada conducta lícita o ilícita. Si efectivamente,
se trata de algo que debe ser, resultaría absurdo que la norma no explicitase
tanto lo que debe ser hecho y como debe obrarse.

Hemos dicho y repetido que las palabras guardan el secreto de su significado.

Así acontece con el término "regla", que proviene del latín regula, y que puede
indicar tanto una dirección en el plano físico como una directriz en el plano
cultural. Por otro lado, la palabra norma nos sugiere inmediatamente lo que
es normal. y traduce la previsión de un comportamiento que, a la luz de la
escala de valores dominantes en una sociedad, debe ser normalmente
esperado o querido como comportamiento normal de sus miembros.

La norma en general se configura o estructura en función de los

comportamientos normalmente previsibles del -hombre común es decir, de
aquel tipo de hombre dotado de tales o cuales cualidades que lo convierten en
el destinatario razonable de un precepto de carácter genérico. Esto no impide
que haya normas complementarias que prevean situaciones específicas o
particulares que acentúen o atenúen las consecuencias contenidas en la norma
principal.

La regla representa así un módulo o medida de conducta. Cada regla nos dice
hasta qué punto podemos ir; dentro de qué límites podemos situar nuestra
persona y nuestra actividad. Cualquier regla que examinemos presentará
como característica ineludible la de ser una limitación del obrar. Regla
consuetudinaria, de trato social de orden moral-o jurídico. etc. es siempre una
medida de aquello que podemos o no podemos hacer.

Formas de actividad ética

Una vez expuesta la naturaleza de las normas éticas, debemos pasar a

determinar cuántas especies de normas de este tipo son posibles en una
sociedad. La fijación de estas especies de normas puede hacerse en función de
las diferentes finalidades que los hombres se proponen.
El filósofo alemán contemporáneo Max Scheler contrapone a la ética formal de
Kant, o sea, a la ética del deber por el deber. una ética material de valores.
mostrándonos que cualquier actividad humana debe ser considerada
conducta ética en cuanto que intencionalmente está dirigida a la realización
de un valor. Es más, puede suceder que el desmedido apego a un valor vaya
en detrimento de otros y determine aberraciones éticas, como es el caso de los
hombres que lo sacrifican todo sobre el altar del poder, de la belleza, de la
economía, etc. Creemos certera esta actitud scheleriana respecto del contenido
axiológíco de las actividades éticas. A través de ella podemos distinguir las
especies fundamentales de normas siempre en función de algunos valores
cardinales que, a través del tiempo, han sido considerados como el bien al cual
mira la acción. Veámoslos para dedicar, finalmente, nuestra atención a la ética
considerada en función del bien individual y del bien social.

LO BELLO. Las actividades relativas a la realización de lo que es bello tienen

como consecuencia la aparición de los juicios estéticos, de las normas estéticas.
Hay hombres que se preocupan durante su vida única y exclusivamente del
problema de la belleza y lo transforman en su centro de interés. Es el caso de
los artistas, de los poetas, de los hombres para los cuales la vida tiene una nota
dominante, que es la nota estética. No todos los hombres se dejan absorber por
este problema; pero sí es, en cierta manera, general. El crecimiento de la
cultura y de la civilización trae como consecuencia el que un número cada vez
mayor de hombres participen del problema de la belleza.

LO ÚTIL. Todos buscamos la realización de bienes económicos para satisfacer

nuestras necesidades vitales. El valor de lo que es. "útil-vital" implica un
complejo de' actividades humanas en el; comercio, en la industria, en la
agricultura. Así como corresponde a lo bello una ciencia llamada Estética y
una actividad que son' las Artes, también con relación a lo útil existen las
Ciencias Económicas y una serie de actividades orientadas a la producción,
circulación y distribución de las riquezas. Cuando la Ética se subordina al
primado de las exigencias económicas, se convierte en mera superestructura
ideológica, tal como acontece en el materialismo histórico de Marx y de Lenin.

LO SANTO. 'Es el valor al cual corresponden las religiones y los cultos. También
en este campo existen hombres que sólo viven del valor de lo "santo", de lo
"sacro"; aunque todos los hombres sientan más o menos necesidad de este
complemento transcendente de la vida. -Es el valor de lo divino dirigiendo al
hombre en la sociedad y exigiendo determinado comportamiento por parte de
los individuos y de los grupos.

EL AMOR. Cabe considerarlo en sus diferentes especies y modalidades. que van

desde la simpatía hasta la pasión, pasando por todas las relaciones capaces de
establecer un nexo emocional entre dos seres. También éste es un campo
vastísimo que traduce un fin que ha de ser alcanzado, un valor que ha de ser
realizado intersubjetivamente. No faltan tentativas encaminadas a fundar
una Ética del amor o Erótica.

El PODER. Es el valor dominante en la Política. que es la ciencia de la

organización del poder y el arte de realizar el bien social con el mínimo de
sujeción. Existe una Ética de la Política o Ética del poder. No hay que olvidar
que hay hombres para los cuales la "razón de Estado" debe prevalecer sobre
todos los valores; y. en esta perspectiva. la Política se colocaría por encima de
todo de la Religión. del Arte de la Ciencia. etc., que quedarían a su servicio
como hemos visto en los Estados totalitarios.

BIEN INDIVIDUAL y BIEN COMÚN. Todos los hombres procuran alcanzar lo

que les parece ser el "bien" o la "felicidad". El fin que se indica con la palabra
"bien" corresponde a varias formas de conducta que componen en su conjunto
el dominio de la Ética. Ésta en cuanto ordenación teórico-práctica de los
comportamientos en general y en la medida en que éstos se destinan a la
realización de un bien puede ser vista bajo dos prismas fundamentales:
a) El del valor de la subjetividad del autor de la acción.
b) El del valor de la colectividad en la que el individuo actúa,

En el primer caso el acto es apreciado en función de la intencionalidad del

agente, el cual mira antes que nada a la plenitud de su subjetividad para que
ésta se realice como individualidad autónoma, esto es como persona. La Etica
vista desde este ángulo se verticaliza en la conciencia individual toma el
nombre de Moral y de este modo puede ser considerada como la "Ética de la
subjetividad" o Ética del bien de la persona.

Cuando la acción o conducta se analiza en función de sus relaciones

intersubjetivas, implicando la existencia, de un bien social que supera el valor
del
bien particular en una trama de valoraciones objetivas. la Ética asume dos
expresiones distintas: la de la Moral social (costumbres y convencionalismos
sociales) y la del Derecho.

Bien personal es aquel que el individuo se lo propone como deber suyo propio
y lo realiza en cuanto individuo. Así un sujeto puede ser temperante sin que lo
sea para otro: la virtud de la templanza se realiza en el individuo y en favor
del propio individuo. Por el contrario nadie podrá ser justo consigo mismo
porque la justicia es siempre un lazo entre un hombre y otros hombres; será
bien del individuo porque, éste es miembro de una sociedad y participa del
bien propio del todo colectivo. Por consiguiente, el bien social se sitúa en otro
campo de acción humana campo que es propio del Derecho.

Esta cuestión exige que nos detengamos con cierta calma en su estudio. Hemos
de advertir antes de entrar en él que si bien el valor de la subjetividad es el
fundamento de la Moral, esto no significa que el individuo como tal sea la
medida de los actos morales. Cuando los individuos se respetan mutuamente,
reconociéndose unos a otros como personas, entonces avanzan en la realización
de sí mismos llevando a cabo su subjetividad en el seno de una necesaria
relación de intersubjetividad. Por esta razón, la Moral, que mira al bien de la
persona, mira también implícitamente al bien social. Con lo cual se demuestra
la unidad de la vida, ética por mucho que ésta pueda ser vista a través de
prismas diversos.
5
Derecho y Moral

____________________________________
SUMARIO:

La teoría del mínimo ético.

El cumplimiento de las reglas sociales.
Derecho y coacción.
Derecho y heteronomía.
Bilateralidad atributiva.
Breves datos históricos.
Comparación con las normas de trato social.
_____________________________________

Nos encontramos, ahora, ante uno de los problemas más difíciles y también
más bellos de la Filosofía Jurídica: el de la distinción entre Moral y Derecho. No
pretendo, ahora, agotar el tema, sino más bien dar algunos elementos
necesarios para no confundir ambos-conceptos aunque sin llegar a escindirlos.
No raras veces el avanzar en el conocimiento de la verdad radica en distinguir
las cosas sin separarlas. Al hombre de poca cultura le basta con percibir una
diferencia entre dos seres para inmediatamente oponerlos; pero los más
experimentados conocen el arte de distinguir sin separar, siempre que no haya
razones esenciales que justifiquen la contraposición.
Muchas son las teorías acerca de las relaciones entre el Derecho y la
Moral.
 Nos limitaremos a tratar algunos puntos de referencia esenciales,
teniendo en cuenta de modo especial el papel que desempeñaron en el
desenvolvimiento histórico de la problemática que el tema presenta l.

La teoría del mínimo ético

En primer lugar, recordemos la teoría del "mínimo ético" ya expuesta de

alguna manera por el filósofo inglés Jeremías Bentham y desarrollada, más
tarde, por varios autores entre los que se cuenta el gran jurista alemán de fines
del siglo pasado y principios de éste, Georg Jellinek.

La teoría del mínimo ético consiste en afirmar que el Derecho representa el

mínimo de Moral necesario para que la sociedad pueda sobrevivir. Como no
todos pueden ni quieren cumplir de una manera espontánea las obligaciones
morales. se hace indispensable dotar de fuerza ciertos preceptos éticos para
que la sociedad no zozobre.
_________________________________
I Para mayores desarrollos véase nuestra Filosofia do Direito. 7.a edición. cit..
vol. II.

La Moral dicen los partidarios de esta doctrina, se cumple de manera

espontánea; pero como las violaciones son inevitables, es necesario que se
castigue con más vigor y rigor la transgresión de los dispositivos que la
comunidad considera indispensables para la paz social. Así. el Derecho no
aparece como algo diverso de la Moral, sino que es una parte de ésta,
protegida por garantías específicas.

La teoría del mínimo ético puede esquematizarse a través de la imagen de dos

círculos concéntricos de los cuales el mayor corresponde a la Moral y el menor
al Derecho. De esta suerte aparecerá un campo de acción común a ambos;
estando eI Derecho comprendido dentro de la Moral. Conforme Con este .símil
podríamos decir que "todo lo que es jurídico es moral, pero no todo lo que es
morales jurídico".

¿Son aceptables los principios de esta doctrina? ¿Será correcto afirmar que
todas las normas jurídicas se contienen dentro del plano moral? El bien social
¿se realiza siempre que se alcanza la plena satisfacción de los valores de la
subjetividad. es decir. el bien personal de cada uno?

Observemos que fuera de la Moral existe lo "inmoral"; pero existe también lo

"amoral". Una regla de circulación viaria -por ejemplo aquella que exige que
los vehículos circulen por la derecha- es una norma jurídica. Pero si mañana el
legislador, obedeciendo a imperativos técnicos, opta por la izquierda ¿podrá
decirse que esta decisión influye en el campo moral? Evidentemente, no. El
Derecho Procesal establece que el demandado debe contestar a la demanda
dentro de un plazo determinado. Y ¿por qué no otro? Si fuese otro ¿podríamos
decir que el cambio influiría en la vida moral? Evidentemente, no. El artículo
1.301 del Código Ovil establece que la acción de nulidad de los contratos
cuando adolezcan de los vicios que los in validan con arreglo a la ley (art.
1.300) "sólo durará cuatro años". ¿Por qué no un plazo de cinco años o de tres
años y medio? Son razones puramente técnicas, de utilidad social, las que
resuelven muchos problemas de carácter jurídico. Por tanto, no es exacto decir
que todo lo que sucede en el mundo jurídico sea dictado por motivos de orden
moral.

También existen actos jurídicamente lícitos que no lo son desde el punto

de vista moral. Tenemos, por ejemplo. el caso de una sociedad mercantil de
dos socios uno de los cuales se dedica totalmente a los objetivos de la empresa,
mientras que el otro descansa en el trabajo ajeno prestando de tarde en tarde
una débil colaboración a fin de' justificar su participación en los .beneficios
sociales. Si el contrato social establece para cada socio una compensación igual.
'ambos, recibirán la misma cantidad. Cabe preguntar: ¿es esto moral? Hay
pues un campo de la Moral que no se confunde con el campo jurídico.
El Derecho llega a tutelar muchas materias que no son morales. Un hecho
concreto puede provocar nuestra repulsa íntima sin que acaso pueda ser
objeto de reclamación jurídica. Muchas relaciones amoral es o inmorales se
realizan al amparo de la ley creciendo y desenvolviéndose sin que aparezcan
obstáculos jurídicos a las mismas. La aspiración constante de que el Derecho
tutele sólo lo "lícito-moral" no es plenamente realizable en la práctica; a pesar
de todas las providencias posibles, siempre permanece un residuo inmoral que
es tutelado por el Derecho. Hay, pues, que acotar una esfera dentro del campo
jurídico que si no es inmoral, al menos es amoral y que induce a representar al
Derecho Y a la Moral como dos círculos secantes. Podemos decir que estas dos
representaciones -la de los dos círculos concéntricos y la de dos círculos secantes-
corresponden a dos concepciones: la primera, referida a la concepción ideal, y
la segunda mirando a la concepción real o pragmática de las relaciones entre
el Derecho y la Moral. Si bien las representaciones gráficas tienen sus ventajas y
sus desventajas -entre estas últimas está la de simplificar excesivamente los
problemas-, sin embargo, sirven, al iniciar los estudios, de puntos de referencia
para ulteriores investigaciones.

El cumplimiento de las reglas sociales

Si analizamos los hechos que generalmente suceden en la sociedad o los que

nos rodean en nuestra vida cotidiana, podemos comprobar que existen reglas
sociales que son cumplidas de manera espontáneo.- A su lado existen otras
reglas que los hombres solamente cumplen en determinadas ocasiones cuando
son forzados a ello. Hay, pues, una distinción entre cumplimiento espontáneo y
cumplimiento obligatorio o forzado de las reglas sociales.

¿A cuál de estas categorías pertenece la Moral? Podemos decir que la Moral es

el mundo de la conducta espontánea, el mundo del comportamiento que
encuentra en sí mismo su razón de existir. El acto moral indica la adhesión del
espíritu al contenido de la regla. Sólo tenemos Moral auténtica cuando el
individuo, por un movimiento espiritual espontáneo, realiza el acto enunciado
por la norma. No es posible concebir acto moral fruto de la fuerza y de la
coacción. Nadie puede ser bueno por la violencia. Sólo es posible practicar el
bien en sentido propio cuando él nos atrae por lo que en sí mismo vale y no
por la interferencia de terceros o por la fuerza que venga a consagrar la
utilidad o la conveniencia de una actitud. Aun cuando haya reparos a poner a
la ética kantiana por su excesivo formalismo -ética que pretende el
cumplimiento riguroso de "el deber por el deber"-, queda fuera de duda que
Kant vislumbró una verdad esencial cuando puso en evidencia la
espontaneidad del acto moral.

La Moral para realizarse auténticamente debe contar con la adhesión de los

obligados. Quien practica un acto, consciente de su moralidad, se adhiere por
lo mismo al mandamiento que acata. Si respeto a mi padre, práctico un acto
en la plena convicción de su intrínseca valía; coincidiendo el dictamen de mi
conciencia Con el contenido de la regla moral. ¿Acontecerá lo mismo con el
Derecho? ¿Habrá siempre una adecuación entré mi manera de pensar y obrar
y el fin que, en abstracto, prescribe la regla jurídica? En el plano de la Moral,
como ya hemos dicho, esta coincidencia es esencial. Pero esto mismo no ocurre
en el mundo jurídico.

Otro ejemplo viene a esclarecer la cuestión. Es un ejemplo traído de mi

experiencia profesional y que puede repetirse con cualquiera de los oyentes a
lo largo de esta vida llena de imprevistos y de dramas que nos dejan perplejos.
Cierta vez fui llamado a una residencia de ancianos que me expusieron su
angustiosa situación económica, carentes como estaban de los más elementales
medios de subsistencia. Como decían los romanos en su comprensión realista de
Ia vida, la vejez es la peor de las dolencias. Los ancianos me revelaron que un
industrial de gran capacidad económica, poseedor de fábricas y
establecimientos comerciales, no solamente se negaba a prestarles toda
asistencia, sino que también prohibía a sus familiares y deudos que lo hicieran.
Ahora bien, el Código Civil brasileño, como el de todas las naciones civilizadas,
consagra el principio de solidaridad económica entre los cónyuges y los
parientes. En ese sentido, los descendientes no pueden descuidar la asistencia
debida a los padres y abuelos cuando éstos se encuentran en dificultades
económicas por motivos que no puedan ser superados. Se trata evidentemente
de un precepto de orden jurídico que es, al mismo tiempo, de orden moral. Es
el principio de solidaridad humana, o mejor todavía de solidaridad familiar,
que dicha regla jurídica consagra en los Códigos; si la ley civil establece la
obligación de prestar alimentos, la ley procesal asegura a los necesitados los
remedios indispensables para la realización de este desiderátum, gracias a la
intervención del juez.

Como en el caso concreto que me fue dado conocer como abogado, demos por
hecho que el hijo no ceda a razones y se niegue obstinadamente a prestar
asistencia a sus progenitores. No quedará a los padres más que un camino: el
de ejercitar una acción procesal para urgir la obligación de dar alimentos.
Realizada la prueba demostrando la carencia económica de los interesados y
de la suficiencia del hijo para .pagar la cantidad señalada por los peritos, el
juez dictó sentencia .condenando .al hijo a pagar una pensión alimenticia
mensual.

Esta sentencia, después de la apelación pasó a cosa juzgada, esto es, se

convirtió en sentencia ante la cual no cabía ya recurso alguno. Sentencia firme
es aquella contra la cual no es posible recurso; es una sentencia que se hace
exigible porque los órganos del poder judicial se han pronunciado de una
manera definitiva. Estábamos; pues, ante una sentencia y podíamos promover
su ejecución respondiendo los bienes del hijo como garantía de que se realizaría
lo dispuesto por el juez.

El hijo hizo efectivo el pago de la pensión, pero de mala gana: vencido, pero no
convencido. Yo me pregunto: ¿hasta qué punto la regla moral coexiste en este
caso con la regla jurídica? ¿hasta qué punto el pago pudo convertirse en una
acción moral? La regla moral de asistencia a los ascendientes no coincide con la
regla jurídica desde el momento en que se hace indeclinable el recurso a la
fuerza a través del poder judicial. En el momento en que los padres
comparecieron ante el juez para interponer la acción a fin de lograr la
prestación del deber filial, la regla moral no acompañó a la regla jurídica, sino
que quedó momentáneamente eclipsada por falta de apoyo en el plano de la
conciencia del obligado; en realidad, el Derecho se pone al servicio de la Moral
para suplir la falta de adhesión espontánea a su imperativo de solidaridad
humana.

La Moral es incompatible con la violencia, con la fuerza, o sea con la coacción;

incluso cuando la fuerza se manifiesta como fuerza jurídicamente organizada.
El hijo que mensualmente paga la prestación alimenticia obligado por el
imperativo de la sentencia sólo practicará un acto moral el día en que se
convenza de que no está cumpliendo una obligación impuesta, sino que está
practicando un acto que le enriquece espiritualmente, enriquecimiento que
será más valioso cuanto menos piense en el cálculo de sus intereses.

Derecho y coacción

El cumplimiento obligatorio de la sentencia satisface al mundo jurídico, pero

continua ajeno al campo propiamente moral. Esto nos demuestra que existe,
entre el Derecho y la Moral, una diferencia básica que podemos indicar con
esta expresión: la Moral es incoercible y el Derecho es coercible. Lo que
distingue al Derecho de la Moral, es, por tanto, la coercibilidad. Coercibilidad es
una expresión técnica que sirve para mostrar la plena compatibilidad que
existe entre el Derecho y la fuerza.

Hay tres posturas diferentes respecto de la relación entre Derecho y fuerza.

Una primera teoría, imbuida de eticismo absoluto, sostiene que el Derecho

nada tiene que ver con la fuerza, ni en su aparición ni en su realización. Según
los partidarios de esta doctrina habría, con referencia al Derecho, la misma
incompatibilidad que hay con la Moral. Esta teoría idealiza el mundo jurídico,
perdiendo de vista lo que efectivamente sucede en la sociedad.
En el campo diametralmente opuesto, tenemos la teoría de la coacción, que ve
en el Derecho una efectiva expresión de fuerza. Para Jhering, uno de los
mayores juristas del siglo pasado, el Derecho se reduce a "norma+coacción", lo
cual fue seguido con entusiasmo por Tobías Barreto que lo definió como "la
organización de la fuerza". Según esta concepción, podríamos definir el
Derecho como la ordenación coercitiva de la conducta humana. Ésta es la
definición incisiva del Derecho dada por uno de los grandes maestros
contemporáneos, Hans Kelsen, que, aun nonagenario, se mantuvo siempre fiel
a sus principios del normativismo estricto.

A título de ilustración cabe recordar que Jhering simbolizaba la actividad

Jurídica con una espada y una balanza: el Derecho no sería el equilibrio de la
balanza si no estuviese garantizado por la fuerza de la espada. Idea que está
en consonancia con lo expuesto por él en su famoso libro La lucha por el
Derecho. que mi generación leía con entusiasmo.

La teoría de la coacción logró larga adhesión en la época del predominio

positivista. siendo después objeto de críticas aceradas comenzando por la
observación fundamental de que generalmente se da el cumplimiento
espontáneo del Derecho. Millares de contratos se ejecutan espontáneamente,
siendo muy reducido el número de los que engendran 'conflictos sujetos a la
decisión judicial. No se puede definir la realidad jurídica en función de lo que
excepcionalmente acontece.

Por otro lado, la coacción ya es, en sí misma. un concepto jurídico, dándose la

interferencia de la fuerza en virtud de la norma que la prevé, la cual, a su vez,
presupone otra manifestación de fuerza y, por consiguiente, otra norma
superior; y así sucesivamente hasta llegar a una norma pura o a la pura
coacción. Fue, esta, objeción la que Hans Kelsen procuró superar con su teoría
de la norma fundamental, teoría que estudiaremos más adelante.

Lo que hay de verdad en la doctrina de la coacción es la verificación de la

compatibilidad del Derecho con la fuerza. lo que ha dado lugar a la aparición
de una tercera teoría que pone el problema en términos más rigurosos: es la
teoría de la coercibilidad, según la cual el Derecho es la ordenación coercible
de la conducta humana

La diferencia está en un adjetivo, pero es fundamental. Para unos la fuerza

está siempre presente en el mundo jurídico, es inmanente al mismo y. por
tanto. le es inseparable. Para otros, la coacción en el Derecho no es efectiva
sino potencial representando una segunda línea de garantía de la ejecución de
la norma cuando se revelan insuficientes los motivos que. comúnmente,
impulsan a los interesados a cumplirla.

La teoría de la coercibilidad, cierta en cuanto revela la posibilidad de la

existencia de ejecuciones jurídicas compulsorias sin que esto comprometa su
juridicidad. nos deja en el vestíbulo del problema, pues surge inmediatamente
la pregunta: ¿qué es: lo que explica esta compatibilidad entre el Derecho y la
fuerza?

Derecho y heteronomía

Por los ejemplos dados hasta; ahora se ve que podemos obedecer o no a las
normas de Derecho de las cuales somos los destinatarios. Éstas son puestas por
el legislador. Por los jueces, por los usos y costumbres. siempre por terceros,
pudiendo coincidir o no sus mandamientos con las convicciones que nosotros
tenemos sobre la cuestión.
Podemos criticar las leyes de las cuales disentimos. pero debemos obrar
en conformidad con ellas les demos o no la adhesión de nuestro espíritu. Esto
significa que ellas valen objetivamente, independientemente y a despecho de
la opinión y del querer de los obligados.

Esta validez objetiva y transpersonal de las normas jurídicas que por así decirIo,
se sobreponen a las pretensiones de los sujetos de una relación superándolas en
la estructura de un querer irreductible al querer de los destinatarios es lo que
se denomina heteronomia. Fue Kantel primer pensador que enunció esta nota
diferenciadora afirmando que la Moral es autónoma y el Derecho heterónomo.
No todos pagan los impuestos de buen grado; el Estado no pretende que al
pagar un tributo el contribuyente lo haga con una sonrisa en los labios, le basta
con que el pago se haga en las fechas determinadas. Nada más absurdo y
monstruoso que la idealización de un homo iuridicus, modelado según el
Derecho y destinado a practicado con rigurosa fidelidad a las estructuras
normativas.

En el Derecho se da un cierto carácter de "extranjería" del individuo con

relación a la regla, ya que decimos que el Derecho es heterónomo por ser
puesto por terceros aquello que jurídicamente estamos obligados a cumplir1 .

Se dirá que los terceros son el Estado y que el Estado está constituido por la
sociedad de los hombres, de manera que, en último análisis, nos estamos
gobernando a nosotros mismos. Es una satisfacción poder pensar que nos
estamos autogobernando y dictando las reglas que debemos obedecer. Con
todo, no siempre existe esta aquiescencia, porque podemos estar en espíritu
contra la ley y al mismo tiempo estar obligados a obedecerla. La ley puede ser
injusta o inocua, pero en cuanto no ha sido revocada o no ha caldo en desuso
manifiesto, obliga y se impone contra mi voluntad; lo cual no impide que se
deba, en la medida de lo posible, neutralizar o atenuar el rigor del Derecho
injusto 2. El carácter de heteronomía es, por tanto, mucho más profundo de lo
que a primera vista parece. De ahí que podamos dar un paso más y decir que
el Derecho es la ordenación heterónoma y coercible de la conducta humana.

Llegados a este punto, surge la siguiente pregunta: el Derecho, ¿es

coercible y heterónomo como razón última o se presenta así en virtud de otro
requisito que es esencial?

Bilateralidad atributiva
Durante mucho tiempo los juristas, bajo la influencia de la escuela positivista,
se contentaron con la presentación del problema en términos de coercibilidad.
Pronto renunciaron a la "teoría de la coacción en acto", para aceptar la "teoría
de la coacción en potencia"; o sea, después de ver al Derecho como coacción
efectiva pasaron a apreciarlo como posibilidad de coacción, pero nunca
abandonaron el elemento coercitivo. Éste permaneció como elemento último
en la determinación del Derecho. Podemos decir que el pensamiento jurídico
contemporáneo no se contenta con el concepto de "coacción potencial". sino
que. con mayor profundidad, procura penetrar más al interior de la
experiencia jurídica para descubrir la nota distintiva esencial del Derecho. Ésta
es, según nuestro criterio. la bilateralidad atributiva.

La teoría de la bilateralidad atributiva a la cual he dado desarrollo propio,

corresponde a la posición de otros iusfilósofos contemporáneos. Así, por
ejemplo, Del Vecchio dice que la Moral se distingue del Derecho por el
elemento de "bilateralidad". "alteridad" o "intersubjetividad", dando a estos
términos un sentido tal vez equivalente al que enunciamos con el adjetivo
"atributivo". Un jurista polaco integrado en la cultura rusa del siglo pasado,
Petrazinski. emplea la expresión "imperatividad atributiva". Por otro lado, no
podemos olvidar los antecedentes de la doctrina contenidos en los conceptos de
"relación" de Aristóteles, de "alteritas" de Santo Tomás, de "exterioridad"
desarrollado por Christian Thomasius. y en el de "heteronomía" expuesto por
Kant, o en el del "querer entrelazante" de Stammler. etc.3.

En orden a caracterizar lo que va a ser la "imperatividad atributiva",

Petrazinski nos da un ejemplo que reproducimos con algunas modificaciones.
Imaginemos que un hombre acomodado. al salir de casa, se encuentra con un
viejo amigo de infancia que, impulsado por la necesidad, le pide una ayuda de
cinco rubios, recibiendo una negativa formal y violenta. Acto seguido, la misma
persona toma un coche para ir a determinado lugar. Al finalizar el trayecto, el
cochero le cobra cinco rubios. La diferencia de la situación es muy grande entre
el cochero que cobra cinco rubios y el amigo que solicitaba la misma cantidad.
En el caso del amigo que pedía limosna había un nexo de posible solidaridad
humana, de caridad; pero en el caso del cochero tenemos un nexo de crédito
por efecto de la prestación de un servicio. En el primer caso, no hay vínculo de
exigibilidad; lo que no sucede en el segundo, pues el cochero puede exigir el
pago de la tarifa. Este ejemplo nos demuestra cómo el Derecho implica una
relación entre' dos o más personas según un cierto orden objetivo de
exigibilidad.

Por los estudios que hemos desarrollado sobre la materia pensamos que se da
bilateralidad atributiva cuando dos o más personas se relacionan según una
proporción objetiva que les autoriza a pretender o a exigir algo con garantías.
Cuando un hecho social presente este tipo de relación, decimos que es jurídico.
Donde no existe proporción en el pretender, en el exigir o en el no hacer, no
hay Derecho de la misma manera que no existe éste si no hay garantía
especít1ca para tales actos.

Bilateralidad atributiva es, pues, una proporción intersubjetiva en función de

la cual los sujetos de una relación son autorizados para pretender, exigir o
hacer garantizadamente algo.

Este concepto se desdobla en los siguientes elementos complementarios:

a) Sin una relación que una dos o más personas no se da Derecho
(bilateralidad en sentido social, como intersubjetividad).
b) Para que haya Derecho es indispensable que la relación entre los sujetos sea
objetiva, esto es, no susceptible de ser reducida unilateralmente a cualquiera
de los sujetos de la relación (bilateralidad en sentido axiológico).
c) De la proporción establecida debe resultar la atribución garantizada de una
pretensión o acción que se puede limitar a los sujetos de la relación o
extenderse a terceros (atribución).
Es evidente que podríamos emplear otras expresiones para designar la nota
distintiva del Derecho como, por ejemplo, proporción atributiva; pero lo
esencial es comprender la sustancia de la cuestión captando el concepto de la
misma en su concreción.
No estarán de más algunas consideraciones complementarias que sirvan
también para deshacer algunos equívocos frecuentes en esta materia.
En un contrato de corretaje, por ejemplo, el propietario o el intermediario se
relacionan para efectuar la venta de un predio, estando autorizado el corredor
a prestar sus servicios con la garantía de una retribución proporcional al precio
fijado. En éste, como en los demás vínculos contractuales, ninguna de las
personas debe quedar a merced de la otra; la acción de ambas está
subordinada a una proporción transpersonal u objetiva que se resuelve en una
relación de prestaciones y contraprestaciones recíprocas.

Por esto no es esencial que la proporción objetiva siga el modelo de la

reciprocidad propia de las relaciones contractuales. Basta que la relación se
estructure según una proporción que excluya la arbitrariedad (que es el no-
Derecho) y que represente la concretización de intereses legítimos según
criterios de racionalidad variables en función de la naturaleza y la finalidad de
la vinculación. Por ejemplo, un negocio puede ser aleatorio asumiendo una de
las partes deliberadamente el riesgo de la operación acordada.

No se diga que el concepto de bilateralidad o proporción atributiva sólo es

aplicable al plano de las relaciones privadas, y que no es conforme ni con la
estructura de las relaciones entre los particulares y el Estado, ni para
caracterizar, por ejemplo, las reglas de organización de un servicio público. Se
afirma que en esta clase de normas no hay proporción ni hay atribución,
cuando lo que hay que advertir es que estos términos no pueden emplearse
aquí en sentido contractual. En realidad, cuando se instituye un órgano del
Estado o de una sociedad particular, es inherente al acto de organización la
atribución de competencias para que los agentes o representantes del órgano
puedan obrar según el cuadro objetivo configurado en la ley. Tiene, por
consiguiente, siempre proporción y atribución.
Breves datos históricos

Ya en la más remota Antigüedad se intuyó que el Derecho no se confunde con

la Moral. Desde los presocráticos hasta los estoicos, pasando por Platón y
Aristóteles, las relaciones entre la Moral y el Derecho han sido enfocadas desde
diversos ángulos. Aunque se den coincidencias entre estos autores y los que
hemos estudiado antes, no se puede afirmar que, en Grecia, haya existido el
propósito deliberado de determinar las notas distintivas, del mundo moral y
del mundo jurídico. Otro tanto puede decirse de los juristas romanos sobre todo
al observar que non omne quod /icet honestum est o que cogitationis nemo
poenam patitur. Estas dos afirmaciones demuestran que los juristas romanos
vislumbraran la existencia del problema planteado acerca de la distinción
entre Derecho y Moral.

Este problema, percibido desde la Antigüedad clásica, adquirió, en la Edad

Moderna, un sentido más vital y pragmático especialmente después de los
conflictos surgidos entre las diversas confesiones religiosas a partir de la
Reforma protestante. Se produjeron luchas violentísimas en el mundo europeo
con repercusiones también en el continente americano. Los protestantes se
dividieron en diversas corrientes, de tal manera que no sólo hubo conflicto
entre la Iglesia Católica y los protestantes, sino también entre éstos mismos.
Cada Jefe de Estado se atribuyó el derecho a intervenir en la vida particular de
Ios ciudadanos a fin de indagar sus convicciones religiosas: unos querían que sus
súbditos fueran católicos, otros que fuesen protestantes.

Apareció entonces la necesidad de una delimitación clara de la zona de

actuación del poder público, y se buscó a través de la distinción entre el mundo
jurídico y el mundo moral y religioso. De esta forma esta cuestión adquiría un
significado más profundo y urgente, impulsando a una toma tle posición
acerca del mismo.

El más notable de los estudiosos de esta materia fue el jurista alemán,

Thomasius que, escribió su obra más importante entre 1700 y 1705. Este autor,
que gozaba de la admiración de otra gran figura de la época, Wilhelm
Leibniz, dirigió su atención al problema procurando presentar una diferencia
práctica entre, Derecho, y Moral a fin de tutelar la libertad de pensamiento y
de conciencia mediante una delimitación entre lo que lIamó "fuero 'interno" y
"fuero externo".

El Derecho, según él, sólo debe preocuparse de la acción humana una vez
haya sido exteriorizada: la Moral, por el contrario, se refiere a lo que se realiza
en el plano de la conciencia. Cuando una acción se desarrolla en el fuero
interno, nadie puede interferirse ni obligar a hacer o a dejar de hacer. El
Derecho, por consiguiente, rige las acciones exteriores del hombre,-al paso que
las acciones íntimas pertenecen al dominio especial de la Moral. La Moral y el
Derecho quedaban así totalmente separados, sin posibilidad de invasión
recíproca en sus campos de suerte que la libertad de pensamiento y de
conciencia recibía. a través de esta ingeniosa doctrina, una necesaria tutela.

La doctrina de Thomasius tuvo gran repercusión porque correspondía, en

cierta forma, a una aspiración de la época. Basta recordar que Kant aceptó la
teoría de Thomasius como casi todos sus contemporáneos. ¿Cuál es la
resultante de esta teoría?
Si el Derecho sólo se cuida de las acciones exteriorizadas, solamente aquello
que se proyecta en el mundo exterior se encuentra sujeto a una posible
intervención del poder público. Ningún ciudadano puede ser procesado por el
simple hecho de pensar, ni puede ser obligado a profesar talo cual creencia. La
coacción solamente surge en el momento en que la actividad del individuo se
proyecta sobre la de los demás individuos pudiéndoles causar daño.

¿Qué decir a la postura de Thomasius? ¿Será exacto decir que el Derecho sólo
cuida de aquello que se exterioriza sin tener en cuenta el mundo de la
intención? En primer lugar, no es posible separar la acción de los hombres en
dos campos estancos. Ella siempre es una y concreta, aunque pueda ser
examinada en dos momentos sin descomponerse propiamente en dos partes.
Por otro lado, si bien es cierto que el Derecho sólo aprecia la acción en cuanto
ésta se proyecta en el plano social, no es menos cierto que el jurista debe
apreciar el mundo de las intenciones. El fuero interno es de suma importancia
en la Ciencia Jurídica. En el Derecho Penal, por ejemplo, hacemos una
distinción básica entre delitos dolosos y culposos. Dolosos son las infracciones a la
ley penal que resultan de la intención premeditada del agente. El individuo
que saca un arma con intención de herir a su enemigo, practica un crimen
doloso, porque su acto es una concreción de su voluntad consciente. El delito
culposo, por el contrario, es aquel mediante el cual alguien causa daño, pero
sin la intención de realizarlo. Si una persona atropella a un transeúnte
matándolo o hiriéndolo existe evidentemente una infracción de la ley penal
infracción que no está acompañada de intención dolosa: es un delito culposo. Si
se probase que el accidente se realizó intencionalmente o que el automóvil fue
el instrumento de designio criminal, tendríamos un delito doloso. Estamos
viendo que, en la esfera penal es necesario tomar en consideración el elemento
íntimo o intencional.

De manera idéntica podemos decir que el Derecho Civil no prescinde del

elemento intencional. Así, por ejemplo, el Código Civil parte del principio de
que los contratos deben ser interpretados según la intención de las partes
contratantes (arts. 1.281 y ss.). En el mismo Código Civil leemos: "Será nulo el
consentimiento prestado por error, violencia intimidación o dolo" (art. 1.265),
requiriendo, siempre, para la existencia del contrato el consentimiento de los
contratantes (art. 1.26\). Hay actos jurídicos nulos de pleno derecho (los que
nacen viciados de nulidad insanable) y hay actos jurídicos susceptibles de
anulación. La anulabilidad de los actos jurídicos está ligada. en gran parte al
examen de la intención.

Todavía es preciso observar que la doctrina de la "exterioridad del Derecho"

contiene un elemento verdadero en el sentido de que presupone un hecho
innegable y que ya hemos hecho resaltar esto es que el Derecho jamás cuida
del hombre considerado aisladamente sino del hombre en cuanto miembro de
la comunidad, en sus relaciones "intersubjetivas". incluso cuando lo que se
quiere tutelar es la subjetividad individual. Estamos viendo que la teoría de
Thomasius nos reconduce a la doctrina de la bilateralidad atributiva que como
ya hemos dicho echa sus raíces en la cultura clásica.
En la historia de la jurisprudencia la apreciación de este hecho fundamental
aparece ya entre los filósofos griegos, especialmente por obra de Aristóteles al
tratar en su Ética a Nicómaco del problema de la justicia. Aristóteles fue el
primero en vislumbrar, en el fenómeno jurídico, el elemento de la
proporcionalidad. Después de él encontramos la obra de San Agustín y,
finalmente, la de Tomás de Aquino que, escribiendo sobre Teología, dejó
páginas admirables sobre el problema de la ley y de la justicia. A propósito de
la virtud de la justicia, afirmaba que ella se diferenciaba de las otras virtudes
por ser proportio ad alterum, por ser una virtud objetiva en cuanto que
implica siempre la relación de dos sujetos. Es propia del Derecho esta nota de
"alteridad". Alteritas (de alter) es una expresión bastante significativa. El
Derecho es siempre alteridad y se realiza siempre a través de dos o más
individuos según proporción, Hablaba Tomás de Aquino de la alteritas, que,
según Del Vecchio, corresponde exactamente a la moderna palabra
"bilateralidad".

En el mundo moderno otros pensadores renovarán el problema, como,

por ejemplo, Grocio, que fue el consolidador del Derecho Internacional y,
después, Leibniz que, además de ser gran matemático, científico y filósofo, dejó
notables escritos sobre problemas jurídicos.

En el mundo contemporáneo, especialmente a partir de las últimas décadas

del siglo pasado, la cuestión ha vuelto a adquirir nuevo interés, apareciendo un
moderno criterio distintivo fundamental, según resulta de la doctrina de Rudolf
Stammler sobre el Derecho como "forma de querer entrelazante, autárquico e
inviolable"
Comparación con las normas de trato social.

En la sociedad hay otra categoría de reglas y. de hábitos aceptados

socialmente, que son acatados por la fuerza de la costumbre o, como se dice
impropiamente, en virtud de una "convención social". Son las normas de trato
sosial. que van desde las reglas más elementales del decoro a las más refinadas
normas de etiqueta y de cortesía.

Según algunos autores como Radbruch y Del Vecchio este tipo de reglas no
pueden constituir un tertium genus. Pero aceptada su existencia ocupan una
situación intermedia entre la Moral y el Derecho. Nadie puede ser forzado por
ejemplo a ser cortés, pues es inconcebible la cortesía forzada como lo sería un
saludo hecho bajo la amenaza de agresión. En este punto, las normas
convencionales comparten la espontaneidad y la incoercibilidad propias de la
Moral. Quien desatiende a esta categoría de reglas sufre una sanción social
(como es la censura o el desprecio público), pero no puede ser coaccionado a
practicarlas.

Por otro lado. no es indispensable que los actos de buen tono sean practicados
con sinceridad. Puede atender a las reglas de etiqueta tanto el hombre
desinteresado como quien se sirve de ellas con intenciones malévolas. Para
cumplir una norma de trato social basta con la adecuación exterior del acto a
la regla, sin necesidad de adherirse a su contenido: en este punto las reglas de
trato social coinciden con el Derecho.

Estos usos sociales o reglas de trato social son bilaterales lo mismo que las de la
Moral, pero no son bilateral-atributivas, razón por la cual nadie puede exigir
que lo saluden respetuosamente: la atribución surge solamente cuando la
costumbre se convierte en norma jurídica consuetudinaria o el acto de cortesía
se transforma en obligación jurídica, como es el caso del saludo militar al
superior jerárquico.
Teniendo a la vista lo expuesto podemos resumir las notas distintivas de los tres
campos de la Ética que acabamos de analizar componiendo el siguiente
cuadro:

________________________________________________________
Coercibilidad Heteronomía Bilateralidad Atribución
------------------------------------------------------------------------------------
---------
MORAL - - + -
------------------------------------------------------------------------------------
---------
DERECHO + + + +
------------------------------------------------------------------------------------
---------
COSTUMBRE - + + -
6
Concepto de Derecho. Su estructura
tridimensional

________________________________________
SUMARIO:

La intuición de Dante.
Acepciones de la palabra "Derecho".
Estructura tridimensional del Derecho.
________________________________________

El estudio de las diferencias y correlaciones entre la Moral y el Derecho nos

permite dar una noción de éste sin que nos angustie la preocupación de
definirlo. Resumiendo lo ya expuesto, podemos decir que el Derecho es la
ordenación bilateral atributiva de las relaciones sociales en la medida exigida
por el bien común.

Todas las reglas sociales -las morales, las jurídicas y las convencionales o de
trato social- ordenan la conducta. Pero el modo de esta ordenación difiere
según sea la regla. Es propio del Derecho ordenar la conducta de manera
bilateral y atributiva, o sea, estableciendo relaciones de exigibilidad según una
proporción objetiva. El Derecho, por tanto, no mira a ordenar las relaciones de
los individuos entre sí para satisfacción de ellos, sino que, por el contrario, mira
a realizar una convivencia ordenada la cual se traduce en la expresión: bien
común. El bien común no es la suma de los bienes individuales, ni la medida
del bien de todos. El bien común hablando con rigor, es la ordenación de lo
que cada hombre puede realizar sin perjuicio del bien ajeno, una composición
armónica del bien de cada uno con el bien de todos. Modernamente el bien
común ha sido visto -y esta es, en el fondo, la enseñanza del iusfilósofo italiano
Luigi Bagolini- como una estructura social en la cual se encuentran formas
posibles de participación y de comunicación de todos los individuos y grupos.

La intuición de Dante

Esta conceptuación ética del Derecho, que coloca la coacción como elemento
externo y no como elemento intrínseco de la propia vida jurídica, tiene una
formulación bastante feliz por obra de un poeta: Dante.
La personalidad extraordinaria de Dante Alighieri es de sobras conocida.

Dante, además de habernos legado la Divina Comedia dejó también obras de

Política y de Filosofía y, en una de éstas, refiriéndose al Derecho, escribió estas
palabras que expresan lo sustancial del Derecho: ¡us est realis ac personalis
hominis ad hominem proportio, quae servata servat societatem; corrupta,
corrumpit. Esta definición merece que la analicemos con calma. En ella se
presenta con claridad el orden jurídico como fundamento insoslayable de la
sociedad.

Dante señala que aquí se trata de una proporción. La proporción es siempre

una expresión de medida. El Derecho no es una relación cualquiera entre los
hombres, sino que es aquella relación que implica una proporcionalidad cuya
medida es el mismo hombre. Notemos que el poeta vio cosas que antes de él
no habían visto los juristas, ofreciéndonos una comprensión del Derecho que
conjuga los conceptos de proporción y de sociabilidad. Proporción ¿entre
quién? De hombre a hombre. Cuando la 'proporción es respetada, se realiza la
armonía social y, cuando se corrompe, entonces corrompe a la misma sociedad.
Pero Dante no dice sólo que hay una proporción de hombre a hombre;
delimita mejor el sentido de la palabra proportio aclarando, casi con el rigor
de la técnica moderna, que es real y personal. Y aquí se advierte la actualidad
de la concepción jurídica ofrecida por Dante, pues entre las múltiples
distinciones del Derecho ninguna es tan fundamental como la que distingue los
derechos en reales y personales.

La expresión "el Derecho es una proporción real y personal de hombre a

hombre" parece a primera vista redundante: "personal" y "de hombre a
hombre". Si es personal, ¿por qué decir de hombre a hombre? Es que, para
Dante, el Derecho tutela solamente las cosas en función de los hombres: la
relación jurídica se concluye entre personas, no entre hombres y cosas, pero es
real cuando tiene como objeto suyo una cosa.

En su definición se inspiraba en la obra y en las enseñanzas aristotélico tomistas

y también en las grandes lecciones de los jurisconsultos romanos, especialmente
en Cicerón, el cual decía que debemos conocer perfectamente al hombre, a la
naturaleza humana, para después conocer el Derecho. Según el gran orador y
político romano debemos obtener el secreto del Derecho yéndolo a buscar en
la propia naturaleza del hombre: natura iuris ab homine repetenda est natura.
Vamos a buscar el elemento fundamental del Derecho en el examen mismo de
la naturaleza humana, al ser aquél una expresión o dimensión de la vida
humana como intersubjetividad y convivencia ordenada.

Esto quiere decir que ideas que hoy nos parecen tan modernas, como la de la
humanización y la de la socialización del Derecho, echan sus raíces en una
tradición histórica milenaria. El Derecho innova y presenta elementos de
renovación permanente, pero, al mismo tiempo conserva siempre una base
tradicional.

Acepciones de la palabra "Derecho"

Con la palabra "Derecho" sucede lo que siempre acontece cuando un vocablo
que se liga íntimamente a las vicisitudes de la experiencia humana pasa a ser
usado a lo largo ge siglos y adquiere así muchas acepciones que deben
distinguirse cuidadosamente.

En primer lugar, consideremos que estudiar el Derecho es estudiar una rama

del conocimiento humano que ocupa un lugar peculiar en los dominios de las
Ciencias sociales, al Iado de la Historia, de la Sociología, de la Economía, de la
Antropología, etc.

La Ciencia del Derecho ostentó durante mucho tiempo el nombre de

Jurisprudencia que era la designación dada por los juristas romanos.
Actualmente esta palabra posee un significado más estricto para indicar la
doctrina que se va formando a través de una sucesión convergente y
coincidente de decisiones judiciales o de resoluciones administrativas
(jurisprudencia judicial y jurisprudencia administrativa). Pensamos que debe
hacerse todo lo posible para mantener la acepción clásica de esta palabra, tan
densa de significado y que pone de manifiesto una de las virtudes primordiales
que debe tener el jurista: la prudencia" el cauteloso sentido de la medida en las
cosas humanas.

Ese primer sentido de la palabra Derecho está en correlación esencial con lo

que denominamos "experiencia jurídica", cuyo concepto implica la efectividad
de comportamientos sociales en función de un sistema de reglas que también
designamos con el vocablo Derecho.

Nada hay de extraño en este hecho, pues es frecuente que una misma palabra
designe tanto la ciencia como el objeto de la misma, esto es, la realidad o tipo
de experiencia que constituye la razón de sus indagaciones y esquemas teóricos
.

Derecho significa, por consiguiente, tanto el ordenamiento jurídico, O sea, el

sistema de normas o reglas jurídicas que señala a los hombres determinadas
formas de comportamiento confiriéndoles posibilidades de acción, como el tipo
de ciencia que lo estudia, la Ciencia del Derecho o Jurisprudencia.

Muchas confusiones surgen del hecho de no hacer una clara distinción entre
una y otra acepción. Cuando decimos, por ejemplo, que el Derecho español
contemporáneo es diferente del que existía bajo los Austrias, aun manteniendo
una línea de continuidad de acuerdo con la índole del pueblo español y de sus
contingencias socioeconómicas, nos estamos refiriendo preferentemente a un
momento de la vida de la sociedad, a un hecho social. El Derecho es un
fenómeno histórico-cultural.

No debe identificarse" el concepto de Derecho como experiencia social y el de

Derecho como ciencia. La prueba de que esta identificación no se justifica
radica en este hecho de consecuencias revelantes: la experiencia social que
llamamos Derecho no es sólo objeto de estudio por la Ciencia del Derecho, sino
que el fenómeno jurídico también puede ser estudiado, por ejemplo, por el
sociólogo, dando lugar a un campo de investigación que se llama Sociología
Jurídica; puede ser igualmente estudiada en su desenvolvimiento a través del
tiempo, surgiendo así la Historia del Derecho.

Historia del Derecho, Sociología Jurídica y Ciencia del Derecho son tres campos
de conocimiento distintos y que se constituyen sobre la base de una única
experiencia humana que es el Derecho como hecho de convivencia ordenada.

No terminan aquí las acepciones de la palabra. A veces decimos que un

personaje determinado luchará ardorosamente "por el Derecho", o que la
"Organización de las Naciones Unidas lucha por el Derecho". En estos casos, la
palabra indica algo que está por encima de las dos acepciones ya examinadas,
traduciendo un ideal de justicia. Derecho significa, en tales casos, lo justo.
Cuando nos referimos a la lucha, a los combates en favor del Derecho, estamos
empleando la palabra Derecho en sentido axiológico, como sinónimo de
justicia.
Todavía queda por enfocar otra connotación de la palabra Derecho que
aparece cuando decimos que el propietario tiene derecho a disponer de lo
suyo: es el sentido subjetivo del Derecho, inseparable del objetivo al cual ya nos
hemos referido. Es, por así decirlo, la regla de Derecho vista por dentro, como
acción regulada. Quedó dicho que las reglas representan siempre el trazado de
los ámbitos de actividad de los hombres y de los grupos. Examinando cualquier
norma de Derecho que discipline el comportamiento humano, percibimos que
en ella coexisten dos aspectos muy distintos: por un lado, ella ordena la
conducta y, por otro, asegura una posibilidad o poder de obrar. Tenemos así
un módulo de comportamiento con dos efectos concomitantes: al mismo
tiempo que delimita la acción, la garantiza dentro del espacio social
delimitado. Cuando el Estado dicta una norma de Derecho fijando los límites
al comportamiento de los hombres, no mira al valor negativo de la limitación
en sí, sino al valor positivo de la posibilidad de pretender algo en la esfera
previamente circunscrita.

No pensemos que en el orden jurídico hay una preocupación de levantar I

muros en torno a la actividad individual. El ideal es que cada hombre pueda
realizar sus fines de una manera más amplia; pero es evidente que no podría
coexistir el arbitrio de cada uno con el de los demás sin una delimitación
armónica de las libertades, constante enseñanza clásica de Kant. De este
modo, el Derecho delimita para liberar: cuando limita, libera. Pues bien, éste es
el problema del Derecho subjetivo, que será mejor analizado después de haber
precisado y determinado el concepto de Derecho objetivo, del cual aquel es
inseparable.

El hecho de que la palabra Derecho tenga varias acepciones, no- debe parecer
extraño, al ser imposible, en las ciencias humanas, tener siempre una palabra
para cada idea. El químico tiene la ventaja de emplear símbolos distintos: la
fórmula CO2, por ejemplo, se refiere a un único y determinado ser.
Esto da seguridad en el campo de la investigación y pone el problema de la
comunicación sobre bases más sólidas, lo cual ha inducido a algunos juristas a
tratar de axiomatizar el Derecho. Pero tales formulaciones de tipo matemático
sacrifican el contenido axiológico, esencial para la comprensión de la
experiencia jurídica. En el campo de las ciencias sociales no podemos alimentar
ilusiones en el sentido de lograr un extremado rigor terminológico, pero no por
esto nos faltan estructuras conceptuales que puedan ajustarse a la compleja y
matizada conducta humana.

Estructura, tridimensional del Derecho

El simple hecho de que existan varias acepciones de la palabra Derecho suscita

una pregunta que aún hoy continúa formulándose: estos significados
fundamentales que a través del tiempo han sido atribuidos a una misma
palabra ¿acaso no revelan que hay aspectos o elementos complementarios en
la experiencia jurídica? Un análisis en profundidad viene a demostrar que tales
significados corresponden a tres aspectos básicos, discernibles en cualquier
momento de la vida jurídica: un aspecto normativo (el Derecho como
ordenamiento y su respectiva ciencia); un aspecto fáctico (el Derecho como
hecho, o en su efectividad social e histórica) y un aspecto axiológico, (el
Derecho como, valor de justicia).

En las últimas cuatro décadas el problema de la tridimensionalidad del

Derecho ha sido .objeto de estudios sistemáticos hasta culminar en una teoría a
la que creo haber dado nueva conformación, sobre todo por la demostración
de que:

a) Dondequiera que haya un fenómeno jurídico hay siempre necesariamente

un hecho subyacente (hecho económico; geográfico, demográfjco, de carácter
técnico etc.); un valor que confiere determinada significación a ese hecho,
inclinando o determinando la acción de los hombres en el sentido de alcanzar o
preservar cierta finalidad u objetivo; y, finalmente, una regla o norma que
representa la relación o medida que integra uno de aquellos elementos en el
otro: el hecho en el valor.

b) Tales elementos o factores (hecho, valor y norma) no existen separados unos

de otros, sino que coexisten en una unidad concreta.

c) Más aún, esos elementos o factores no sólo se exigen recíprocamente, sino

que actúan como los elementos de un proceso (ya vimos que el Derecho es una
realidad histórico-cultural) de tal modo que la vida del Derecho resulta de la
interacción dinámica y dialéctica de los tres elementos que la integran 1.

_____________________________________
1 Sobre estos y otros aspectos de mi teoría Trídimensional. véanse mis obras:
Filosofia do Direito. 7.8 edición. Sito Paulo. 1975: Teoría Trídimensional do
Direito; Sao Paulo, 1968,

Dicho esto, analicemos el esquema o estructura de una norma o regla

jurídica de conducta:

a) Si es H (hecho), debe ser P (prestación).

b) Si no fuera P (prestación), deberá ser SP (sanción penal).

Por ejemplo, una norma legal prevé el pago de una letra de cambio, en la
fecha de su vencimiento, bajo la pena de protesto, gozando el acreedor de
la facultad de promover la ejecución del crédito. En este caso diríamos:

a) Si hay una deuda cambiaría (H), debe ser pagada (P).

b) Si la deuda no fuese pagada (no P), deberá existir una sanción pe. nal
(SP).

Más adelante, estudiaremos mejor esta cuestión. Lo que ahora deseamos

demostrar es que, en este ejemplo, la norma de Derecho cambiaria representa
una disposición legal que se 'basa en un hecho de orden económico (el hecho
de que, en la época moderna, las necesidades del comercio exigen formas
adecuadas de relación) y que mira a asegurar un valor, el valor de crédito. en
orden a un pronto pago sobre la base de lo que está formalmente declarado
en la letra de cambio. Como puede verse, un hecho económico queda ligado a
un valor de garantía para expresarse a través de una norma legal que atiende
a las relaciones que deben existir entre aquellos dos elementos.

La letra de cambio, en una explicación elemental y sumaria, surgió como un

documento mediante el cual una persona ordenaba a otra que pagase a un
tercero una determinada cantidad a la presentación del título. Si estudiamos
la evolución de esta notable creación del Derecho Mercantil, constatamos que
ha ido sufriendo alteraciones a través de los tiempos debidas a los cambios
operados en el plano de los hechos (alteraciones en los medios de comunicación
y de información, en. el sistema de crédito o de organización bancaria) y
debidas también a la alteración de nuestros valores o fines económico-
utilitarios de crédito y de circulación garantizada de la riqueza hasta
convertirse en un título de crédito de naturaleza autónoma, literal, abstracta y
exigible.

De este modo, hechos, va/ores y normas se implican y se exigen

recíprocamente, lo cual, como hemos de ver, se refleja también en el momento
en que el jurisperito (abogado, juez o administrador) interpreta una norma
jurídica para aplicarla.

Desde su origen, esto es, desde la aparición de la norma jurídica -que es síntesis
integrante de hechos ordenados según valores- hasta el momento final de su
aplicación, el Derecho se caracteriza por su estructura tridimensional en la cual
hechos y valores se dialectizan, esto es, obedecen a un proceso dinámico que
hemos de ir desvelando. Decimos que este proceso del Derecho obedece a una
forma especial de dialéctica que llamamos "dialéctica de implicación-
polaridad" que no se confunde con la dialéctica hegeliana o marxista de los
opuestos. Ésta es una cuestión que podrá ser esclarecida con mayor eficacia en
el ámbito de la Filosofía del Derecho. Según la dialéctica de implicación
polaridad aplicada a la experiencia jurídica, el hecho y el valor de la misma se
correlacionan de tal modo que cada uno de ellos se mantiene irreductible al
otro (polaridad), pero ambos son exigidos mutuamente (implicación), dando
origen a la estructura normativa como momento de realización del Derecho.

Podemos completar nuestra noción inicial de Derecho conjugando la

estructura tridimensional con la nota específica de bilateralidad atributiva
diciendo que: el Derecho es una realización ordenada y garantizada del bien
común en una estructura tridimensional bilateral atributiva. O, en forma
analítica, que: el Derecho es la ordenación heterónoma, coercible y bilateral
atributiva de las relaciones de convivencia según una integración normativa
de hechos y valores.

________________________________________
Sobre estos y otros aspectos de mi teoría trídimensional. véanse mis obras:
Filosojia do Direilo. 7.8 edición. Sito Paulc. 1975: Teoría Trídimensional do
Direilo;' Sito Paulo, 1968, y o Direito como Experiencia, Sáo Paulo. 1968. (Hay
traducción italiana. J/ diril10 come esperienza, con Introducción" de Domenico
Coccopalmerio, Milán, 1973.) Cf. también. Recaséns Siches. Tratado General de
Filosofia del Derecho, México, 1959. págs. 158 a ]64. e Introducción al Estudio del
Derecho. México. 1970, págs. 40 y ss.

La estructura de la norma jurídica

_____________________________________
SUMARIO:

Las normas jurídicas en general.

Principales tipos de normas.
Estructura de las normas jurídicas de conducta.
Estructura trivaIente de la norma jurídica.
--------------------------------------------------------------

Las normas jurídicas en general

Ya ha quedado dicho que la Ciencia del Derecho tiene por objeto la

experiencia social en la medida en que ésta viene disciplinada por ciertos
esquemas de conducta que denominamos normas o reglas jurídicas.

Siendo la norma un elemento constitutivo del Derecho a m9do de célula del

organismo jurídico, es obvio que en ella se encuentren las características ya
apuntadas, tales como su naturaleza objetiva o heterónoma y la exigibilidad u
obligatoriedad de lo que enuncia.

Hay autores que, bajo la influencia de Hans Kelsen, que ha contribuido

notablemente al mejor conocimiento de la cuestión, afirman que la norma
jurídica es siempre reductible a un juicio o proposición hipotética en la cual se
prevé un hecho (H) al cual se liga una consecuencia (C) de acuerdo con la
fórmula:

Si es H, debe ser C

Según esta concepción, toda regla de derecho contiene una previsión genérica
de un hecho, con la indicación de que, cada vez que un comportamiento
corresponda a este enunciado, deberá producirse una consecuencia que, en la
teoría de Kelsen, corresponde siempre a una sanción.

Creemos que esta estructura lógica corresponde indudablemente a ciertas

categorías de normas jurídicas como son, por ejemplo, las destinadas a regir los
comportamientos sociales, pero que no tiene aplicación a todas las especies de
normas como, por ejemplo, las que, tanto en el orden público como en el
privado, se refieren a la organización, las dirigidas a los órganos del Estado o
las que fijan atribuciones. En estas especies de normas nada se dice acerca de
la forma condicional o hipotética, sino que, por el contrario, aparece la forma
categórica y queda excluida cualquier condición.

Si deseamos llegar a un concepto general de regla jurídica, es preciso

abandonar su reducción a juicio hipotético y situar el problema según otro
prisma. La concepción formalista del Derecho de Kelsen, para quien el Derecho
es norma y sólo norma, se armoniza con la que ve en la regla jurídica un
simple enlace lógico que de manera hipotética pone en relación, a través del
verbo "deber ser", una consecuencia C con el hecho H, pero no acertamos a ver
cómo pueda descubrirse una relación condicional o hipotética en normas
jurídicas como las siguientes:

a) "El Brasil es una República Federal constituida, de acuerdo con el régimen

representativo, por la unión indisoluble de los Estados, el Distrito Federal y los
territorios" (art. 1.° de "la Constitución del Brasil)
b) "El Distrito Federal es la capital de la Unión" (art. 2.° de la "misma
Constitución).. "
c) "El marido es el representante de su mujer" (art. 60 del Código Civil).
d) "El padre, y en su defecto la madre, tienen respecto de sus hijos
emancipados: (...)2.° La facultad de corregirlos y castigarlos moderadamente"
(art. 155 del Código Civil).

Podríamos multiplicar los ejemplos de reglas jurídicas que se limitan a

enunciar, de manera objetiva y obligatoria, algo que debe hacerse o
constituirse, sin que, ni siquiera implícitamente, se piense en términos
condicionales.

Solamente por un artificio verbal podría decirse que el citado artículo primero
de la Constitución brasileña significa que si el Brasil quiere ser una República
Federal, ésta deberá ser constituida por la unión indisoluble de los Estados, etc.;
o que en virtud del art. 155 del Código Civil, si alguien fuese padre tendrá la
facultad de corregir y castigar moderadamente a sus hijos. La mera conversión
verbal extrínseca de una proposición normativa que enuncia simplemente un
deber o confiere poderes, en otra que presente este deber o facultad en forma
condicional, no es bastante para conferir carácter hipotético a una norma.

En realidad, las reglas que regulan la organización de los poderes del Estado,
las que estructuran los órganos y distribuyen competencias y atribuciones y las
que disciplinan la identificación, modificación y aplicación de otras normas no
se presentan como juicios hipotéticos: lo que las caracteriza es la obligación
objetiva de hacer algo que debe ser hecho, sin que el deber enunciado quede
subordinado a que se dé un hecho previsto del cual puedan o no derivarse
determinadas consecuencias. Pero, no habiendo la alternativa del
cumplimiento o incumplimiento de la regla, no se puede hablar de carácter
hipotético.

Lo que efectivamente caracteriza a cualquier norma jurídica es el hecho de ser

una estructura proposicional enunciativa de una forma de organización o de
conducta que debe ser acatada de manera objetiva y obligatoria. Esta noción
merece que nos detengamos" un poco en su análisis.

Decimos que la norma jurídica es una estructura proposicional porque su

contenido puede ser enunciado mediante una o más proposiciones que
mantienen entre sí una correlación (como es el caso del citado ar1. 1.° de la
Constitución brasileña): el significado pleno de una regla jurídica de este tipo
solamente es dado por la integración lógico-complementaria de las
proposiciones que en ella se contienen.

Afirmamos que una norma jurídica enuncia un deber ser porque ninguna
norma describe que algo es, incluso cuando, para facilidad de expresión,
empleamos el verbo "ser". Es cierto que la Constitución brasileña declara que el
Brasil es una República Federal, pero es evidente que la República no es algo
que esté ahí delante de nosotros como si se tratase de un árbol o de una placa
de bronce: aquella norma enuncia que "el Brasil debe ser organizado y
considerado como una República Federal". Ésta, a su vez, sólo tiene sentido en
cuanto que se ordena y se actualiza a través de un sistema de disposiciones
que determinan los ámbitos de acción y de competencia que deben ser
respetados por los poderes de la Unión, de los Estados, del Distrito Federal y de
los Territorios. La República Federal es, pues, una realidad de deber ser, una
construcción cultural de tipo finalístico o, en otras palabras, una realidad
normativa en la cual se integran hechos y valores. Todas las consideraciones
que hicimos sobre la naturaleza de las reaIidades culturales que son en cuanto
deben ser- nos dispensan de más amplias explicaciones sobre la forma por la
cual los entes y actos jurídicos son y se desarrollan.

La regla jurídica enuncia un deber ser en forma objetiva y obligatoria por

cuanto es propio del Derecho valer de manera heterónoma; esto es, de
acuerdo con la voluntad de los obligados o en contra de la misma en el caso de
las reglas de conducta, o sin plantear la alternativa de aplicación cuando se
trata de reglas de organización.

Pensamos que el concepto de norma que acabamos de dar abarca todos los
tipos de reglas jurídicas, sin vaciarlas de sus posibles contenidos (la conducta
humana y los procesos de organización social) y sin reducirlas a mero enlace
lógico.

Principales tipos de normas

Aunque más adelante nos hemos de ocupar más detenidamente del estudio
de las diversas clases de normas jurídicas, conviene establecer, ahora, algunas
distinciones que afectan de modo inmediato a lo expuesto sobre la estructura
de la norma jurídica.

La Teoría General del Derecho contemporánea, gracias a la conjugación de

aportaciones de filósofos del Derecho y de jurisconsultos, ha procurado aclarar
el problema de la norma jurídica a la luz del análisis de sus categorías
fundamentales que, después, se han de reflejar en las diferentes especies de
normas.

La primera distinción que se impone es la existente entre normas de

organización y normas de conducta. Hay reglas de Derecho cuyo objetivo
inmediato es regular el comportamiento de los individuos o las actividades de
los grupos y entidades sociales en general; mientras que otras poseen un
carácter instrumental, mirando a la estructura y funcionamiento de órganos o
a la regulación de procesos técnicos de identificación y aplicación de normas a
fin de asegurar una convivencia jurídicamente ordenada.

De este hecho surge la tendencia a considerar, como primarias, las normas que
enuncian las formas de acción o de comportamiento lícitas o ilícitas y como
secundarias, las normas de naturaleza instrumental.

En cierta forma, si bien con aIcance mucho más restringido, esta distinción ya
fue hecha por Jhering cuando se refería a las normas que establecen lo que
debe o no debe ser hecho y las que se destinan a los órganos del poder judicial
o del poder ejecutivo para asegurar el cumplimiento de las primeras en la
hipótesis de que sean violadas.

Como observa atinadamente Norberto Bobbio, la distinción entre normas

primarias y secundarias tiene el inconveniente de presentar dos acepciones,
una cronológica, indicando una precedencia en el tiempo, otra axiológica,
significando una preferencia de orden valorativo. Por esta razón, el jurista
italiano prefiere denominarlas de primer y segundo grado.

No siempre los autores coinciden en clasificar como primarias y secundarias las

normas que prevén la conducta y las que establecen las sanciones en el caso de
ser violada la disposición. A este propósito es típica la postura de Hans Kelsen
para quien norma primaria es aquella que enuncia la sanción, dejando en un
segundo plano, casi eliminada por superflua, como nota Bobbio, la regla que
fija lo que debe ser o no debe ser hecho.
Otro filósofo del Derecho contemporáneo perteneciente al ámbito anglosajón,
Herbert Hart, da, a la luz del common law 1, un sentido diverso a las
expresiones de norma primaria y norma secundaria que no coincide con la
distinción tradicional ni con la de Kelsen. Según Hart, las normas primarias se
distinguen por referirse a la acción o por crear una obligación (lo cual, en el
fondo, corresponde a la doctrina tradicional). Las secundarias, en cambio, se
reportan a las primarias y son subsidiarias de ellas; no se limitan a establecer
sanciones, sino que son más complejas, importando una atribución de poderes.
Las normas secundarias, según Hart, abarcan tres tipos de normas que él
denomina reconocimiento, de modificación y de juicio:

Normas de reconocimiento son aquellas que se destinan a identificar las

normas primarias haciendo posible la verificación de su validez y, por
consiguiente, si pueden o no ser consideradas como pertenecientes aun
determinado sistema u ordenamiento. Las reglas de modificación regulan el
proceso de transformación de las normas primarias, su revocan y su
abrogación. Las reglas de modificación regulan, de la manera más precisa
posible, la aplicación de las normas primarias.

Estas distinciones de Hart tienen el mérito de demostrar el equívoco de

aquellos autores que, siguiendo las huellas de Kelsen, quieren ver en la regla de
Derecho sólo su aspecto sancionatorio o penal. Hemos de advertir que las tres
especies de normas apuntadas por Hart no representan a nuestro modo de ver
más que modificaciones de las normas de organización.

Las normas de organización pueden, en cierto modo, ser consideradas

secundarias o de segundo grado por el hecho de que presuponen las que
establecen las formas de actividad o de comportamiento obligatorio, que son
las primarias o de primer grado. Tal denominación no indica una precedencia
en orden de importancia: en el fondo, todas las reglas jurídicas tienen un
mayor o menor grado de instrumentalidad como medios que son para Ia
consecución de valores e intereses individuales y colectivos.
Las reglas de organización no desempeñan apenas funciones de
reconocimiento y de legitimación de las normas primarias o de determinación
de los procesos de su revisión y aplicación, como pretende Hart; sino que
presentan también otras características de orden funcional o estructural, como
es el caso de las normas interpretativas que no miran a agotar la validez ni a
modificar la regla interpretada, sino sólo a esclarecer su significado. Bajo el
aspecto estructural tenemos, por ejemplo, las normas que constituyen los
órganos de la Administración público y les confieren atribuciones, no siendo
posible separar la estructura del órgano y las actividades que le corresponde
realizar. Las normas de organización no van después de las normas que fijan
las actividades administrativas, sino que surgen concomitantemente con éstas,
razón por la cual el calificativo de normas "primarias" y "secundarias" no nos
parece relevante, sujeto como está a la diversidad y concreción de la
experiencia jurídica.

Lo esencial es reconocer que las normas jurídicas, sean enunciativas de formas

de acción o comportamiento, sean reguladoras de las formas de organización y
garantía de las acciones o comportamientos, no son modelos estáticos ni
aislados, sino más bien modelos dinámicos que se implican y se correlacionan,
disponiéndose en un sistema en el cual unas son subordinantes y otras
subordinadas, unas primarias y otras secundarias, unas principales y otras
subsidiarias o complementarias según ángulos y perspectivas que se reflejan en
las diferencias de calificación verbal. Veremos mejor la importancia de esta
observación cuando tratemos de caracterizar al Derecho como sistema u
ordenamiento.

Estructura de las normas jurídicas de conducta

En la clase de reglas que regulan las formas de actividad y de conducta y que
abarcan tanto la actividad del Estado como los comportamientos individuales,
es menester destacar las normas de conducta, que son propiamente aquellas
que tienen a los individuos como destinatarios.
Estas normas se estructuran como juicios hipotéticos según el esquema ya
mencionado:

Si es H, debe ser C

En lo concerniente a este tipo de normas jurídicas cabe observar, desde el

principio, que ellas se estructuran de manera, binaria, articulando lógicamente
dos elementos que denominamos, respectivamente, hipótesis o hecho-tipo
(Tatbestand, en alemán; fattispecie, en italiano) y disposición o precepto
(Rechts folge; disposizione) 2.

Lo previsto por el legislador rara vez es un hecho o evento particular y. único,

sino que es una "especie de hecho" o un "hecho-tipo" al cual podrán
corresponder, con mayor o menor rigor, muchos hechos concretos. Cuando en
la experiencia social se verifica una correspondencia razonable entre un hecho
particular y el hecho-tipo H, previsto por la norma, el responsable de aquel
hecho particular (en general, el agente o el autor de aquello que resultó de su
acto) goza o sufre las consecuencias predeterminadas en la disposición o
precepto.

Comúnmente se dice que el agente sufre o disfruta de los efectos prefigurados

en la regla jurídica, pero si se emplea la palabra "efecto" debemos despojar a
ésta de todo sentido causal: la consecuencia o efecto jurídico no sobreviene en
virtud de una relación de causa a efecto, sino según una subordinación- o
subsunción lógico-axiológica del hecho particular a la regla, de donde resulta el
nexo de imputabilidad.

Volviendo al estudio de la regla jurídica de conducta, comprobamos que

en ella está prevista una "especie de hecho". De aquí la afirmación de
Benedetto Croce de que la leyes "un acto volitivo que tiene por contenido una
clase o serie de acciones". Dejando a un lado la discusión especulativa sobre la
posibilidad de "querer" una determinada clase de acciones alegando que sólo
se puede querer algo determinado y concreto, es innegable que el legislador al
enunciar una regla jurídica de comportamiento:

a) Prefigura la existencia de un hecho-tipo, esto es, la existencia de una clase o

serie de situaciones de hecho (Si es H...).

b) Vincula a esta clase o especie de- hecho una consecuencia ya

predeterminada con las características de objetividad y de obligatoriedad
(...debe ser C).

En una concepción formalista como la de Kelsen, e incluso en las ulteriores

posiciones de Hart o de Bobbio, basta decir que la norma de conducta tiene la
estructura de un juicio hipotético. Pero quien no se contenta con los enlaces
lógico-formales, debe preguntarse por qué la norma jurídica tiene esta
estructura.
El problema es de suma importancia. Se refiere a la naturaleza misma del
Derecho: éste sólo puede ordenar los comportamientos sociales partiendo del
presupuesto de la libertad del hombre que tiene en su mano cumplir o
incumplir lo previsto en la regla.

En toda regla de conducta hay siempre una alternativa de cumplimiento y de

violación del deber que en ella se enuncia. Esto no quiere decir que el
legislador quiera la violencia, sino que, por el contrario, la condena; tanto es así
que al imponer una sanción penal, está presuponiendo ]a libertad de acción
del destinatario.

La hipótesis o condicionalidad de la regla de conducta no presenta sólo un

aspecto lógico, sino que tiene también un carácter axiológico; en ella se expresa
la objetividad de un valor alcanzado, al mismo tiempo que se salvaguarda el
valor de libertad del destinatario, incluso en el caso de que se dé un acto de
violencia. Toda la eticidad del Derecho brilla en esta estructura lógica y
axiológicamente binaria de la norma jurídica, estructura que afirma la
objetividad de un deber y salvaguarda la subjetividad de un poder.
Teniendo en cuenta la correlación esencial de los dos aspectos, podemos decir
que toda regla jurídica de conducta se desdobla en dos normas que se
conjugan y se complementan:

Si es H . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . .. debe ser C

Si no es C . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. debe ser SP

En este esquema, SP significa sanción penal. Sobreviene cuando la norma es

infringida a fin de que se preserve el valor de C, o sea, la consecuencia objetiva
da por el legislador o, mejor, consagrada por la norma. Como veremos al
estudiar las formas de interpretación del Derecho, la regla no queda vinculada
a la intención del legislador.

Kelsen sólo considera jurídica la norma que prevé la sanción penal. A nuestro
entender, la concreta juridicidad sólo se realiza a través de la conjunción o
complementariedad de dos normas que se integran en una sola norma de
naturaleza lógica y axiológica a la vez.

Ésta es la razón por la cual cuando el Código Penal dispone que matar a
alguien 'lleva consigo una pena determinada, no se enuncia un simple juicio
lógico de naturaleza hipotética (si alguien mata, deberá ser castigado con la
pena correspondiente) porque en este juicio está implícito el valor de la vida,
expresado en el imperativo "no matar" que se subsume en el carácter
hipotético de la norma jurídica, como fundamento moral suyo.

Estructura trivalente de la norma jurídica

Siendo la norma jurídica el elemento nuclear del Derecho, es evidente que ella
no puede dejar de tener una estructura tridimensional. Si desde el punto de
vista lógico-formal una-norma jurídica de conducta se reduce a una
proposición hipotética, o mejor, a una conjunción de dos proposiciones
hipotéticas, este aspecto lógico por importante que sea no agota el problema
del modelo normativo.

Este problema ya afloró en nuestras anteriores explicaciones, pero exige

algunas consideraciones complementarias, porque hemos visto que incluso
autores que se dicen opuestos al formalismo jurídico se limitan a presentar la
norma de Derecho según su ropaje lógico-formal. ,
Para simplificar nuestra exposición tomemos el juicio normativo en su
formulación hipotética:

Si es H, debe ser C

Como se ve, en el modelo normativo existe la previsión de un hecho o de

un complejo fáctico, que es la base necesaria para la formulación de la
hipótesis.
Si, por otro lado, se enuncia una determinada consecuencia declarándola
obligatoria es señal de que se pretende alcanzar un objetivo realizando algo
valioso o impidiendo la aparición de valores negativos.

Finalmente, esta correlación entre hecho y valor se da en razón de un

enlace deóntico, enlace que se instaura en términos lógicos de deber ser.

De esta manera se verifica que el momento lógico expresado por la proposición

hipotética-Ia forma de la regla jurídica- es inseparable de su base fáctica y de
sus objetivos axiológicos: hecho, valor y forma lógica se componen de manera
complementaria; dándonos, en su plenitud, la estructura lógico fáctico-
axiológica de la norma de Derecho.

Cuando decimos que el Derecho se actualiza como hecho, valor y norma, es

preciso tomar estas palabras como significando, respectivamente, los
momentos de referencia fáctica, axiológica y lógica que marcan el processus de
la experiencia jurídica, representando el tercer momento la composición
superadora de los otros dos, absorbidos e integrados en él y por él.
Ésta es la teoría que denominamos "normativismo concreto". Para un adepto
del formalismo jurídico, la norma jurídica se reduce a una "proposición lógica",
mientras que para nosotros, como para los que se alinean en una comprensión
concreta del Derecho, la norma jurídica, no obstante su estructura Iógica,
señala el "momento de integración de una clase de hechos según un orden de
valores" y no, puede ser comprendida sin referencia a esos dos factores que ella
dialécticamente integra y supera.

Clasificación de las normas jurídicas

_________________________________________
SUMARIO:
Las normas jurídicas en el espacio.
Las normas jurídicas en relación con las fuentes del Derecho.
Normas de equidad y tipos de justicia.
Las normas con respecto a su violación.
Las normas jurídicas en cuanto a la imperatividad.
Otras especies de normas.
-------------------------------------------------------------------

La clasificación de las reglas jurídicas constituye una cuestión que junto a su

evidente interés teórico, presenta también una vertiente práctica muy notable.
Las normas jurídicas pueden clasificarse- según distintos puntos de vista, pero
preferimos 'aquellos criterios que dicen relación más estrecha al conocimiento
concreto de la jurisprudencia.

Los tratadistas no. están de acuerdo en la presentación de los modos de

clasificación; incluso, hay cierta ambigüedad y vacilación en la terminología.
Desgraciadamente en la Ciencia del Derecho no podemos alcanzar aquella
precisión terminológica propia del saber matemático o físico, porque ciertas
palabras básicas sirven para expresar conceptos diversos. Y esto tiene grandes
inconvenientes. Tal dificultad aparece concretamente al formular la
denominación que corresponde a los principales tipos de reglas jurídicas.

Las normas jurídicas en el espacio

Empezando por el tema más fácil y accesible nos referiremos al criterio

espacial. .
Quedó dicho que todo sistema jurídico positivo cubre un determinado espacio
social, se refiere a cierto territorio y se mantiene bajo la tutela de un poder
soberano. Es interesante la consideración de la incidencia del poder soberano
sobre un territorio determinado: Todo el territorio de un Estado está sometido
a la protección y a la garantía de un sistema de Derecho;- y esta cobertura
jurídica se realiza a través de reglas jurídicas de diferente rango.

La coexistencia de territorios diversos, cada uno de ellos sometido a un orden

jurídico soberano, impone de pronto la dístinción entre normas jurídicas de
Derecho interno y normas jurídicas de Derecho externo. La validez de las
primeras se refiere, directa o indirectamente, al Estado visto como el centro de
polarización de la positividad jurídica, es decir, como la ordenación de poder
en virtud de la cual las normas jurídicas obligan, haciéndose objetivamente
exigible el comportamiento que ellas prescriben.

La eficacia de: las reglas de Derecho externo en el territorio nacional depende

de la soberanía del Estado, pudiendo aquellas coincidir o no) con las del
ordenamiento jurídico estatal. Esto da lugar a problemas de calificación o
reconocimiento de, normas y de, superación de conflictos entre normas de
ordenamientos diversos, y es objeto de estudio del Derecho Internacional
Privado. Hay, además, normas que, independientemente del reconocimiento
de cada Estado a través de sus órganos judiciales, se imponen a todos como
Derecho de gentes: son las normas de Derecho Internacional Público que
regulan las relaciones de los individuos y de los Estados en el plano de la
comunidad de las naciones.

Aclarados estos puntos, pasemos a la distinción de las normas de Derecho

interno según su ámbito territorial. Desde este punto de vista podemos
distinguir, en el caso especial del Derecho brasileño (que es un Estado Federal),
entre reglas federales, estatales y municipales.

Muy importante es, a propósito de esta materia, comprobar si existe orden

jerárquico entre estas normas, de manera que la incidencia de una implique
necesariamente o no la exclusión de las-otras. Pero las omitimos por su relativo
y escaso interés para los lectores de habla castellana. En España, arraigando en
una larga tradición histórica, además del Derecho común queda vivo el
Derecho especial de varias regiones (Cataluña, Aragón, etc.).

Las normas jurídicas en relación con las fuentes del Derecho

Otro modo de clasificar las reglas jurídicas es por su referencia a las fuentes o
formas de producción jurídica. Según los medios y procesos a través de los
cuales se manifiesta el Derecho, podemos distinguir cuatro tipos de normas
jurídicas, que encontraremos de nuevo al tratar de la cuestión de las fuentes
del Derecho: normas legales, consuetudinarias, jurisprudenciales y doctrinales o
científicas. A estos tipos tradicionales de reglas unimos las reglas negociales,
producto de la autonomía de la voluntad, con función diversa a la de las
llamadas normas doctrinales 1,

La norma jurídica, qué es expresión de un deber ser de organización o de

conducta, puede ser el resultado de distintos procesos, como son el legislativo, el
jurisdiccional, el consuetudinario o el negocial, siempre en conformidad con los
requisitos propios de cada proceso.
Es principio de nuestro Derecho que sólo quepa en él la norma consuetudinaria
que está de acuerdo con la ley o que la completa, siendo inadmisible la
costumbre contra legem. Existe, además, el fenómeno, al que ya aludimos, de
la posible revocación de las normas legales por el desuso. Por mucho que se
haya reforzado la tesis negadora de esta forma de revocación, apoyándose en
el principio común de que "las leyes sólo se derogan por otras posteriores" (art.
2, 2 del Código Civil), es preciso reconocer que no se puede admitir la eficacia
de una norma legal que durante largo tiempo no ha tenido ninguna
aplicación dado su profundo divorcio con la experiencia social.

El desuso puede darse bien porque la norma legal nunca fue aplicada o dejó
de serIo en un momento determinado, bien porque ha empezado a prevalecer
en el seno de la comunidad la aceptación de una norma consuetudinaria
diversa con olvido de la norma legal. En esta segunda hipótesis tendríamos,
propiamente hablando, la costumbre jurídica contra legem.

Tales casos son más bien raros, pero es innegable que existen leyes obsoletas
que plantean al intérprete, al juez o al administrador gravísimas dificultades.
Puede suceder que súbitamente se invoque un precepto legal del que se ha
perdido la memoria, hasta tal punto que el legislador se olvidó de revocarlo.
Este precepto está vigente formalmente, pero la experiencia demuestra que se
trata de un Derecho muerto, de algo olvidado en el desarrollo dogmático de
las fuentes legales. Grave problema. ¿Cómo resolverlo? Puede darse un pseudo
desuso. Esto sucede cuando el conjunto del sistema legal, considerado en su
totalidad, implica la revocación del precepto' obsoleto. Cuando se produce este
conflicto la solución está en considerar la revocación de la norma sin hablar de
desuso, sino atendiendo al ordenamiento jurídico considerado como un todo
sistemático.

De este modo, el problema se sitúa en el plano de la técnica interpretativa con

una larga dosis de pragmatismo y de utilidad social dictada por la prudencia.
Este coeficiente de pragmatismo y de tecnicismo en la interpretación legal no
nos puede extrañar. Dada la naturaleza del Derecho, no puede configurarse
una ciencia rigorista y axiomática como si la vida jurídica se desenvolviese
encuadrada en planos inflexibles.

Una vez que haya sido positiva do el desuso mediante la prueba inconcusa de
la pérdida de eficacia de una disposición legal, resultaría absurdo pretender su
imprevista aplicación alegando solamente el principio de revocabilidad formal
de una ley por otra ley, principio que ha constituido una categoría histórica
variable en el espacio y en el tiempo, pero no un principio lógico de valor
general.

No son sólo razones éticas y sociales las que justifican la aplicación de una
norma legal en manifiesto desuso, sino que es también la estructura
tridimensional de la regla jurídica la- que exige que ésta, además de su
vigencia, tenga un mínimo de eficacia.

Normas de, equidad y tipos de justicia

Constituye uno de los más bellos problemas de la Filosofía Jurídica y de -la

Teoría General del Derecho el emplazamiento de la equidad en el ámbito de
la Ciencia "Jurídica. Esto nos permitirá saber si, efectivamente, las normas de
equidad constituyen una categoría jurídica autónoma.

Aristóteles fue el primer gran pensador que dedicó la debida atención a e"ste"
problema. Consideraciones y esbozos interesantes se hallan en las obras de
pensadores prearistotélicos; pero es con el Estagirita cuando el problema
adquiere expresión precisa.
Para el autor de la Ética a Nicómaco la equidad es una forma de justicia, o
mejor dicho, es la misma justicia en uno de sus momentos, en el momento
decisivo de su aplicación al caso concreto. La equidad es, para Aristóteles, la
justicia del caso concreto, adaptada, "ajustada", a las particularidades de cada
hecho real. Teniendo en cuenta que la justicia en sí misma es una medida
abstracta, susceptible de aplicación a todas las hipótesis a las que pueda
referirse, la equidad aparece como la justicia en su dinámico ajustamiento af
caso 2.

Fue por este motivo que Aristóteles la comparó a la regla de Lesbos. Esta
expresión posee una gran precisión. La regla de Lesbos era una regla especial
de la que se servían los canteros para medir determinados bloques de piedra,
por estar hecha de metal flexible que le permitía ajustarse a los contornos del
objeto. La justicia es una proporción genérica y abstracta, al paso que la
equidad es específica y concreta, es, como la regla de Lesbos, flexible y no sólo
mide lo que es normal, sino también las variaciones y curvaturas inevitables de
la experiencia humana.

Esta noción de equidad implica, según el pensamiento aristotélico, una mejor

comprensión de la idea de igualdad. La justicia es, en último análisis, una
expresión ética del principio de igualdad. Si existe la idea de libertad
considerada como uno de los fundamentos del Derecho, existe también,
completándola, la de igualdad". Ser justo es juzgar las cosas según el principio
de igualdad. ¿Cómo concebir la igualdad en el plano ético-jurídico?

Esta materia fue también estudiada con sutileza por Aristóteles que procuró
distinguir los diversos tipos de igualdad que se manifiestan en la vida práctica.
En primer lugar, tenemos la justicia conmutativa que responde a la igualdad
de proporción propia de los trueques en los cambios mercantiles: se presupone
que las dos partes cambien entre sí objetos de igual valor: do ut des. Transfiero
un objeto y recibo el precio que vale. Entre comprador y vendedor existe una
proporción aritmética-. El criterio de igualdad retributiva o co-respectiva no
preside solamente las relaciones de cambio, sino también la aplicación de las
penas: quien infringe la ley penal no debe sufrir una pena desproporcional a la
gravedad de su acto. Modernamente, exigencias de orden social pueden
imponer excepciones a esta correspondencia esencial entre "infracción" y
"pena",
'Pero aquel criterio de igualdad continúa rigiendo sustancialmente las
relaciones contractuales y penales, puesto que siempre se ha de tener en
cuenta la persona del infractor y el objeto de la relación obligatoria.

Cabe examinar, además, otros tipos de relación social que se refieren a las
obligaciones de los individuos para con el todo. No existen sólo derechos y
deberes de los hombres entre sí; también se dan derechos y deberes de los
hombres con respecto a la colectividad.

¿Cuál es la medida de la contribución que cada uno ha de prestar al todo?

Estamos ante el problema inverso: -el de la exigibilidad del todo o, con otras
palabras, el problema de la correspondencia entre el todo y las partes, entre la
colectividad y sus miembros. Son dos aspectos diversos y complementarios. De
un lado, hay que comprobar lo que cada uno debe al todo, y,
concomitantemente, lo que el todo debe a cada uno.

Aristóteles vio sólo el segundo de los aspectos señalados al situar el problema

de la justicia distributiva diciendo que ésta tiene el carácter de proporción
geométrica, diversa de la que existe en la justicia conmutativa, pues el Estado
no da a todos por igual como en los cambios, sino que da a cada uno según su
mérito. ¿Hay, pues, un criterio de igualdad propio para cada tipo de justicia?
La igualdad se presenta bajo múltiples facetas, en conformidad con la
naturaleza de la situación jurídica, de la situación social y de la conducta que
ha de ser regulada.

El problema del deber de cada uno para con el todo se refiere a la

llamada
justicia social, que vislumbraron los jurisconsultos romanos y que se clarificó en
la obra de Agustín y de Tomás de Aquino.

Con este resumen pretendemos, sobre todo incitar al estudio del problema de
la justicia en la Historia, puesto que existen varias formas de manifestación de
lo justo que, a su vez, implican diferentes criterios en su valoración.
Hemos de tener presente que no sólo en ¡ajusticia social, sino también en la
distributiva y en la conmutativa, tenemos siempre una proporción abstracta
que no cubre plenamente el caso particular-que el administrador tiene que
resolver o el juez juzgar. Hay ciertos casos en que la aplicación -rigurosa del
Derecho redundaría en un acto profundamente injusto. Summum ius, sümma
iniuria. Esta afirmación es, para nosotros, una de las más bellas y profundas de
la jurisprudencia romana, porque pone en evidencia la noción fundamental de
que el Derecho no es sólo un sistema lógico-formal, sino, sobre lodo, la
apreciación estimativa o axiológica de la conducta.

Ante ciertos casos es menester que la justicia se ajuste a la vida. Este

ajustamiento, como momento del dinamismo de la justicia, es lo que se llama
equidad y fue insertado por los romanos en la noción de Derecho al decir que
ius esl ars aequi el boni. Lo que legitima las normas de equidad es el principio
de igualdad ajustada a la especificidad del caso.
La equidad es, en su esencia, la justicia bien aplicada, la justicia
prudentemente aplicada al caso. Repetimos que la equidad significa, en el
fondo, el momento dinámico de la concreción de la justicia en sus múltiples
formas. Inspirándose en esta definición romana de que ius est ars aequi el boni,
un jurista italiano ha propuesto la expresión "equobuono" para mostrar la
indisolubilidad de dos aspectos esenciales para la plena comprensión del
Derecho.

Las normas con respecto a su violación

Podemos distinguir las reglas jurídicas según los efectos que provienen de su
violación. La regla de Derecho se promulga para ser cumplida, pero siempre
existe la posibilidad de su violación. Si es violada, la Sociedad y el Estado
toman posición frente al infractor con referencia al acto lesivo.
Los diferentes tipos de consecuencias posible dan lugar a una clasificación de
normas que, según algunos tratadistas, se remonta al Derecho romano. Es lo
que, por ejemplo, leemos en la Teoría General del Derecho de Korkounov, o en
la Introducción a la Ciencia del Derecho del profesor mexicano García Maynez.
Esta afirmación no es del todo exacta. Los romanos no llegaron a esta
clasificación que, como nos demuestra Cogliolo, es de inspiración romanística,
fruto de una elaboración doctrinal que nos llega a nosotros desde los
expositores medievales del Derecho romano, después de haber adquirido
contornos más precisos en la ciencia jurídica renacentista.

Según este criterio podemos dividir las normas jurídicas en cuatro clases:
plus quam perfeclae, perfeclae, minus quam perfectae e imperfectae.

Las normas jurídicas plus quam perfectae son aquellas cuya violación
determina dos consecuencias: a) nulidad del acto, y b) la aplicación al infractor
de una restricción o pena. Veamos un ejemplo en el Código Civil. En el arto 83
leemos: "No pueden contraer matrimonio: ...5.° Los que se hallaren ligados con
vínculo matrimonial". He aquí una regla plus qua m perfectae. ¿Por qué?,
porque en primer lugar hay que tener presente la consecuencia prevista en el
artículo 101 del mismo Código Civil: "Son nulos: 1.° Los matrimonios celebrados
entre las personas a quienes se refieren los artículos 83 y 84, salvo los casos de
dispensa." La primera consecuencia es la nulidad del acto. La segunda es la
aplicación de una pena al infractor por delito de bigamia. Se trata, por
consiguiente, de normas cuyo cumplimiento está protegido por una doble
garantía: una referente al acto y otra referente a las restricciones impuestas al
infractor.

Normas jurídicas perfectae son aquellas que determinan la nulidad del acto,
pero no implican una sanción de índole personal. Por ejemplo, si un menor
realiza un contrato asumiendo cargas que afectan a su patrimonio, se aplica la
regla jurídica que hace nulo o anulable el acto, pero sin establecer penalidad o
sanción a la persona del infractor. Es muy frecuente que el Derecho se contente
con el restablecimiento del orden jurídico, considerando que la vuelta al estado
anterior constituye hasta cierto punto una pena.

Existen otras reglas, las minus quam perfectae, que sé limitan a aplicar una
pena o una consecuencia restrictiva y no querida, pero no privarfal acto de su
eficacia. Así, por ejemplo, el arto 45del Código Civil dispone: "Está prohibido el
matrimonio: 1.° ÁI menor de edad no emancipado por anteriores nupcias que
no haya obtenido la licencia de las personas a quienes corresponda otorgarla...
". El hecho de haber realizado el matrimonio con infracción de esta norma no
implica la nulidad del acto, sino solamente la aplicación de las consecuencias
establecidas en el art. 50: "Si a pesar de la prohibición del arto 45 se casar en
las personas comprendidas en él, su matrimonio será válido, pero los cónyuges
quedarán sometidos a las siguientes reglas: l. a Se entenderá contraído el
casamiento con absoluta separación de bienes..." Como puede verse, el
matrimonio contraído infringiendo lo dispuesto en el arto 45 no lleva consigo la
nulidad del acto del casamiento, pero se sigue como consecuencia la imposición
del régimen. de separación de bienes tal como lo dispone el arto 50 antes
citado.

Finalmente, tenemos las reglas jurídicas llamadas imperfectae que no realizan

ni una cosa ni otra y cuya situación en el mundo del Derecho es de difícil
comprensión para los que no conciben la vida jurídica más que como expresión
de fuerza y de coacción.

Las reglas jurídicas imperfectae son las que, aun siendo válidas, no llevan
consigo una pena para el infractor, ni una alteración de lo que se ha realizado.
Tales reglas se refieren especialmente a las llamadas obligaciones naturales. En
cierta manera representan un momento del paso de las reglas éticas y
consuetudinarias, lato sensu al campo del Derecho efectivamente garantizado.
Un ejemplo de obligaciones naturales nos lo dan las deudas provenientes del
juego. El individuo que pierde en el juego no está, jurídicamente hablando,
obligado a pagar. Paga porque quiere. La obligatoriedad del pago es de
orden ético-social. Nadie podrá llevar a los tribunales a un compañero de
juego para que le pague lo que ha perdido en una partida de póquer. Tales
obligaciones se llaman naturales y se rigen por normas consideradas como
imperfectae. Pero ¿por qué se las considera jurídicas? Son jurídicas porque
aunque no obliguen de manera directa. lo hacen de un modo mediato: nadie
está obligado a pagar una deuda contraída en el juego, pero una vez
efectuado el pago no puede exigir su devolución. Se trata de normas jurídicas
porque implican consecuencias jurídicas indirectas. Dejan la iniciativa al
agente, pero una vez efectuado el pago, éste pasa a ser justo título de
obligación fundada en el juego.

El tipo de clasificación de las reglas jurídicas que acabamos de ver tiene una
gran importancia práctica y presenta la ventaja de poseer, al menos, cierta
precisión esquemática.

Las normas jurídicas, en cuanto a la imperatividad

Las reglas jurídicas, tanto si se destinan a organizar un servicio público, por

ejemplo (normas de organización), como si tienen por fin regular la conducta
de los individuos (normas de comportamiento), se constituyen siempre en
orden a que se haga o a que se deje de hacer algo. La imperatividad es una
de las características esenciales, del Derecho. ¿Cómo se manifiesta la
imperatividlad? ¿Existe una gradación en la imperatividad de las normas
jurídicas?

Aunque no es este el lugar adecuado para examinar a fondo la naturaleza de

la imperatividad del Derecho, creemos necesario señalar que, a nuestro modo
de ver, la imperatividad ha de dejar de ser interpretada como expresión de la
"voluntad" o del "querer" de un Jefe o del Estado, para ser considerada como
expresión axiológica del "querer social" que ha tomado cuerpo en las
valoraciones que las reglas jurídicas consagran. Desprendida de su sentido
antropomórfico, la imperatividad nos parece esencial al mundo jurídico como
resultado de la objetividad inherente a los valores3.
Juristas hay -y, entre ellos, algunos de gran predicamento- que niegan que la
imperatividad sea uno de los elementos característicos del Derecho. Así, Hans
Kelsen y Leon Duguit alegan que el Derecho no establece lo que debe ser
obedecido o cumplido, sino que traza tan sólo determinados rumbos que
pueden o no ser seguidos según las tendencias, inclinaciones y voluntad de los
obligados. La obligatoriedad jurídica sería, de esta suerte, de tipo lógico
específico, sin implicar propiamente un mandato dirigido a la voluntad que
haga que ésta quede ligada a determinada conducta.

Con todo, pensamos que el Derecho es siempre voluntas. Ya los romanos

definían la justicia como constans ac perpetua voluntas ius suum cuique
tribuendi. Voluntad que, trasladada al Derecho, no es la de los gobernantes,
sino .la de la colectividad a través de un proceso axiológico de opciones y
preferencias.

El reconocimiento de la imperatividad como una de las características de la

regla de derecho envuelve también el reconocimiento de que hay varios tipos
o manifestaciones de dicha imperatividad.

Aparentemente, existen reglas que no traducen ningún mandato, antes, por el

contrario, presentan un mero aspecto descriptivos. Es lo que acontece, por
ejemplo, cuando examinamos determinadas directrices jurisdiccionales que
enuncian planos genéricos de acción o se limitan a declarar la forma de
organización del Estado. Si una norma constitucional declara que el Brasil es
una República Federal, en el verbo ser se traduce en realidad el deber de que
el ordenamiento jurídico brasileño se conforme al presupuesto establecido en la
norma básica constitucional que consagra la estructura republicana federal
para el Brasil. Por la misma razón, las normas que enuncian los principios
fundamentales, aunque sean genéricos, no son menos imperativas puesto que
constituyen el "cuadro axiológico o finalístico" dentro del cual el que aplica el
derecho ha de formular sus juicios.
La imperatividad del Derecho no se manifiesta siempre con la misma
intensidad. Existen grados de imperatividad, lo que implica la existencia de
diversas categorías de normas que tienen en cuenta las posibles posiciones de
sus destinatarios.

No hay legislador que legisle sin pensar en quienes deberán cumplir o ejecutar
la ley. Algunos penalistas sostienen que las reglas de Derecho Penal se destinan
al juez y no al delincuente, o, en todo caso, a la sociedad. Dicen que el Estado
no castiga al individuo por haber violado éste el Código Penal, sino por haber
infringido una norma ética de vida honesta. Las reglas de Derecho Penal se
destinarían a los jueces como si se tratase de esquemas de evaluación de
aquello que constituye el modo norma! de vivir en sociedad que no cause daño
a otro.

Dejando a un lado el estudio de esta cuestión, no podemos olvidar que existen

siempre destinatarios de la regla jurídica reguladora de una conducta. ¿ Cuál
ha de ser el comportamiento del destinatario o del sujeto ante el modelo
normativo? ¿Cuál es la posibilidad que tiene el obligado de obrar libremente
frente a lo que determina un precepto legal o consuetudinario? Las diversas
posturas posibles del sujeto obligado frente a la norma, nos marcarán también
diversas categorías de normas.

Un primer tipo de reglas jurídicas es el constituido por el llamado ius cogens o

normas jurídicas de orden público. Los términos "orden público" han dado
lugar a lamentables confusiones. El empleo del adjetivo "público" ha llevado, a
veces. a confundir estas reglas con las de Derecho Público que es el que rige las
relaciones sociales en las que, de una manera inmediata, prevalecen los
intereses de la colectividad 4.

Orden público traduce la prevalencia o primado de un interés tutelado por la

regla, lo que implica la exigencia irrefragable de su cumplimiento,
independientemente de las intenciones o deseos de las partes contratantes o de
los individuos a los que se dirigen. El Estado no subsistiría, ni la sociedad podría
alcanzar sus fines, si no existiesen ciertas reglas dotadas de contenido estable
cuya obligatoriedad, por estar en juego valores esenciales, fuera susceptible de
alteración por la voluntad de los obligados.

Cuando ciertas reglas amparan altos intereses sociales no es lícito a las partes
contratantes disponer de manera diversa a los mismos. Por ejemplo, el artículo
1.280 del Código Civil dispone: "Deberán constar en documento público:
1.o Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión,
modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles..." Es decir,
la ley exige documento público para realizar, v. gr., la compraventa de un
inmueble; sin él la transmisión no se realiza. Según algunos sistemas de Derecho
la inscripción registral no es condición esencial para la transmisión de los bienes
inmuebles, Inciden en esta cuestión consideraciones de diversa índole, de las
que no están ausentes las de tipo técnico. Así, por ejemplo, Teixeira de Freitas
propugnaba la necesidad de que, 'en el Brasil, la incripción en el "Registro de
Inmuebles" fuera condición esencial para la transmisibilidad de bienes
inmuebles, porque así lo requería la enorme extensión del país.

Llamamos regla de orden público o ius cogens a aquella a la que todos

estamos obligados. Estos términos, regla de orden público y ius cogens, son, a
nuestro modo de ver, sinónimos; y no deja de ser una filigrana mental la
afirmación de que las normas de orden público son propiamente ius cogens en
virtud de un interés superior de la sociedad o del Estado. ¿Quién declara que
tales reglas son de orden público? A veces, es el propio legislador, como sucede
en las hipótesis previstas en el Código Civil donde se recusa la validez de ciertos
actos jurídicos que no cumplen determinados requisitos. Así, por ejemplo, el
artículo 1.304 se refiere a la nulidad que procede de la incapacidad de uno de
los contratantes, o el art. 1.285 que dice: "será nulo el consentimiento prestado
por error, violencia, intimidación o dolo". Hemos visto también la exigencia
legal de un requisito formal de documento público para que la compraventa
de un inmueble sea válida. Cosa análoga sucede en el matrimonio al
requerirse la presencia de un número determinado de testigos. Y así podríamos
multiplicar los ejemplos.
A veces, la obligatoriedad absoluta de un precepto se pone de manifiesto de
modo terminante por el contexto en el que se inscribe, sobre todo si se conmina
con penas a los transgresores. Otras veces, este reconocimiento es fruto de la
doctrina o de la jurisprudencia.

Existen reglas que, en el pasado, no se consideraban ius cogens, de suerte que

las partes podían disponer libremente en la materia, apoyándose en el
principio fundamental de que todo lo que no sea taxativamente exigido por la
ley se considera dejado al libre criterio de los particulares.

Para ilustrar esta materia, haremos referencia a lo dispuesto en el art. 924 del
Código Civil brasileño sobre el cumplimiento parcial de un contrato y la
reducción proporcional de la multa. Por ejemplo, en un contrato de
arrendamiento por dos años en el que esté prevista una multa, por una
cantidad determinada, el juez puede reducir el pago de esta cantidad en
proporción al tiempo en que el arrendamiento se ha cumplido. La norma
enunciada en el artículo citado del Código Civil del Brasil, ¿es de orden público
o es meramente dispositiva? Si fuera de iure cogente, los contratos de alquiler
no podrían establecer que haya que pagar la multa en su totalidad cualquiera
que sea el tiempo transcurrido. De hecho, si examinamos ciertos impresos de
contratos podríamos encontrar una cláusula en la que se dispone que la multa
será exigible en su totalidad cualquiera que sea el tiempo de ejecución del
contrato.

La cuestión se aclara si tenemos en cuenta que durante largo tiempo se

entendió que aquella norma del Código Civil brasileño no era una norma de
orden público; fue la jurisprudencia la que, poco a poco, fue alterando su
interpretación adquiriendo carta de naturaleza la doctrina opuesta. Se
considera que carece de eficacia la cláusula que priva al magistrado de una
facultad que le confiere la ley, pues es él el destinatario de una disposición que
tiene por finalidad impedir que el más fuerte obtenga provecho ilícito de las
deficiencias económicas de quien contrató con él. Así lo exige el principio de
equilibrio que debe regir las prestaciones y contraprestaciones contractuales
según el imperativo de la justicia social. Mientras imperó el individualismo
jurídico, estas tesis no prevalecieron, de suerte que 10 estipulado por las partes
tenía fuerza de ley como expresión de la autonomía de la voluntad.

¿Quién declaró que la norma jurídica antes citada debe ser tenida como
norma de orden público? La doctrina y la jurisprudencia. Es a través de las
investigaciones de los juristas y de las decisiones judiciales que las normas,
manteniendo la misma expresión verbal, van cambiando su sentido según las
nuevas exigencias fácticas y valorativas para así responder a las nuevas
contingencias sociales y económicas.

Por consiguiente, en Brasil quien cumple un contrato a medias podrá alegar

que dejó de cumplir lo restante sin su culpa y solicitar del juez que use de su
facultad para reducirla. No se trata de una 'reducción automática, sino que
dependerá del criterio del juez después de que éste haya examinado las
circunstancias de cada caso.

Una vez delimitada la noción de norma jurídica de orden público, queda

abierto el camino para determinar el concepto de norma dispositiva.

Las normas dispositivas forman la gran masa de las reglas jurídicas. Son normas
de conducta que dejan a los destinatarios el derecho de disponer de manera
diversa de lo que en ellas se contiene. Algunos autores creen, erróneamente,
que son normas jurídicas que pueden ser revocadas por la voluntad de las
partes. No se trata de revocación. Es evidente que las partes no revocan nunca
una ley por el mero hecho de que su voluntad haya tomado una disposición
diversa de la que contiene la ley. Es propio del contenido de la norma
dispositiva establecer una alternativa de conducta, de tal manera que sus
destinatarios puedan someterse a lo que la norma determina, o bien regular
ellos mismos la relación social.
Por ejemplo, el título III del libro IV del Código Civil trata "del contrato sobre
bienes con ocasión del matrimonio" y en su art. 1.315 se dispone que: "Los que se
unan en matrimonio podrán otorgar sus capitulaciones antes o después de
celebrarlo, estipulando las condiciones de la sociedad conyugal relativamente a
los bienes presentes y futuros, sino tras limitaciones que las señaladas en este
Código. A falta de contrato sobre los bienes, se entenderá el matrimonio
contraído bajo el régimen de la sociedad legal de gananciales". Se trata de un
derecho dispositivo supletorio. Los contrayentes tienen derecho a otorgar
capitulaciones antes o después del matrimonio, pero, si no lo hacen, el régimen
de bienes será el de la sociedad legal de gananciales.

Después de lo dicho, aparece clara la diferencia básica y fundamental entre lo

que es una norma de iure cogente y una norma dispositiva. En la primera no
podemos establecer una alternativa de acción, una facultad de hacer y de no
hacer. La regla de orden público nos coloca en la necesidad ineludible de hacer
o dejar de hacer. No así en la segunda.

Finalmente, hemos de recordar que la imperatividad del Derecho hay que

entenderla cum grano salis. El Derecho no es un conjunto de normas
particularizadas para que se ejecute un acto concreto. La imperatividad
jurídica es de naturaleza social y deja a los individuos un amplio margen de
acción libre, con la cautela de prever lo que deberá ser hecho cuando por
omisión o negligencia no hubieren sido establecidas por los agentes las
consecuencias de un acto.
Esta imperatividad no la podemos negar al Derecho. Y, al mismo tiempo, es
preciso no materializar las cosas para no ver, en la vida jurídica, secuencias de
órdenes concretas dadas personalmente por el legislador a un sujeto concreto.
La imperatividad jurídica es algo que sólo se comprende situándola en el
sistema normativo de las reglas que dan consistencia positiva a los valores
dominantes en el seno de la comunidad.
Otras especies de normas

Las reglas jurídicas pueden dividirse según otros criterios. Uno de estos criterios
es el que se basa en la naturaleza o contenido de lo ordenado. Con arreglo al
mismo se distinguen las reglas preceptivas las prohibitivas y las permisivas.

Las reglas preceptivas son las que mandan hacer algo, las que establecen un
status, las que reconocen o identifican otras normas como pertenecientes al
sistema vigente. Reglas prohibitivas son, como indica la palabra, las que niegan
la práctica de ciertos actos. Las reglas permisivas son las que facultan para
hacer u omitir algo.

Los criterios distintivos anteriormente expuestos se combinan con este. Así, verbi
gracia las normas jurídicas cogentes pueden tener carácter preceptivo y
carácter prohibitivo.

Los juristas invocan otra categoría de reglas que son las reglas supletorias. En
realidad éstas constituyen una especie de reglas dispositivas destinadas a llenar
el vacío dejado por la libre disposición de las partes, como es el caso enfocado.
en el art. 1.315 antes citado. Sin embargo, hay otro 'significado del término regló
supleroria. Es el que se da cuando decimos que, existiendo una laguna u
omisión de la ley, debemos recurrir a la norma supletoria de la costumbre,
según el art. 1.

Cabe poner de relieve una distinción que se debe a Kelsen y que supone un
cambio fundamental en la comprensión del Derecho. En la ciencia jurídica del
siglo pasado y de las primeras' décadas del actual prevalecía la tesis de que las
normas o reglas jurídicas debían tener siempre el carácter de generalidad.
Contra esta concepción, de raíz legalista, que reducía el Derecho 'a la ley
(atendida ésta como norma escrita de carácter genérico), se encuentra la
teoría, hoy en boga, que admite la existencia de normas particulares e
individualizadas y de leyes desprovistas de la nota de generalidad. De esta
manera, tendríamos la siguiente gradación:
a) Normas genéricas, que son las que, en función de los presupuestos que las
enuncian, obligan indiscriminadamente a todos cuantos entran en su ambito
de acción. De este tipo son la mayoría de las leyes y reglamentos y ciertas
normas consuetudinarias y jurisprudenciales.

b) Normas particulares, que son las que vinculan a determinadas personas (por
ejemplo. las que realizan un negocio jurídico. un contrato) y las de una ley que
expresamente contenga disposiciones solamente aplicables a casos particulares.

c) Normas individualizadas, que son las que puntualizan o certifican inconcreto

las disposiciones anteriores, como acaece en la sentencia judicial o en la
provisión o resolución administrativa.

Tendremos ocasión de encontrar también las llamadas leyes interpretativas o

normas interpretativas. Las normas interpretativas representan una categoría
de largo alcance, especialmente cuando se entra en una época en la que se da
un flujo incesante de legislación. Hay ciertos textos legales que provocan tal
confusión en el mundo jurídico que el propio legislador siente la necesidad de
determinar mejor su contenido.

Cuando tal hecho sucede decimos que nos encontramos ante una
interpretación auténtica. Interpretación auténtica es solamente aquella que se
realiza a través de otra ley. Hay que tener presente que la ley tiene vida
propia y no permanece sometida a la persona del legislador que participó con
su voto en su creación o con su inteligencia en su elaboración: una vez
promulgada, la ley se desprende del legislador que le dio vida para tener
existencia propia.

Dar una ley para interpretar otra ley significa en último análisis, sustituir la
primera por la segunda. No cabe la retroactividad en la interpretación: regula
la materia tal como ha sido aclarado; pero solamente a partir del momento de
su vigencia.
En sentido impropio consideramos normas interpretativas las que son
elaboradas por el trabajo científico de los juristas -por la doctrina- o por los
jueces y tribunales -por la jurisprudencia-, y que miran a determinar la forma
más adecuada de entender la norma. También la Administración pública da,
con cierta frecuencia, normas destinadas a fijar la interpretación que los
órganos subordinados deben dar a las leyes y reglamentos. Es obvio que tales
"normas interpretativas" vinculan a las autoridades administrativas y se
contienen en el ámbito de las reglas interpretadas, pero también lo es que no
privan a los particulares del poder-deber adoptar, a la luz del texto legal o
reglamentario en vigor, otras interpretaciones.

La validez de la norma jurídica

_____________________________________________
SUMARIO:

La validez formal o vigencia. Tres requisitos esenciales.

La eficacia o efectividad.
El problema de la fundamentación.
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La validez formal o vigencia

Para que una norma jurídica sea obligatoria no basta con que esté
estructurada, sino que es también preciso que satisfaga los requisitos de
validez. La validez de una norma de Derecho puede verse desde tres puntos
de vista: el de la validez formal o técnico-jurídica (vigencia), el de la validez
social (eficacia o efectividad) y el de la validez ética (fundamentación) 1.
La problemática es compleja y de gran importancia, tanto en el plano
especulativo como para enfocar no pocos problemas de orden práctico que
han de ser resueltos por el abogado o por el juez. El art. 2, 1 dice: "Las leyes
entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el "Boletín
Oficial del Estado", si en ellas no se dispone otra cosa". Las condiciones de
vigencia de la ley vienen establecidas por el legislador.

¿Qué es vigencia? ¿Qué requisitos debe cumplir la regla jurídica para que sea
obligatoria? Corresponde a la doctrina jurídica esclarecer lo que hay que
entender por vigencia o validez técnico-jurídica.

Vigencia o validez formal es la capacidad compulsoria de ejecución propia de

una norma jurídica que ha cumplido, en su elaboración, los requisitos esenciales
que se exigen para que sea Derecho. ¿Cuáles son estos requisitos?

Tres requisitos esenciales

En primer lugar, hemos de referimos al orden de competencias del poder

político, a la legitimidad del órgano del que emana la regla: la norma debe
ser' elaborada por un órgano competente. El órgano que promulga la norma
ha de estar legitimado para hacerlo por haber sido constituido para este fin.
La legitimidad del órgano puede ser considerada desde dos puntos de vista
diferentes:

1. La legitimidad subjetiva que dice relación al órgano en sí.

2. La legitimidad en cuanto a la materia sobre la que versa la legislación.

Sin órgano competente y legítimo, no existe regla jurídica válida capaz de

obligar compulsoriamente a los ciudadanos de un país; junto a esta
competencia subjetiva -que se relaciona con el órgano- se halla la
competencia que se refiere a la propia materia legislada. Se requiere, pues,
que 'la ley emane de órgano competente y verse sobre materia de su
competencia.

¿Bastarán estos dos elementos para que la ley tenga validez? No. Es necesario
un tercer requisito: que el poder se ejerza también de acuerdo con las
exigencias reales, o sea, la legitimidad de procedimiento, que en la técnica del
Derecho norteamericano se denomina due process of law. Este requisito se
refiere a la legitimidad del modo según el cual el órgano ejecuta lo que le
compete y elabora así la norma jurídica. El Derecho rodea de debidas cautelas
la acción de los individuos y del Estado; de ahí que no baste tener el poder
legislativo, sino que sea preciso llevar a cabo los actos legislativo según 19s
cauces legales.

Tenemos, pues, que la ley ha de reunir tres requisitos esenciales que se refieren
a:

l. La legitimidad del órgano.

2. La competencia ratione materiae.
3. La legitimidad del procedimiento.

Cuando una regla de Derecho cumple en su génesis estos tres requisitos

decimos que tiene las condiciones de vigencia.

La eficacia o efectividad

Avanzando un paso más en la temática de la cuestión podemos preguntarnos:

¿basta la validez técnico-jurídica para que la norma cumpla su finalidad?

No es raro que, en la vida ordinaria, se confunda el Derecho con la ley. Las

características del Derecho legislado han motivado la opinión de que es
suficiente el requisito de la vigencia para que la norma jurídica tenga
existencia real. Pero, al mismo tiempo, se da el hecho innegable de legisladores
que promulgan leyes que violentan la conciencia colectiva y provocan
reacciones adversas por parte de la sociedad; hay leyes que contradicen la
tradición de un pueblo y que no corresponden a sus valores primordiales y, no
obstante, se imponen. Hay casos de 'normas legales que cubren los tres
requisitos señalados anteriormente, pero que por contrariar las tendencias e
inclinaciones dominantes en el seno de la colectividad, sólo se imponen por la
coacción; tales normas poseen ciertamente validez formal, pero carecen, en el
seno de la comunidad, de eficacia espontánea.
La eficacia se refiere a la aplicación o ejecución de la norma jurídica. Es la
norma jurídica en cuanto momento de la conducta humana. La sociedad debe
vivir el Derecho y reconocerlo como tal; una vez reconocido, es incorporado a
la manera de ser y de obrar de la colectividad. Tal reconocimiento, realizado al
nivel de los hechos, puede ser el resultado de una adhesión racional deliberada
de los obligados; y puede también manifestarse a través de lo que sagazmente
Maurice Hauriou denomina "asentimiento consuetudinario", que puede
resultar de actos de adhesión a los modelos normativos por la mera intuición
de su conveniencia u oportunidad. En todo caso, la realidad nos muestra que
no hay norma jurídica si ésta no está dotada de un mínimo de eficacia, si no
posee un nivel mínimo de ejecución o aplicación en el seno del grupo.

El Derecho auténtico, además de estar declarado como tal, es también

reconocido: es vivido por la sociedad como algo que se incorpora y se integra a
su manera de conducirse. La norma jurídica debe ser, pues formalmente válida
v socialmente eficaz.

Excepcionalmente, hay normas jurídicas que tienen eficacia compulsoria,

aunque no sean reconocidas por la sociedad. Los tribunales no pueden recusar
la aplicación de las normas en vigor a no ser cuando esté determinado y
comprobado que la ley alegada ha caído en efectivo desuso. Es más, cuando
este desuso no ha sido comprobado y la judicatura ha de aplicar una norma
que está en conflicto con los valores del ordenamiento, entonces la actividad
judicial atenúa, cuando no elimina, sus efectos aberrantes dándole una
interpretación que rime con el espíritu del sistema jurídico, buscando su
correlación con otras reglas vigentes.

En el fondo de esta problemática late una cuestión más profunda: la de si es

preferible optar por facilitar la revocación de las leyes, o bien conferir al juez la
facultad de juzgar contra legem cuando la ley no se armoniza con lo que le
parece ser una exigencia ética o social.

Nos hemos estado refiriendo sólo a las normas legales. Pero hay un campo
inmenso en el que la validez tiene otras características: es el campo del
Derecho consuetudinario que el eminente jurisconsulto alemán Friedrich Carl
von Savigny, fundador de la Escuela Histórica del Derecho, calificaba de
Derecho auténtico por ser expresión inmediata y espontánea de lo que
llamaba "espíritu del pueblo" (Volksgeist). Una norma jurídica consuetudinaria
nunca surge con validez formal; ésta resulta de una práctica habitual en la
colectividad, esto es, surge de la eficacia de un comportamiento.

La norma jurídica consuetudinaria constituye algo socialmente eficaz y como

tal es reconocida, rara después adquirir la validez formal. Ya hemos visto
cuáles son las consecuencias de estas distinciones y en qué sentido se puede
admitir la revocación de una norma legal por el desuso. La norma
consuetudinaria se constituye por el uso y la convicción de su juridicidad
(rationabilitas ac longi temporis praescriptio). y pierde su validez cuando, con
el correr del tiempo, queda desprovista de eficacia social.

De lo expuesto se concluye cuán importante es la distinción entre vigencia y

eficacia para evaluar los efectos o consecuencias de una norma jurídica. No
faltan ejemplos de leyes que permanecen en el limbo de la normatividad
abstracta sin llegar a encarnarse en comportamientos concretos. Por otra
parte, cuando una leyes revocada o pierde vigencia, no por esto quedan
privados de eficacia los actos realizados anteriormente: la nueva" ley no tiene
eficacia pretérita, la vigencia no es retroactiva. También aquí la distinción
entre vigencia y eficacia ayuda a comprender algunas tesis básicas de nuestra
ciencia, como, por ejemplo, los llamados "derechos adquiridos", la
irretroactividad de la ley, b distinción entre las llamadas nulidades absolutas y
nulidades relativas, o entre nulidad y revocación de un acto administrativo,
etc.

Validez formal o vigencia es una propiedad que dice relación a la competencia

de los órganos y a los procesos de producción y reconocimiento de Derecho en
el plano normativo. La eficacia, por el contrario, tiene un carácter
experimental, puesto que se refiere al cumplimiento efectivo del Derecho po
parte de la sociedad, al "reconocimiento" (Anerkenllung) del Derecho de I
comunidad en el plano social o, más concretamente, a los efectos sociales que
el cumplimiento dé la norma suscita.

Vale la pena recordar la evolución sufrida por uno de los mayores juristas
contemporáneos, el fundador del la Teoría Pura del Derecho, Hans Kelsen.
Inicialmente había adoptado una posición radicalmente normativa,
sosteniendo que el elemento esencial del Derecho es la validez formal. Escribió
sus primeras obras bajo el influjo del medio jurídico austríaco donde el primado
de la ley escrita era tradicional. Huyendo de la persecución racial del nazismo,
se refugió en Estados Unidos y allí entró en contacto con un tipo de Derecho
con una fuerte impronta consuetudinaria y jurisprudencial, viéndose obligado
a reconocer que el Derecho, tomado en su acepción amplia, presupone un
mínimo de eficacia. En cierta forma volvía a la enseñanza de uno de los
maestros de la generación anterior, Rudolf Stammler, quien, basándose en su
concepción de la norma de Derecho como "norma de cultura", sólo concebía la
positividad del Derecho como una relación necesaria entre validez formal y
eficacia.

El problema del fundamento

Toda regla jurídica, además de eficacia y validez, debe tener un fundamento.

El Derecho debe ser siempre una "tentativa de Derecho justo", como dice
Stammler, un buscar la más ajustada realización de valores y fines esenciales al
hombre y a la colectividad. El fundamento es el valor o fin objetivado por la
regla de Derecho; es la razón de ser de la norma, es la ratio iuris. Es imposible
concebir una regla jurídica que esté desvinculada de la finalidad que legitima
su vigencia y su eficacia.
Podemos decir que la norma jurídica en cuanto a su validez debe reunir estos
tres requisitos:

a) Fundamento de orden axiológico.

b) Eficacia social en virtud de su correspondencia con el querer colectivo.
c) Validez formal o vigencia por emanar de un poder competente y haber
cumplido todos los trámites legales.

El problema del fundamento está vinculado a la idea de justicia y a la

problemática que suscita el Derecho Natural.

En resumen, son tres los aspectos esenciales de la validez del Derecho, que
constituyen tres requisitos necesarios para que una regla jurídica sea
legítimamente obligatoria: el fundamento, la vigencia y la eficacia, y que
corresponden respectivamente a validez ética, validez formal o técnico-jurídica
y validez social. Su correspondencia con la estructura tridimensional del
Derecho es patente, pues la vigencia se refiere a la norma, la eficacia se vincula
al hecho y el fundamento expresa siempre la exigencia de un valor2.

Como remate podemos concluir diciendo que la validez está simultáneamente

en la vigencia (la obligatoriedad formal de los preceptos jurídicos), en la
eficacia (o efectiva correspondencia de los comportamientos sociales respecto
de su contenido) y en el fundamento (valores capaces de legitimar la
experiencia jurídica en una sociedad de hombres libres).
7
Sanción y coacción. La organización de
la sanción y el papel del Estado

_________________________________________
SUMARIO:

Acepciones de la palabra "coacción".

Concepto de sanción.
El Estado como ordenación objetiva y unitaria de la sanción.
Las ordenaciones jurídicas no estatales.
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Acepciones de la palabra "coacción"

Hemos tenido ocasión de decir que la Moral se distingue del Derecho por varios
elementos, siendo uno de ellos la coercibilidad. Por la palabra coercibilidad
entendemos la posibilidad lógica' de interferencia de la fuerza en el
cumplimiento de una norma jurídica. La Moral es incompatible con la fuerza,
especialmente en lo que se refiere a la fuerza organizada; ésta es, por el
contrario, propia del Derecho. El acto moral exige espontaneidad por parte del
agente, siendo de este modo inconciliable con la coacción.

Es preciso entender bien los significados que la palabra "coacción" lleva consigo.
Coacción es un término técnico, empleado por los juristas, en dos acepciones
bastante diferentes. En un primer sentido, coacción significa violencia física o
psíquica que puede ser hecha contra una persona o grupo las; personas. La
mera violencia no es una figura jurídica, pero cuando se contrapone al
Derecho hace que los actos jurídicos sean anulables. En esta acepción genérica,
la palabra coacción es, en cierta manera, sinónima de violencia practicada
contra alguien.

Leyendo el Código Civil encontraremos disposiciones referentes a la coacción (v.

gr. arts. 101,672,674,756,1.265,1.267,1.268,1.30], etc.). Es obvio que no todos los
actos sean jurídicamente válidos, porque la validez del acto exige varios
elementos que no siempre se dan. En muchos casos existe un agente capaz
pero que está influenciado por elementos extrínsecos que desfiguran la
autenticidad de su manera de decidir. El agente ciertamente decide, pero
puede ser víctima de] error, de la ignorancia, del fraude; puede actuar bajo
una presión irresistible de las circunstancias. Entre los casos de anulabilidad de
los actos jurídicos está la eventualidad de la violencia o de la coacción. El acto
jurídico realizado con coacción es anulable; tiene existencia jurídica, pero con
carácter provisional hasta que .el ofendido pruebe que actuó forzado por
amenazas físicas o psíquicas. Decimos entonces que la coacción es uno de los
vicios posibles de los actos jurídicos.
Según algunos autores, especialmente los pertenecientes a la civilistica
francesa, los actos jurídicos se distinguen en actos inexistentes, nulos de pleno
derecho y anulables. Otros autores, especialmente ligados a la ciencia jurídica
italiana, no admiten la distinción entre actos jurídicos inexistentes y actos nulos
de pleno derecho.

Actos inexistentes son aquellos que no se llegan a completar, a perfeccionar ni

siquiera desde el punto de vista formal y extrínseco; son actos que abortarán
antes de llegar a su término. Los actos nulos de pleno Derecho revisten, por el
contrario, todos los requisitos formales, pero padecen un vicio sustancial
irreparable que no sólo les impide producir efectos válidos, sino también el ser
convalidados por actos posteriores.

Algunos autores rechazan, a nuestro modo de ver sin razón, la distinción

tripartita, diciendo que los actos nulos de pleno derecho son inexistentes ante el
Derecho y que nada aprovecha a la técnica jurídica la inclusión de una
categoría sólo concebible fuera del ámbito normativo.

Dejando por ahora este problema, debemos retener esta noción básica: existen
nulidades de naturaleza absoluta y de carácter relativo. Las absolutas
corrompen el acto desde el momento de su aparición y no producen efecto
válido. El acto anulable, por el contrario, produce efectos mientras no sea
declarada su nulidad.

Ahora bien, entre los actos anulables están aquellos que nacerán marcados por
la violencia y la coacción. La coacción puede ser de orden físico, yendo desde la
amenaza de agresión hasta el empleo de todas las formas de sufrimiento o de
tortura infligidas a la víctima o a personas allegadas a la misma. La violencia
puede ser también de orden psicológico, muchas veces no menos dura que la
anterior o Imaginemos que un individuo presiona sobre otro para que realice
un acto que espontáneamente no haría, bajo la amenaza de revelar un
secreto que le afecta. Los arts. 1.265 y ss. del Código Civil, establecen que la
intimidación, para que se considere viciada la voluntad, ha de ser tal que
induzca en el que la sufre un temor racional y fundado de sufrir un mal
inminente y grave en su persona o bienes o en la persona o bienes de sus
familiares más allegados.

No es en este sentido en el que empleamos la palabra coacción cuando

decimos que el Derecho se distingue de la Moral por la posibilidad de
interferencia de la coacción. En este caso, ésta es entendida como fuerza
organizada para la obtención de los fines del mismo Derecho.

El Derecho, como ya hemos dicho varias veces, es de tal naturaleza que

implica una organización del poder a fin de que sean cumplidos sus efectos.
Como las normas jurídicas se dirigen a preservar lo que hay de esencial en la
convivencia humana, no pueden quedar a merced de la simple buena
voluntad, a merced de la adhesión espontánea de los obligados. Es necesario
prevenir la posibilidad de su cumplimiento obligatorio. Cuando la fuerza se
organiza en defensa del cumplimiento del Derecho es cuando tenemos la
segunda acepción de la palabra \coacción.

Por tanto, coacción significa dos cosas: de manera genérica, como la

configurada en los arts. 1.265 y ss. del Código Civil, corresponde a violencia, a
fuerza que, interfiriéndose, vicia el acto jurídico; en su segunda acepción no es
lo contrapuesto a Derecho, sino que es, por el contrario, el propio Derecho en
cuanto se arma de fuerza para garantízar su cumplimiento. La astucia del
Derecho consiste en valerse del veneno .de la fuerza para impedir que: ella
triunfe.

Concepto de sanción

Comprenderemos mejor esta materia una vez hayamos aclarado el sentido de

otra palabra: sanción.

Toda regla de conducta, de cualquier tipo que sea (religiosa, moral, jurídica o
de etiqueta), se formula con la pretensión de ser cumplida. No existe regla que
no implique cierta obediencia, cierto respeto...; Al mismo tiempo, es obvio que
busque medios para garantizar de una forma o de otra su cumplimiento, para
que no aparezca sobre el papel como simple expectativa o promesa. Las
formas de garantía del cumplimiento de las reglas se llaman sanciones.

Sanción es todo proceso de garantía de aquello que se determina en una

norma. ¿Cómo pueden ser las sanciones? Los tipos de garantía se corresponden
a los diversos tipos de reglas. Así, por ejemplo, en el caso de una norma moral,
nosotros la cumplimos por motivación espontánea. Pero cuando la dejamos de
cumplir, la desobediencia provoca determinadas consecuencias que valen
como sanción.

¿Cuáles son las sanciones específicas de orden moral? En primer lugar tenemos
el remordimiento, el arrepentimiento, el amargo examen de conciencia. El
hombre bien formado que faltó a un dictamen ético, encuentra en símismo
una censura, una fuerza psíquica que lo coloca en situación de reo ante sí
mismo. El examen de conciencia es una forma inmediata de sanción de los
dictámenes morales. Es la sanción del fuero interno. Pero existe también una
sanción extrínseca o externa que se refleja en la sociedad por el mérito o
demérito que se granjea el individuo como consecuencia de los actos
realizados. La sanción de naturaleza social tiene una fuerza mucho mayor de
la que a primera vista pueda parecer. No vivimos sólo para nosotros mismos,
sino también en función del medio y de la sociedad en la que actuamos. El
hombre es como el Jano bifronte, con una cara dirigida a sí mismo, reflejándose
la otra en el medio social. El hombre no es una cosa puesta entre otras cosas,
sino más bien una fuerza que se integra en un sistema de fuerzas. En la Moral,
la sanción obedece a esta dimensión individual-social del hombre, en cuanto
opera tanto en el plano de la conciencia como en el plano de la llamada
conciencia colectiva. Por parte de la sociedad se da una reacción cuando el
hombre obra de modo contrario a la tabla de valores vigentes. Es lo que se
denomina mérito o demérito social, como forma de sanción .de las normas
morales.

Estas formas de sanción social de las normas morales no están organizadas. En

cierta manera se hallan difusas en el espacio social: la crítica y la condena que
la infracción suscita, la opinión pública que se forma sobre la conducta
reprobada, todos los sistemas de autodefensa de la sociedad que eliminan de
la convivencia al individuo que no obedece los preceptos de orden moral. Un
ostracismo espontáneo es aplicado por la sociedad cuando el individuo viola
sus obligaciones de naturaleza ética. Puede decirse que la gran mayoría de los
hombres cede ante la presión de esta fuerza difusa del medio social.

No faltan hombres que no logran entrar en el examen de su propia conciencia

por estar tan embrutecidos que les resulta inasequible el fenómeno psíquico del
remordimiento. Tampoco faltan los que no dan importancia alguna a la
reacción social, ya por considerarse superiores al medio en que viven,
considerándose como seres situados por encima del bien y del mal, ya porque
su propia conciencia no siente aversión hacia aquellos motivos de conducta
inmoral que sensibilizan poderosamente al hombre normal. Es a partir de este
momento cuando se hace necesario organizar las sanciones. El fenómeno
juridico supone así una forma de organización de la sanción.

El paso de la sanción difusa a la sanción predeterminadamente organizada es

correlativo al paso paulatino del mundo ético en general al mundo jurídico.
Las reglas religiosas y morales, que primitivamente envolvían a todo el mundo
jurídico, se fueron despegando hasta adquirir contornos propios y formar un
todo homogéneo -por la organización progresiva de la propia sanción. La
sanción es el género, del cual la sanción jurídica es la especie. Existen sanciones
morales y jurídicas que corresponden, respectivamente, a las reglas de
naturaleza moral y jurídica.

Hay también sanciones propias dé las normas religiosas que dicen relación a la
creencia y a la fe, fundadas en la esperanza y la certeza de una vida
ultraterrena en la cual cada hombre recibirá la retribución de su conducta, la
paga ética ideal de su comportamiento. La idea fundamental de la religión es
la de que vivimos una vida transitoria que no tiene en sí misma la medida de
su valor, sino que se mide según valores eternos a la luz de la idea de una vida
ultraterrena, en la cual los hombres serán juzgados según el valor ético de su
propia existencia. El remordimiento es también, para el creyente, una forma
de sanción inmediata e imperiosa. Todas las reglas poseen, en suma, su forma
de sanción.

Algunos autores pretenden establecer un tipo de moral sin sanción, pero, en

realidad, todas estas tentativas han fallado, En general, se reconoce que la
misma estructura de una norma, cualquiera que sea su objetivo, implica ya
una 1I otra forma de sanción como uno de sus elementos constitutivos, aunque
sea sobreañadida extrínsecamente al precepto.

Lo que caracteriza la sanción jurídica es su predeterminación y su organización.

Matar a alguien es un acto que viola tanto un mandamiento ético religioso
como una disposición jurídica penal. La diferencia está en que, en el plano
jurídico, la sociedad se organiza contra el homicida a través del aparato
policíaco y del poder judicial. Un órgano promueve las investigaciones y toma
las medidas necesarias para la determinación del hecho; otro órgano examina
la conducta y pronuncia un veredicto de absolución o de condenación. El
condenado queda nuevamente sujeto a la acción de los órganos
administrativos, encargados de aplicar la pena.

En el Derecho todo obedece-a este principio de sanción organizada de forma

predeterminada. La existencia del poder judicial, como uno de los tres poderes
fundamentales del Estado, se justifica en razón de la predeterminación de la
sanción jurídica. Un hombre lesionado en sus derechos sabe de antemano que
puede recurrir al juez para conseguir que las relaciones sean objetivamente
apreciadas y el equilibrio restablecido.

También el progreso de la cultura humana, que anda pari passu con el de la

vida jurídica, obedece a la ley fundamental del paso gradual del plano de la
fuerza bruta al plano de la fuerza jurídica en la solución de los conflictos. En las
sociedades primitivas las contiendas se resuelven en términos de venganza,
prevaleciendo la fuerza del individuo de la tribu a la que éste pertenece.
Ofendido el individuo, la ofensa se extiende inmediatamente al clan, que
reacciona contra el otro grupo social en una forma de responsabilidad
colectiva.

Primero existió la venganza social para surgir, después, la venganza privada.

En cierta manera, ésta representa ya un progreso en cuanto que personaliza la
responsabilidad. Con el correr del tiempo el fenómeno de la venganza privada
fue sometido a reglas, a formas delimitadoras. Hay un paso lento del período
de la venganza privada, como simple fuerza bruta, al período en el que las
contiendas pasan a ser resueltas con imposiciones de fuerza, pero contenida ya
dentro de ciertos límites. Es el período de los duelos, de las ordalías, del talión.
Finalmente, el Estado prohíbe el duelo -lo cual constituye una suavización de
la fuerza-, y el poder público se coloca en lugar de los individuos y avoca a sí la
administración de la justicia. Este paso constituye un momento crucial en la
historia de la civilización.

Actualmente, se estudian técnicas más perfeccionadas que permitan lograr el

cumplimiento de las normas jurídicas no mediante sanciones intimidativas, sino
a través de procesos que puedan influir en la adhesión espontánea de los
obligados, propiciando, por ejemplo, incentivos y ventajas. Así, al Iado de las
sanciones penales, tenemos las sanciones de premio, que ofrecen un beneficio al
destinatario (v. gr.. un descuento al contribuyente que paga su tributo antes
de la fecha del vencimiento).

El Estado como ordenación objetiva y unitaria de las sanciones

Contemplado desde esta perspectiva, el Estado es la organización de la nación
en una unidad de poder a fin de que la aplicación de las sanciones se verifique
según una proporción objetiva y transpersonal. Para tal fin el Estado detenta
el monopolio de la coacción en lo que se refiere a la administración de la
justicia. Ésta es la razón por la cual algunos tratadistas de Derecho
Constitucional definen al Estado como la institución detentadora de la
coacción incondicionada. Como sea que la coacción es ejercida por los órganos
del Estado en virtud de la competencia que les es atribuida, será más cierto
decir que el Estado en su totalidad, según la enseñanza de Laband, tiene "la
competencia de la competencia".

El Estado como organización del poder regula las formas y los procedimientos
de ejecución coercitiva del Derecho. Ésta puede consistir en la prenda, como
sucede cuando el juez determina que cierto bien sea sustraído del patrimonio
del individuo como garantía de su deuda si las circunstancias legales lo
autorizan. Coacción puede ser la prisión, o sea, la pérdida de la libertad
infligida al infractor de una ley penal. Coacción puede ser la pérdida de la
propia vida, como acontece en los países que admiten la pena de muerte; se
llega al extremo de quitar el bien supremo que es la vida a fin de preservar el
orden jurídico, lo cual no nos parece compatible con la naturaleza del Derecho.
En nuestros días, el Estado continúa siendo por excelencia la entidad
detentadora de la sanción organizada y garantizada, aunque no falten otros
entes -en la órbita internacional- que aplican sanciones con éxito variable,
como es el caso de la ONU. Crece de día en día la importancia de las entidades
supranacionales que disponen de recursos eficaces para lograr la obediencia de
sus preceptos. Instituciones como el Mercado Común Europeo se convierten
cada vez más en unidades jurídico-económicas integradas, marcando sin duda
una segunda fase en el proceso objetivo de actualización de las sanciones. Con
todo, a la luz de estos ejemplos sería exagerado concluir la evanescencia del
Estado o su progresiva desaparición cuando, en realidad, el poder estatal crece
concomitantemente con el de aquellos organismos internacionales.

Las organizaciones jurídicas no estatales

En esta sede surge un problema muy interesante, pero que naturalmente no

podrá ser examinado en sus detalles. Si el Estado es el detentar de la coacción
incondicionada. ¿no habrá otros organismos internos con análogo poder?

En nuestro libro Teoria do Direito e do Estado sostenemos que la coacción

existe también fuera del Estado. El Estado es el detentador de la coacción en
última instancia. Pero en realidad también se da en otros grupos y en otras
instituciones que no son el Estado. Por ejemplo, en la Iglesia; dentro de su
cuerpo institucional existe un complejo de normas susceptibles de sanción
organizada: es el Derecho Canónico, que es diverso del Derecho del Estado.
Pero no sólo esto. ¿Cómo negar juridicidad a las organizaciones deportivas?
¿No dictan acaso una serie de normas e incluso establecen tribunales,
imponiendo a un número inmenso de individuos determinadas formas de
conducta sometidas a sanciones organizadas? Recuérdese otro fenómeno de
mayor alcance que es el profesional o sindical, con el consiguiente
establecimiento de un conjunto de normas que también son protegidas por
sanciones organizadas.
Parece, pues, que es procedente la teoría de la pluralidad de las órdenes
jurídicos positivos. Hay, en suma, un derecho "grupalista" que surge al lado del
Estado o dentro del Estado. Es preciso reconocer también la existencia de una
gradación en el Derecho según el índice de organización o de generalidad de
la coacción. El Estado se caracteriza por ser la institución cuya sanción posee el
carácter de universalidad. Ninguno de nosotros puede escapar a la coacción
del Estado. El Estado nos rodea de tal manera que, incluso cuando salimos del
territorio nacional, continuamos sujetos a una serie de reglas que son de
Derecho patrio.

Hay un medio de eludir la coacción grupalista, y es el del abandono del grupo;

pero nadie puede abandonar al Estado. El Estado es la institución de la que no
se abdica. Los individuos que dejan el territorio nacional llevan consigo el
Derecho de su país, que va a proteger su vida y, al mismo tiempo, va a ejercer
influencia sobre su persona y sus bienes. En cierta manera podemos decir que el
Estado, con su Derecho, nos acompaña incluso después de la muerte, en cuanto
que determina la manera según la cual nuestros bienes deben ser repartidos
entre los herederos, preserva nuestro nombre de agravios e injurias, etcétera.
Pues bien, en ninguna de las entidades internas o internacionales con
competencia para aplicar sanciones a fin de garantizar sus normas, en ninguna
de ellas encontramos la universalidad de La sanción, ni la fuerza impositiva y
eficaz que se observa en el Estado.

De ahí que digamos que si, en un país, existen múltiples entes que poseen un
orden jurídico propio (teoría de la pluralidad de los ordenamientos jurídicos
internos), sólo el Estado representa el ordenamiento jurídico soberano al cual
todos recurren para dirimir los conflictos recíprocos. Existe, como hemos dicho
en el citado libro 1, una gradación de positividad jurídica. o sea, diversos grados
de incidencia del Derecho Positivo ya sea en extensión ya en intensidad, debido
exactamente a una mayor o menor organización de la sanción, de su
objetividad y de su eficacia.
Por consiguiente, a pesar de la posibilidad de la existencia de organismos de
coacción fuera del Estado, es en éste donde tal hecho reviste mayor intensidad
y vigor. Nada impide, sin embargo, que pueda existir, en un futuro todavía
imprevisible, un Estado o una Organización Universal cuyas sanciones sean
tanto o más eficaces que las del propio Estado.

Hay autores que, bajo la influencia de la enseñanza de Karl Marx o fascinados

por la expansión de ciertos organismos internacionales, presentan al Estado
como .una entidad evanescente, destinada a perecer, sustituida por otras
formas de vida social descentralizadas o con menor quantum despótico.
Estamos en el plano de meras conjeturas; pues, por ahora, lo que vemos es el
predominio y la competición de las soberanías estatales en función de distintas
comunidades conscientes y celosas de sus derechos e intereses.

La actual "crisis de energía", producida por el vuelco acaecido en la "política

del petróleo", viene a demostrar la fragilidad de ciertos organismos
internacionales, cuyos objetivos han entrado en colisión con otros perseguidos
por varios de sus Estados-miembros.
 8
Fuentes del Derecho (I)

______________________________________________
SUMARIO:

Poder y fuente del Derecho...

Derecho romanístico y common law.
El problema de las fuentes del Derecho a través de la Historia.
Naturaleza de las costumbres primitivas.
De la costumbre al primado de la ley o del precedente judicial.
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Poder y fuente del Derecho

La vetusta distinción entre fuente formal y fuente material del Derecho ha

dado origen a grandes equívocos en el ámbito de la Ciencia Jurídica. Esto nos
obliga a detenemos en el concepto de fuente del Derecho para ver mejor los
procesos de producción de normas jurídicas.

Tales procesos presuponen siempre una estructura de poder: desde las

estructuras de poder capaces de asegurar por sí mismas el cumplimiento de las
normas de ellas emanadas, como es el caso del poder estatal en el proceso
legislativo, hasta otras formas subordinadas que establecen de manera
objetiva relaciones que permiten reclamar la garantía de ejecución por el
Estado.
Veamos, ahora, que es lo que se designa con la expresión fuente material,
término que presenta notables inconvenientes.
El estudio del proceso de creación de la ley nos abre camino para la indagación
de las razones últimas de ésta y de los motivos lógicos o morales que guiaron al
legislador en su tarea. Nos encontramos ante una investigación de naturaleza
filosófica que mira a las condiciones lógicas y éticas del fenómeno jurídico. Pero,
aliado de esta cuestión que se vincula al problema propio de la justicia, de la
libertad, de la seguridad y del orden, se nos presentan otras cuestiones que se
encuadran en la vertiente sociológica y afectan no a las causas remotas, sino a
las inmediatas de la ley. Podemos preguntarnos, por ejemplo, si una norma
legal es debida a factores económicos permanentes o a factores económicos
transitorios, si es debida a exigencias demográficas, geográficas, raciales,
higiénicas. etc. El problema que gira en torno a las causas inmediatas o
próximas del fenómeno jurídico pertenece al ámbito de la Sociología y, más
concretamente, de la Sociología Jurídica.
Lo que se acostumbra a designar con la expresión "fuente material" no es otra
cosa que el estudio filosofico y sociológico de los motivos éticos y de los hechos
que condicionan la aparición de las transformaciones de las normas jurídicas. Es
fácil percibir que se trata del problema del fundamento ético y social de las
normas de Derecho, situándose, por consiguiente, fuera del campo de la
Ciencia Jurídica. Es, pues, recomendable que se dé al término "fuente del
Derecho" una única acepción que esté circunscrita al campo de la
jurisprudencia.

Designamos con las palabras fuente del Derecho los procesos o medios en
virtud de los cuales las normas jurídicas se positivizan con fuerza legítima
obligatoria, esto es, con vigencia y eficacia. El Derecho resulta de un complejo
de factores que estudian la Filosofía y la Sociología; pero se manifiesta, como
ordenación vigente y eficaz a través de ciertas formas, como son el proceso
legislativo, los usos y costumbres jurídicos, la actividad jurisdiccional y el poder
negocial.
Hemos visto que el Derecho se realiza a través de un conjunto sistemático de
reglas que determinan actas y abstenciones, imputándose al transgresor ciertas
consecuencias o sanciones penales.

Para que se pueda hablar de fuente del Derecho, de fuente de normas

obligatorias dotadas de vigencia y eficacia, es preciso un poder capaz de
especificar el contenido de lo debido y de exigir su cumplimiento, sin que sea
indispensable la aplicación de la sanción penal. Por esto se dice que el
problema de las fuentes del Derecho se confunde con el de las formas de
producción de las normas de Derecho, genéricas o no, pero vigentess y eficaces.
Así, pues, toda fuente de Derecho implica una estructura de poder, pues la
génesis de cualquier regla de derecho (nomogénesis jurídica) sólo ocurre en
virtud de la interferencia de un centro de poder que, ante un complejo de
hechos y valores, opta por la solución normativa.

A la luz de lo que acabamos de señalar serán cuatro las fuentes de Derecho

porque son cuatro las formas de poder: el proceso legislativo, expresión del
poder legislativo; la jurisdicción, que corresponde al poder judicial; los usos y
costumbres jurídicos, que expresan el poder social, el poder decisorio anónimo
del pueblo; y, finalmente, la fuente negocial, expresión del poder negocial o de
la autonomía de la voluntad.

Derecho romanístico y "common law"

Determinado el concepto de fuente del Derecho -en el que no incluimos la

doctrina, por razones que luego aduciremos-, es indispensable señalar que no
hay razones de orden lógico para proclamar el primado de una forma
determinada de producción de normas o modelos jurídicos. La prevalencia de
esta o aquella otra fuente depende exclusivamente de las circunstancias
sociales e históricas, pues no hay uniformidad, ni en los diversos países ni en las
diferentes épocas, respecto de las formas de elaboración del Derecho. En este
sentido cabe distinguir dos tipos de ordenamiento jurídico: el de tradición
romanistica (naciones latinas y germánicas) y el de tradición anglo-americana
(commonlaw). La primera se caracteriza por el primado del proceso legislativo
con atribución de valor secundario a las demás fuentes del Derecho. La
tradición latino-continental (civil law) se acentúa especialmente después de la
Revolución francesa, cuando pasó a ser considerada como la única expresión
auténtica de la nación, de la 'voluntad general, tal como podemos ver en la
obra de Jean-Jacques Rousseau, Du Contrat Social.

Al lado de esta tradición que exagera y exacerba el elemento legislativo,

tenemos la tradición de los pueblos anglo-sajones, en los que el Derecho se
revela mucho más a través de los usos y costumbres y de la jurisdicción que por
el trabajo abstracto y genérico de los Parlamentos. Propiamente se trata de un
derecho mixto, consuetudinario y jurisprudencia!. Si en Inglaterra hay
necesidad de saber lo que es lícito en materia civil o mercantil no se puede
recurrir a un Código Civil o a un Código de Comercio que hayan sido
elaborados por un acto de manifestación legislativa. El Derecho está
coordenado y consolidado en precedentes judiciales, según una serie de
decisiones basadas en' usos y costumbres previas. En cambio, el Derecho que
está en vigor en las naciones latinas y latino-americanas y en el resto de la
Europa Continental se funda primordialmente en enunciados normativos
elaborados a través de órganos legislativos propios.

Tenemos, pues, dos grandes sistemas de Derecho en el mundo-Occiclental y

que corresponden a dos experiencias culturales distintas, resultantes, a su vez,
de múltiples factores, sobre todo de orden histórico. El confrontamiento entre
sistemas ha sido extremadamente fecundo, incluso para demostrar que, en
esta materia, lo que prevalece para explicar el primado de una u otra fuente
del Derecho no son las razones abstractas de orden lógico, sino más bien
motivos de naturaleza social e histórica.

Sería absurdo pretender saber cuál de los dos sistemas es el más perfecto,
puesto que sólo en función de la índole y de la experiencia histórica de cada
pueblo se puede hablar de un Derecho ideal. Si, por una parte, en favor de
cada tradición romanística se alardea de las ventajas de la certeza legal, por
otra, los adeptos del common law invocan una mayor fidelidad a los usos y
costumbres, a las aspiraciones inmediatas del pueblo. En realidad, son
expresiones culturales diversas, que en los últimos años han sido objeto de
influencias recíprocas, pues si bien las normas legales ganan día a día una
mayor importancia en el régimen del common law, a su vez los precedentes
judiciales desempeñan un papel cada vez más relevante en el derecho de
tradición romanística l.

_________________________________________
1 Un ejemplo destacado lo tenemos en el papel que ejercen las súmulas en el
Derecho brasileño. Constituyen una especie de "jurisprudencia codificada" que
sirve de orientación a jueces, funcionarios y abogados. Periódicamente el
Tribunal Supremo hace público en "normas concisas", lo que puede ser
considerado su modo pacífico de entender la normativa vigente. La
Jurisprudencia dada por el Tribunal será compendiada en la Súmula del
Tribunal Supremo Federal" (art. 98 del Reglamento Interno del Tribunal
Supremo Federal). Cf. cap. 13. (N del T. sobre la base de datos proporcionados
por el autor.)

El problema de las fuentes del Derecho a través de la Historia

Para una mejor comprensión de la materia conviene realizar un ligero estudio

restropectivo para ver el desarrollo de la temática de las fuentes a través del
tiempo, y que sólo es posible a la luz de la Antropologia cultural o Etnolog{a
(que es la ciencia de la cultura material y espiritual de los llamados pueblos
"salvajes o primitivos") y de la Historia. Sólo haremos algunas observaciones a
fin de dejar claras dos cosas: primero, que el problema dé la ley no surgió
repentinamente y, segundo, que el problema de la jurisdicción aparece
tardíamente en la historia. El Derecho fue, en edades remotas, un hecho social
muy poco diferenciado, apareciendo confundido con otros elementos de
naturaleza religiosa, mágica o meramente utilitaria. En las sociedades
primitivas, el Derecho es un proceso de orden consuetudinario. Ni siquiera
podemos decir que haya propiamente un proceso jurídico consuetudinario,
porque las normas jurídicas se forman anónimamente en el todo social
confundidas con otras reglas no jurídicas. Las costumbres primitivas son como
una especie de nebulosa de la cual se van desprendiendo paulatinamente las
reglas jurídicas, que adquieren carácter distinto de las reglas morales,
higiénicas, religiosas, etc.

Este periodo- del Derecho cosuetudinario, diferenciado o no, es el más largo de

la Humanidad. Algunos autores calculan en decenas y hasta en centenar de
millares de años la fase en que las formas de vida religiosa, jurídica, etc., no se
distinguían unas de otras. Más aún, cuando la especie humana empezó a tener
una vaga noción de estas distinciones, el Derecho continuó siendo, durante
milenios, una pura y simple amalgama de usos y costumbres. El hombre vivió
primitivamente el Derecho en forma anónima. Los procesos de revelación del
Derecho primitivo y de su concreción constituyen el objeto de la disciplina
llamada Etnología Jurídica. Los grandes etnólogos contemporáneos formulan
hipótesis sugestivas sobre los factores de producción de las reglas del Derecho
arcaico.

Simplificando diremos que son dos los grandes canales a través de los cuales se
origina el Derecho como costumbre. Uno está representado por la fuerza, por
el predominio de un jefe: entendiendo aquí por "fuerza" tanto su acepción
moral como su acepción física, porque la supremacía de un individuo puede
imponerse en el grupo por el prestigio de su inteligencia, de su sabiduría, de su
astucia y, también, por la potencia de sus músculos.

El otro medio de expresión del Derecho consuetudinario primitivo se manifiesta

a través de procedimientos religiosos o mágicos. Hay una vinculación muy
íntima entre el elemento mágico o mítico y las primeras manifestaciones de la
vida jurídica. El hombre primitivo está muy lejos de ser libre y de estar
emancipado de lazos sociales que lo aprisionan. Los idealizadores de un
paradisíaco "estado de- naturaleza", que se suponía anterior a la sociedad
organizada estaban muy fuera de la realidad. El hombre primitivo es un ser
dominado por el temor, que necesita defenderse de todos y de todo. Podemos
decir que, antes que nada, se defiende a sí mismo a causa de la agobiante
angustia permanente frente a su propia existencia y frente a la naturaleza que
lo envuelve y que él no acaba de comprender.

Esta posición del hombre primitivo da una coloración mágica a las primeras
reglas jurídico-sociales. No pensemos que el Derecho surgió con los romanos o
que tenga una corta historia a partir del Código de Harnmurabi redactado
dos mil años antes de Cristo. Los etnólogos nos afirman que, en épocas remotas,
hubo cavernas en que trabajaban decenas de individuos empleados en la
fabricación de hachas neolíticas para ser vendidas en mercados lejanos. La
existencia de estas cavernas implica una división de tareas y, por consiguiente,
una relación entre señores y esclavos como primera y tosca forma de
realización del trabajo en orden a transacciones comerciales, etc.

La Ley de las Doce Tablas, documento fundamental del Derecho de Occidente,

se caracteriza por ser una consolidación de los usos y costumbres del pueblo del
Lacio. La ley no se distinguía de la costumbre a no ser por el elemento
extrínseco de estar escrita: cuando se esculpía para conocimiento de todo
aquello que el poder anónimo de la costumbre había revelado, aparecía la
ley. Con el transcurso del tiempo y a través de una larga experiencia científica,
la ley pasa a tener un valor en sí y por sí, traduciendo la voluntad
intencionada de regir la conducta o de estructurar la' sociedad de modo
impersonal y objetivo.

Al mismo tiempo que se forma la norma legal unida umbilicalmente a la

costumbre, surge también la jurisdicción. Cuando aparece un órgano con la
función de declarar, en cada caso concreto, lo que es Derecho estamos ya en la
adolescencia de la vida jurídica. El Derecho primitivo es un Derecho anónimo.
No sabemos cuándo surge la costumbre, ni dónde tiene lugar su nacimiento. En
un principio es un jefe que, con un acto de prepotencia o de astucia, impone
una regla de conducta. Es muy posible que ésta, durante cierto tiempo, esté
ligada a su persona; poco a poco su nombre cae en olvido y otras iniciativas se
unen a la primera completándola y modificándola. Se percibe que el Derecho
consuetudinario es un Derecho anónimo por excelencia, un Derecho sin
paternidad, que se va consolidando en virtud de fuerzas de imitación, de
hábito o de "comportamientos ejemplares".

En un estadio más evolucionado de civilización aparecen los primeros órganos

cuya finalidad específica es conocer el Derecho y declararlo. Son los llamados
órganos de jurisdicción. iuris dicere es declarar lo que es derecho en cada caso; y
esto es obra del juez, ,es obra de los pretores. El Derecho romano es un Derecho
doctrinal y jurisprudencial por excelencia: ha sido orientado por el saber de los
jurisconsultos en combinación con las decisiones de los pretores, actuando
ambos en función de la experiencia.
La grandeza de Roma estriba en elaborar doctrinalmente el Derecho y,
también, en vivirlo. Por esto no es de extrañar que no exista una teoría jurídica
romana que pretenda distinguir clara e intencionalmente lo jurídico de lo no
jurídico. Existió sí una experiencia jurídica muy diáfana y muy consciente de su
especificidad. Cuando surgía una demanda los jueces juzgaban según la ratio
iuris y no según criterios morales. Situando el problema en el dominio
propiamente jurídico, crearon órganos especialmente destinados a este fin.
Otros pueblos ya habían percibido este problema, por ejemplo, el pueblo
griego; pero es en Roma donde la conciencia de la jurisdicción aparece de
manera clara y concreta por estar cada vez más vinculada a un sistema
objetivo de reglas, de competencias y de conductas. Fue en este momento
cuando la Ciencia del Derecho echó sus bases y comenzó prácticamente a
existir, procediendo a la elaboración de categorías lógicas propias a través del
trabajo creador de los jurisconsultos. Sólo mucho más tarde, después del
período clásico, al empezar la decadencia del mundo romano, es cuando la
ley, mejor dicho, el proceso legislativo empezó a prevalecer sobre el proceso
jurisdiccional como fuente reveladora del Derecho.
Naturaleza de las costumbres primitivas

Hemos visto que la costumbre ha sido la fuente primordial del Derecho

durante un largo período de la historia de la Humanidad y que la jurisdicción,
la ley y la doctrina aparecen en un momento bastante evolucionado de la
cultura jurídica. La historia del Derecho romano es sumamente ilustradora
respecto de este fenómeno. Hemos visto también que el Derecho
consuetudinario ejerciq, su función en las sociedades primitivas a través de dos
elementos fundamentales: por un lado, el predominio del más fuerte o del más
astuto y, por otro, la infuencia del elemento religioso y mágico, generándose así
comportamientos ejemplares o "modelos de acción".

Gran parte de los usos y costumbres de las sociedades primitivas están ligados a
la religión. La Ciudad Antigua de Fustel de Coulanges constituye una obra
clásica en esta materia. Este gran historiador francés muestra cómo las más
Importantes reglas jurídicas relativas al patrimonio, a la propiedad o al
contrato estaban ligadas a elementos de orden religioso (el culto a los
muertos...).

La familia romana era primordialmente una institución religiosa, hasta tal

punto que el parentesco nacía no de imperativos de sangre, sino por razones
de culto. La mujer era admitida a formar parte de la familia del marido
porque pasaba a rendir culto a los dioses lares de la familia de éste. Los dioses
lares eran los que tutelaban una determinada familia o estirpe. Aún
permanece en varias lenguas esta tradición romana, como en el portugués (lar
doméstico y lareira), en el catalán (la llar doméstica), etc. El culto a los muertos
constituyó el principal lazo de unión entre los cónyuges, entre los padres y los
hijos Y todos sus descendientes. A través del culto de los muertos la civilización
se fue perfeccionando y adquiriendo nuevos valores morales y espirituales.
También la propiedad se colocó bajo la tutela de los dioses. Cuando los
romanos tomaban posesión de un determinado predio lo hacían según un rito
mágico: colocándose junto a la linde del campo, invocaban a los dioses
liminares que estaban destinados a proteger los campos y los territorios
conquistados. Todo el Derecho primitivo está .impregnado de este espíritu
religioso, de este sentimiento mágico.

Los estudios actuales de Etnología Jurídica nos dan datos muy interesantes. Por
ejemplo, el contrato aparece como un hecho espontáneo de la razón humana.
A primera vista, la idea de que dos individuos se puedan obligar mediante un
acuerdo de voluntades, parece obvia. Pero en realidad, la Humanidad tuvo
que esperar varios milenios para llegar a comprender que una voluntad de
acuerdo con otra voluntad puede ser generadora de obligaciones o de efectos
jurídicos. En el Derecho romano se afirmó por mucho tiempo que los simples
pactos o la mera convención no daban derecho a la acción.

El hombre primitivo no comprendía la existencia de una obligación abstracta

nacida como resultado del mero querer, de una simple estipulación de dos o
más personas. La idea de obligación estaba siempre ligada a algo material y
concreto. Por ejemplo, no se comprendía el deber de restitución si éste no
resultaba de la entrega de algo material de una persona a otra. La
Antropología Jurídica, estudiando tales formas iniciales de la vida jurídica, nos
muestra por ejemplo, cómo la compraventa aparece en un segundo momento,
después de la donación a título gratuito. También surgió primero el préstamo
para, después, aparecer la compraventa; en los medios rurales, cuando un
individuo por cualquier motivo necesitaba de un animal para trabajar su
campo, la primera idea era la del préstamo, con la obligación de devolver la
bestia. Hoy día, el contrato de préstamo se hace de manera abstracta; no es
necesario que esté presente el animal o la cosa objeto del préstamo para que
el contrato sea válido: dos personas firman un contrato para la restitución de
una cosa dada en préstamo, restitución que ha de hacerse dentro de un plazo
determinado, y el valor de este acuerdo es independiente de la presencia de
algo material. Esto no ocurría en la convención realizada por los hombres
primitivos.

En un libro de Antropología cultural titulado Les Etapes du Droit, Henri

Decugis nos muestra que el préstamo primitivo estaba acompañado de
fórmulas mágicas que giraban en torno a la idea del "nudo", del "lazo".
Cuando alguien quería pedir en préstamo un animal a otro, entregaba la
punta del "lazo" al prestatario, teniendo este acto un sentido mágico. Quería
decir que en caso de no devolución, el prestatario quedaría amarrado, preso
espiritualmente; la no devolución sería considerada como ofensa a un poder
trascendente. El elemento mágico que en nuestro espíritu puede ser motivo de
perplejidad era, por el contrario, lo normal en la vida y en la mentalidad
primitivas, sin que eso signifique que aceptemos la existencia de una
"mentalidad pre-Iógica" o "alógica" de los pueblos primitivos, como pretendió
la Antropología del siglo pasado y de ]a primera mitad de éste.

De la costumbre al primado de la ley o del precedente judicial

A lo largo de la evolución del Derecho romano observamos que las costumbres
van cediendo su lugar a la jurisdicción o al Derecho jurisprudencial. Fue a
través de la actividad de los jueces y de los pretores como se construiría
fundamentalmente el ius civile y el ius gentium. Con el correr de la Historia, la
gente del Lacio entró en contacto con otras tierras y con otros pueblos.' Ello
provocó un necesario cotejo de otras costumbres con las que estaban vigentes
en las márgenes del Tíber, formándose así un Derecho consuetudinario
internacional, por denominarlo de alguna manera. La formación de un
Derecho común entre los pueblos sometidos a Roma constituyó el llamado ius
gentium o derecho de gentes. Más tarde, por influencia de la filosofía griega y
especialmente de la filosofía estoica, esta idea del ius gentium se extiende más
conectando con una noción de valor universal cual es la del ius naturale.

Hechas estas referencias, podemos decir que en el mundo romano el Derecho

jurisprudencial consigue adquirir una posición permanente, pasando el
Derecho consuetudinario a un segundo plano.

En Roma la ley como pura abstracción racional, nunca jugó un papel decisivo
en el sistema general del Derecho. Como lo demuestran los estudios de los
romanistas contemporáneos fue la doctrina la que desempeñó una función
primordial proveyendo a los pretores de directrices teórico-prácticas esenciales
a la decisión de los litigios. Con la invasión de los bárbaros sabemos que la
civilización romana se desintegró: nuevos usos y costumbres invadieron el
mundo europeo; eran costumbres de gentes pertenecientes a estirpes
germánicas, de pueblos que todavía no habían alcanzado el grado de
evolución histórica de los latinos.

Se verificó, entonces, una amalgama de usos y costumbres que va a durar casi

un milenio. Uno de los capítulos altamente sugestivos de la Historia y de la
cultura es el de la formación del Derecho medieval gracias al encuentro de
elementos germánicos y romanos, realizado a la luz de las exigencias éticas
inspiradas por el Cristianismo. El Derecho medieval, excepción hecha del
Derecho canónico, es un Derecho eminentemente consuetudinario y de
carácter local. Este Derecho estuvo vigente durante varios siglos; es solamente
a partir del siglo XI cuando se realiza un continuado esfuerzo para volver a la
tradición científica romana. Va a realizarse entonces una reelaboración
perseverante y meticulosa de textos del Derecho romano que habían sido
redescubiertos; reelaboración realizada a través de la obra de los glosadores.
Perdida la tradición de la Ciencia Jurídica, los juristas de la Edad Media
quieren reconstruir la obra romana. Pero las costumbres eran otras. La
civilización cristiana poseía valores que no podían ser olvidados. En este
contexto, dichos juristas, realizan un trabajo lógico de adaptación de los textos
romanos a las nuevas situaciones de su tiempo, llevando a cabo una
portentosa obra de exégesis y de comprensión de los textos antiguos mediante
glosas escritas en los mismos textos manuscritos: A veces, los comentarios se
hacían entre las líneas de dos fragmentos, llamándose entonces "glosas
interlineares"; otras veces, se escribían al margen de la página llamándose
entonces "glosas marginales".
A través de los glosadores, la Ciencia Jurídica se fue reconstruyendo lentamente
hasta la época del Renacimiento y de los grandes descubrimientos. Es entonces
cuando aparecen otras escuelas que desenvuelven ideas que sólo estaban
esbozadas en el mundo romano. Superando el empirismo analítico de los
glosadores, surge la gran corriente de los "comentaristas" o "cultos" que poseían
una cultura filosófica y humanística más profunda. Esos comentaristas fueron
los que prepararon el advenimiento de una comprensión racionalista del
Derecho como expresión de la razón humana, que supuso un avance notable
hacia el primado de la ley, vista después como "razón escrita" por los
iusnaturalistas racionalistas del siglo XVIII.

La época moderna se caracteriza por un gran impulso del individuo hacia su

propia afirmación. En el mismo momento en que el hombre se aventura por
los mares para descubrir nuevos continentes, afina también sus medios de
dominio sobre las fuerzas de la naturaleza. No se contenta tampoco con la
vida municipal. Levanta sus ojos -nada hacia regiones. De la amalgama de los
pueblos medievales van surgiendo las naciones modernas como la española, la
portuguesa o la francesa. El proceso es de larga duración; la nación italiana,
por ejemplo, sólo accede a la independencia en la segunda mitad del siglo
pasado. Con el desenvolvimiento de la industria, de la técnica y del comercio y
los inicios de la civilización capitalista, el Derecho consuetudinario resultaba
insuficiente. No es por azar que los reyes sintiesen la necesidad de llevar a cabo
una coordinación y ordenación de las leyes dispersas y de las reglas
consuetudinarias vigentes con su desconexión y particularismo. Surgieron así las
primeras compilaciones de leyes y normas consuetudinarias que tomaron el
nombre de Ordenaciones y Ordenanzas, resultado de disposiciones reales. Así
actuaron los reyes de España, de Francia y los grandes monarcas portugueses.
Portugal fue uno de los primeros países que procuró poner orden y sistema en
su Derecho.

Las Ordenaciones portuguesas fueron, primero, las Alfonsinas publicadas por

Alfonso V (1446). Fueron seguidas por las Manuelinas compiladas en el reinado
de Don Manuel (1512-1521). Finalmente, cuando Portugal pasó al dominio de
Felipe II se adoptaron las Ordenaciones Filipinas (1603), cuyos preceptos de
Derecho civil, forzosamente alterados y actualizados, sobre todo gracias a la
Consolidación de las Leyes Civiles elaboradas por Teixeira de Freitas, estuvieron
vigentes en el Brasil hasta 1916, cuando entró en vigor nuestro actual Código
civil.
Como podemos observar, en los siglos XV al XVIII aparecen varias Ordenaciones
que constituyen el elemento fundamental de la vida jurídica de los pueblos
modernos. El siglo XVIII representó un momento fundamental en la vida
jurídica, especialmente en el trabajo realizado por los "Enciclopedistas" y por los
pensadores ingleses, que prestaron peculiar atención al campo de la Economía
Política y de la Ética. En ese siglo aparece la pretensión de poner las bases de
una Ciencia Jurídica de carácter puramente racional según los moldes
preconizados por los iusnaturalistas racionalistas, es decir, por los adeptos de un
Derecho natural puramente racional. Se pretendía que, por encima del
sistema de Derecho positivo, existía otro Derecho ideal, expresión de la razón
humana. Como facilmente se percibe, se había creado un clima espiritual
propicio para la comprensión de la ley como fuente por excelencia del
Derecho.

Asistimos, en cierto modo, a un desprecio hacia lo inmediato y concreto

provocándose una reacción contra el Derecho consuetudinario, que era
eminentemente particularista y local, apegado a lo fáctico y prendido en las
mallas de inveterados privilegios.

De esta suerte surgen las grandes teorías que afirman la posibilidad de obtener
el Derecho a través de una labor racional, meramente abstracta. Se desprecian
los usos y costumbres jurídicos, considerándolos como un Derecho secundario y
se contempla la ley como expresión racional de la voluntad colectiva.

Esta tendencia general del siglo XVIII se refleja especialmente en la obra de

Rousseau, Du Contrat Social, en la cual el pensador ginebrino sustenta que el
Derecho auténtico, es aquel que se identifica con la ley como expresión de la
voluntad general. Para Rousseau, el Derecho es la ley, porque la leyes la única
expresión legítima de la voluntad general. Ninguna costumbre puede
prevalecer contra la ley, porque ésta es la única que encarna los imperativos
de la razón.
En esta época y en este clima histórico, después de varias experiencias y
tentativas, aparecen los primeros Códigos modernos. Uno de ellos es el Código
Prusiano. En el marco fundamental de la codificación, el Código que iba a dar
supremacía a la ley sobre las demás fuentes está representado por el Código
de Napoleón. El Código civil francés de 1804 significa un momento culminante
en la evolución jurídica de los tiempos modernos, porque representa la
supremacía de la ley sobre las costumbres, a través de un sistema de
disposiciones congruentemente articuladas.

La Revolución francesa tuvo varios efectos que no podemos examinar aquí.

Una de sus consecuencias fue el proclamar la necesidad de un Derecho único
para la totalidad de la nación. Anteriormente había un Derecho que resolvía
los problemas locales y un Derecho de clases, con hirientes desigualdades de
trato.
Con la Revolución francesa surge una realidad histórica cuya importancia
muchas veces se olvida: el Derecho nacional, un Derecho único para cada
nación. ante el cual todos los ciudadanos son iguales. El principio de la
igualdad ante la ley presupone el de la existencia de un Derecho único para
todos los que habitan un mismo territorio.

La aparición del Código Civil francés y de los demás que fueron elaborados
tomándolo como modelo, proporcionó a los juristas un Derecho cierto y
susceptible de interpretación lógica y segura. La Ciencia del Derecho encontró
una nueva base para poder alcanzar un notable grado de sistematización.

De esta suerte se elaboró un sistema que distribuía la materia según una

ordenación lógica, permitiendo la construcción y la comprensión unitaria de las
reglas vigentes, de acuerdo con principios de carácter general.
Apareció entonces en Francia, en Alemania y en otros países la llamada
"escuela de la exégesis" que pretendía construir el Derecho basándose en el
Código Civil. Contra esta escuela se levantan hoy muchas críticas, pero fue ella
quien puso las bases de la Ciencia del Derecho contemporánea; al elaborar la
Ciencia Jurídica de su época. Aunque en nuestros días no se dé la reducción del
Derecho a la ley según las directrices de la escuela de la exégesis, no se pueden
desconocer los beneficios que ésta aportó al Derecho desde el punto de vista de
la clarificación de los conceptos, de la ordenación de las instituciones jurídicas y
de su sistematización lógica.

Lo dicho hasta aquí no se aplica a Inglaterra ni a los Estados Unidos de

América, cuya experiencia jurídica está vinculada a los usos y costumbres y a la
actividad jurisdiccional. Sin embargo, hay que observar que incluso en estos
países crece, día a día, la influencia del proceso legislativo, imponiéndose
progresivamente el primado de la ley como forma de regulación superior de
las relaciones sociales.
Por otro lado, si en los pueblos del ámbito del common law las normas
legales no desempeñan el mismo papel que tienen atribuido entre nosotros,
sobre todo en el campo del Derecho privado (pues como sabemos el Derecho
constitucional norteamericano se basa en una Constitución rígida en contraste
con el británico que es prevalentemente consuetudinario), es preciso ponderar
que en este sistema de Derecho ninguna costumbre obliga si no ha sido
consagrada por los tribunales. Como sea que éstos son órganos del Estado,
sucede que ya se trate del primado de la ley (como en el civil law) o se trate
del primado del precedente judicial (como en el common law) lo que se da en
el Estado Moderno es la supremacía de las normas dictadas por el Estado sobre
todas las demás.

Con el predominio del proceso legislativo o del proceso jurisdiccional,

correspondientes a las dos áreas culturales básicas del mundo contemporáneo,
prevalecen en éste las fuentes del Derecho de naturaleza estatal sobre las de
carácter puramente social.
9
Fuentes del Derecho (11)

_______________________________________
SUMARIO:

La ley y la costumbre. Distinciones básicas.

Papel de las costumbres en los distintos campos del Derecho.
Comprensión del término "ley" como fuente del Derecho.
________________________________________

La ley y la costumbre. Distinciones básicas

La distinción entre ley y costumbre puede obedecer a varios criterios. Un

primer criterio se refiere al origen. El momento del nacimiento de la ley está
siempre bien determinado y concretado. Además, la ley procede de un órgano
establecido para este fin, órgano que tiene claramente fijada su actividad en el
espacio y en el tiempo. El Derecho consetudinario, por el contrario, tiene un
origen incierto y no puede localizarse de antemano. Ordinariamente no
sabemos de dónde proviene un determinado uso o hábito social que después se
ha convertido en uso jurídico; ignoramos también el modo- cómo surge. Si el
Derecho consuetudinario nace de manera anónima, la ley en cambio, reviste,
desde el primer momento, los caracteres de seguridad y de certeza.

El segundo criterio se refiere a la forma de elaboración. La ley sólo se origina de

un órgano cierto y según un proceso prefijado: Es el resultado de una
elaboración que en todos sus momentos y en todo su ritmo está determinada
por una ley anterior y, en definitiva, por la Constitución. No acontece lo mismo
con la costumbre jurídica. Ésta aparece en la vida social de la manera más
imprevista; nadie puede determinar de antemano los procesos reveladores de
los usos y costumbres. Unas veces, se trata de un acto consciente de un hombre
que, por estar adecuado a una exigencia social, es imitado por otros hombres
repitiéndose la acción hasta convertirse en un acto consciente en el seno del
todo social; otras veces, nos hallamos ante una simple casualidad que sugiere
una solución concreta en el campo de la conducta humana.

En el fondo de la problemática acerca del origen y la elaboración de los usos

sociales late una subconsciencia social que somete los procesos de formación
consuetudinarios a esquemas estereotipados.

Otro criterio que se acostumbra a señalar es el de la extensión o ámbito de la

eficacia. Se alega que normalmente la leyes genérica, posee un elemento de
universalidad; al paso que la mayor parte de las costumbres son particulares y
se refieren a una determinada categoría de personas, de actos, o de
situaciones.

Si bien la realidad muestra que también se dan leyes desprovistas de

generalidad y también costumbres genéricas, como las que están en vigor en el
ámbito del Derecho internacional.

Un cuarto criterio de distinción es el de la forma. Hay que ser cautos al

aplicarlo a causa de las confusiones que sobre él existen; se dice que la leyes
siempre escrita, mientras que el Derecho consuetudinario no lo es. Pero hay
casos en que el Derecho consuetudinario se ha consolidado y publicado por la
iniciativa de órganos administrativos.

El criterio de la vigencia en relación con- el de la eficacia está íntimamente

ligado al de la forma. La norma legal, puesto que tiene prevista su formación y
su órgano creador, tendrá fuerza hasta el advenimiento de-la nueva ley que la
revoque, salvo que señale el plazo de su vigencia o que se dé manifiesto desuso
al que ya hemos aludido antes. Una vez comprobada la falta prolongada de
aplicación de una norma legal, su validez formal se hace aparente,
desvaneciéndose por la pérdida de eficacia.

La vigencia de la leyes de tal naturaleza que normalmente sólo cesa en las

condiciones y en el tiempo que ella misma señala o que determina una nueva
ley. En cuanto al Derecho consuetudinario propiamente dicho no es posible la
determinación de su duración, ni tampoco es previsible la forma por la cual se
va a operar su extinción. Las normas de Derecho consuetudinario pierden su
vigencia por el desuso, pues la misma es mera consecuencia de su eficacia.
Cuando el juez reconoce que un comportamiento es habitual y duradero y
tiene intencionalidad o motivación jurídica, le confiere validez formal y
obligatoriedad. En la vida de la norma legal, la vigencia es prius y la eficacia es
posterius; en la regla consuetudinaria sucede lo contrario, puesto que su
vigencia fluye de .su eficacia.

Hay otro criterio básico para diferenciar la regla legal de la consuetudinaria,

criterio que gira en torno a la producción de sus respectivos efectos. Decimos
que la ley tiene siempre un origen definido que se vincula a un órgano
designado de antemano, mientras que la costumbre surge de forma
indeterminada y, hasta cierto punto, imprevisible. Se hace costumbre jurídica
solamente cuando confluyen dos elementos fundamentales: la repetición
habitual de un comportamiento durante un cierto período de tiempo y la
conciencia social de la obligatoriedad de tal comportamiento.

El primero de estos elementos es el elemento objetivo que dice relación a la

repetición habitual del comportamiento. El segundo es el elemento subjetivo,
puesto que está ligado a la actitud intencional de los hombres que consideran
tal conducta como conducta necesaria o conveniente a los intereses sociales.

Los antiguos decían que no puede haber norma jurídica consuetudinaria sin
que se dé en ella la opinio iuris seu necessitatis, y lo decían en virtud de la
existencia del "elemento intencional". No basta la repetición material del acto,
puesto que es esencial que ésta esté marcada por la convicción de juridicidad
de] comportamiento. De una manera más objetiva podríamos decir que una
costumbre adquiere la condición de costumbre jurídica cuando pasa a referirse
intencionalmente a valores jurídicos, tanto si mira a realizar un valor positivo
considerado de interés social como si atiende a impedir que se dé un valor
negativo, un disvalor.

Por lo dicho hasta aquí aparece claro que el Derecho consuetudinario tiene un
sentido de espontaneidad. El Derecho legislado es un Derecho racional en el
que sus elementos se expresan de forma esquemática y sistematizada después,
de una valoración razonada de la conducta humana que se va a regular.

Vale la pena referimos a otro aspecto importante de la cuestión puesto que sus
efectos prácticos son importantes. La ley está envuelta desde su origen en una
serie de certezas y garantías; opera por sí misma erga omnes, es universal en
cuanto a su aplicación; es de ejecución inmediata y general, dispensándose la
prueba de su existencia. Es ella misma la que señala su contenido normativo y
su fuerza de obligar, a no ser que haya un elemento de orden formal que
condicione su realización. En cambio, el Derecho consuetudinario es susceptible
de prueba en contrario. Por tanto, no son iguales los efectos de ley y
costumbre. Las leyes tienen efectos indeclinables y firmes que ni las partes ni el
juez pueden excluirlos, salvo la hipótesis extrema del desuso manifiesto.

Incluso cuando ha sido consolidado por escrito, el Derecho consuetudinario

puede ser objeto de prueba contraria a su existencia.
Surgen aquí tres posibles posiciones. Una determinada corriente sostiene que
también el Derecho consuetudinario debe presumirse conocido. Hay un
brocardo romano que dice: iura novit curia, es decir, se presume que los jueces
y tribunales son conocedores del Derecho. Tal brocardo es indiscutiblemente
cierto en cuanto a la ley. Algunos autores pretenden que sucede lo mismo con
los usos y costumbres, y, por consiguiente, no habría que aportar la prueba de
su existencia.
Una teoría opuesta declara que el Derecho consuetudinario debe ir siempre
acompañado de prueba. Según una solución intermedia, que me parece la
mejor, la prueba del Derecho consuetudinario deberá hacerse cuando haya
contestación de parte o determinación ex officio del juez; es decir, que si
propongo una acción en juicio invocando una norma consuetudinaria, no
preciso presentar la prueba de su existencia si ésta no fuera contestada por la
parte contraria o no fuera exigida por el juez competente.

Papel de la costumbre en los distintos campos del Derecho

La costumbre continúa desempeñando una función relevante en la experiencia

jurídica de nuestros días, habida cuenta que la importancia de su papel varía
teniendo fuerza mayor en determinadas ramas jurídicas y para la solución de
determinados problemas, como es el caso del Derecho Mercantil y del Derecho
Internacional.

A este propósito es ilustradora la actitud de Hans Kelsen. El creador de la

Teoría Pura del Derecho fundó el sistema de Derecho de gentes -concebido
como ordenamiento jurídico supremo- en criterios puramente racionales a la
luz del presupuesto lógico pacta sunt servanda. La dolorosa experiencia de
guerras y revoluciones que convertían los tratados en papel mojado, llevó a
Kelsen a rectificar su punto de vista presentando las costumbres internacionales
como fundamento real del Derecho Internacional. Solamente en el plano
filosófico es donde el antiguo profesor de Viena, fiel siempre a la doctrina de
Kant, subordina toda la vigencia del Derecho a una norma trascendental que
consagra el respeto a lo pactado como condición lógica de posibilidad de la
experiencia jurídica.

Volvamos al plano del Derecho Positivo donde las fuentes son categorías
históricas, realidades sujetas a variaciones de lugar y de tiempo. En el
ordenamiento jurídico español actual se da el primado de las normas legales.
No sucede lo mismo en otras naciones. Las diferencias y contrastes aparecen
incluso en países pertenecientes a una misma tradición jurídica.

Partiendo de la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado, podemos

decir que, en el primero, las costumbres desempeñan un papel más relevante
que en el segundo. En algunas naciones, el Derecho público es en lo esencial de
naturaleza consuetudinaria. Inglaterra por ejemplo, formó las bases de su
régimen parlamentario a la luz de un comportamiento político que se fue
consolidando a través del tiempo y se transformó en una conciencia social muy
viva dotada de mayor capacidad de actuación que la de las mismas leyes.

No existen normas constitucionales escritas que gobiernen la vida política de

Inglaterra: Inglaterra no posee una Carta constitucional en la cual estén
consignados y discriminados los poderes de los órganos esenciales del Estado.
Tampoco existen declaraciones de principios que desciendan a pormenores
como sucede, en general, en los textos constitucionales de los países americanos.
Esta falta de forma legal no obsta para que el pueblo inglés viva la substancia
de su Derecho Público a través de una adhesión perseverante que se revela en
el Derecho consuetudinario.

El "parlamentarismo" o "gobierno de gabinete" se formó en Inglaterra por la

fuerza de los usos y costumbres. Ninguna ley exige que el Gabinete deba
reflejar en su totalidad la mayoría del Parlamento. Fue a través de las
vicisitudes políticas como se estableció esta correspondencia entre la mayoría
parlamentaria y la constitución del Gabinete. El "parlamentarismo" británico es
fruto de una experiencia que se consolidó y que continúa actuando sobre los
partidos y los individuos, sin precisar de una consagración formal en textos
legales. No hay duda de que esta visión de la vida jurídica presenta ventajas
innegables al posibilitar reformas substanciales manteniendo las mismas
formas.
También en el Derecho Administrativo anglo-americano las normas
consuetudinarias revisten una importancia fundamental. En el ámbito del
Derecho Privado, especialmente en la parte relativa al Derecho Civil y al
Derecho Mercantil, las normas no son puramente consuetudinarias, si bien
asumen un carácter jurisprudencial asentándose su obligatoriedad en varias y
reiteradas decisiones. Se forman así los precedentes judiciales que constituyen la
fuente primordial del common law.

Los Estados Unidos de América coinciden con Inglaterra en lo tocante al

Derecho Privado, pero no en el plano del Derecho Constitucional. Éste,
apartándose del Derecho consuetudinario, nos ofrece el más notable ejemplo
de Constitución rígida, sólo susceptible de enmiendas que han de superar
múltiples exigencias y cautelas dentro del sistema federal.

Estas referencias a la experiencia jurídica inglesa y norteaméricana

bastan para demostrar que, en materia de fuentes, no pueden prevalecer
esquemas abstractos puramente lógicos. No se puede hablar del primado de la
ley o la costumbre más que en función de ciclos históricos y concretos, teniendo
en cuenta las notables variaciones que, dentro del mismo país, pueden darse
segÚn las distintas ramas del Derecho.

Comprensión del término "ley" como fuente del Derecho

Los equívocos que rodean a la palabra "Ley" son más frecuentes de lo que se
piensa. Ya tuvimos ocasión de poner de relieve que, en su acepción genérica,
leyes toda relación necesaria de orden causal o funcional establecida entre dos
o más hechos según la naturaleza que les es propia. Utilizamos este sentido
amplio de ley cuando nos referimos tanto a las leyes éticas y a las sociológicas
como a las leyes físico-matemáticas.

Las leyes éticas, cuando implican directrices de conducta pautando

objetivamente las formas de comportamiento, se denominan propiamente
normas, abarcando las morales, las jurídicas y las de trato social, llamadas
también estas últimas costumbres sociales y usos sociales:
Dentro de las especies de normas o reglas se destaca la norma legal que, por
natural variación semántica, se denomina pura y simplemente "ley".
Cuando en el ámbito del Derecho se emplea el término "ley", lo que se quiere
significar es una norma o un conjunto de normas. Pero tiene aún un sentido
más restringido: en rigor no basta con que haya un sistema de normas escritas,
porque también son escritas las normas de los reglamentos, decretos,
resoluciones, etc. Ley, en sentido técnico, sólo existe cuando la norma escrita es
constitutiva de derecho, cuando introduce algo nuevo con carácter obligatorio
en el sistema jurídico en vigor y así regula comportamientos individuales o
actividades públicas. Nuestro ordenamiento jurídico presenta una gradación
descendente que parte de las Leyes fundamentales que fijan la estructura y las
competencias de todo el sistema normativo. En este cuadro, sólo la ley en
sentido propio es capaz de innovar el Derecho ya existente, confiriendo de
manera originaria, por el simple hecho de su publicación y vigencia, derechos y
deberes que todos han de respetar.

Por consiguiente, los decretos y reglamentos no son leyes, porque, siendo

concreciones de la norma legal o destinándose a la ejecución de la misma, no
pueden sobrepasar los límites señalados por la misma ley. Todo lo que en las
normas reglamentarias o ejecutivas esté en conflicto con lo dispuesto en la ley
no tiene validez y es susceptible de impugnación por quien se sienta lesionado.
La ilegalidad del reglamento importa, en último análisis, un problema de
inconstitucionalidad, pues son las leyes constitucionales o fundamentales las
que determinan .las esferas y la extensión del "poder de legislar", confiriendo a
cada categoría de acto normativo la fuerza obligatoria que le es propia.

Este poder de legislar, dando nacimiento a nuevas situaciones jurídicas

objetivamente válidas, con legitimidad en cuanto a su vigencia y eficacia, se
manifiesta a través de una serie de actos que componen la nomogénesis legal
o proceso legislativo.
 10
Fuentes del Derecho (III)

_______________________________________
SUMARIO:

La jurisprudencia;
Técnicas de unificación de la jurisprudencia.
La doctrina y los modelos dogmáticos.
La fuente negocial.
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La jurisprudencia

Entendemos por jurisprudencia en sentido estricto la forma de manifestación

del Derecho que se realiza a través del ejercicio de la jurisdicción, en virtud de
una sucesión armónica de decisiones de los tribunales.

Los jueces son llamados a aplicar el Derecho a los casos concretos, a dirimir
conflictos que surgen entre individuos y grupos. Para aplicar el Derecho, el juez
debe realizar una labor previa de interpretación de las normas jurídicas que no
son siempre susceptibles de una única aprehensión intelectual. Las leyes tisico-
matemáticas tienen un rigor y una estructura que no dan lugar a
interpretaciones conflictivas; en cambio, las leyes jurídicas son momentos vitales
que se integran en la experiencia humana y que exigen, en todo momento, un
esfuerzo de superación que conduce a interpretaciones no siempre coincidentes
y, a veces, contrapuestas, para poder ser aplicadas en consonancia con las
exigencias de una sociedad concreta enclavada en un momento y un lugar
determinados.

Ésta es la razón por la cual el Derecho jurisprudencial no se forma a través de

alguna sentencia, sino que exige una serie de decisiones judiciales que guarden
entre sí una línea esencial de continuidad y coherencia. Para que se pueda
hablar de jurisprudencia de un tribunal, es necesario que se dé un cierto
número de decisiones del mismo substancialmente coincidentes respecto de las
cuestiones objeto de su pronunciamiento.

Al contrario de lo que pueda parecer a primera vista, las divergencias que

surgen entre sentencias relativas a las mismas cuestiones de hecho y de
derecho, no sólo no revelan fragilidad en la jurisprudencia, sino que
demuestran que el acto de juzgar no se reduce a una actitud pasiva ante los
textos legales, sino que implica un notable margen de poder creador. Las
divergencias más graves que puedan darse en el ejercicio de la jurisdicción
encuentran en ésta procedimientos capaces de atenuarIas cuando no de
eliminarIas, sin que por ello quede comprometida la fuerza creadora que hay
que reconocer, en los magistrados. en su tarea de interpretar las normas,
coordinarlas y llenar las lagunas del ordenamiento jurídico. Hay que evitar los
extremismos, pues si dañoso es el juez que anda buscando innovaciones,
seducido por las "últimas verdades", también lo es el que se convierte en
autómata al servicio de un fichero de decisiones de los tribunales superiores.

La jurisprudencia innova muchas veces en materia jurídica y establece normas

que no se contienen estrictamente en la ley, sino que resultan de una
construcción obtenida gracias a la conexión de disposiciones hasta entonces
consideradas aisladamente o mediante la separación de preceptos largo
tiempo unidos. En estas ocasiones, el juez compone para el caso concreto una
norma que va a completar el sistema objetivo del Derecho vigente.
La capacidad de producción normativa de la jurisprudencia se acentúa
cuando el juez decide por equidad, aplicando la norma que él establecería si
fuere legislador. El Código Civil establece en el art. 3,2: "La equidad habrá de
ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los
Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley
expresamente lo permita", y en el art. 4, 1: "Procederá la interpretación
analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico,
pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón." A
nuestro modo de ver, el juez establece una norma para el caso concreto al
haber una laguna de la ley y cuando juzga por equidad.

Creando o no Derecho nuevo, siempre sobre la base de las normas vigentes, lo

cierto es que la jurisdicción es una de las fuerzas determinantes de la
experiencia jurídica. Tiene razón TuIlio Ascarelli cuando afirma que si bien los
precedentes jurisprudencia/es no ejercen en los países de tradición romanística
el papel que desempeñan en la experiencia- del common law, no por esto su
importancia es secundaria. Puede decirse, incluso, que su alcance aumenta de
día en día, como consecuencia de la plétora legislativa y de la necesidad de
ajustar las normas legales, cada vez más genéricas y tipificadas,
configurándolas como modelos normativos abiertos (standards) a las
peculiaridades de las relaciones sociales en continuo dinamismo.

Cabe preguntar: este trabajo jurisprudencial, este Derecho revelado por los
tribunales y los jueces ¿altera substancialmente la norma? Depende 'del punto
de vista que se tome. En teoría, los tribunales son llamados a aplicar la norma
y a revelar el Derecho siempre a través de la norma. No obstante, se dan casos
en que el trabajo jurisprudencial va tan lejos que, en cierta forma, la norma
adquiere un sentido muy diverso del originariamente querido.

Es innegable que si la judicatura considera que es de orden público una norma

legal que antes fue considerada como regla dispositiva, o viceversa, se verifica,
entonces, una alteración substancial en la dimensión típica del precepto que
adquiere o pierde la fuerza de ius cogens. Si, en definitiva, una norma es su
interpretación, la cual delimita el contenido y el significado de aquella, no se
puede negar a la jurisprudencia la categoría de fuente del Derecho, puesto
que es dado al juez el poder dotar de obligatoriedad a aquello que, en el caso
concreto declara ser de Derecho. El magistrado interpreta la norma legal
situado en una "estructura de poder" que le confiere competencia para
convertir en sentencia -que es una norma particular- su entendimiento de la
ley.

En una comprensión concreta de la experiencia jurídica, como es la

teoría tridimensional del Derecho, no tiene sentido continuar considerando a la
jurisprudencia o a la costumbre como fuentes accesorias o secundarias.

Lo que interesa no es el signo verbal de la norma, sino su significación, su

"contenido significativo". Éste varía en función de los cambios operados en el
plano de los valores y de los hechos. Muchas más veces de lo que se piensa una
norma legal sufre variaciones de sentido, que técnicamente se denominan
"variaciones semánticas". Las reglas jurídicas, sobre todo las que prevén de
manera genérica las posibles clases de acciones y las respectivas consecuencias y
sanciones, poseen cierta elasticidad semántica y llevan consigo su progresiva y
dinámica aplicación a hechos sociales que no habían sido previstos por el
legislador.
Pues bien, no es raro que bajo la inspiración de la doctrina el juez
actualice el sentido posible de la ley, ajustándola a las circunstancias y
contingencias del momento. De este modo. lo que antes obligaba significando
X sufre una variación por la fijación de un nuevo sentido a Y o a Z.

Esta -función reveladora del -Derecho ejercida por la jurisprudencia, incluso

cuando existen leyes aplicables al caso que está sub iudice, se hace más
evidente en el caso de la laguna existente en el sistema legislativo, y, más
todavía, cuando el juez está autorizado para decidir por equidad: En éstas
hipótesis, no existiendo la correspondiente disposición legal, el juez da para el
caso concreto una norma como si fuese legislador. Estando autorizado el juicio
de equidad, el juez, ante una laguna de la ley, puede acrecentar la normativa,
jurídica existente. Tal disposición del juez sólo tendrá valor para el caso
juzgado. Cuando los demás jueces decidan de la misma manera en casos
análogos, entonces aparecerá de hecho una norma de tipo jurisdiccional.

Una característica peculiar que presenta la obligatoriedad del Derecho creado

por la jurisdicción consiste en que ella se circunscribe en la órbita de acción o de
competencia del juez, no obligando a los demás jueces. En cuanto a la función
normal del juez como aplicador de las leyes vigentes, hay que partir de una
realidad: las leyes son válidas mientras no estén revocadas; pero si bien un.
texto legal puede permanecer gráficamente el mismo por mucho tiempo,
¿cabe decir lo mismo acerca de su significado? .

Desde el punto de vista gramatical el texto de un artículo del Código Civil

podrá ser hoy el mismo que en 1888. Pero si las palabras permanecen las
mismas y si gráficamente no ha habido alteración en la ley, se ha podido
realizar, no obstante, un cambio en el contenido. No siempre la ley dice la
misma cosa. Una vez publicada, se desprende de la persona del legislador para
integrarse en el proceso social como uno de sus elementos fundamentales.

La ley va variando de sentido, en función de múltiples factores. Una

circunstancia imprevista de orden técnico puede alterar completamente el
significado o el contenido de un texto legal; lo mismo sucede cuando se altera
la tabla de valores vigente en la realidad social.

Expresiva es la imagen .del civilista italiano Ludovico Barassi, cuando observa

que la ley se desprende de la persona del legislador como el niño se libera del
vientre materno, adquiriendo vida propia independiente y cambiando bajo la
influencia del medio ambiente. Más todavía, hay casos en que satisface
finalidades que no habían sido previstas ni imaginadas por los que tuvieron la
iniciativa, de su elaboración.

Leyes ha habido que, en una determinada época, fueron recibidas como

expresión de la autonomía de la voluntad o de la garantía de la libre
disposición de bienes por parte de los individuos. Habiendo cambiado
posteriormente la concepción de la vida social con una creciente socialización
del Derecho, aquellas mismas palabras de los textos legales pasan a ser
interpretadas según un nuevo sentido. Los exégetas encuentran en el texto
algo inédito hasta entonces no percibido. Este trabajo de transformación y
mutación del contenido legal obedece a factores de orden técnico, económico,
geográfico, etc., ya la presión de motivos axiológicos; lo que confirma nuestra
tesis de que toda norma es una integración dinámica de hechos y valores.

La jurisprudencia pertenece a aquel tipo de realidades jurídicas que, en cierta

manera, sorprenden al hombre del pueblo. El vulgo no comprende ni puede
admitir que los tribunales juzguen un día de una manera y poco después, e
incluso en el mismo día, lleguen a conclusiones diversas, en virtud de las
opiniones divergentes de los magistrados que los componen.

En cierta ocasión, tuvimos oportunidad de asistir al juicio de un asunto ante

una de las Salas civiles de nuestro Tribunal acompañando a un cliente que
tenía exactamente dos cuestiones con diversas partes oponentes, pero con
iguales supuestos de hecho. Los juicios se llevaron a cabo con siete u ocho días
de diferencia y mientras una tesis jurídica fue consagrada en una Sala, en la
otra triunfaba la opuesta. Es fácil imaginar el descontento y la perplejidad del
cliente al comprobar que ante una misma situación de hecho, ante pruebas de
igual alcance y con textos legales absolutamente idénticos, había sido posible
llegar a consecuencias opuestas.

Esto no debe sorprender al jurista. Es la propia naturaleza de la

jurisprudencia la que hace posible estos contrastes que dan lugar a formas
técnicas cada vez más deseosas de unificación.
Técnicas de unificación de la jurisprudencia

La función de juzgar no se reduce a esquemas o cálculos matemáticos, ni

tampoco se desenvuelve como un proceso de lógica formal, en el que puestos
el hecho y la ley, se llegue invariablemente a la misma conclusión. La sentencia
es un proceso de estimativa sobre el hecho para situar, en función de éste, los
textos legales aplicables a la hipótesis que se considera. En este trabajo las
perspectivas de los jueces varían. Ante unos mismos hechos y basándose en los
mismos textos legales, la labor de coordinación normativa puede ser diferente.
Un magistrado puede citar un determinado texto legal poniéndolo en
conexión con otros preceptos y llegar a conclusiones diferentes a las de otro juez
que se inspire en otros criterios.

Cuando se da tal divergencia en la interpretación de la ley, ¿cuáles son los

remedios para salvar este conflicto que es igualmente perjudicial para el
entendi-miento del Derecho y para las relaciones sociales que exigen soluciones
iguales para iguales casos?

A pesar de la diversidad de juicios, éstos tienden a conformarse a determinados

criterios o modelos que se imponen paulatinamente en el fluir de la experiencia
judicial. Los ejemplos que se podrían aducir a este respecto son múltiples. Baste
notar que el precedente judicial tiene una importancia notable, sobre todo en
las instancias inferiores. Porque hay una diferencia de grado entre los distintos
niveles jurisprudenciales: la jurisprudencia del Tribunal Supremo está dotada
de mayor vigor en cuanto que los tribunales inferiores se ajustan más
fácilmente a los criterios que rigen las sentencias dictadas por -aquél. El juez es
autónomo en la interpretación y aplicación de la ley; no está obligado en sus
sentencias a seguir las que otros tribunales inferiores o superiores hayan
dictado; es él quien determina lo que en cada caso sea Derecho.

Los abogados no han de ejercer su profesión con la mirada puesta

exclusivamente en lo que los tribunales decidan. Hay abogados cuyo saber
consiste únicamente en hacer fichas de las decisiones de los tribunales para
seguir par; passu y pasivamente todo lo que en el foro se dicte o se declare ser
Derecho. Muchas veces la grandeza de un abogado consiste
fundamentalmente en descubrir una deficiencia en la jurisprudencia
tradicional, abriendo así nuevos caminos a la interpretación y a la aplicación
del Derecho. El verdadero abogado es aquél que, convencido del valor jurídico
de una tesis, la sostiene ante el tribunal y la defiende del torrente de sentencias
y resoluciones que se le oponen, procurando hacer prevalecer su punto de vista
por la claridad del raciocinio y por su dedicación a la causa cuya defensa ha
aceptado. Es en este momento cuando se revela el auténtico abogado, cuando
se manifiesta como verdadero jurisconsulto.

La tarea de la jurisprudencia es ardua y compleja y ofrece gradaciones que se

orientan a obtener soluciones unitarias, gracias a las cuales el Derecho se
perfecciona. Esto no impide que, a veces, pueda sufrir la crisis de exégesis
irregulares y viciadas que sólo el tiempo logra corregir. A través de diferentes
formas de precedentes se abre base para la uniformización jurisprudencial. Los
recursos al Tribunal Supremo van estableciendo una posible uniformización en
las decisiones judiciales. En el Brasil, la más alta Corte de Justicia tiene
encomendada la iniciativa de coordinar y sistematizar su jurisprudencia
mediante los llamados enunciados normativos que resumen las tesis
consagradas en reiteradas decisiones. Se trata de las súmulas del Tribunal
Supremo que periódicamente van siendo actualizadas y constituyen algo más
que un simple repertorio de acuerdos para pasar a ser un sistema de normas
jurisprudenciales a las que el Tribunal subordina, en principio, sus decisiones.
Decimos "en principio", pues las súmulas son siempre susceptibles de revisión por
la propia Corte Suprema y no tienen fuerza obligatoria sobre los demás jueces
y tribunales; éstos conservan íntegro el poder y el deber de juzgar según sus
propias convicciones. Podemos decir que las súmulas constituyen una
sistematización de precedentes, "el horizonte de la jurisprudencia" que cambia
de rumbo y se ensancha a medida que se afinan las contribuciones de la
Ciencia Jurídica, los valores d.e la doctrina, y, desde luego, los cambios
resultantes de nuevas elaboraciones del proceso legislativo.

La doctrina y los modelos dogmáticos

Savigny llamaba a la doctrina, "Derecho científico" o "Derecho de los juristas".

Muchos autores excluyen de las fuentes del Derecho a la doctrina, alegando
que por grande que sea la dignidad de un maestro y el prestigio intelectual de
un jurisconsulto, sus enseñanzas jamás tendrán fuerza suficiente para
determinar la norma jurídica positiva que debe ser cumplida por los jueces o
por las partes. Se alega también que siempre existe la posibilidad de oponer a
los argumentos sustentados por insignes jurisconsultos otros argumentos. De
hecho, opiniones de juristas que en otro tiempo tuvieron gran predicamento no
prevalecen en la jurisprudencia de nuestros días. No es ésta la razón por la que
negamos a la doctrina la cualidad de fuente de Derecho. Nuestra tesis
encuentra su fundamento en el hecho de que la doctrina nunca se desenvuelve
en una "estructura de poder" que es un requisito esencial al concepto de
fuente.

Ha habido épocas en que los juristas estuvieron dotados del ius respondendi, el
cual tenía fuerza vinculante. El llamado "Tribunal de los muertos" se refería a
aquellos grandes jurisconsultos romanos cuyas enseñanzas debían ser seguidas
obligatoriamente en los casos de desacuerdo en la interpretación de los textos
del Derecho Romano.

El hecho de no ser fuente de Derecho no priva a la doctrina de su relevante

papel en el desarrollo de la experiencia jurídica. Su función es de otra
naturaleza; el contraste entre el carácter de lo que nos dan las fuentes y lo que
nos revela la doctrina lo pone de manifiesto.

Las fuentes de Derecho producen modelos jurídicos, o sea, estructuras

normativas que, con carácter obligatorio, regulan los diversos tipos de
relaciones sociales. Creemos haber demostrado en nuestro libro O Direito como
Experiencia que las fuentes revelan los modelos jurtdicos que vinculan los
comportamientos, mientras que la doctrina produce los modelos dogmáticos,
los esquemas teóricos cuya finalidad se orienta a determinar: a) cómo las
fuentes pueden producir modelos jurídicos válidos; b) qué es lo que estos
modelos significan, y c) cómo tales modelos se combinan entre sí para elaborar
figuras, institutos y sistemas, ampliándose así la gama de modelos.
 En realidad, los modelos doctrinales o dogmáticos 1 acompañan a las
fuentes del Derecho desde el mismo instante de la creación de las normas o, lo
que es lo mismo, de la producción Qe los modelos jurídicos hasta el momento
de su interpretación y aplicación; modelos que representan el "contenido
significativo" producido o revelado por las fuentes.

Concluido el proceso legislativo, superada la fase nomogenética, ¿qué significan

los modelos creados? Nadie elabora leyes sin un previo de conocimiento jurídico
mínimo o, al menos, sin un mínimo de implícito buen sentido jurídico. Hay que
advertir que si bien no todo lo político es jurídico, la Política no puede dejar de
adoptar formas jurídicas.

El Estado abarca un complejo de actividades que pertenecen a los ámbitos

político, económico, cultural, social, técnico, etc. El contenido de la
Administración del Estado no es evidentemente jurídico, fuera de casos
determinados. Jurídico es el contenido de la actividad del Estado cuando se
manifiesta, por ejemplo, a través del poder judicial, en el momento de dar
sentencia. No es jurídica la actividad del Estado que se preocupa de la
Asistencia médica o que atiende a la buena marcha de los transportes. Hay
que advertir que, incluso cuando no hay rastro de juridicidad en el contenido
del acto, el modo de actuar del Estado implica siempre una determinada
calificación jurídica. El llamado "Estado de Derecho" no convierte en jurídicas a
todas las actividades del Estado, sino que en él todas las acciones del Estado se
fundan y legitiman en normas jurídicas.

Siendo así las cosas, la ley, que es la fuente más general del Derecho, no puede
alcanzar su plenitud de significado sin el antecedente lógico y necesario de la
labor científica de los juristas, ni puede actualizarse sin la participación de la
doctrina.
Los modelos doctrinales se llaman también modelos dogmáticos. Los motivos
de esta denominación aparecerán mejor expuestos cuando tratemos de la
Dogmática Jurídica. Es suficiente señalar, ahora, que e: Derecho es considerado
ciencia dogmática, no porque se base en verdades indiscutibles, sino porque la
doctrina jurídica se desenvuelve a partir de las normas vigentes del Derecho
Positivo: etimológicamente, "dogma" significa lo que es puesto o establecido
por quien tiene autoridad para hacerlo.
Como hemos de ver luego, la Dogmática Jurídica corresponde al momento
culminante de la Ciencia del Derecho, al momento en que ésta ejerce, como
desdoblamiento natural de la significación de los modelos jurídicos, su
fundamental y decisiva función preceptiva.
No se puede hablar en Derecho en su sentido pleno sin referirse al momento
esencial de la normatividad, pues los hechos sociales son sólo jurídicos cuando se
insertan en un contexto normativo. De aquí el gran equívoco de los que
pretenden reducir el Derecho a conducta. Sin norma, sin el sentido normativo
de los hechos enfocados axiológicamente, no hay Derecho. De aquí que la
Ciencia del Derecho, aunque no establezca las normas, es una ciencia
normativa porque le corresponde determinar en qué consiste el significado de
las disposiciones emanadas de las fuentes del Derecho.

La doctrina estudia los manantiales de donde brota el Derecho, investiga el

papel histórico y la función actual de cada uno de ellos, las relaciones de
dependencia existentes entre las diversas fuentes del Derecho según los países y
los ciclos históricos y esclarece el significado de las normas o modelos que
derivan de las fuentes. Aquí está la razón del porqué distinguimos entre los
modelos jurídicos que manan de las fuentes y los modelos científicos o
dogmáticos que la doctrina elabora para comprender en toda su extensión el
significado de los modelos jurídicos.

La doctrina no es, pues, fuente del Derecho, pero no por esto deja de ser uno
de sus engranajes propulsores y la más racional de las fuerzas directrices del
ordenamiento jurídico.
La fuente negocial

Una vez declarado que la doctrina no es propiamente una fuente del Derecho,
debemos hacer resaltar la importancia del negocio jurídico como fuerza
generadora de normas jurídicas.

Los que manejan las nociones jurídicas básicas del Derecho, no siempre han
dado el debido relieve a esta fuente del Derecho, incluso cuando admiten que
la experiencia jurídica no solamente es regida por normas legales de carácter
genérico, sino también por normas particulares e individualizadas2.

Entre las normas particulares, llamadas así porque sólo vinculan a los
participantes de la relación jurídica, se encuentran las normas negociales y,
entre éstas, las normas contractuales, llamadas también cláusulas
contractuales.
Cualquiera que sea el ordenamiento jurídico vigente, la naturaleza misma de
las cosas muestra que el hombre es un ser capaz de derechos y de obligaciones
y, por consiguiente, apto para realizar negocios para la obtención de fines
lícitos mediante el acuerdo de voluntades. Incluso en los países socialistas, que
restringen la libre disponibilidad personal de los bienes económicos transfiriendo
al Estado iniciativas que antes estaban en manos de los individuos, y en
aquellos er) los que se ha operado "la socialización de los bienes de producción",
se reconoce una esfera de acción privada que incluye un poder de disposición
en el individuo.
En último análisis, se admite como una conquista irrenunciable de la
civilización lo que, técnica y tradicionalmente, se denomina autonomía de la
voluntad, esto es, el poder que, dentro de los límites señalados por las leyes
vigentes, tiene cada hombre de ser, de obrar y de abstenerse, para obtener
algo que entra en la escena de su interés y que, situado en el ámbito de la
relación jurídica, se denomina bien jurídico. En cuanto a su contenido, este bien
jurídico, puede ser de naturaleza económica, estética, religiosa, de
conveniencia social, de esparcimiento, etc., pues el Derecho sincroniza con todas
las formas de vida social.
Importa poco el hecho de que el negocio jurídico, que es una de las
exteriorizaciones fundamentales de la autonomía de la voluntad, implique un
poder sometido a los límites de la ley, pues, de lo contrario, se debería llegar a
la conclusión extrema de que sólo la ley constitucional sería fuente del Derecho.

Por haberlo convenido libremente, los hombres y los grupos dan nacimiento a
nuevos modelos jurídicos de acción que los vinculan al ejercicio de
determinados derechos y deberes. Generalmente, esos acuerdos se ajustan a
modelos previstos en los Códigos o en leyes complementarias; pero nada
impide que las partes constituyan estructuras negociales atípicas que no
corresponden a los tipos normativos elaborados por el legislador. Por otra
parte, es muy frecuente la combinación de dos o más modelos normativos, así
como diversas modificaciones en los esquemas consagrados en las leyes, a fin de
atender mejor, tanto en el plano interno como en el internacional, a las
múltiples e imprevistas exigencias de la vida contemporánea.

Contrariamente a lo que se supone, estadísticas recientes han demostrado que

cuanto más se extienden las esferas de intervención del Estado, más crece la de
los negocios jurídicos privados, crecimiento que no pocas veces es consecuencia
de aquella mayor intervención estatal.

Lo que caracteriza la fuente negocial es la convergencia de los siguientes

elementos:
a) Manifestación de voluntad de las personas legitimadas para hacerla. b)
Forma de querer que no cúntradiga la exigida por la ley.
c) Objeto lícito.
d) Paridad, o al menos debida proporción, entre los participantes de la
relación jurídica.
La ilegitimidad de una relación negocial que, como hemos dicho, es una de las
formas esenciales de la relación jurídica, puede resultar de la existencia de vicio
en el poder de negociar (falta de legitimidad subjetiva de los agentes), de la
existencia de vicio en la forma (según la cual toma cuerpo lo pactado), de la
existencia de vicio en cuanto a la ilicitud de la finalidad pretendida, y de la
existencia de un desequilibrio que llegue a poner a una parte a merced de la
otra (contrato leonino).
El abuso de poder, lo mismo que el desvío del poder, es causa de ineficacia o
de anulabilidad de las relaciones jurídicas, tanto privadas como públicas. En el
primer caso, el titular del Derecho lo ejerce más allá del límite necesario y
razonable para su propia satisfacción o para la realización de la función
pública que tiene asignada, causando daño a terceros; en el segundo caso, el
poder es desviado de su finalidad específica, para servir de instrumento a fines
diversos de los que constituirían la razón de ser del poder reconocido y
otorgado.

En tales casos no hay por qué indagar si hubo culpa o dolo por parte del
agente: el poder que sobrepase los límites que le consiente la ley o que se
desvía de su finalidad legítima hace que por sólo esta razón, el acto o el
negocio jurídico sea anulable.

El principio de "legitimidad del poder", que se presupone en todas las fuentes

del Derecho, se extiende a todos los dominios de la experiencia jurídica.
11
Los principios generales del Derecho

______________________________________
SUMARIO:

Noción de principio general del Derecho.

Principios de Derecho patrio.
El Derecho comparado.
El Derecho Natural.
Función y gradación de los principios generales del Derecho.
El problema de los conflictos de principios.
El valor de los brocardos jurídicos.
---------------------------------------------------------------

Noción de principio general del Derecho

Toda forma de conocimiento filosófico y científico implica la existencia de

principios, es decir, de ciertos enunciados lógicos que se admiten como
condición o base de validez de las demás afirmaciones que constituyen un
determinado campo del saber. Damos aquí a la palabra "principio" su
significación lógica, sin referimos a su acepción ética; esta última acepción es la
que se toma cuando se dice de alguien que es "hombre de principios", fiel en su
vida práctica a sus convicciones morales.
Ciñéndonos al aspecto lógico de la cuestión, podemos afirmar que los principios
son "verdades fundantes" de un sistema de conocimiento, admitidas como tales
por ser evidentes, por haber sido comprobadas, y también por motivos de
orden práctico de carácter operacional, o sea, como presupuestos exigidos por
las necesidades de investigación y de praxis.

Pueden distinguirse tres grandes categorías de principios:

a) Principios omnivalentes. Son válidos en todas las formas del saber. Tal es el
caso de los principios de identidad y de razón suficiente.
b) Principios plurivalentes. Son aplicables a varios campos del conocimiento.
Tal es el caso del principio de causalidad, esencial en las ciencias naturales, pero
no extensivo a todos los campos del conocimiento.
c) Principios monovalenres. Sólo valen en el ámbito de determinada ciencia.
Tal es el caso de los principios generales del Derecho.

En nuestro Derecho Positivo encontramos un precepto que coincide con los

ordenamientos jurídicos de los países de tradición romanística: El art. 1, l. del
Código Civil dice: "Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la
costumbre Y los principios generales del Derecho"; y 4: "Los principios generales
del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su
carácter informador del ordenamiento jurídico." El legislador es el primero en
reconocer que el sistema legal no es capaz de cubrir todo el campo de la
experiencia humana. Siempre quedan Un gran número de situaciones
imprevistas, de situaciones que escapan al legislador en el momento de dar la
ley. Para cubrir estas lagunas se establece el recurso a los principios generales
del Derecho, si bien esta función no agota el cometido de los mismos. La
función integradora de los principios generales del Derecho es más amplia; con
sobrada razón se ha afirmado que el Derecho vigente está impregnado de
dichos principios que alcanzan hasta las últimas ramificaciones jurídicas.

A nuestro modo de ver, los principios generales del Derecho son enunciaciones
normativas de valor genérico que condicionan y orientan la comprensión del
ordenamiento jurídico, tanto para su aplicación e integración como para la
elaboración de nuevas normas. Tienen cabida en la zona de la investigación
jurídica pura y en el ámbito de la actualización práctica del Derecho.

Algunos de dichos principios tienen tal importancia que el legislador les confiere
fuerza de ley, incluso en el plano constitucional (como es el caso de la isonomía.
-igualdad de todos ante la ley-, la irretroactividad de las leyes penales, etc).
Con todo, aunque la mayoría de los principios generales del Derecho no
constan expresamente en los textos legales, sí suponen siempre contextos
doctrinales o dogmáticos fundamentales. Josef Esser ha puesto de relieve que,
por ser principios, son eficaces independientemente del texto legal. Éste, al
consagrarlos, les da fuerza obligatoria, pero no altera su esencia. De esta
suerte, constituyen un ius previo y exterior a la lex.

No todos los principios generales tienen la misma amplitud. Los hay que
solamente se aplican en un ámbito jurídico determinado, siendo objeto de
estudio de la Teoría General del Derecho Civil, o del Derecho Constitucional, o
del Derecho Financiero, etc. Y, puesto que son elementos que condicionan y
fundamentan la experiencia y responden a exigencias de variado tipo (de
orden ético, sociológico, político, de carácter técnico, etc.), su origen es también
muy variado y plural.

Bastarán algunos ejemplos para comprobar la complejidad y la variedad de

tales conceptos o principios generales que informan la Jurisprudencia. Se abren
en un abanico de preceptos fundamentales uno de cuyos ejes fundamentales lo
constituye la intangibilidad de los valores de la persona humana, considerada
como eje de todo el ordenamiento jurídico, y abraza múltiples exigencias tales
como las relativas a la autonomía de la voluntad y a la libertad de
contratación; a la buena fe como presupuesto de la conducta jurídica; a la
prohibición de enriquecimientos ilícitos; al equilibrio de los contratos con la
exclusión de cualquier forma que haga excesivamente onerosa la carga de uno
de los contratantes; a la preservación de la autonomía de la institución
familiar; a la función social de la propiedad; a la economía de las formas y de
los actos en el proceso; a la subordinación de la actividad legislativa a los
dictámenes legales; a la protección de la rápida circulación de las mercancías y
la creciente formalización de las formas, crediticias; a la exigencia de justa
causa en los negocios jurídicos; los presupuestos de responsabilidad civil o penal,
etc.

Son suficientes estos ejemplos para comprobar que los principios generales del
Derecho no son meros preceptos de orden estrictamente moral o económico,
sino esquemas que se insertan en la experiencia jurídica, convirtiéndose de este
modo en elementos' componentes del Derecho. La inserción de los principios
generales en el ordenamiento hasta adquirir fuerza coercitiva, puede realizarse
a través de las fuentes del Derecho. Aunque tal inserción se da en el proceso
legislativo, sin embargo, se lleva a cabo con más frecuencia y hondura a través
de la actividad jurisdiccional y de la formación de los precedentes judiciales y,
también, a través de los usos y costumbres y de la práctica de los actos
negociales. Es en el plano del Derecho Positivo donde se desenvuelven los
principios generales del Derecho, aunque hallen su fundamento en razones
éticas o de Derecho Natural (concebido éste, como hemos de ver más
adelante, en función de la experiencia jurídica y no como una duplicación
inútil del Derecho Positivo).

¿Cuál es el origen y el fundamento de los principios generales del Derecho? Se

trata de una materia controvertida y que ha dado lugar a múltiples
interpretaciones. Nos limitaremos a presentar tres corrientes o tendencias
principales.

Principios de Derecho patrio

Según algunos autores, la aplicación de los principios generales se justifica por

el simple hecho de que están implícitos en la legislación positiva, de la cual son
extraídos a través de un proceso de inducción y de abstracción. De esta
manera, solamente serían válidos cuando fueren determinados en función del
sistema de normas vigentes en cada nación. Constituyen por así decirlo, las
razones estructurales del ordenamiento positivo que, a su vez, encontrará su
base en presupuestos ideológicos y doctrinales propios. Es a través del análisis
de cada sistema cómo el jurista debería elevarse inductivamente hasta los
principios generales que, como hemos dicho, son concebidos como exigencias
lógicas comunes al conjunto de las normas vigentes en un determinado país.

El número de los partidarios de esta teoría, de cuño nacional cuando no

nacionalista, es reducido, porque es difícil no percibir la natural convergencia o
substancial semejanza de los principios generales que gobiernan el
ordenamiento español o brasileño con los de otros pueblos integrados en el
mismo ciclo de cultura, aunque existan, sin duda, principios peculiares de talo
cual sistema concreto.
Si es inadmisible reducir los principios generales al sistema de Derecho patrio,
sería también absurdo no reconocer que hay principios estructurales
inseparables de cada ordenamiento concreto. ¿Cómo ignorar, por ejemplo, las
diferencias existentes en el plano de los principios entre el Derecho soviético y el
de las naciones democráticas de Occidente? Por otro lado, no obstante las
innegables correspondencias, hay diversidad de principios entre el Derecho
español y el common law, por ejemplo. Una cosa es reconocer que existen
principios generales que son fruto de la formación histórica de una nación y
otra es pretender extender este tipo de solución a todos los principios. En el
mismo equívoco incurren los que los subordinan indistintamente al Derecho
comparado y al Derecho Natural, confundiendo así dos. problemas que son el
de la consistencia y el de la fundamentación de los principios generales del
Derecho.

No hay, pues, duda alguná que la doctrina que se aferra al sistema de

Derecho nacional no encuentra base sólida sobre la que sustentarse, sobre todo
si se tiene en cuenta que vivimos en un mundo cada vez más influenciado por
el intercambio de informaciones y por el juego de las influencias recíprocas,
bajo el impacto unificador, cuando no uniformador, de las "ciencias y de la
tecnología.
El Derecho comparado

Existe una segunda teoría que sale de los estrechos límites trazados por la "que
acabamos de ver. Tal teoría sustenta que la naturaleza propia de los principios
generales impide el emplazamiento nacionalista del problema, porque,
independientemente del lugar y del tiempo, el hombre que se halla situado en
una misma estructura social obra y reacciona de la misma manera, dando
lugar a soluciones normativas equivalentes. Los principios generales serían
previamente comunes al Derecho Positivo español, al brasileño, al alemán o al
inglés, a pesar de las naturales variaciones que se diesen en su aplicación.

Los seguidores de esta segunda postura señalan que los principios generales del
Derecho adquieren mayor consistencia y objetividad cuando son confirmados
por el estudio comparativo de la legislación de diversos pueblos. A la luz de
esta premisa, si se da una laguna en el Código Civil o en cualquier otro cuerpo
legal, el intérprete debe apoyarse en la solución dada por otras legislaciones
que guarden mayor afinidad cultural y moral, porque en último análisis, los
principios generales del Derecho serían los del Derecho comparado.

El Derecho comparado constituye, sin duda, una de las grandes

manifestaciones de la cultura universal. Si analizamos el panorama de la
experiencia jurídica, sobre todo al partir del siglo pasado, resulta fácil
comprobar la imposibilidad de levantar murallas chinas en torno a los sistemas
jurídicos vigentes.

Incluso entre nacionales separadas por grandes divergencias ideológicas, la

universalidad de la ciencia, por un lado y, por otro, los procesos
socioeconómicos condicionados por la aplicación de unas mismas estructuras
tecnológicas, conducen a un intercambio de soluciones jurídicas. No hay duda
que las distinciones ideológico-jurídicas comportan principios generales diversos;
lo cual deja más al descubierto la complejidad de la cuestión que examinamos.
También hay que tener en cuenta que hay ámbitos jurídicos, como el del
Derecho Civil, que están más vinculados a la tradición nacional, mientras que
otros sectores aparecen con mayor uniformidad al asentarse en principios
notoriamente comunes así, por ejemplo, el Derecho Mercantil es un Derecho de
vanguardia en el que se da un universalismo jurídico connatural a las formas y
al objeto de su normatividad, acentuándose cada vez más su sentido
internacional. Esto se ve especialmente en el campo del Derecho cambiario, en
el que se uniformizan los modelos jurídicos que regulan las letras de cambio y
los títulos de crédito en general. Cosa análoga está pasando en el plano del
Derecho Penal, puesto que la lucha universal contra el crimen refuerza la
tendencia a la uniformización de las instituciones fundamentales. Es obvio que
crezca en importancia el estudio comparativo de las diversas legislaciones
tanto para orientación del Derecho que habrá que establecer (de lege
ferenda) como para interpretar el ya existente (de lege lata).

El Derecho comparado constituye uno de Ios campos de investigación más

importante en nuestros días, Busca llegar a alcanzar las constante jurídicas de
los distintos sistemas de Derecho Positivo a fin de comprender mejor el Derecho
vigente y ofrecer indicaciones útiles y fecundas para el Derecho que está en
elaboración. En todos los países existen institutos científicos destinados a los
estudios de Derecho comparado. Se da el caso de la constitución de comisiones
internacionales para la redacción y la coordinación de preceptos jurídicos
referentes a la misma materia, como sucede en el plano del Derecho de
obligaciones en general y del negocio jurídico en particular. Esta
interpenetración de los sistemas jurídicos positivos sirve de apoyo a la postura
de muchos juristas que propugnan que deben considerarse como principios
generales del Derecho aquellos que son revelados por el Derecho comparado.

No estará de más advertir para evitar equívocos que el Derecho comparado

no puede reducirse al mero cotejo de Códigos y de leyes de diversos pueblos, al
margen de toda consideración de las estructuras sociales y políticas de cada
uno de ellos.
Un simple cotejo formal de textos legales que haga abstracción de sus
elementos condicionantes y de las razones ideológicas que dan diverso
significado a unas mismas expresiones verbales, puede llevar a graves errores.
Un artículo inserto en nuestro Derecho de familia, por ejemplo, no tiene el
mismo sentido que otro igualo equivalente en el Derecho de familia soviético,
porque cada precepto legal, además de la significación que tienen sus
palabras, posee el valor que le confiere la totalidad del ordenamiento jurídico.
Nada tiene de extraño que entre los iuscomparatistas adquiera creciente vigor
la orientación que no se contenta con los signos manifestativos de la ley, sino
que atiende con interés creciente a las. estructuras sociales e históricas que
condicionan tales signos podemos decir que es cada vez más común la
tendencia a vincular la compJe.n~,ión. hist4rico-cultural de la experiencia
científica con una visión más concreta del Derecho comparado, distinguiéndose
cada vez más éste, de la legislación comparada.

Creemos que el simple hecho de la existencia, de una substancial semejanza

entre institutos o modelos jurídicos formados a través de experiencias jurídicas
diversas que no se han influido mutuamente ni en el espacio ni en el tiempo,
exige. un sondeo en las causas motivadoras del fenómeno que el Derecho
comparado nos revela,

El Derecho Natural

En tercera actitud afirma que los principios generales del Derecho no pueden
concebirse sólo en función de las normas positivas que históricamente se han
ido manifestando en las diversas naciones, sino que se legitiman como
presupuestos de naturaleza lógica o axiológica, es decir, como principios de
Derecho Natural. En, relación con esta cuestión cabe distinguir la actitud de
aquellos autores que, como Del Vecchio, reducen todos los principios generales
del Derecho a principios de Derecho Natural y los que contemplan el problema
en, otros, términos entendiendo que ]a vinculación al Derecho Natura] no
excluye c]a existencia de principios generales del Derecho pertenecientes al
plano del Derecho Positivo.

La idea de un Derecho Natural diverso del Derecho Positivo es muy antigua.

La encontramos en las manifestaciones más remotas de la civilización
occidental en relación con el problema de la ley y de la justicia. Cosa parecida
ocurre, en la cultura del Oriente. Entre los pensadores griegos la aceptación de
un Derecho Natural como expresión de exigencias éticas y racionales, superiores
a las de Derecho Positivo o histórico, pasa a ser objeto de estudios, especiales
hasta convertirse en una verdadera "teoría". Podemos afirmar que las líneas
fundamentales de, esta comprensión del Derecho Natural todavía perduran en
nuestra época, dando razón a la observación de Husserl de que, en lo tocante
a las ideas universales, todos somos "funcionarios" de la cultura griega.

La idea del Derecho Natural brilla de una manera extraordinaria en el

pensamiento de Sócrates pasando, a través del crisol de] pensamiento
platónico, a adquirir plenitud sistemática en e] pensamiento de Aristóteles en
el que se ordena ya según estructuras lógicas ajustadas a lo real. Su concepto
de ley natural como expresión de la naturaleza de las cosas no se esfuma en
fórmulas vacías, sino que está dotada de la fuerza de las formas lógicas
adecuadas a las constantes de la vida práctica. Siendo expresión de la
naturaleza humana, el Derecho Natural es el mismo para todos los hombres,
no habiendo uno propio de los atenienses civilizados y otro peculiar de los
bárbaros.

Esta correlación entre la idea y los hechos continúa viva en los filósofos estoicos,
hasta tal punto que no hicieron distinción alguna entre ley natural y ley
racional.. El primer deber. de todo hombre es seguir a la naturaleza, puesto
que esto equivale a vivir según razón. La doctrina estoica tiene, para nosotros
juristas, una especial significación por la inmensa influencia que ejerció en los
juristas romanos, sobre todo a través de Panecio y Posidonio que propagaron
el estoicismo en el mundo romano del siglo 1 a. de C. Los principios de Zenón y
Crisipo acerca del deber 'que tiene todo ser humano de vivir en conformidad
con la naturaleza y la razón -principios que correspondían al talante y a las
tendencias del pueblo romano, pasarán a informar la jurisprudencia en Roma.
De acuerdo con su concepción panteísta, los estoicos no diferenciaban las leyes
naturales de las que rigen la conducta humana; esto explica que el
jurisconsulto Ulpiano conciba al ius naturale como aquel que la naturaleza
enseña a todos los animales, quod natura omnia animalia docuit.

Por lo que se refiere al Derecho Natural en Roma, es menester recordar la obra

de Cicerón. Éste hace la apología de la ley natural, que para ser válida no
necesita ser promulgada por el legislador , sino que, por el contrario, confiere
legitimidad ética a los preceptos de la ley positiva como ratio summa insita
innatura; non scripta, sed nata lex; vera lex, recta ratio, naturae congruens.

La idea del Derecho Natural constituye una de las constantes del pensamiento
de Occidente. Se alteran los sistemas, se cambian las doctrinas y los regímenes
políticos, se llega a proclamar que ha muerto definitivamente y, sin embargo,
resurge de sus cenizas con renovada vitalidad. Puede contestarse la existencia
de un Derecho distinto del Derecho Positivo, pero no se puede negar el papel
que su idea, aunque se declare ilusoria, ha ejercido y continúa ejerciendo en el
desenvolvimiento de la experiencia jurídica, actuando unas veces como fuerza
revolucionaria, otras como factor conservador, pues tal es la paradójica
plurivalencia de su significado. Ha servido al pesimismo de Hobbes para
legitimar la monarquía absoluta y ha servido también a Rousseau para
concebir una democracia radical fundada en la doctrina optimista de la
bondad natural de los hombres. Y ha servido, también, para inspirar solemnes
Declaraciones de derechos de los individuos y de los pueblos. Lo cierto es que el
Derecho Natural refleja las esperanzas y las exigencias de la especie humana,
nunca conforme, a lo largo del dramático proceso de la Historia, con las
asperezas de la ley positiva.

Hay dos maneras fundamentales de concebir el Derecho Natural: la

transcendente y la transcendental. Según los seguidores de la primera -que
actualmente se adscriben, sobre todo, a la filosofía tomista-, por encima del
Derecho Positivo e independientemente de él, existe un conjunto de
imperativos éticos que son expresión no sólo de la razón humana (como
afirmaron los iusnaturalistas del siglo XVIII, según su concepción del Derecho
Natural como pura exigencia de la razón), sino también de la razón divina.
Según la doctrina de Santo Tomás de Aquino, el Derecho Natural repite, en el
plano de la experiencia social, la misma exigencia del orden racional que Dios
establece en el Universo, que no es un caos, sino un cosmos. A la luz de esta
concepción, la ley positiva, establecida por la autoridad humana competente,
ha de subordinarse a la ley natural que es independiente del legislador
humano y se impone al mismo como conjunto de imperativos éticos
indec1inables, de los que se infieren otros imperativos que se ajustan a las
múltiples circunstancias sociales. Esta perspectiva muestra dos órdenes de leyes,
uno dotado de validez en sí y por sí (el del Derecho Natural) y otro cuya
validez es subordinada y contingente (el del Derecho Positivo).

En una línea diversa se desenvuelve la teoría transcendental del Derecho

Natural. Se distingue de la anterior porque solamente lo admite en función de
la experiencia histórica. Esta concepción es seguida, en general, por los juristas
que parten de Kant. Éste, como es sabido, sostiene que todas las formas de
experiencia están condicionadas por ciertas formas o conceptos (categorías)
que hacen posible la misma experiencia. Ésta es la posición de iusfilósofos tales
como Stammler y Del Vecchio, cuyas directrices estuvieron muy en boga en la
primera mitad del presente siglo.

Rudolf Stammler marca una transición de una mentalidad estrictamente

positivista del Derecho, dominante a fines del siglo pasado y comienzos de éste,
a una concepción más ética de la problemática jurídica y más conforme con las
aspiraciones nacidas de la crisis de nuestro tiempo. De él es la conocida teoría
de un Derecho Natural de contenido variable: su contenido varía en el
transcurso de la Historia, sin perjuicio de la existencia de una forma constante,
representada, como ya lo enunciara Kant, por la coordinación armónica de
libertades iguales según una ley universal de libertad. Nuestra posición es otra.
Pensamos nosotros que la experiencia jurídica presupone constantes
valorativas o axiológicas (como es, por ejemplo, el valor originario de la
persona humana), sin las cuales la historia del Derecho carecería de sentido.
Como puede verse, si aceptamos la concepción transcendental del Derecho
Natural, no colocamos el problema en meros términos lógico-formales, sino
que, por el contrario, lo situamos en términos axiológicos; tampoco
establecemos una sinonimia entre los principios generales del Derecho y los
principios de Derecho Natural. La experiencia histórica demuestra que existen
determinados valores que, una vez se han encarnado en la conciencia histórica,
se revelan como constantes éticas inamovibles que, aun antes de ser percibidos
por el intelecto, condicionaban ya y daban sentido a la praxis humana.

De todos estos valores, el valor primordial es el de la persona humana, cuyo

significado transciende el proceso histórico a través del cual la Humanidad
toma conciencia de su dignidad ética. De ahí que digamos que la persona es el
valor fuente. Si bien Kant lo formuló a la luz de otros presupuestos, contil1úa
siendo válido su imperativo que se extiende a toda la vida moral y jurídica:

"Sé una persona y respeta a los demás como personas". He ahí una exigencia
axiológica que, lejos de constituir un "dictamen de la razón práctica", como
quería Kant, emerge transcendentalmente de la conciencia histórica.

A nuestro modo de ver, los principios generales del Derecho comunes a todos
los ordenamientos jurídicos se originan de las constantes axiológicas del tipo de
las que acabamos de ver. De estos principios se derivan otros, no por mera
inferencia, sino en virtud de exigencias de orden práctico a medida que la
Ciencia Jurídica va recortando de la realidad social e histórica distintas esferas
de comportamiento y a las que corresponden distintos sistemas de normas.

A la luz de nuestro modo de entender el Derecho Natural -que permite un

constante progreso y una continua objetivación histórica-, es preciso distinguir
los principios generales del Derecho inmediatos de los mediatos. Los primeros
expresan de manera directa los valores esenciales y connaturales a cualquier
forma de convivencia ordenada: en relación a las constantes axiológicas de las
que derivan, son considerados cómo inmediatos. Los principios generales
mediatos se armonizan con los inmediatos y se subordinan a ellos,
representando exigencias jurídicas características de todo un ciclo histórico y
traduciendo formas de comprensión que fundamentan el ordenamiento
jurídico de cada pueblo.

Como puede verse, la concepción del Derecho Natural-en términos de

condición transcendental, lógica y axiológica, de la experiencia histórica posible
no provoca solución de continuidad entre los principios generales del Derecho
de carácter inmediato, vinculados a los valores esenciales de la persona
humana reconocida como valor-fuente de todos los valores, y los principios
generales derivados o mediatos que históricamente se van objetivando en los
cuadros de la civilización en general o de la experiencia particular de cada
nación.

Función y gradación de los principios generales del Derecho

Ha quedado dicho que, cuando la ley permanece muda ante una situación
determinada, el juez debe juzgar de acuerdo con la costumbre y, en su
defecto, según los principios generales del Derecho (cf. arto 1 del Código Civil).
También se hizo referencia a la analogía, procediéndose a la aplicación
analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico,
pero regulen otro semejante y, entre uno y otro, se aprecie identidad de razón
(art. 4, 1). ¿Se trata de una enumeración excluyente de tal manera que,
primero, hay que recurrir a la costumbre y, luego, a los principios generales?
¿Qué papel juega la analogía en este ámbito? Basten por ahora unas breves
consideraciones sobre este punto.

Veremos más adelante, al estudiar los procesos de aplicación e

integración del Derecho, que la analogía consiste esencialmente en llenar una
laguna existente en la ley, gracias a un raciocinio fundado en razones de
semejanza, en la correspondencia entre ciertas notas características del caso
regulado y las de aquel que no lo está. El recurso a la costumbre y a los
principios generales no impide la apelación a la analogía, sobre todo si se tiene
en cuenta que todo raciocinio analógico presupone la correspondencia entre
las dos modalidades de lo real puestas en contacto (analogia entis) y conduce
naturalmente al plano de los principios. Éstos vendrán a reforzar, cuando
menos, las razones de semejanza y objetividad que se proyectan sobre la
siempre delicada aplicación del proceso analógico.
Se acostumbra a distinguir entre analogia legis -que subordina a un mismo
texto legal los casos semejantes- y la analogia iuris -que da solución igual a dos
hipótesis en virtud de la mrsma razón jurídica-. La analogia legis, que es la
analogía propiamente dicha, no excluye de antemano los principios generales,
sino que, por el contrario, se conecta íntimamente con ellos. En realidad, a
pesar de los esfuerzos de algunos tratadistas, la analogia iuris se confunde con
los principios generales del Derecho.

Puesto en claro lo que antecede, cabe considerar que la función de los

principios generales del Derecho no se reduce al caso particular de las lagunas
existentes en la legislación, como podría pretender una actitud apoyada en' un
anacrónico apego a una concepción "legalista" del Derecho. En realidad, toda
la experiencia jurídica y, por tanto, también la legislación que la integra,
descansan sobre los principios generales del Derecho que pueden ser
considerados como los pilares y paredes maestras del edificio jurídico. Uno de
los maestros más lúcidos de' la Jurisprudencia norteamericana, Roscoe Pound,
advierte que el Derecho es experiencia desarrollada por la razón y es razón
probada por la experiencia, residiendo su parte vital en los principios y no en
las normas.

Es, pues, a la luz de los principios como debemos interpretar y aplicar los
modelos jurídicos a la relación social sobre cuya juridicidad ha de decidir el
juez, aunque haya dificultades de ajuste. Y antes que el juez, son los juristas y
los abogados los que examinan los casos contrastándolos con las disposiciones
legales, fijando directrices y formulando pretensiones que orientan la función
jurisdiccional; porque, como ya hemos dicho, son los modelos teóricos o
dogmáticos los que señalan el significado pleno de los modelos jurídicos. Sean
éstos legales, consuetudinarios, jurisprudenciales o del tipo de los negocios
jurídicos.

Nos quedan por examinar dos cuestiones relevantes en la problemática que

traemos entre manos. En primer lugar, las tres visiones de los principios
generales que, respectivamente, se expresan en términos de Derecho patrio, de
Derecho comparado y de Derecho Natural. no implican, rigurosamente
hablando, una opción, puesto que, en general, hay una coincidencia entre los
principios declarados por cada uno de los tres modos de extraerlos, no
existiendo razones para plantear un conflicto. Así, por ejemplo, la consideración
de que todo hombre, por el hecho de ser hombre, es una persona sujeto de
Derecho y constituye, a la vez, un principio de Derecho Natural y un principio
consagrado en nuestro Derecho Positivo.

Desde cierto punto de vista, los principios de Derecho Natural ofrecen un

mayor grado de generalidad, hasta tal punto que se llaman principios
universales o transcendentales, conciliándose, lógica y axiológicamente, con los
principios generales de Derecho comparado y con los que más particularmente
estructuran el ordenamiento jurídico de cada país.

Los principios generales del Derecho son conceptos básicos que presentan
diversa gradación y diversa extensión, pues los hay que cubren todo el campo
de la experiencia jurídica universal, mientras que otros se refieren a los
ordenamientos jurídicos pertenecientes a una misma "familia cultural", y otros
son propios y específicos del Derecho patrio.

Pero no es solamente esto. Quedó dicho que el ordenamiento jurídico nacional

se distribuye en "niveles o estratos normativos" o sistemas de modelos jurídicos
diversos y que corresponden a las diferentes regiones o esferas de la realidad
social. Cada "región jurídica" presupone, a su vez, directrices y conceptos básicos
que aseguran la unidad lógica de los institutos y figuras que la componen. Es
menester, por consiguiente, estudiar los principios generales del Derecho Civil,
del Derecho Procesal, del Derecho del Trabajo, etc., y, más específicamente, del
Derecho de familia, del Derecho cambiario, etc.

Los principios generales del Derecho constituyen las bases teóricas y las razones
lógicas del ordenamiento jurídico que recibe de ellas su sentido ético, su
medida racional y su fuerza vital o histórica. La vida del Derecho es elemento
esencial de diálogo en la Historia.

El problema de los conflictos de principios

A la luz de lo dicho se presenta un problema importante: ¿cómo obrar en el

caso de conflicto manifiesto entre un principio de Derecho comparado -
reconocido como tal por relevantes manifestaciones de la doctrina y de la
jurisprudencia extranjeras- y un principio inherente al Derecho patrio? No hay
duda de que -por más que sea deseable la universalización del Derecho-
cuando se presenta una discrepancia entre nuestros principios jurídicos
informadores de nuestro ordenamiento jurídico y los extraños a él, el jurista
español, en su condición de jurista, no podrá contrariar los presupuestos del
ordenamiento nacional. En el Derecho Internacional Privado, por ejemplo, el
principio de orden público excluye la aplicación de normas y principios
extranjeros que estén en conflicto con nuestros usos y costumbres o con nuestra
estructura social y política.

Más delicado es el conflicto entre los principios de Derecho Natural y los de

Derecho Positivo patrio o comparado. Estamos ante el problema de la
"resistencia a las leyes injustas" y de la no obediencia a lo que es "legal" pero no
es "justo". En la práctica, la cuestión se resuelve o se suaviza a través de
procesos interpretativos, gracias a los cuales la regla jurídica "injusta" va
perdiendo sus aristas agresivas por la vía de su correlación con las demás
normas y con el sentido global del ordenamiento.
Pero el problema se agudiza cuando la interpretación no permita tal
encapsulamiento ético de la norma flagrantemente contraria a la razón y a la
justicia. Caben, entonces, actitudes heroicas rechazando su aplicación.
Colocando la cuestión en el plano estricto del Derecho Positivo tales resistencias
podrán tener un gran valor moral y político, pero propiamente no tienen
naturaleza jurídica. Al jurista, abogado o juez, no le es dado recusar la vigencia
de la ley alegando la injusticia de la misma; tampoco le está permitido
proclamar su ilegitimidad ética en el mismo acto de darle ejecución. Esta
actitud busca su justificación en la posibilidad de que la recusación de la ley
tachada de injusta puede obedecer a un punto de vista personal que
contradice las valoraciones prevalentes de la comunidad a la que el jurista
pertenece y también porque permanece viva la lección de Sócrates negándose
a evadirse de la cárcel para substraerse a la pena de muerte que le había sido
impuesta: "es preciso que los hombres buenos respetan las leyes malas, para
que los malos no aprendan a no respetar las buenas".

En todo caso, la experiencia histórica del Derecho demuestra que la justicia es

el valor más alto, pero también señala que determinadas concreciones suyas
pueden no ser las más urgentes en un contexto histórico dado, sobre todo si se
tiene en cuenta que el mantenimiento del orden auténtico y de la paz son
condiciones para la conquista de lo justo.

Parafraseando el aforismo popular, podríamos decir que, a veces, "la razón

escribe el derecho con renglones torcidos" y que, usando términos hegelianos,
correspondería a la "astucia de la razón" que actúa en el desarrollo del proceso
histórico.

Hemos contemplado el problema desde el estricto punto de vista del Derecho.

Como categoría ética, social o política, puede hablarse de un "derecho a la
revolución" y de un "derecho a la insurrección"; pero tales procesos no son
propiamente jurídicos, sino procesos de hecho que sólo adquieren calificación
jurídica en el momento en que instauran un nuevo orden normativo y marcan
una nueva distribución de poderes y competencias.
El valor de los brocardos jurídicos

Hasta hace poco, las paremias y los brocardos jurídicos eran considerados con
soberano desprecio por los filósofos y teóricos del Derecho, que los consideraban
como reminiscencias de procesos rutinarios conducentes a dificultar la tarea de
la Ciencia Jurídica. De esta manera, la actitud adoptada diametralmente se
oponía a la aplicación de los antiguos aforismos, en otro tiempo considerados
como principios generales elaborados y comprobados por la experiencia de
muchos siglos.

A pesar de las críticas y de las condenaciones vehementes, los brocardos

jurídicos continúan presentes. en el foro y son invocados en decisiones judiciales
y en obras eruditas, preferentemente en su original y sucinta forma latina. Lo
cual demuestra que en ellos hay algo que continúa válido y que merece un
estudio libre de prejuicios.

Actualmente, se tiende a considerar el problema con más objetividad. Se

reconoce que hay brocardos que han perdido su vigencia, pero que otros
actúan ciertamente como ideas directrices que el jurista no puede despreciar
apriorísticamente. Se procede a un análisis riguroso de las antiguas máximas y,
mientras se observa que algunas de ellas impidieron por largo tiempo la
adecuada comprensión de ciertos hechos jurídicos, otras, en cambio,
representan directrices de innegable valor práctico cuando son empleadas
adecuadamente.

Podemos citar algunos ejemplos de estos aforismos que, como dice J. Esser,
poseen un valor permanente como punto de partida, pero que a mi parecer
valen también como cristalizaciones históricas de principios generales:
Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio (Cuando la razón de la
leyes coincidente, debe darse también la misma disposición legal).
Permittitur quod non prohibetur (Se presume que está permitido lo que
no está prohibido).
 Exceptiones sunt strictissimae interpretationis (Las excepciones son de
estrictísima interpretación).
Semper in dubiis benigniora praeferenda sunt (En los casos dudosos ha
de preferirse la solución más benigna).
Ad impossibilia nemo tenetur (Nadie está obligado a lo imposible).
Utile per inutile non vitiatur (Lo que en un acto jurídico es útil no debe
ser perjudicado por lo que no lo es).

Al lado de estos aforismos de innegable alcance práctico, existen otros que no

son otra cosa que una fosilización del error. Por ejemplo, Interpretatio cessat in
claris (No es necesaria la interpretación cuando el texto es claro); Testis unus,
testis nullus (El testimonio de un único testigo no hace prueba). Todo lo cual
muestra con cuánta cautela han de valorarse los contenidos de los aforismos
jurídicos antiguos y modernos y la conveniencia de que se estudie hasta qué
punto influyen en nuestra experiencia jurídica.
12
Experiencia jurídica y Derecho objetivo

____________________________________________
SUMARIO:

Estructuras sociales y modelos jurídicos.

El Derecho objetivo y el Estado.
El ordenamiento jurídico Y sus elementos constitutivos.
Validez del ordenamiento jurídico.
--------------------------------------------------------------------------

Estructuras sociales y modelos jurídicos

El análisis de las diferentes fuentes del Derecho nos permite completar el

estudio de la experiencia jurídica, la cual está constituida por las fuentes y por
sus naturales proyecciones.

¿Qué es lo que significan las fuentes del Derecho? Las fuentes se desenvuelven
en normas y "situaciones normadas", esto es, en estructuras objetivas que
disciplinan clases de ordenamientos o instituyen entidades y órdenes de
competencia y, concomitantemente, determinan o posibilitan situaciones
subjetivas constituidas bajo la garantía de aquellas estructuras. Dejamos el
estudio de las situaciones subjetivas para cuando tratemos de los derechos
subjetivos; vamos a concentrar, ahora, nuestra atención en las estructuras
objetivas que componen el Derecho objetivo.
. De las fuentes del Derecho resulta una amplia trama ordenada de relaciones
sociales que, en virtud de las matrices donde tienen origen, están dotadas de
garantía específica, de sanción. De este modo, a través de la Historia, se opera
el proceso de "modelación jurídica" de la realidad social, en virtud de
"calificaciones valorativas" de los hechos constantemente renovadas y diversas.
Repetimos que donde hay norma hay siempre sanción, esto es, una forma de
garantía adherida a la regla para asegurar su cumplimiento, pudiendo ser
tales sanciones, penales o de premio. Lo que no hay son modelos jurídicos
desprovistos de sanción. Por esto entendemos que los modelos de Derecho
elaborados por la doctrina no son "modelos jurídicos" en el sentido técnico de la
palabra.

Pues bien, a medida que la legislación y la doctrina se desenvuelven y ordenan

los hechos, van surgiendo diversos modelos normativos que corresponden a las
distintas situaciones sociales e históricas. En el fondo, la historia del Derecho es
la historia de sus modelos, institutos, instituciones y sistemas de normas.
El término "modelo jurídico" lo propusimos en nuestro libro O Direito como
Experiencia, como complemento necesario a la teoría de las fuentes del
Derecho. Modelo jurídico puede ser tanto una norma como un conjunto de
normas, con tal de que haya una "estructura normativa" que represente una
unidad de fines que ha de ser alcanzada como síntesis de las decisiones
tomadas. En todas las especies de ciencias y a pesar de sus naturales
variaciones, el concepto de modelo está siempre ligado a la idea de
planificación lógica y a la representación simbólica y anticipada de los
resultados que serán alcanzados a través de una secuencia ordenada de
medidas o prescripciones. Cada modelo expresa una ordenación lógica de
medios a fines, un orden lógico y unitario de relaciones. Así, por ejemplo,
acontece que el "modelo arquitectónico" o proyecto de un edificio anticipa y
condiciona la construcción de éste. Cosa análoga sucede con los modelos
mecánicos y con los modelos matemáticos. Lo que caracteriza al modelo
jurídico es la previsión y prefiguración de un "orden de competencias" o de un
"orden de conducta", estando también predeterminadas las respectivas
consecuencias.

Hemos de tener en cuenta que al emplear la expresión "modelo jurídico" no se

hace referencia a ningún prototipo ideal, algo considerado como objetivo
superior que ha de ser alcanzado. Los modelos jurídicos son primariamente
modelaciones prácticas de la experiencia, formas del concreto vivir de los
hombres, que pueden ser vistos como "estructuras normativas de hechos según
valores, y que son instauradas en virtud de un acto concomitante de opción y
prescripción".

La Ciencia del Derecho adquirió consistencia más precisa y madura con los
jurisconsultos romanos precisamente porque fueron ellos los primeros en
descubrir que hay comportamientos humanos que obedecen a ciertas
condiciones de hecho (presupuestos fácticos) y a ciertas finalidades o exigencias
axiológicas, lo cual hace que estén dotados de cierta regularidad o constancia.
Observaron que, dadas ciertas circunstancias, es posible prever un cierto tipo
de comportamiento y que la vida social, a pesar de su continua mutación,
presenta relaciones estables y regulares permitiendo así una representación
anticipada de lo .que va a ocurrir. Si en la sociedad no existiesen tendencias e
inclinaciones más o menos estables condicionando modos de ser y de obrar
dotados de relativa "regularidad" y "normalidad", no sería posible comprender
la formación del Derecho. Podemos decir que el Derecho surgió como ciencia
cuando los jurisconsultos romanos, con sabiduría empírica y casi intuitiva,
vislumbraron en la sociedad "tipos de conducta" y crearon, como visión
anticipada de los comportamientos probables, los estupendos "modelos
jurídicos" del Derecho Romano.

Pues bien, el hecho de que las relaciones sociales estén dotadas de cierta
estructura y consistencia no sólo posibilita su estudio objetivo, sino que permite
también que una serie de actos de la misma naturaleza sea considerada lícita
o ilícita. No nos referimos sólo a las estructuras sociales básicas, como la familia
y la propiedad, sino también a las diversas formas de comportamiento que, a
través de la Historia, variando de época en época presentan una innegable
estabilidad, siendo consideradas necesarias o al menos útiles para la
convivencia humana dentro de los cuadros de una sociedad concreta.

Hemos dicho que los jurisconsultos romanos, observando estas "constantes

sociales", infirieron la consecuencia fundamental de que era posible discriminar
y clasificar como lícitos e ilícitos, como permisivos y obligatorios, etc., los
comportamientos de los hombres en cuanto miembros del grupo social. La
Ciencia del Derecho nació propiamente cuando los jurisconsultos romanos,
valéndose de los conocimientos lógicos elaborados por los filósofos griegos,
previeron y disciplinaron la conducta posible de los hombres, subordinándola a
clases, géneros, especies y tipos de comportamiento.

Hoy día, que, en el campo de las ciencias desde la Matemática y la Cibernética

hasta la Física y la Sociología, se habla tanto de "modelo" como instrumento de
conocimiento científico, no estará de más recordar la precedencia cronológica
de la Ciencia del Derecho, que fue la primera en emplear "tipificaciones
sociales", es decir, modelos de comportamientos obligatorios.

Los modelos jurídicos no pueden ser construidos cerebralmente de manera

abstracta. Son "estructuras normativas" talladas en la concreción de la
experiencia humana. Son formas típicas modeladas en contacto permanente
con la vida humana, mudando y desapareciendo en función de los hechos y
valores que en ella operan. Es ésta una imperceptible lección que nos
proporciona el Derecho Romano, cuyas soluciones normativas fueron
trabajadas a la luz de hechos y necesidades variables, ipsis factibus dictantibus
ac necessitate exigente. Empleando el lenguaje de la teoría tridimensional,
diríamos que las normas se establecían en función de hechos y valores.

Es obvio que las reglas jurídicas elaboradas de este modo representan el

producto de una adecuación racional y volitiva a las reales exigencias
fácticoaxiológicas. No surgen de manera desordenada como por azar, sino que
obedecen a cierta lógica interna, tendiendo y desenvolviendo en sus naturales
consecuencias las líneas dominantes que se descubren en los propios hechos
sociales y que son inherentes a los mismos.

Cabe preguntarse si antes de la elaboración de las normas hay o no en la

sociedad una prefiguración de las mismas. De darse tal prefiguración, la tarea
del legislador se reduciría a descubrirlas como algo preexistente y como
realidades ocultas que sería necesario desvelar. No es así. Las normas jurídicas
no son copias de algo dado de antemano en el proceso social. Lo que existe son
"condicionantes naturales" y "tendencias constantes" que primero balizan y
orientan el trabajo creador y constituyente del legislador y, después, el del
intérprete o exégeta. Sólo gracias al poder sintético y ordenador del espíritu es
como los hechos se subordinan a exigencias axiológicas y se integran en la
unidad que constituye el conjunto de normas de Derecho, normas dotadas de
cierta temporalidad diversa del "tiempo del reloj", como observa L. Bagolini.

Con lenguaje antiguo y siempre actual, se dice que el Derecho, en su origen y el

su aplicación, está sujeto a la "naturaleza de las cosas". (No hay que confundir,
como sucede con alguna frecuencia, la teoría de la naturaleza de las cosas con
la del Derecho Natural.) Aun sin aceptar la idea del Derecho Natural, es
posible reconocer que las normas jurídicas no pueden ser elaboradas con
desprecio de los datos naturales que se imponen a la conciencia ética o
científica de todos. Es fácil percibir que pertenece a la naturaleza de las cosas
que los niños no puedan contraer matrimonio o firmar contratos válidos, que
los sordomudos sin capacidad de poder comunicarse estén incapacitados para
hacer testamento, que la disciplina de los títulos de crédito mire a garantizar la
circulación y la certeza formal de las relaciones mercantiles, que las normas
sobre inmuebles tengan estructura diversa de las relativas a los bienes muebles,
etc.

Podríamos multiplicar los ejemplos que demuestran que las estructuras

normativas que constituyen el Derecho objetivo no son meras formas vacías,
sino formas de una experiencia concreta cuyas líneas dominantes o esenciales
fueron abstraídas de la realidad social para, a su vez, operar como
instrumento de disciplina social, es decir, como modelos jurídicos.

No es raro que, en la confección de estos modelos, el legislador se anticipe a los

hechos sociales y precipite procesos que están en evolución, orientando de este
modo los acontecimientos. La ley, como decía Montesquieu, ejerce una función
pedagógica que no tendría si el Derecho fuese una mera reproducción de
subyacentes realidades plenas y conclusas. Los "modelos jurídicos" no son
equiparables a los "modelos reducidos" que se estructuran mecánicamente
para representar ciertos hechos naturales y someterlos a pruebas de
laboratorio. La modelación del Derecho no puede dejar de contar con las
alternativas de decidir o de obrar de manera positiva o negativa, alternativas
que son propias del hombre como ser dotado de libertad.

Como más extensamente exponemos en nuestro libro O Direito como

Experiencia, el orden del Derecho refleja, en primer lugar, el orden natural
inherente a todas las formas de pensamiento. Sin excluir el "pensamiento
salvaje" no cultivado y basto, el pensamiento anterior a la conciencia científica,
tal como fue enfocado por Merleau Ponty, seguido, en sus estudios de
Antropología, por Lévi-Strauss.

Sin ser necesario adherirse a los esquemas descriptivos del estructuralismo,

podemos concluir diciendo que, en la sociedad, se constituyen formas de vida y
modos de comportamiento que tienen fuerza de "estructuras sociales
obligatorias": se trata de las <fuentes del Derecho" y de sus modelos jurídicos o
Derecho objetivo. Éste surge sometido a la naturaleza de las cosas, a las líneas
inmanentes al hecho, aunque potenciadas y hechas efectivas gracias al poder
de
síntesis ordenadora que caracteriza al espíritu humano.
El Derecho objetivo y el Estado
Las estructuras normativas o los modelos jurídicos, cuando surgen, se
positivizan en una realidad objetiva. Hay que evitar el error de pensar que
solamente existen las cosas (res) materiales y tangibles. Al elaborar la "teoría de
los objetos", la Filosofía demuestra que es tan real una circunferencia (objeto
de nuestro cálculo) como el homicidio que es una figura jurídica que entra
dentro del campo del Derecho Penal. Sólo es posible ciencia donde hay
"objetivación", es decir, donde hay realidades independientes de la persona del
observador y que son irreductibles a su súbjetividad. De ahí que pueda
afirmarse que los términos "objetivo" y "positivo" se implican mutuamente.

Cuando nos hemos referido a las normas y modelos jurídicos decíamos que se
positivan y se objetivan: son Derecho Positivo objetivo, es decir, están vigentes y
tienen eficacia durante un cierto tiempo como realidades culturales puestas y
garantizadas por la sociedad y por el Estado. Éste es una organización de
poder, es ]a sociedad o la nación organizada en una unidad de poder que
implica ]a distribución originaria y congruente de las distintas esferas de
competencia según los diversos campos de autoridad.

Es el Estado quien declara o reconoce el Derecho que tiene vigor y eficacia en

un territorio determinado. Y lo hace directamente mediante sus propias
fuentes o aceptándolo como resultado de otras fuentes que no están en
conflicto con las estatales. De este modo, soberania y positividad del Derecho
son dos conceptos que recíprocamente se exigen: se dice que un poder es
soberano cuando en última instancia pone o reconoce el Derecho positivo; es
positivo por excelencia aquel Derecho que tiene como garantía el poder
soberano del Estado. Para evitar equívocos procedentes de concepciones ya
superadas, conviene advertir que la soberanía radica en e] poder originario de
declarar, en última instancia, la positividad del Derecho l.

Estas consideraciones, aparentemente marginales, nos permitirán comprender

que el Derecho objetivo, entendido como conjunto de normas y modelos
jurídicos, constituye, en su conjunto, un sistema global que se denomina
Ordenamiento jurídico, precisamente porque se destina a tener vigencia y
eficacia en la totalidad de su territorio.

En cada país hay un ordenamiento jurídico constituido por las diversas fuentes
del Derecho, bajo la protección del Estado. Aparece como sistema abierto y
polivalente; subordinados a él se forman ordenamientos menores, que tienen
un menor grado de positividad. Nos inclinamos en favor de la teoría de la
pluralidad de ordenamientos jurídicos que implica una gradación entre ellos
según su positividad y cuyo ápice está representado por el ordenamiento
jurídico del Estado.

El ordenamiento jurídico y sus elementos constitutivos

El ordenamiento jurídico no puede reducirse a un sistema de leyes; ni tampoco

a un sistema de normas de Derecho entendidas como simples "proposiciones
lógicas". El ordenamiento es el sistema de normas jurídicas in actu, comprende
las fuentes del Derecho y todos sus contenidos y proyecciones. Es el sistema de
normas en su concreta realización, abrazando tanto las reglas explícitas y las
elaboradas para llenar las lagunas del sistema como 'las que cubren los vacíos
dejados al poder discrecional de los individuos.

En este complejo unitario que corresponde a la trama de las relaciones sociales

dotadas de garantía específica (coercibilidad), se distinguen varios elementos
constitutivos que se- articulan unos con otros gracias a la estructura binada o
conjuntiva de la regla de Derecho, como ya se indicó en páginas anteriores 2.
Tales elementos corresponden a diversos aspectos de la experiencia jurídica,
según su mayor o menor complejidad. Se manifiesta en categorías, figuras,
institutos, instituciones, sistemas y, finalmente, en el ordenamiento, que
aparece como sistema general.

Éste es el instrumental lógico y lingüístico básico, propio de la Ciencia del

Derecho. En cierto modo, la ciencia es su lenguaje. La Ciencia Jurídica exige
conceptos o categorías fundamentales como son, por ejemplo, los de
"competencia", "tipicidad", "culpabilidad", etc. A estos conceptos generales se
subordinan otros, manteniendo un escalonamiento paulatino. Su conocimiento
nunca es exhaustivo, nunca podremos considerar terminada nuestra tarea.

Las normas jurídicas se ordenan lógicamente. Y esta ordenación tiene múltiples

centros de referencia que están en función de los diversos ámbitos de relaciones
sociales que regulan. En cualquier caso, existe una o más ideas básicas que las
integran en un todo unitario. De este modo, las normas de la misma
naturaleza, en virtud de la coincidencia de los fines que se proponen, se
articulan en modelos que se llaman institutos, por ejemplo, los institutos de la
prenda, de la hipoteca, de la letra de cambio, de la quiebra, de la apropiación
indebida. Los institutos representan, por consiguiente, estructuras normativas
homogéneas y complejas, formadas por la subordinación de una pluralidad de
normas o modelos jurídicos menores a determinadas exigencias comunes de
orden o a ciertos principios superiores relativos a un concreto ámbito de
experiencia jurídica.

Se acostumbra a emplear el término institución cuando un instituto jurídico

corresponde de manera más acentuada a una estructura social que no ofrece
sólo una configuración jurídica, sino que también se presenta como realidad
distinta de naturaleza ética, biológica, económica, etc. Tal acontece con la
familia, la propiedad, los sindicatos, etc. Este prisma de mayor objetivación
social que envuelve una infraestructura asociativa nos permite distinguir un
instituto de una institución.

No es raro que una institución se constituya como persona jurídica. Ejemplos de

instituciones personalizadas se dan en el área del Derecho Privado y en la del
Derecho Público, en el Estado -que es la máxima institución- y en las entidades
autárquicas, en las empresas, en las asociaciones culturales y asistenciales, etc.

. El término figura indica las varias modalidades que puede asumir un instituto
(la posesión puede ser, por ejemplo, de buena o de mala fe; etc.). También es
empleada para designar conjuntos de normas ligados a una categoría
fundamental o a diversas modalidades de los actos jurídicos.

Las normas, figuras, institutos, instituciones, se ordenan en sistemas,

obedeciendo a exigencias lógicas dictadas por la correlación entre los hechos y
las razones de su regulación. Entre diversos sistemas de normas nuestro Derecho
pone como fundamental el sistema de normas legales,' a pesar de que por
muy minuciosa y por evidente que sea la obra legislativa, nunca sea posible
evitar la existencia de lagunas legales. El hecho de que el sistema legal pueda
tener omisiones, no impide que el ordenamiento jurídico no deje de ofrecer
solución a todas aquellas cuestiones que puedan surgir en la vida jurídica. Se
trata del llamado principio de la plenitud del orden Jurídico positivo, y que es
uno de los postulados de la razón jurídica práctica a que nos hemos de referir
más adelante.

Podemos concluir afirmando que el ordenamiento jurídico, como sistema de

normas en su plena actualización, no puede presentar vacíos, sino que ha de
ser considerado como un todo vigente y eficaz.

Validez del ordenamiento jurídico

Son varias las teorías que sobre el ordenamiento jurídico se han elaborado,
tanto en orden a la comprensión de su estructura como en orden a las razones
de validez de sus elementos componentes, tomando aquí la palabra "validez"
en sentido genérico, y no como sinónimo de validez formal o vigencia.

La antigua doctrina -cronológicamente la primera- que reducía el Derecho al

"sistema de las leyes" ha sido definitivamente superada; si bien, debido a una
secular inercia todavía subsiste. Gracias sobre todo a Kelsen, ha sido ampliada
en el sentido de concebirse la realidad jurídica como un sistema de normas,
tanto legales como judiciales y negociales.
Los seguidores de esta segunda teoría toman como punto de partida la
comprobación del hecho de que todo sistema de normas responde a un orden
lógico y coherente. Tal afirmación se desprende del análisis de cualquiera de los
Códigos vigentes, todos ellos distribuidos en libros que se subdividen en títulos
que, a su vez, comprenden diversos capítulos y secciones. El elemento básico de
estas unidades mayores son lo"s artículos, gracias a los cuales se "articulan" los
sistemas. Los artículos pueden coincidir con una única norma jurídica y
también pueden abrazar dos o más; a veces, se desdoblan en incisos, ítems,
números, etc. Los artículos pueden contener también un elemento de
especificación normativa, el parágrafo, cuyo sentido depende de la titulación
del artículo a que pertenece.
Esta distribución lógica de las normas vendría a significar, según la teoría que
estamos exponiendo, que éstas se ordenan subordinándose unas a otras de una
manera gradual, siguiendo la estructura de una pirámide: en la base están
innumerables reglas o normas particulares sobre las que se sitúan en orden de
subordinación creciente, las jurisprudenciales, las legales de Derecho Privado y
las de Derecho Público hasta alcanzar en el ámbito de este último, el plano
normativo supremo -el constitucional- que es el originario de las competencias
y del cual se derivan todas las expresiones normativas que de él, en definitiva,
reciben su validez. Según Kelsen, la validez de todo el ordenamiento jurídico
depende de lo dispuesto en la "primera Constitución", entendiendo el término
"primera" no en el sentido de precedencia cronológica, sino en el de prioridad
lógica. Así, la Constitución de un país sería la "norma primera" en orden de
vigencia, subordinándose a ella la legislación en vigor, incluidas aquellas
normas que tuvieron existencia normativa con anterioridad a dicha
Constitución.

Llegados al vértice de la pirámide surge la pregunta: ¿qué es lo 'pe da validez

a la norma suprema puesta por el legislador originariamente constituyente?
Según Kelsen y sus seguidores, toda la pirámide normativa sólo es válida si se
admite una norma que no es expresión de un acto legislativo inscrito en un
tiempo y lugar determinados, como acto positivo e histórico, sino que
representa una exigencia lógica, el presupuesto lógico según el cual "debe ser
obedecido lo establecido por el constituyente originario" (abstracción hecha de
que se trate de una Asamblea constituyente o de un Poder revolucionario o de
hecho), so pena de que no pueda subsistir el sistema de normas jurídicas al ser
privado de eficacia y efectividad (validez social).

Según Kelsen, que se entronca en la filosofía kantiana, la norma fundamental

sería una "norma transcendental". Kant denomina "transcendental" a toda
condición lógica que hace posible la experiencia. Desde el punto de vista
estrictamente lógico, la norma fundamental es lo que hace posible la
experiencia del Derecho como conjunto gradualmente ordenado de reglas
coherentes y lógicamente ordenadas entre sí.

Junto a esta concepción lógico-normativa del ordenamiento jurídico se sitúa

una tercera teoría que nos parece más adecuada a la vida del Derecho: es la
teoría institucional o, como preferimos lIamarIa, histórico-cultural o
tridimensional del ordenamiento jurídico. Según esta teoría, el ordenamiento
jurídico es indudablemente normativo, pero no es solamente un sistema
graduado de normas y, menos aún, un sistema de proposiciones lógicas. Las
normas representan el momento culminante de un proceso que esencialmente
es inseparable de los hechos que se encuentran en el origen de las mismas (en
este sentido es cierto aquello de que exfacto oritur ius) y de los valores afines
que constituyen su razón de ser.

Siendo así las cosas, no hay por qué hablar de un escalonamiento continuo y
unilinear, sino más bien de una gradación de zonas normativas diversas,
correspondiente a distintos aspectos de la realidad social. Estas zonas de
gradación normativas están en correlación mutua, pero no siempre lo son en
forma escalonada o jerárquica, de tal suerte que la imagen de una pirámide
gravitando sobre el vértice no corresponde a la naturaleza histórico-cultural
del ordenamiento.

El ordenamiento jurídico, en cuanto expresión de una experiencia social e

histórica, no se distribuye según un escalonamiento unilinear y gradual de
normas, sino que está constituido por múltiples complejos normativos que
mutuamente se relacionan y se hallan en continua transformación. Entre ellos,
se destaca uno que comprende a todos los demás y constituye el "complejo
normativo constitucional". Éste condiciona la vigencia y la eficacia de las otras
normas, pero es inseparable de las mismas, de manera análoga a como la
atmósfera condiciona la vida terrestre siendo a la vez parte integrante del
plantearIa.

Aceptando que la experiencia jurídica no es un sistema gradual de normas, es

preciso reconocer que todos los modelos jurídicos sólo pueden valer, es decir,
sólo pueden tener vigencia y eficacia en el ámbito de la validez, determinado
por las normas constitucionales que originariamente distribuyen las esferas de
competencia. Reaparece así el problema de la validez total del ordenamiento
jurídico, que no se reduce a términos de mera subsunción o subordinación
lógico-formal de unas reglas respecto de otras.

Lo que a nuestro modo de ver confiere validez al ordenamiento y exige que

sus preceptos sean obedecidos, es una razón de orden práctico que resulta de
la consideración histórico-social de la experiencia jurídica. Tal afirmación se
legitima por el absurdo de la tesis contraria: si se admitiese una desobediencia
general a las reglas de Derecho, éstas dejarían de ser normas jurídicas. Se dice
que una verdad se pone como postulado cuando se impone por la fuerza
imperiosa de sus consecuencias y, especialmente, por el absurdo que implicaría
la tesis opuesta. Esto nos lleva a afirmar que el fundamento de la validez del
ordenamiento jurídico es un postulado de la razón práctica, que se pone, no
como un hecho según pretenden los neo-empiristas como Herbert Hart o Alf
Ross, sino en razón del sentido del hecho, en virtud de ser el Derecho, en su todo
y en cada uno de sus elementos, una experiencia fáctico-axiológico-normativa.

Pues bien, el postulado de la razón práctica jurídica a que nos referimos puede
ser enunciado de la siguiente manera: "el ordenamiento jurídico vale en su
totalidad como una exigencia de la razón en función de la experiencia
histórica" .
No basta la visión sincrónica -o lógico-formal del ordenamiento con olvido de
su no menos esencial comprensión diacrónica o histórica por tratarse de una
experiencia social de naturaleza dialéctica: la ordenación lógico-formal
corresponde a un momento abstractamente extraído de un proceso que, en sí
mismo, es uno y concreto. La unidad a que Kelsen apunta en el plano lógico-
formal de las normas no es otra cosa que un reflejo del sentido unitario y
globalizante de la experiencia jurídica en cuanto objetivación y positivación
histórica de valores sociales que son reflejo del querer de la comunidad.
Ésta es la razón por la cual no subordinamos la validez de una norma jurídica
particular o genérica a una supuesta norma fundamental. Su admisión
equivale a un círculo vicioso: la norma fundamental es supuesta a fin de dar
validez lógica al sistema y, a su vez, el sistema es concebido de forma unitaria y
gradual a fin de tener a la norma fundamental como su presupuesto.

La vigencia y la eficacia del ordenamiento jurídico no son, pues, derivación de

una norma fundamental, como propone Kelsen; ni son un mero hecho, como
pretenden los positivistas; son cualidades inmanentes al sentido de la
experiencia jurídica como experiencia axiológica. El Derecho es una de las
expresiones básicas del espíritu humano en su incesante proceso de objetivación
ordenadora y racional del mundo en que vivimos, representando "sistemas de
respuestas sucesivas" a los problemas que se ponen a través de la Historia.

No se puede contestar la validez de una experiencia que es ya de por sí una

experiencia incesante y renovada de valores. El ordenamiento jurídico vigente
se impone a todos los miembros de la comunidad por ser el cuadro axiológico
necesario a la convivencia social, incluso en razón de su siempre posible
perfeccionamiento.
13
Hechos y actos jurídicos

____________________________________
SUMARIO:

Hecho y hecho jurídico.

Los actos jurídicos.
Actos nulos, anulables e inexistentes.
Actos jurídicos y negocios jurídicos.
Cuestión de hecho y cuestión de derecho.
--------------------------------------------------------------

Hecho y hecho jurídico

Hemos visto que las normas jurídicas se estructuran y se distribuyen en varias

categorías y tipos. Estas normas no han sido elaboradas por la sociedad o por
los órganos del Estado para valer, pura y simplemente, como formas lógicas o
especulativas. No se sitúan .fuera de la convivencia humana, sino que son
momentos de la experiencia social que, por este motivo, es reconocida
específicamente como experiencia jurídica.

Tan grande es esta correlación entre los hechos y el derecho que algunos
juristas, sobre todo pertenecientes a la escuela neo-empirista, han sido llevados
a establecer una falsa sinonimia entre hecho y hecho jurídico. Es ésta una
cuestión que ha de ser esclarecida.
Se acostumbra a decir que el Derecho, según la vetusta enseñanza del Derecho
Romano, nace del hecho: ex facto oritur ius. Es necesario entender cuál es el
sentido exacto de este brocardo que es invocado muchas veces indebidamente.
Se engaña quien piense que el Derecho proviene del hecho de la misma
manera que una ley física resulta de una experiencia realizada en el
laboratorio. No hay semejanza posible entre las leyes físico-matemáticas, que
miran a reproducir de una manera neutra y objetiva la realidad, y las leyes
jurídicas, que marcan siempre una posición espiritual, una actitud crítica y
vaIorativa del hombre ante los hechos. No es raro que esta toma de posición
ante los hechos (por ejemplo, los lesivos a personas y bienes) culmine en la
instauración de normas tendentes a impedir que los mismos se repitan o que
sus autores queden impunes. Las normas jurídicas no pretenden conformarse a
los hechos como ocurre en las leyes físicas, sino que llegan a contraponerse a los
hechos cuando así lo exige el bien común. Por otra parte, hhY que notar que
una de las características del Derecho actual es su sentido dinámico y
operacional, que interfiere positivamente en el proceso social.
El Derecho se origina del hecho en el sentido de que si no hay un
acontecimiento o evento, no hay "base para establecer un vínculo que tenga
significación jurídica. Esto no implica la reducción del Derecho al hecho, ni
tampoco que el hecho sea un mero hecho bruto, pues los hechos de los cuales
se origina el Derecho son hechos naturales objeto de valoraciones humanas o
hechos propiamente humanos. Cuando hablamos de hecho jurídico, no nos
referimos al hecho como algo anterior o exterior al Derecho, ni afirmamos que
el Derecho se origine del mismo, sino de que se trata de un hecho
jurídicamente cualificado, al cual las normas jurídicas atribuyen determinadas
consecuencias, configurándolo y tipificándolo objetivamente. Confundir hecho
con hecho jurídico constituye un grave error.

Entendemos, pues, por hecho jurídico todo hecho de orden físico o social inserto
en una estructura normativa. Esta correlación se realiza de dos maneras. El
elemento fáctico existe-tanto cuando se formula la hipótesis normativa (<<si es
H", es decir, si se da un hecho que corresponde a la hipótesis "H") como cuando,
en la misma norma, se prevé la consecuencia que deberá o podrá producirse
por haber ocurrido o no H ("deberá ser C o D").

El hecho figura, primero, como especie de hecho prevista en la norma

(Fattispecie, Tatbestand) y, después, como efecto jurídicamente cualificado en
virtud de la correspondencia del hecho concreto al hecho-tipo genéricamente
modelado en la regla del derecho: de este modo el hecho está en el inicio y al
fin del proceso normativo, como hecho-tipo previsto en la norma y como hecho
concreto en el momento de su aplicación. El hecho, por consiguiente, puede ser
visto como elemento de mediación entre los dos elementos que componen la
norma de Derecho: entre la previsión de un hecho-tipo que está en ésta y el
efecto que ella atribuye a que se dé o no el hecho genéricamente previsto.

En una estructura normativa, el hecho da origen al hecho jurídico, pero

también puede ponerle término (como acontece, por ejemplo, con la muerte,
que extingue la relación jurídica penal). Como sea que también hay hechos
que modifican la relación jurídica, podemos distinguir entre: hechos jurídicos
constitutivos, hechos jurídicos extintivos y hechos jurídicos modificativos.

Otra distinción fundamental es la que se hace entre hecho en sentido estricto,

como acontecimiento natural no volitivo, y acto, como hecho resultante de
volición humana (comportamiento).

El hecho es dimensión esencial del Derecho. Pero, tal como aparece en la teoría
tridimensional, es sólo una de sus dimensiones. Se puede decir que el Derecho
nace del hecho y al hecho se destina, obedeciendo siempre a ciertas medidas
de valor consustanciadas en la norma. Por esto Ihering, ya en el siglo pasado,
anticipándose a la comprensión culturalista del Derecho afirmaba que es
esencial al mismo su posibilidad de realización según fines; fines que
presuponen instancias irreductibles a los hechos, como son las instancias a los
valores y a las normas. Cuando no se admite esta distinción y se declara que los
fines no pasan de ser hechos naturales (psicológicos, económicos, sociales,
etcétera), todo el Derecho queda reducido a mero hecho, como sucede en las
teorías empiristas de Alf Ross, Karl Olivecrona o Pontes de Miranda,
confundiéndose equivocadamente hecho y hecho jurídico.

En todo caso, hecho jurídico es aquel hecho que, en la vida social, corresponde
al modelo de comportamiento o de organización configurado por una o varias
normas de Derecho; repite, en el plano de los comportamientos efectivos, lo
que genéricamente está enunciado en el modelo normativo.

El hecho que puede constituir, extinguir o modificar un hecho jurídico puede

ser un acontecimiento natural que, en virtud de ciertas circunstancias, produce
consecuencias jurídicas por estar así previsto en la norma. A veces, basta su
mera producción espontánea sin que haya habido participación humana,
como es el caso del simple transcurso del tiempo que extingue derechos si así ha
sido establecido" por el legislador; una tempestad puede también producir
consecuencias en el ámbito jurídico: una inundación que traslade porciones de
tierra de una margen del río a la otra, altera relaciones de propiedad; la caída
ocasional de un objeto que produzca lesiones a un transeúnte es otro ejemplo
claro de un hecho natural que recibe calificación jurídica: la embestida de un
animal contra una persona ocasionándole daño podrá también producir
consecuencias jurídicas determinando la responsabilidad civil a consecuencia
del
daño producido; etc.

Otro ejemplo significativo es el del nacimiento y el de la muerte. El nacimiento

de un niño es un hecho biológico- que implica de por sí situaciones jurídicas
características. Según el Código Civil todo hombre es capaz de derechos y
obligaciones, siendo suficiente el hecho biológico de la gestación para que
inmediatamente se dé un hecho jurídico que se perfeccionará con el
nacimiento. Producido éste, la ley reconoce la existencia de una persona,
atribuyéndole derechos y deberes, aunque el sujeto no pueda ejercerlos
personalmente. Antes del nacimiento tal hecho tiene una resonancia en el
mundo jurídico a través de las leyes protectoras del nasciturus. La muerte es
otro hecho natural cuya producción importa mediatamente consecuencias
jurídicas dando origen a hechos jurídicos.

De acuerdo con el principio fundamental señalado al principio de este capítulo,

podemos concluir que no se puede hablar de hecho jurídico más que en la
medida en que éste esté inserto en una estructura normativa. Por las mismas
razones, sólo son hechos desde el punto de vista jurídico los eventos o los
comportamientos que puedan llegar a ser hechos jurídicos: en el ámbito
jurídico no se da el hecho bruto, puesto que todo hecho para tener relevancia
jurídica ha de poseer en sí algunas notas valorativas que permitan su
correspondencia al hecho-tipo previsto en la norma de Derecho. En último
análisis, el hecho-tipo es un módulo de valoración del hecho posible en la vida
concreta, lo cual excluye que entre hecho y hecho jurídico pueda existir tan
puro nexo de causalidad. En cambio, sí podrá decirse que entre ellos existe un
vínculo de "causalidad motivante" para emplear la feliz expresión de Husserl,
es decir, de una causalidad que ejercen los motivos; expresión que pone en
realce la naturaleza axiológica de todo hecho social o histórico.

Los actos jurídicos

Otras veces el hecho no es un mero acontecimiento natural, sino algo que es

objeto de deliberación y decisión humanas al que la norma jurídica le confiere
consecuencias jurídicas, como son las de constituir, modificar o extinguir una
relación jurídica o, más ampliamente, una situación jurídica.

En cuanto a los principios generales, la teoría de los hechos y de los actos

jurídicos es común a todo el ámbito del Derecho. Resulta comprensible que su
regulación se haga en el Código Civil por ser éste la sede del Derecho común,
sin perjuicio, claro está, de la existencia de requisitos peculiares a los diversos
sectores de su aplicación. Nos limitaremos a dar, aquí, unas nociones básicas.
Es importante la distinción entre dos grandes categorías de actos: los actos
lícitos y los actos ilícitos. Puesto que de unos y otros resultan consecuencias
jurídicas, parece obvio que ambas especies de actos se consideren jurídicas.
Jurídico 'no es sinónimo de justo. Al considerar los actos lícitos y los actos ilícitos
como dos especies de actos jurídicos, queda superada la falsa sinonimia entre
jurídico y lícito que caracteriza, según Kelsen, la fase precientífica y que
lamentablemente continúa manteniéndose por determinados autores.

Actos nulos, anulables e inexistentes

No es posible en un curso de carácter propedeútico extendemos sobre las

características de los actos jurídicos, tanto las comunes a todos los actos como
las que son peculiares de una rama del Derecho. Se dan, pues, actos jurídicos
de Derecho Público y actos jurídicos de Derecho Privado. Ejemplo de los
primeros lo tenemos en el acto administrativo mediante el cual el Estado
desenvuelve sus funciones administrativas destinadas a la ejecución de sus
servicios para satisfacción del interés público y determinan, directa o
indirectamente, la formación, modificación y extinción de relaciones o de
situaciones jurídicas.

A lo largo de los estudios jurídicos. se irán viendo de manera menos abstracta y

formal las diversas categorías de actos jurídicos. No obstante, es oportuna la
alusión, aunque sea breve, a la teoría de la validez de los actos jurídicos que
constituye una zona común a todos los campos del Derecho y que se refiere a
determinados principios generales.

Gran relieve tiene la distinción entre actos nulos, actos anulables y actos
inexistentes. Los primeros son aquellos actos que carecen de validez formal o
vigencia por padecer un vicio insanable, dada la preterición o la violación de
exige'1cias que la ley declara esenciales.
Actos anulables son aquellos que se constituyen sin tener en cuenta ciertos
requisitos legales que no afectan a la sustancia del acto, pero sí a su eficacia,
haciéndolos incapaces de producir los efectos que normalmente deberían
derivarse de los mismos. Por eso se dice que los actos nulos están viciados de
nulidad absoluta, mientras que los anulables padecen nulidad relativa. Lo
cierto es que los segundos pueden ser sanados o ratificados a través de
determinados procedimientos que varían según la naturaleza de la materia
regulada. Ésta es la razón por la que 'la teoría de la nulidad de los actos
jurídicos está siendo sometida a revisión crítica en el sentido de que, en virtud
del predominio del interés público, no siempre se aplicarán al plano del
Derecho Administrativo los criterios tradicionalmente seguidos en el campo del
Derecho Privado.

La existencia de actos jurídicos inexistentes ha sido negada por diversos autores.

Unos los equiparan, pura y simplemente a los actos nulos, mientras que otros
los rechazan como elementos extraños al Derecho. Tal contestación carece, a
nuestro modo de ver, de fundamento. Si tenemos en cuenta la necesidad de
repeler eventuales pretensiones fundadas en situaciones que resultan de actos
jurídicamente embrionarios, es obvio que no se confunda la inexistencia (que es
un vicio primariamente natural o fáctico, debido a la falta de elementos
constitutivos) con la nulidad (que resulta de la no correspondencia de los
elementos existentes con las exigencias prefiguradas en él). El acto inexistente
carece de algún elemento constitutivo, permaneciendo jurídicamente
embrionario incluso in fieri, debiendo ser declarada su no significación jurídica si
alguien lo invoca como base de su pretensión. Los actos nulos o anulables
reúnen, por el contrario, todos los elementos constitutivos, pero de una manera
aparente y n'o idónea para producir efectos válidos, a causa de vicios
inherentes a uno o varios de sus elementos constitutivos. Así, por ejemplo, en
virtud del artículo 1.300 del Código Civil en relación con el 1.261, puede alegarse
el error para obtener la anulabilidad del consentimiento prestado. En cambio,
es nulo todo matrimonio contraído entre personas que ya están casadas,
aunque se realice con todas las formalidades legales; jurídicamente tal acto no
existe 1.
Recurriendo a un símil obtenido del mundo físico podríamos decir que los actos
nulos han entrado en los dominios del Derecho, pero, por los vicios que
padecen, deben ser expulsados del ámbito jurídico. Con todo, hay diferencias:
algunos de ellos (los anulables o relativamente nulos) pueden ser recuperados y
restituidos a la salud jurídica, mientras que otros, larvados de nulidad absoluta,
sufren un mal irremediable.

Los actos inexistentes no llegan a entrar en el mundo jurídico, aunque llamen a

sus puertas con la pretensión de entrar. Han de ser rechazados. Y es la
intencionalidad de entrar en el mundo del Derecho. a pesar de su carencia de
elementos configuradores, la que .les da una calificación jurídica refleja y
negativa que conduce a que sea rechazada su pretensión de producir efectos
jurídicos.

Actos jurídicos y negocios jurídicos

Dentro del género de los actos jurídicos adquieren una relevante importancia
los llamados negocios jurídicos, que constituyen una de las bases fundamentales
del Derecho privado. Negocio jurídico es aquel tipo de acto jurídico que no sólo
se origina por un acto de voluntad, sino que implica una declaración expresa
de voluntad creadora de una relación entre dos o más sujetos en ord.en a
obtener un objetivo protegido por el ordenamiento jurídico. Tales actos
culminan en una relación intérsubjetiva y no se confunden con los actos
jurídicos en sentido estricto en los que no hay acuerdo de voluntades (como
sucede, por ejemplo, con los llamados actos materiales, tales como la
ocupación de un terreno, la edificación de una casa en solar ajeno, etc.). Un
contrato de compraventa tiene la forma específica de negocio jurídico.

Toda esta cuestión se comprenderá mejor después de haber estudiado la

problemática de las relaciones jurídicas. Creemos que es substancialmente
cierta la doctrina tradicional que distingue tres clases de hechos jurídicos (lato
sellsu): los hechos, los actos y los negocios jurídicos. Con todo, la relevancia que
en estos últimos alcanza el elemento de la relación nos ha inducido a que
entremos en su estudio después de haber tratado de la relación jurídica 2.

Cuestión de hecho y cuestión de derecho

Una vez se ha demostrado la inexistencia de hechos jurídicamente puros

(puesto que siempre es necesario recurrir a las normas de derecho para
determinar jurídicamente un hecho y no hay hecho que sin este recurso pueda
calificarse de jurídico) puede parecer que la distinción entre la cuestión de
hecho y la cuestión de derecho es inadecuada y está totalmente fuera de
lugar. A esta conclusión negativa llega Recaséns Siches; pero, a nuestro parecer,
sin fundamento sólido. El nudo del problema está en situar la cuestión en dos
momentos diversos.

Para que haya cuestión de hecho no es esencial que se consideren problemas

de derecho. La cuestión de hecho se refiere a la existencia del hecho (acerca de
si el hecho H se da efectivamente) y sobre si éste presenta, a la luz de la
prueba aducida por las partes, la configuración C (esto es, si contiene tales
Hechos y actos jurídicos o cuales elementos constitutivos). El reconocimiento de
que el hecho que interesa al Derecho no se explica según nexos causales no
altera los datos del problema. Porque, en el fondo, la "cuestión de hecho"
equivale a "cuestión referente a la prueba de la existencia del hecho". Hay que
advertir que no tiene nada de extraño que, para su determinación, el juez
formule un juicio de valor en función de las normas aplicables al caso tipo,
puesto que lo que él califica es una irreversible situación de hecho. En realidad,
la cuestión de hecho versa sobre lo que sucedió o fue hecho y que como tal se
halla definitivamente determinado en el espacio y en el tiempo. Ésta es la
razón por la cual el hecho no puede tener otro "significado" que el
correspondiente a los elementos que lo configuraron en su estructura témporo-
espacial y en su objetiva e intocable "configuración histórica". La finalidad de la
prueba es reconstruir el hecho así entendido, acerca del cual, aunque no haya
divergencia acerca de los elementos fácticos, siempre podrán darse enfoques
jurídicos diversos.
La cuestión de derecho o derecho en tesis surge propiamente cuando distintos
jueces, para resolver una misma cuestión de hecho, invocan normas jurídicas
sobre cuyo significado se dan interpretaciones diversas. La divergencia no se
plantea en el plano fáctico de la prueba, sino en el plano de la "comprensión
normativa" que engloba presupuestos doctrinales y principios teóricos. Por esto
se habla de "derecho en tesis".

Sucede a veces que, en la determinación jurídica del hecho para saber si se

trata del hecho H1 o del hecho H2, se susciten cuestiones de derecho que
previamente condicionan la determinación probatoria. Pero en todo caso,
independientemente de que sea previa o posterior, creemos que, con relación
a la certeza de la prueba, siempre es posible distinguir la cuestión de derecho.
Ésta puede ser planteada haciendo abstracción del hecho (cuya estructura no
se discute); y puede serio, también, para saber, en teoría, cuáles son los
requisitos que debe reunir un hecho para que tenga o no la calificación
pretendida por las partes.

Separar una cuestión de otra no siempre resulta fácil y, a veces, se hace muy
cuesta arriba. En casos excepcionales, cuando ambas cuestiones se hallan
estrechamente vinculadas y recíprocamente conexas, se hace necesario un
esclarecimiento teórico sobre alguno de los puntos, siendo entonces aconsejable
el juicio previo del tribunal o la admisión del recurso extraordinario.
14
La relación jurídica

______________________________________
SUMARIO:

Noción de relación jurídica.

Elementos de la relación jurídica.
Clases de relaciones jurídicas.
El negocio jurídico.
--------------------------------------------------------------

Nación de relación jurídica

Los hechos y, más específicamente, los actos humanos, pueden presentarse

como relaciones jurídicas que no son simples relaciones sociales, sino que reúnen
diversos requisitos que van a ocupar, ahora, nuestra atención.

Uno de los elementos esenciales de la experiencia jurídica es la relación jurídica.

Su concepto, fundamental en la Ciencia del Derecho, fue perfilado muy
claramente por F. C. Savigny en el siglo pasado. Hay juristas que creen que la
Ciencia del Derecho no sólo se constituyó en ciencia autónoma, sino que
también alcanzó su madurez científica, desde el momento en que Savigny
elaboró de manera precisa el concepto de relación jurídica. Ihering llegó a decir
que la relación jurídica es a la Ciencia del Derecho como el alfabeto es a la
palabra.
Aunque el concepto de relación jurídica no tenga actualmente la misma
relevancia que en otro tiempo le fue asignada -puesto que hoy se reconocen
otras categorías jurídicas no menos importantes-, no por ello deja de ser un
tema básico de la Teoría General del Derecho.

Todas las ciencias implican relaciones. El químico, el físico, el astrónomo

estudian relaciones entre hechos antecedentes, concomitantes y consiguientes.
Es, pues, preciso delimitar el campo de las relaciones que pertenecen
propiamente al ámbito jurídico. La delimitación de este ámbito importa ipso
Jacto la delimitación de su objeto propio, lo cual permite la caracterización de
la Jurisprudencia como una ciencia distinta de cualquier otra, incluso de las que
le son más afines.

¿Qué debemos entender por "relación jurídica"? En primer lugar, se trata de

una especie de relación social. Los hombres, para la obtención de los múltiples
y diversos fines que se proponen obtener, entran en contacto unos con otros,
creándose una infinidad de lazos que vinculan a los hombres entre si, lazos que
no son todos de naturaleza jurídica. En realidad, nadie se relaciona con los
demás para la obtención de fines meramente jurídicos, sino que los fines que
determinan la conducta humana son fines morales, religiosos, económicos,
estéticos, artísticos, utilitarios, etc.

El Derecho es más un instrumento para la vida que una finalidad vital.

Cuando los romanos enseñaban que la Justicia es fundamentum regni estaban
apuntando a un aspecto efectivo del problema: el Derecho como condición de
vida que mira a la realización de fines no jurídicos. Tal vez la grandeza de la
Justicia estribe en el hecho de ser fundamento para el desarrollo de las demás
virtudes. Pues bien, si el hombre en la sociedad no se propone fines
estrictamente jurídicos, sino fines múltiples, es preciso reconocer que no todas
las relaciones serán jurídicas y que pueden darse vínculos estables y objetivos
que no sean jurídicos.
¿Qué relaciones han de ser, pues, consideradas jurídicas? Caben dos enfoques
principales. De acuerdo con la teoría tradicional, basada en una concepción
individualista del derecho, las relaciones jurídicas serían relaciones sociales
puestas por si mismas y reconocidas y protegidas por el Estado.

Actualmente, prevalece la concepción operativa del Derecho que no atribuye

al Estado la mera función de reconocer y de amparar algo establecido de
antemano por el libre juego de los intereses individuales, sino que, por el
contrario, afirma que el Estado, basándose, como es obvio, en los datos que
presentan eso social, instaura modelos jurídicos que condicionan y orientan la
constitución de las relaciones jurídicas. De esta forma, no es raro que sea el
ordenamiento jurídico quien constituya determinadas relaciones jurídicas,
como acontece, por ejemplo, con las relaciones fiscales, pues es evidente que si
existen relaciones entre el Fisco y los contribuyentes .es debido que las leyes
establecen tales relaciones. Esta observación sirve para demostrar el rotundo
equívoco de los que, como Cossio, reducen el Derecho a conducta.

Tanto si las relaciones jurídicas son reconocidas por el Estado, como si surgen
también en virtud de un acto constitutivo del Estado, lo cierto es que no se
puede hablar de relación jurídica nos da un hecho vinculado a la norma
jurídica, de acuerdo con el principio básico de que "los hechos y relaciones
sociales sólo tienen significación jurídica si están insertos en una estructura
normativa".

Solamente mediante la abstracción puede ser contemplada la norma jurídica

como una cobertura protectora de la conducta humana y de los procesos de su
estructuración y garantía. Las normas jurídicas se proyectan a modo de haces
luminosos sobre la experiencia social y, solamente en la medida en que las
relaciones sociales caen bajo el radio de acción de este hecho normativo,
adquieren el significado de "relaciones jurídicas" 1.

Hemos visto que toda norma enuncia algo que debe ser realizado de mal1era
garantizada e implica exigibilidades intersubjetivas que, cuando no son
sinalagmáticas (como en los contratos), deben responder a una proporción
objetiva. Se trata de un modelo que se aplicará o no a ciertas manifestaciones
sociales, a determinados tipos de conducta humana. Cuando una relación de
hombre a hombre se subsume en el modelo normativo instaurado por el
legislador, tal realidad concreta es reconocida como relación jurídica.

Dos son, por consiguiente, los requisitos necesarios para que haya relación
jurídica. En primer lugar, una relación intersubjetiva, un vínculo entre dos o
más personas. En segundo lugar, 'que este vínculo corresponda a una hipótesis
normativa, de tal suerte que se deriven consecuencias obligatorias en el plano,'
de la experiencia. La labor del jurista o del juez consiste propiamente en
calificar jurídicamente las relaciones sociales de acuerdo con el modelo
normativo que les es propio.

Cuando el abogado redacta una demanda presenta, en primer lugar, una

exposición de los hechos; después, invoca las normas que juzga aplicables a la
experiencia social objeto de la demanda y, en tercer lugar, pide aquello que
considera que es consecuencia derivada de la adecuación del hecho a la
norma.
Puede darse el caso de un hecho que Implique la relación entre dos o mas
personas sin que pueda llegar a caracterizarse como hecho jurídico, por no
existir norma adecuada, explícita o implícita. Un ejemplo extraído del Derecho
Penal aclarará lo dicho; dejando más patente que la adecuación entre el
evento o hecho y la norma debe obedecer a requisitos rigurosos. En el campo
del Derecho Civil y de otras ramas jurídicas, la calificación jurídica de las
relaciones se realiza, con harta frecuencia, mediante la analogía. En Derecho
Penal, esto no es posible: o existe la norma propia y específica aplicable al caso,
o la relación que se está teniendo en cuenta no deberá considerarse como
relación jurídica penal.

El ejemplo nos lo ofrece Carlos Cossio. En Buenos Aires, un soldado tenía que
estar en el cuartel a una hora determinada. No encontrando medio de
transporte disponible y sin parar mientes en la sanción que iba a sufrir, decidió
apoderarse de un automóvil y a toda velocidad se dirigió al cuartel. Cuando
llegó, ya se había dado la voz de alarma y fue detenido.

Estamos en presencia de un hecho, de una porción de experiencia humana en

la cual están comprendidas directamente dos personas: el soldado que se
apoderó del automóvil y el dueño del vehículo, cada cual reclamando su
derecho y exponiendo sus intenciones. ¿Cómo caracterizar esta porción de
realidad humana desde la perspectiva de las leyes penales? En el Código Penal
argentino no existe la figura delictiva del hurto de uso. El militar se defendió
alegando que no tenía intención de apoderarse de la cosa para hacerla suya,
sino que su deseo era solamente usarla a fin de realizar su objetivo de estar a
tiempo en el cuartel, como se desprendía de su comportamiento. Su conclusión
era la siguiente: si algo había hurtado era el uso y que en el ordenamiento
jurídico argentino no había norma penal previa que fuera aplicable al caso.
Desde el punto de vista de las normas reglamentarias castrenses podría existir
una relación jurídica civil o una relación jurídica disciplinaria, pero no una
infracción penal típica. El propietario podría cobrar una indemnización por el
uso indebido de su vehículo, pero no pretender la aplicación de una pena
restrictiva de libertad fundamentándola en el Código Penal. Y en este sentido
fue resuelto el caso.
Por consiguiente, para que haya relación jurídica penal es necesario
quede manera precisa y típica coincidan los actos realizados con la hipótesis
prevista en una norma jurídica típicamente adecuada. Ésta es la razón por la
que, continuan siendo válidos dos brocardos jurídico-penales correlativos:
nullum crimen sine lege y ningún delito sin tipicidad.

Aunque en las demás esferas del Derecho no se exija igual rigorismo

acerca de la adecuación entre la "tipicidad del hecho" y <<la tipicidad de la
norma", lo 1 cierto es que no hay relación jurídica sin norma, implícita o
explícita, que como tal la salifique.
Elementos de la relación jurídica

En toda relación jurídica se destacan cuatro elementos fundamentales:

a) Un sujeto activo, que es el titular o el beneficiario principal de la relación.

b) Un sujeto pasivo, considerado así por ser el deudor de la prestación
principal.
c) El vínculo de atribución, capaz de ligar a una persona con otra,
frecuentemente de manera recíproca o complementaria, pero siempre de
forma objetiva.
d) Finalmente, un objeto, que es la razón de ser del vínculo constituido.

Llamamos sujeto activo al acreedor de la prestación principal expresada en la

relación. Por ejemplo, si se trata de un contrato de mutuo, el sujeto activo es el
que presta una suma de dinero y tiene el derecho a recibirla pasado cierto
tiempo y en determinadas condiciones.

El sujeto pasivo es la persona física o jurídica que se obliga a realizar la

prestación. Tal, por ejemplo, el deudor o mutuario en el contrato indicado
anteriormente.

Hemos tenido cuidado en afirmar que el sujeto activo es el titular de la

prestación principal. Y no usamos el adjetivo "principal" sin motivo. Una
relación jurídica es siempre un vínculo entre dos o más personas y toda persona
que se inserta en una relación jurídica tiene siempre, a la vez, derechos y
obligaciones, y no sólo derechos, ni sólo obligaciones.

Sujeto activo es aquel en función del cual existe la obligación o la prestación

principal, pero esto no elude el que tenga también deberes, sean o no
correlativos. El sujeto pasivo es pasivo en el sentido de deber la prestación
principal, pero esto no excluye que; tenga también derecho a exigir algo
complementario. Un ejemplo aclarará lo dicho: Si X es deudor de cinco mil
pesetas en virtud de una letra de cambio, está obligado a pagar la deuda en
el momento del vencimiento. Desde este punto de vista es el sujeto pasivo.
Puede suceder que el acreedor quiera anticipar el pago previsto en el título, en
tal caso el deudor tendrá el derecho a no pagar antes del vencimiento. Tendrá,
además, el deudor el derecho a pagar en la plaza señalada en la letra de
cambio, y en la moneda indicada en la letra, etc.

Así, pues, el deudor es sujeto pasivo según la línea de la prestación

principal, lo que no le impide que pueda actuar activamente en elementos
complementarios de la misma prestación.

El vínculo de atribución es la concreción de la norma jurídica al ámbito de la

relación entre dos personas. Es el vínculo que confiere a cada uno de los
participantes en la relación, el poder de pretender o exigir algo determinado o
determinable. Cuando alguien tiene una pretensión amparada por la norma
jurídica, se dice que tiene título para el status o para el acto que se pretende;
en otras palabras, que está legitimado para exigir su derecho o para practicar
el acto.

No se pueden dejar en segundo plano estas dos nociones correlativas del título
y de la legitimación, pues son fundamentales. Por ejemplo, nadie puede
llamarse propietario de un fundo si su pretensión no está amparada por un
vínculo normativo que efectivamente le atribuya el dominio: es este vínculo el
que le confiere el título de propietario y el que legitima los actos realizados por
éste en su calidad de propietario.

Ahora bien, el vínculo de atribución que engendra los títulos legitimadores de

la posición de los sujetos en una relación jurídica, puede tener varios orígenes.
En el ejemplo antes indicado del contrato de mutuo, el vínculo de atribución
está representado por el contrato, en virtud del cual dos voluntades se ligan
para la consecución de un préstamo. Desde el momento en que el negocio
jurídico ha sido estipulado según la forma prevista o no prohibida por la ley, el
acuerdo de voluntades entre el mutuante y el mutuatario engendra un
vínculo atributivo de pretensiones legítimas, fijando el ámbito; de las
exigibilidades entre las personas que integran la relación.

Tan íntima es la correlación entre el vínculo de atribución y el título que no es

raro que estas expresiones se empleen como si fuesen sinónimas. Por un
fenómeno común de traslación de significado, también ha pasado a ser
llamado título el documento comprobatorio del derecho atribuido a una
persona. A medida que progresa el saber sobre el Derecho, más se enriquece
con nuevos matices el lenguaje jurídico, porque, como ya hemos señalado más
arriba, hay una correlación esencial entre la ciencia y el lenguaje, entre el
repertorio de signos y su respectiva significación.

El objeto de una, relación jurídica es el elemento en razón del cual se constituye

la relación y sobre el cual recae tanto la exigencia del acreedor como la
obligación del deudor. Puede tratarse de una cosa (una casa, por ejemplo) o
de una prestación (v. gr., pagar X en la fecha Y) e, incluso, de la propia
persona (como cuando se refiere a nuestros derechos personales).

Hay autores, como Legaz y Lacambra y Recaséns Siches, que niegan que una
persona pueda ser objeto de Derecho. El nudo de la cuestión radica en
considerar el término "objeto" en su sentido lógico, como la razón en virtud de
la cual se establece el vínculo. Así, por ejemplo, la ley civil atribuye al padre un
conjunto de poderes y de deberes respecto de la persona del hijo menor, la cual
es la razón de la institución de la patria potestad.

Lo que no se puede admitir es que la relación jurídica se establezca entre una

persona y una cosa: sólo las personas pueden ser sujetos de una relación
jurídica y sin la existencia de dos o más personas tal relación no puede
constituirse. Es lo que acertadamente afirma la denominada "teoría de los dos
sujetos", que mejor se llamaría "teoría intersubjetiva de la relación jurídica".

Tengase en cuenta que en el derecho de obligaciones, el objeto de la relación

es siempre una prestación (un acto a que se obliga el sujeto pasivo) y no la
cosa que, acaso, es necesaria para la ejecución de lo acordado. En el ejemplo
del mutuo, el objeto es el empréstito y el respectivo pago, no la moneda. Clovis
Beviláqua dice que es la moneda; pero, a nuestro modo de ver, ésta es el
objeto mediato del mutuo. Solamente en los derechos reales el objeto
inmediato es una cosa (res).
Hay autores que aluden a la norma y a la sanción como elementos de la
relación jurídica. Una y otra son más bien presupuestos, de toda experiencia
jurídica. Por la misma razón, no tiene sentido afirmar que el hecho es un
elemento de la relación jurídica.

No siempre los elementos constitutivos de una relación jurídica son tan

claramente identificable s como hemos visto en el ejemplo anterior. Se dan
relaciones jurídicas que, aparentemente, no tienen sujeto activo; las hay
también en las que parece que no existe el sujeto pasivo. Pensemos en el
derecho de propiedad: X posee un inmueble y usa de él de acuerdo con lo
dispuesto por el ordenamiento jurídico vigente. parece que, en este caso, no
existe sujeto pasivo; parece que la relación jurídica está establecida de manera
directa e inmediata entre el propietario y la cosa, sin que se perciba
claramente la existencia de otro sujeto.
Este problema ha preocupado a muchos estudiosos empeñados en la
caracterización rigurosa del derecho de propiedad y del derecho real. Bien
analizada la cuestión, parece que este tipo de relación jurídica tiene el sujeto
pasivo sobrentendido o en potencia. En las relaciones de derecho real, el sujeto
pasivo es toda la comunidad. El derecho real es un derecho erga omnes, frente
a todos. Si el propietario ejerce su derecho de propiedad sobre un inmueble, tal
derecho está garantizado en su ejercicio frente a la posible interferencia
indebida de todos los demás miembros de la comunidad.

Una de las características del derecho de propiedad es su uso o ejercicio sobre

la cosa, con exclusión de los demás. Es, a la vez, un tener y un excluir. Por
consiguiente, el sujeto pasivo de esta relación es la misma comunidad. Como
hemos dicho, aparentemente no existe sujeto pasivo; pero, en realidad, hay un
sujeto pasivo virtual que podrá surgir en cualquier momento como en el caso
de que alguien impida al propietario el ejercicio de sus derechos dominicales.
Cuando esto suceda, el titular del derecho de propiedad tiene el derecho a
repeler la acción atentatoria a fin de salvaguardar su situación jurídica. En este
momento, el derecho de propiedad presenta claramente los dos sujetos, sujetos
que existían ya en la virtualidad de la situación de la comunidad ante el
titular del derecho.

En otros casos se dice que no hay sujeto activo, como sucede, por ejemplo, en
las fundaciones. Éstas son patrimonios individualizados que se ponen al servicio
de una finalidad social, sin que impliquen propiamente la constitución de un
sujeto. Las fundaciones son entidades autónomas que como tales actúan en la
sociedad, asumen obligaciones, compran, venden y comparecen en juicio como
'si fuesen personas físicas de carne y hueso: son, pues, sujetos de derecho, son
personas jurídicas, cuya naturaleza hemos de analizar más adelante.

En cuanto al vínculo de atribución, es evidente que tal vínculo ha de existir

necesariamente. Ningún jurista ha suscitado la hipótesis de la existencia de una
relación jurídica sin un vínculo que ligue a dos o más personas. Pero sería
erróneo afirmar que, en toda relación jurídica, han de darse necesariamente
una prestación y una contraprestación recíprocas. Si así fuese, toda relación
jurídica sería de tipo contractual.

Finalmente, tenemos el problema del objeto. ¿En qué consiste el objeto de una
relación jurídica? Objeto de una relación jurídica puede ser una persona, una
prestación y una cosa. Ya hicimos observar que en la patria potestad resulta
fácil percibir que la relación jurídica se establece entre la persona del padre y
las de los hijos. La persona se pone como objeto de la relación. En los contratos
y en el derecho de obligaciones en general, el objeto propiamente dicho es la
prestación, aunque ésta se concrete a través de algo material. Finalmente, el
objeto puede ser también una cosa, como acontece especialmente en el campo
de los derechos reales.
De lo dicho aparece claro que el objeto es aqueIlo sobre lo que incide el vínculo
de atribución. Y, también, la distinción que puede hacerse del derecho en base
a su objeto -persona, cosa, prestación-, entre derecho personal, derecho real y
derecho de obligaciones. Teixeira de Freitas afirmaba que únicamente existen
dos clases de derecho: el de personas (incluido el de obligaciones) y el de cosas.
Nosotros entendemos que la distinción tricotómica obedece a un criterio más
riguroso, no siendo posible reducir los derechos personales (como, por ejemplo,
los derechos sobre el propio nombre y sobre la propia imagen y todos' los que
versan sobre las relaciones personales de familia) a la categoría de derechos de
obligaciones.

Por último, hemos de advertir que los derechos personales son absolutos en el
sentido que valen erga omnes (asemejándose en este. punto a los derechos
reales), mientras que los derechos de obligaciones sólo son exigibles a los que
participan en la relación.

Clases de relaciones jurídicas. El negocio jurídico

Los tipos de relaciones jurídicas están en función de las variedades de hechos

sociales y de su regulación normativa. ¿Qué es lo que nos dice que una relación
jurídica es civil, o penal, o mercantil, o de otra clase? A veces, basta la mera
referencia a la norma para, a través de su adecuación al hecho, poder
identificar la naturaleza de la relación. Otras veces; se hace necesario un
estudio más complejo. No siempre la forma de la relación es decisiva para la
determinación de su naturaleza. Es posible que, en el plano de las actividades
civiles, dos o más personas constituyan, por ejemplo, una sociedad deportiva
dándole la forma de sociedad rle responsabilidad limitada que es típicamente
mercantil. Nada impide la transposición de tipos de sociedades mercantiles al
plano de lo civil. La forma mercantil no dará carácter mercantil a las relaciones
si el contenido y la naturaleza social de la sociedad fueren de carácter civil;
salvo el caso de las sociedades anónimas que siempre son mercantiles, porque a
veces en el ámbito jurídico forma dat esse reí, la forma da el ser a la cosa l. La
forma no siempre será suficiente para caracterizar las relaciones jurídicas; y, en
cambio, siempre será necesario el examen del hecho social considerado en sí
mismo, visto en sus rasgos propios y peculiares. En resumen, la caracterización
de una relación dependerá de la norma aplicable al tipo de relación de que se
trate y de la naturaleza del hecho social en sí y del fin perseguido al realizar el
acto.

Con relación al objeto podemos distinguir las relaciones jurídicas personales, de

obligaciones y reales, que, a su vez, se subdividen en múltiples categorías. Su
estudio, que se integra en la Ciencia del Derecho, presenta múltiples y diversas
configuraciones que corresponden a situaciones que se hallan en permanente
transformación.

Conviene tener en cuenta la distinción fundamental entre relaciones de

Derecho Público y relaciones de Derecho Privado.

El criterio que adoptamos para distinguirlas es el del mayor o menor interés

inmediato por el bien social o particular que las determina. Tal criterio está
sometido a frecuentes mutaciones históricas. Ninguna época como la nuestra
conoce mayor migración: de relaciones intersubjetivas desde el ámbito del
Derecho Privado al del Derecho Público; signo alarmante de la burocratización
estatal de la vida humana,' sobre todo si se tiene en cuenta que las relaciones
de
'Derecho Público se caracterizan por vínculos de subordinación y sujeción,
mientras que las de Derecho Privado se distinguen por la coordinación de
voluntades a nivel de paridad.

Afortunadamente, se han desarrollado paralelamente las formas de relaciones

de obligaciones de tipo negocial denominadas negocios jurídicos, en las que la
obligación es resultado directo de la voluntad manifestada o exteriorizada,
siendo inseparable de la misma. Desde el momento en que haya manifestación
de voluntad por parte de quien esté legitimado para hacerla, se constituye el
negocio jurídico cuyo contenido sólo indirectamente resulta de la ley. De ahí
que, como dice Ángelo Falzea, en todo negocio jurídico exista una
correspondencia e incluso una variación concomitante entre el contenido
específico del acto y la calidad específica del efecto. Cuando esta
correspondencia no exista podrá haber acto jurídico lícito, pero no habrá
negocio jurídico. Esto nos lleva a distinguir en el negocio jurídico dos elementos
que no siempre aparecen claramente discriminados:

a) Una declaración de voluntad que instaura una situación jurídica capaz de

producir efectos exteriores a su autor.
b) La subordinación de los efectos de esta situación a las cláusulas y condiciones
constantes de la declaración.

Puede, pues, decirse que el negocio jurídico es el acto jurídico por el cual una o
más personas, en virtud de la declaración de voluntad, instauran una relación
jurídica cuyos efectos, para ellas y para los demás sujetos, se subordinan a la
voluntad declarada dentro de los límites permitidos por la ley. Como puede
verse, todo negocio jurídico culmina en una relación jurídica o bien abre
posibilidades para establecerla.

Por otro lado, el negocio jurídico debe orientarse a la obtención de un

resultado práctico que puede estar configurado de antemano en un modelo
legal (negocio jurídico típico) o puede representar algo nuevo no previsto por
la legislación, pero compatible con ella (negocio jurídico atípico). No es
necesario que la voluntad exteriorizada coincida punto por punto con el fin
prefigurado en el negocio, siendo suficiente que entre los efectos prácticos
pretendidos y la decisión volitiva haya un nexo de adecuación razonable.

Ciertos actos producen efectos independientemente de la voluntad del actor;

en los negocios jurídicos, por el contrario, los efectos son intencionalmente
queridos por el agente. En virtud de la manifestación de voluntad (que
presupone el reconocimiento de la autonomía de la voluntad por parte del
ordenamiento jurídico) podemos constituir, modificar y extinguir determinados
tipos de relaciones jurídicas, regulando nuestros intereses dentro de los límites
del interés social y en función del mismo. Se trata de los negocios jurídicos que
exigen, según lo expuesto anteriormente: a) un sujeto capaz legitimado para el
acto, b) una manifestación expresa de voluntad, c) objeto lícito (lo que
equivale a decir causa lícita en razón del fin propuesto) y d) forma prescrita o
no prohibida por la ley; de la reunión de estos elementos resulta la atribución
de algo a alguien. Además de estos requisitos generales, hay otros que varían
según la naturaleza de cada modelo de negocio jurídico (naturalia negotii);

No es posible proceder aquí al análisis de las diversas especies de negocios

jurídicos. Nos limitaremos a esbozar algunas distinciones básicas.

En primer lugar, cabe distinguir los negocios jurídicos en: unilaterales y

bilaterales o sinalagmáticos. Los primeros implican solamente una declaración
de voluntad, como acaece en los casos de donación, de testamento o de
renuncia; los segundos nacen del encuentro o correspondencia de dos o más
voluntades exteriorizadas, como sucede en los contratos.

Hay negocios jurídicos solemnes cuando la ley exige para su validez el

cumplimiento de formas determinadas, constituyendo la forma la misma
substancia del acto. Otras veces se exige una forma especial (como, por
ejemplo, la celebración del negocio por escrito), pero con la posibilidad de
poder probarlo por otros modos jurídicos. De esta manera, la exigencia de la
forma puede ser ad substantiam o ad probationem. Además, puede haber
negocios jurídicos desprovistos de toda formalidad (como cuando compro un
periódico o alquilo sin contrato un inmueble).

Hay negocios que se denominan mortis causa si producen efectos después de la

muerte del agente y, otros, que se llaman inter vivos y que son todos los demás.
Unos son a título oneroso, otros a título gratuito, según exista o no
contrapartida: la compraventa es ejemplo de los primeros; la donación, de los
segundos.
Terminamos esta somera exposición -que muestra, una vez más, cómo el saber
jurídico se esfuerza por alcanzar una mayor y esmerada determinación de les
valores conceptuales tipificando y modelando las formas de conducta
humana- con una última distinción: negocios jurídicos causales y negocios
jurídicos abstractos. En los primeros es esencial la individualización de la causa
determinante de la voluntad, la fijación del fin práctico en virtud del cual se
concluyó el negocio jurídico. Hay otros negocios jurídicos que por su naturaleza
-como en el caso de la letra de cambio- el elemento causal pasa a un plano
secundario, prevaleciendo la referencia al título: son los negocios abstract05>,
que surgen de las necesidades del crédito y de la dinámica de la circulación de
los bienes económicos. .

Esta somera exposición muestra cómo los tipos o modelos jurídicos no son meras
concepciones mentales, sino que resultan de exigencias prácticas; son
configuraciones o estructuras normativas de la experiencia jurídica concreta. La
forma jurídica no se adhiere a la realidad social como si se tratase de algo
concebido artificialmente y destinado a ajustarse externamente a dicha
realidad social, sino que brota de la íntima estructura de los hechos que han
sido puestos a prueba por los hombres, empeñados en la consecución de sus
valores existenciales.
15
Sujeto de derecho y personalidad
jurídica

______________________________________
SUMARIO:

Personalidad y capacidad.
Las personas jurídicas.
Personas jurídicas de Derecho Público Interno.
Personas jurídicas de Derecho Privado.
-----------------------------------------------------------------

Personalidad y capacidad

El ordenamiento jurídico se destina a regular las relaciones sociales entre los

individuos y los grupos. Los destinatarios de las normas jurídicas se llaman
sujetos de derecho y pueden ser tanto personas naturales o físicas, como
personas jurídicas, que son entes colectivos.

Ha quedado dicho que el Derecho es una ordenación bilateral atributiva de

las relaciones sociales que mira a la realización del bien común. Esto quiere
decir que, en toda relación jurídica, dos o más personas quedan ligadas entre sí
por un vínculo que, de una manera proporcional y objetiva, les atribuye
poderes para obrar y deberes que cumplir. Sujeto de derecho es el titular a
quien corresponden tales poderes o tales deberes. La afirmación de que todos
los hombres, sin distinción de nacionalidad, son titulares de derechos y
obligaciones en el orden civil supone una notable conquista de la civilización.
La Historia demuestra que no siempre ha sido reconocido este principio 1.

No es preciso remontarse a los pueblos primitivos, a las sociedades en período

de formación cuando ni siquiera se vislumbraba en ella la idea de persona o de
personalidad. Ciñéndonos al ámbito de la Antigüedad greco-latina, es patente
que no se reconoció a todos los hombres la condición de personas titulares de
derechos. Había esclavos y hombres libres. La idea misma de libertad civil -que
actualmente se considera connatural al hombre por el mero hecho de ser
hombre- tenía un valor secundario, aparecía como resultante de una situación
política. El griego y el romano no eran libres por ser hombres, sino por ser
ciudadanos de Atenas o de Roma. El status libertatis era algo subsiguiente al
status civitatis. Tanto el ateniense como el romano debían cumplir
previamente ciertos requisitos de pertenencia a la ciudad políticamente
organizada, a la polis, a la civitas romana. El elemento fundamental que daba
a un individuo su condición de persona era el. elemento "grupalista", el
elemento político. Solamente podía ejercer derechos en la esfera privada aquél
que tenía poderes para deliberar en una asamblea, votando y tomando
acuerdos en nombre de la polis. Mientras para el hombre moderno lo
fundamental es la libertad civil tanto o más que la libertad política, en el
mundo antiguo se daba una inversión en cuanto que la libertad en el plano de
los derechos civiles comunes sólo era posible para quien poseyese previamente
la condición de ciudadano. En Ia escala de valores del hombre moderno la
condición de ciudadano se sitúa debajo de la libertad civil o, cuando más, al
mismo nivel; en la Antiguedad clásica, la ciudadanía primaba sobre la libertad
civil. Privado en griego era idiotes, aquél que, en el famoso discurso de Pericles,
sólo se cuidaba de sí mismo, en detrimento del bien común. Es relevante la
derivación de la palabra "idiota" como significativa del hombre que está
privado del uso de la razón.
El estudio del status libertatis constituye uno de los capítulos más bellos del
Derecho clásico, especialmente por los esclarecimientos y perspectivas que
aportan a la teoría del Derecho Constitución. La familia romana era una
entidad compleja, concebida más que como institución ético-biológica, como
institución de carácter ético-político. La familia romana constituía una entidad
política en la que el pater familias ejercía un decisivo haz de poderes y de
funciones. Dentro de esta unidad política de naturaleza familiar, no todos los
miembros poseían igual libertad en el plano civil. Era el pater familias quien
libremente podía adquirir bienes y disponer de el1os, constituir su patrimonio y
desarrollarlo. El fllius familias no tenía esta independencia jurídica, no
pudiendo, en el Derecho romano arcaico y durante una larga fase de su
desarrollo posterior poseer algo como propio. El fllius familias fue uno de los
pocos a quienes se les atribuyó el derecho de poseer ciertos bienes, comenzando
por el peculio castrense que se le atribuyó por el hecho de haber prestado
servicio militar.

Este ejemplo nos muestra que fue a través de una larga evolución histórica
cómo los hombres se fueron emancipando de los grupos a los que pertenecían.
Se trata de un proceso que podríamos llamar de "integración social", gracias al
cual se dieron concomitantemente dos fenómenos complementarios: la
atribución progresiva de poderes autónomos e iguales a los individuos como
tales y la constitución de una estructura jurídica superior capaz de garantizar
esta autonomía.

Primitivamente la sociedad aparece amorfa en el sentido de que presenta

pocas diferencias internas. Después, va cobrando importancia creciente la
división del trabajo hasta que, con el avanzar de la civilización, cada hombre
tiene su correspondiente tarea y situación dentro del grupo. A este proceso de
discriminación progresiva de vocaciones y de actividades corresponde otro
fenómeno de naturaleza centrípeta que se traduce en la constitución de un
sistema de garantías que representa la esencia de la vida pública y jurídica. A
medida que los individuos adquieren mayor autonomía en su capacidad de
obrar, siguiendo sus propias y peculiares tendencias, se van estableciendo
también vinculaciones comunes de naturaleza objetiva y transpersonal que
tienden a garantizar la libre coexistencia de las iniciativas privadas.

Cuando se ha alcanzado un cierto grado de evolución es Guando se proclama,

como en la Revolución francesa, que todos los hombres nacen libres e iguales,
afirmándose, de forma solemne y con proyección universal, lo que ya fuera
proclamado con ocasión de la independencia norteamericana en la
Declaración de Filadelfia: que el hombre es sujeto de derechos y de deberes por
el simple hecho de ser hombre. Así y todo, todavía subsisten ciertas restricciones
no solamente en la esfera de lo civil, sino también en lo que se refiere al
Derecho Político y que varían según los países. Si todos los hombres son iguales
en lo que concierne a los derechos fundamentales de orden civil, lo mismo
acontece en lo tocante a la condición de ciudadano. Pero no todos los países
reconocen en igual medida tales derechos.

Todo hombre, pero solamente el hombre, es capaz de derechos y obligaciones.

Una cosa, un animal irracional no puede ser sujeto de derecho. Hubo un
tiempo en que se atribuían derechos a los animales; el emperador Calígula
hizo reconocer en favor de su caballo determinados derechos y garantías
excepcionales; la historia de Guillermo Tell presenta al gobernador mandando
saludar con reverencia a su sombrero; etc. En la Edad Media era relativamente
frecuente el caso de procesar a un animal o de atribuir responsabiIidad a las
cosas, modo de obrar que aparecería aberrante a cualquier hombre sencillo de
nuestros días. Los procesos contra las. brujas no raras veces se refieren a escobas
a las que se atribuían cualidades y aptitudes que solamente podían ser
purificadas a través de un juicio especial. Éstos y otros hechos que hoy nos
sorprenden, representan momentos de la evolución jurídica. Actualmente, es
unánime el consenso acerca de que solamente el hombre es sujeto de derechos.
Pero si esto es así ¿cómo se explican las disposiciones legales que protegen a los
animales irracionales y a las plantas?

Existe una Sociedad Protectora de Animales, pudiendo ser procesado un

individuo que muestre perversidad en sus instintos y cause sufrimientos a un
animal. ¿Implica esto un cierto reconocimiento de un derecho del animal a su
propia vida ya su integridad corporal? No. En realidad, cuando se protege a
un animal no se le reconoce un derecho, sino que se respetan los valores
afectivos, los "buenos sentimientos" que son propios de los hombres civilizados.
La protección dispensada a los animales mira, de esta manera, a la
salvaguarda de ciertos principios de orden moral sin los cuales los hombres se
reducirian al nivel de los brutos. Lo mismo sucede cuando las normas legales,
incluso, a veces, de carácter constitucional, ordenan que se respeten las plantas,
los monumentos y los paisajes.

Establecida la significación ética e histórica de lo que es el sujeto de derecho,

podemos dar un paso más y afirmar que todo sujeto de derecho es también
persona. Originariamente el término "persona" significa la máscara usada por
los artistas en el teatro romano (en el que nunca participaban mujeres) para
caracterizar y configurar los tipos o "personajes" y paradar mayor resonancia a
la voz. Se trata de un símil adecuado, puesto que "persona" es la- dimensión o
vestidura social del hombre, aquello que le distingue y que lo "presenta" y
proyecta en la sociedad, para que pueda ser, autónomamente, lo que
corresponde a las virtualidades de su ser individual. En otras palabras, persona
es la dimensión atributiva del ser humano, la calificación del individuo como
ser social en cuanto se afirma y se relaciona en el seno de la convivencia
mediante vínculos ético-jurídicos.

El concepto de persona es fundamental, tanto en el campo de la Ética como

en el ámbito jurídico estricto. La criatura humana es persona, porque vale por
sí misma como centro de reconocimiento y convergencia de valores sociales. La
personalidad constituye al hombre como ser autónomo, confiriéndole una
dimensión de naturaleza moral. En el plano jurídico, la personalidad es esto: la
capacidad genérica de ser sujeto de derechos, y que es expresión de su
autonomía moral.

En sentido amplio, podríamos establecer una sinonimia entre "personalidad" y

"capacidad". La personalidad es la capacidad in abstracto de ser sujeto de
derechos y obligaciones, de ejercer determinadas actividades y de cumplir
determinados deberes que se desprenden de la convivencia en sociedad.

El concepto de capacidad en sentido estricto y propio no se confunde con el de

personalidad. Por sí misma, la palabra "capacidad" indica una extensión del
ejercicio de la personalidad, la medida de la personalidad en concreto. Todos
los hombres tienen personalidad desde el momento de su nacimiento. Para
reconocer la personalidad no es necesario indagar el sexo, la edad o el
discernimiento mental. Los recién nacidos y los dementes son también personas,
todos ellos poseen su personalidad. Pero no todos disponen de la misma
capacidad jurídica, no todos tienen igual posibilidad de ejercer ciertos actos y
ser por ellos responsables. Así, por ejemplo, el niño es incapaz, el demente
carece de capacidad.

Se acostumbra a distinguir entre capacidad de hecho y capacidad de derecho.

La primera se refiere a las condiciones materiales de ejercicio, mientras que la
segunda concierne a la aptitud legal para la realización de los actos. No
siempre el ser humano está en condiciones de ejercer lo que le corresponde
como persona. La personalidad siempre está protegida, pero, a veces, tal
protección es llevada a cabo por otro. El niño es una persona a la que el
Derecho rodea de un complejo de garantías que, por la naturaleza de las
cosas, no es confiado al mismo niño, sino a sus padres o representantes legales:
estamos ante un caso típico en el que la capacidad de derecho refleja una
incapacidad natural o de hecho. .

Las personas jurídicas

Ha quedado dicho que todo ser humano es capaz de derechos y obligaciones

en el orden civil. Pero no es solamente el hombre, en su estructura física, el
único sujeto jurídico. Para alcanzar nuestros objetivos no podemos permanecer
aislados, sin lazos permanentes con los demás hombres. De esta suerte, surgen
grupos que el Derecho configura y a los que técnicamente llamamos persona
jurídica que, en otros sistemas jurídicos, se denomina persona moral.

La persona jurídica no es algo físico y tangible como lo es el hombre, la

persona natural. ¿Cuál es la razón de que el Derecho reconozca una
personalidad a ciertas entidades, admitiendo así una "realidad" en las mismas?
¿Cómo se explica la existencia de la persona jurídica? ¿Cúal es la naturaleza de
estas organizaciones que el Derecho trata como "personas"?

El Código Civil trata de las personas en su libro 1, y concretamente de las

personas jurídicas en los arts. 35 y siguientes. Esta normativa presupone la
respuesta a una cuestión fundamental: ¿cómo puede explicarse doctrinalmente
el ser de una persona jurídica? De acuerdo con nuestra legislación, ésta tiene
existencia propia que no se confunde con la de sus miembros. El problema ha
provocado grandes polémicas dando lugar a la formación de posturas y teorías
que no es posible explicar en un curso introductorio. Expondremos solamente
algunas de las concepciones fundamentales.

En primer lugar, tenemos la teoría que arraiga en la tradición romanística y

que tiene como principal representante a Savigny. Tal postura ve en la
persona jurídica una fictio iuris, una simple ficción del Derecho. Los
jurisconsultos romanos, prácticos y pragmáticos por excelencia, fueron grandes
maestros en el empleo de lafictio iuris: cuando querían obtener un resultado y
encontraban obstáculos, los salvaban planteando el problema como si fuese
compatible con la aplicación de una norma jurídica ya existente y, entonces,
construían ficticiamente una norma adecuada al caso. Lafictio iuris, que
continúa siendo uno de los instrumentos de la Lógica jurídica concreta, no es
expresión de arbitrariedad, sino de algo que, teniendo en cuenta determinadas
circunstancias, se impone en la praxis.

Savigny prefirió ver en el concepto. de persona jurídica un caso de fictio iuris,

como artificio técnico impuesto por las necesidades de la vida social. No existe
como entidad dotada de existencia propia, sino como instrumento técnico,
como una conceptuación ficticia mediante la cual los juristas pueden establecer
una coordinación entre diversas normas jurídicas a fin de regular la
responsabilidad resultante del acto asociativo.

Por muy ingeniosa que sea esta teoría, es innegable que la concepción de la
persona jurídica como simple ficción no corresponde a la práctica del Derecho.
Si una sociedad anónima incurre en quiebra, ésta no afecta a las personas de
los accionistas; si una sociedad civil de tipo recreativo no llega a alcanzar sus
objetivos y contrae grandes deudas, de éstas no responden privadamente los
socios; etc. ¿Cómo justificar estos hechos basándose en una mera ficción?
Sí actualmente se ve claro en esta cuestión, no sucedía lo mismo anteriormente
cuando, a causa de la teoría de la ficción, surgían dudas y dificultades. Esto
explica la aparición de una nueva teoría opuesta a la de la ficción, enunciada
principalmente por el jurista alemán von Gierke, y que se denomina teoría
organicista o teoría real. Según esta teoría, cuando los hombres se reúnen para
alcanzar un objetivo determinado de naturaleza política, mercantil, civil,
estética o religiosa, se crea realmente una entidad nueva. Se constituye un
grupo que posee existencia propia, que no se confunde con la de los miembros
del grupo. Algunos de los partidarios de esta teoría quieren poner de relieve
esta afirmación aludiendo a que también en las combinaciones químicas el
compuesto resultante presenta" cualidades que no siempre son las de los
elementos que lo constituyen. El hidrógeno y el oxígeno son dos gases que,
combinados, dan origen a un líquido que es el agua. El todo no siempre
conserva las mismas cualidades de sus componentes, aparece como una
realidad distinta de éstos.

La teoría organicista da satisfacción a ciertos aspectos del problema, pero

exagera al conferir a las personas jurídicas una existencia substancial, una
efectiva existencia real que bien podríamos llamar ontoIógico.

Entre estos dos polos extremos -el de la mera ficción y el de la persona jurídica
como organismo real- se encuentran otras teorías, entre las que merece
especial atención la llamada teoría institucional. La doctrina institucionalista se
elaboró en nuestro siglo principalmente por obra de un jurista francés, Maurice
Hauriou, que descolló especialmente en los campos del Derecho Constitucional
y del Derecho Administrativo.

El institucionalismo de Hauriou se extendió a varios países. En Francia su

influencia continúa viva en todos los ámbitos del Derecho; también alcanzó
notable peso en Italia, gracias principalmente a las contribuciones originales y
sumamente valiosas de Santi Romano.

Los partidarios del institucionalismo afirman que las personas jurídicas son
instituciones. ¿Qué se entiende por institución? Hemos de partir de la existencia
de dos tipos de unidades, de acuerdo con una antigua tradición tomista: la
unidad física y la unidad de fin o de orden, la unitas ordinis. UnidadJísica se da
cuando el todo es homogéneo, de suerte que las partes no presentan entre sí
diferencias fundamentales o relevantes. Por el contrario, la unidad de fin se
establece mediante la complementariedad de partes diferenciadas. Un
ejemplo de unidad física nos lo ofrece un bloque de hierro o de granito; un
ejemplo de unidad de fin o de orden lo tenemos en un reloj y, mejor todavía,
en el cuerpo humano.
En la unidad de fin, la unidad existe porque sus partes, múltiples y
diferenciadas, se componen y se relacionan entre sí en orden a obtener un
objetivo común. Los institucionalistas dicen que, en las sociedades, diversos
hombres se reúnen para alcanzar un fin determinado, siendo este fin o idea
directora lo que confiere unidad a: la entidad que se ha originado. La persona
jurídica existe, pero existe con una existencia teleológica, finalística. Una
sociedad mercantil existe porque en ella se unen dos o más personas movidas
por la idea de constituir una empresa. El elemento nuclear de la institución es
la idea que congrega e inspira a los que se dedican a una misma tarea y
conjugan sus diversos esfuerzos, orientados todos a un fin determinado.

A nuestro modo de ver, la teoría que mejor responde a la naturaleza del

problema que estamos examinando es la que ve en la persona jurídica una
unidad de fines y que, por tanto, no la reduce al plano existencial biológico,
sino al existencial teleológico. El yerro - que cometen los que presentan a la
persona jurídica como ficción consiste, fundamentalmente, en pensar que sólo
es real lo que es tangible y, en último análisis, que realidad es sinónimo de cosa
que se ve, que se toca y que se siente. La realidad es mucho más compleja. Al
final de la carrera, al cursar Filosofía del Derecho, se entrará en contacto con la
teoría de las realidades o de los objetos, y se verá que es tan real un círculo o
un triángulo respecto de los que hacen cálculos y desarrollan demostraciones,
como lo es la mesa que ofrece resistencia táctil a los sentidos. Al Iado de los
objetos (en el sentido lógico del término) de naturaleza material o cosas,
tenemos los objetos naturales psíquicos (como es la emoción, que tiene una
duración temporal) y los objetos ideales (como es el triángulo). Los llamados
objetos culturales resultan de la composición de estos objetos fundamentales
(por ejemplo, una norma jurídica y una asociación civil). En cierta forma, los
institucionalistas -aun sin basarse, como nosotros, en la teoría de los objetos
desarrollada sobre todo a partir de los estudios de Frank Brentano y de
Edmund Husserl- ya reconocieron la naturaleza específica de las personas
jurídicas. En todo caso, situado dentro de una teoría general de las realidades,
el problema de las personas jurídicas adquiere contornos más precisos

No podemos concluir esta parte de nuestra exposición sin hacer una

breve
referencia a la posición de Hans Kelsen y de los seguidores de la Teoría Pura
del Derecho que tanta influencia han ejercido en el pensamiento jurídico
contemporáneo.

Kelsen es un adversario sistemático de los que quieren reducir la Ciencia

Jurídica a un capítulo de la Sociología, de la Economía, de la Historia o de la
Geografía. Según él, la Ciencia Jurídica es ciencia autónoma que debe obrar
con métodos propios y con absoluta fidelidad a su propios modos de
observación. Partiendo de esta posición metodológica, Kelsen afirma que la
Ciencia del Derecho es una pura ciencia de normas y proposiciones normativas.
El Derecho no es más que un conjunto de normas jurídicas organizadas de
manera escalonada, desde la norma suprema de la "primera Constitución"
hasta las normas jurídicas subordinadas que se expresan en las sentencias o
decisiones judiciales y en las cIáusulas de un contrato. Las normas jurídicas se
disponen escalonadamente, siendo unas subordinantes y otras subordinadas,
insertas todas en un sistema que obtiene su validez del presupuesto lógico
fundamental del respeto debido a una norma constitucional originaria.

Afirmando que el Derecho es tan sólo un conjunto de normas, Kelsen llega a la

conclusión, que parece paradójica, de que no hay distinción lógicamente
posible entre Derecho y Estado. Desde el punto de vista estrictamente
normativo, el Estado es el Derecho y el Derecho es el Estado. El Estado no es la
persona del Jefe del Estado, ni la sociedad en cuando se estructura en una
unidad de poder mediante un sistema objetivo de normas. Según Kelsen, el
Estado es, para el jurista, el propio sistema de normas jurídicas en cuanto
referido a un sujeto único, considerado como centro común de imputación de
la totalidad de las normas. El Estado es, en suma, la personificación de la
totalidad del sistema de normas que tiene fuerza coercitiva dentro de los
límites de un territorio. Así, el Estado español es el conjunto de normas de
Derecho que rigen en el territorio nacional.

Aunque estemos muy en desacuerdo con la teoría de Kelsen, dada su

unilateral comprensión de la experiencia jurídica, hemos de reconocer que
tiene el gran mérito de reivindicar la pureza metódica en la investigación de la
Ciencia Jurídica y también de contribuir al análisis crítico y riguroso de
problemas que parecían haber quedado resueltos sin complicaciones.

Con relación al tema que tenemos entre manos, Kelsen afirma que las
llamadas personas jurídicas privadas (porque, en definitiva, no distingue entre
Derecho Público y Derecho Privado) no significan más que sistemas parciales
de normas según diversos puntos de vista de imputabilidad normativa. Esto
quiere decir, empleando palabras más llanas, que así como el Estado es la
persona jurídica general a la cual lógicamente se refiere la totalidad del
sistema normativo, las personas jurídicas menores son "conjuntos normativos"
referidos a sujetos particulares. Se trata, pues, de entidades normativas que
aparecen como "centro de imputación" de distintos conjuntos de normas.

Es más, este modo de ver las cosas que sólo considera el aspecto
lógiconormativo de la cuestión, pone fuera del Derecho otros dos aspectos no
menos esenciales: el hecho de que determinados hombres se reúnan para la
realización de un valor o fin que los inspira y determina. Sin esta base fáctico-
axiológica, ¿cómo sería posible recortar, dentro del sistema universal de las
normas jurídicas, aquel conjunto referido (imputable) a tales o cuales
individuos?
Tengamos en cuenta que la teoría tridimensional, superando el normativismo
kelseniano también en lo tocante a la naturaleza de las personas jurídicas,
reconoce la existencia de estas "realidades normativas" pero no las secciona,
antes, por el contrario, las vincula necesariamente a los hechos y valores que
son la razón de ser y el contenido de aquellas realidades.

Personas jurídicas de Derecho Público Interno

Cabe hacer dos distinciones fundamentales. En primer lugar, las personas

jurídicas pueden ser de Derecho Externo y de Derecho Interno y, en segundo
lugar, pueden ser autónomas y soberanas.
El Estado es la persona jurídica fundamental. Solamente él es persona
Jurídica soberana; en calidad de tal, actúa no sólo en el ámbito de su territorio,
sino también en sus relaciones con otros Estados, de acuerdo con el principio de
"igualdad de las soberanías".
Persona jurídica soberana es aquella que posee de manera eminente y
originaria el poder de declaración o de legitimación de Derecho Positivo. Hans
Kelsen declara que la persona jurídica soberana es aquella que de manera
inmediata y directa recibe su competencia del orden internacional,
reafirmando así su tesis del primado del Derecho Internacional sobre el
Derecho Interno. No podemos desarrollar, aquí, la problemática que plantea
esta tesis, porque nos llevaría más lejos del tema que tenemos entre manos.
 En el seno del Estado, que es la persona jurídica soberana, existen
múltiples personas jurídicas de Derecho Público Interno dotadas de autonomía.
El número de estas entidades autónomas destinadas al ejercicio de funciones
públicas crece de día en día.

Muy atrás queda la concepción del Estado gendarme orientado a velar por el
orden interno y por la seguridad exterior del país, con la misión esencial
centrada en la administración de la justicia. Esta concepción formal del Estado
de Derecho va cediendo progresivamente su lugar a una nueva imagen del
Estado de Derecho, entendido concretamente como Estado de Justicia Social.
Éste debe atender, no sólo a las altas funciones de elaborar y de aplicar leyes,
sino que ha de atender también con carácter perentorio al desenvolvimiento
del bienestar social de la ciencia, de las artes, de la cultura. Este crecimiento
continuo de la actividad del Estado exige nuevas técnicas en la ejecución de los
servicios. El servicio público es siempre tardígrado, porque queda siempre
atado a las trabas de las formalidades burocráticas. No es posible obtener en la
Administración pública el mismo impulso constructivo que caracteriza a las
entidades privadas. El hombre cuando se mueve por el propio interés
multiplica su actividad, sintiendo de manera concreta y estimulante, una cierta
identificación del fin y de la actividad. En el plano del Estado todo marcha en
un ritmo más lento, con pérdidas del sentido de responsabilidad en virtud de la
exagerada concentración de la misma responsabilidad.

Ante estos defectos técnicos ha surgido la necesidad de liberar al servicio

público del exceso de descentralización y la tendencia a desmembrar de él
ciertas porciones dándoles personalidad jurídica propia a fin de que puedan
funcionar como servicios públicos autónomos. De ahí la idea de la autarquía y,
en general, de las entidades paraestatales que tanta importancia alcanzan en
los sistemas; jurídicos no socialistas.

Al Iado de las autarquías y fundaciones de Derecho Público aparecen otros

modelos o tipos de entidades públicas, tales como las sociedades de economía
mixta .que se caracterizan por ser servicios públicos organizados en forma de
sociedades anónimas; lo cual ha inducido a algunos juristas a considerarlas -
erróneamente a nuestro parecer- como pertenecientes al Derecho Privado.

Como puede verse, nuestra época asiste a una verdadera migración de

modelos jurídicos de la esfera del Derecho Privado a la del Derecho Público,
dando lugar a la aparición de una rama del Derecho Administrativo
denominada. Derecho Autárquico.

Personas jurídicas de Derecho Privado

No vamos a entrar aquí en una serie de disquisiciones acerca de la naturaleza

de los diversos tipos de personas jurídicas de Derecho Privado. Sólo haremos
algunas consideraciones de tipo general.

En primer lugar, si todas las personas jurídicas tienen una forma y un

contenido, una estructura y un conjunto de finalidades ¿qué es lo que decide la
naturaleza civil o mercantil lato sensu de una persona jurídica? Por regla
general, lo que da calificación jurídica a una entidad no es la forma, sino el
contenido o el tipo de actividades propias suyas; se caracterizan por el ejercicio
de actividades de naturaleza común a todos los miembros o de actividades
que exigen una calificación específica en las que el elemento personal es
dominante. En realidad, los criterios adoptados por el legislador para
considerar civil a tal tipo de entidad o a tal otro varían en el tiempo y en el
espacio, según la evolución histórica dentro de un mismo ordenamiento y
según los diversos países. Sucede, a veces, que es la tradición lo que mantiene,
dentro del ámbito de las personas jurídicas civiles, entidades que en rigor
reúnen características de otro tipo.

Pero no siempre es el contenido lo que califica la naturaleza de la entidad. Se

dan casos en que la ley vincula, de modo necesario, el problema de la forma al
de la caracterización jurídica. Tal es el caso de las sociedades anónimas y de los
de responsabilidad limitada que, en general, los ordenamientos jurídicos
consideran de naturaleza mercantil cualquiera que fuere su objeto. Junto a
este criterio de calificación por la forma, está el ya indicado anteriormente del
contenido: en términos generales son sociedades mercantiles aquellas cuya
actividad se caracteriza por el fin permanente y constante de obtener un lucro,
mediante la práctica de actividades de carácter empresarial o, según una
terminología usual, mediante el ejercicio habitual de actos de comercio (sobre
cuyo concepto hay encontradas discusiones entre los juristas mercantilistas).

Cabe observar que, en la práctica, el injustificado apego a la tesis tradicional

de la explotación mercantil de los bienes muebles no siempre ha dejado ver,
con la debida claridad, la realidad de las sociedades inmobiliarias constituidas
con la finalidad de comprar y vender bienes raíces. La vida contemporánea
está mostrando cómo una gran parte de la actividad mercantil gira en torno a
los bienes inmuebles. Estos se "movilizan" a través de estructuras empresariales
cada vez más refinadas y técnicamente más perfectas que hace que cada día
sea más injustificado el apego indebido a una tradición de manifiesto espíritu
rural.

No podemos detenemos en discriminar y. mucho menos, clasificar los tipos o

modelos que se dan en el campo que examinamos. Baste lo dicho para
comprobar la compleja
problemática que la vida moderna proyecta sobre este ámbito de la realidad
jurídica y la importancia de su adecuada regulación.
 16
Situaciones subjetivas y Derecho
subjetivo

___________________________________________
SUMARIO:

Derecho y voluntad.
Derecho e interés.
La solución ecléctica y la de Del Vecchio.
Derecho subjetivo como norma y como hecho.
Nuestro concepto de Derecho subjetivo.
Otras situaciones subjetivas.
------------------------------------------------------------------------

Derecho y voluntad

Repetidas veces hemos tenido ocasión de decir que el Derecho Positivo es un

sistema orgánico de preceptos y de disposiciones que se destinan a los
miembros de un grupo social en orden a la realización de sus finalidades
comunes fundamentales. Puesto que existe un conjunto de normas cuyos
destinatarios son los que componen la sociedad, existe también, como es obvio,
un problema que puede enunciarse así: ¿cuál es la situación de los sujetos
frente al sistema de las normas jurídicas?; en otras palabras, ¿qué es lo que
corresponde a los miembros de la comunidad respecto de las normas jurídicas y
en razón de ellas?

Las normas jurídicas tienen siempre como destinatarios a las personas que
componen la sociedad. Queda ahora por aclarar en que consiste la posibilidad
que tienen las personas físicas y jurídicas de ser, de pretender y de actuar con
referencia al sistema de normas jurídicas vigente en un determinado país. Tal
es el problema del Derecho subjetivo o, más ampliamente, el problema de las
situaciones subjetivas.

Se acostumbra a vincular el concepto de Derecho subjetivo a una antigua

distinción de origen latino entre facultas agendi y norma agendi en el sentido
de que la norma jurídica delimita objetivamente el campo social dentro del
cual el sujeto de la relación está facultado para pretender y para hacer
aquello que la norma le atribuye 1.
________________________________________________
I Nótese, una vez por todas, que la palabra facultad. lo mismo que el término
pretensión, tiene, en el lenguaje jurídico, un significado técnico propio de
naturaleza lógica, que nada tiene que ver con el sentido que pueda tener, por
ejemplo, en la antigua Psicología racional que habla de una "facultad del
alma., o con el sentido de la palabra "pretensión. en el uso común o en
Psicología. Téngase presente que no concordamos con algunos teóricos
modernos que confunden "facultad con el poder genérico que tiene cada
persona de ejercer o no un derecho subjetivo. identificando, de este modo, la
"facultad" con la capacidád general de los sujetos de Derecho.

Esta afirmación nos puede servir de punto de partida, aunque, en

nuestros días, la Teoría General del Derecho distinga entre Derecho subjetivo y
facultad. Más todavía, no falta quien considere ambas nociones como si una
fuere independiente de la otra; tal actitud nos parece excesiva.

El mérito del vetusto planteamiento del tema en términos defacultas agendi y

de norma agendi consiste, a pesar de sus reconocidas deficiencias, en presentar
al Derecho objetivo y al Derecho subjetivo como complementarios uno del
otro, como si uno no pudiese concebirse sin el otro. La palabra "facultad" no es
sinónima de Derecho subjetivo, sino que designa las modalidades de su
ejercicio, como cuando decimos que el titular del mismo derecho de propiedad
tiene la facultad de disponer de su objeto, de alquilarlo, de donarlo, de legarlo,
etc. Facultad en sentido estricto es, pues, una forma de ejercicio del Derecho
subjetivo. Un autor moderno, W. Burckhardt, compara la relación existente
entre el Derecho subjetivo con el Derecho objetivo a la que se da entre el área
interna de un cono y su superficie externa protectora. Es ciertamente imposible
de concebir el Derecho subjetivo desligado del Derecho objetivo.

Estas afirmaciones preliminares suscitan ya varias cuestiones. Y, en primer

lugar, la de la naturaleza del Derecho subjetivo. Muchas teorías quieren
responder a este problema; vamos a examinar tan sólo las direcciones
fundamentales que más influencia han tenido en el pensamiento jurídico de
nuestro siglo.

Una primera postura es la que tiene por autor a Windscheid, jurista que se
distinguió por sus conocimientos de Derecho Romano y su capacidad de
transferir los principios romanísticos al campo de la Ciencia Jurídica
contemporánea. Pertenece a la escuela de los pandectistas, así llamados por
haberse inspirado, en sus estudios de Derecho Privado, en el Derecho Romano
y, más concretamente, en el que se lIamó "Derecho Romano actual". No hay
que olvidar que Alemania hasta principios del siglo actual no ha tenido un
Código Civil propio, habiendo sido regida anteriormente por un complejo de
normas basadas en el Derecho Romano modificado y completado por leyes y
costumbres regionales y locales. Este Derecho Romano, que estuvo en vigor en
Alemania hasta el siglo pasado, era el llamado "Derecho Romano actual",
denominación que corresponde a una de las obras fundamentales de Savigny:
Sistema de Derecho Romano actual.

Inspirándose en la noción de facultas agendi, Windscheid afirmaba que el

Derecho subjetivo es siempre una expresión de voluntad, entendido este
término en sentido empírico, como facultad psicológica. El hombre sabe, quiere
y obra. Cuando quiere y obra, el hombre se sitúa de manera variable en el
ámbito de las reglas .de Derecho, El Derecho subjetivo es, por consiguiente. la
voluntad jurídicamente protegida.

Esta comprensión del Derecho subjetivo en términos de voluntad constituyó

por así decirlo una percepción inmediata del problema vinculándose en el
fondo, a la antigua creencia de que el hombre desde el mismo instante de su
nacimiento, es titular de' derechos naturales inherentes a su persona
independientemente de que el Estado los reconozca o no. En suma, el hombre
tiene un poder de querer que asume la forma de poder querer según normas
de Derecho para la realización de fines' propios dentro de una convivencia
ordenada.

Tenemos, pues, una comprensión del Derecho subjetivo vinculada a la persona

humana como ente racional y volitivo, lo cual corresponde a una superada
visión antropomórfica del Derecho. No hay duda de que el hombre debe ser la
medida y el fin de todo Derecho; pero esto no significa que pueda o deba ser
entendido como la explicitación o exteriorización de un horno iuridicus cuya
forma de querer estaría representada por el Derecho subjetivo.

La teoría del Derecho subjetivo en términos de "voluntad jurídicamente

protegida" tropieza con dificultades insalvables y que han sido apuntadas
insistentemente desde Ihering hasta Kelsen los cuales formularon certeras
objeciones.

Así, por ejemplo, se aduce que, muchas veces, el Derecho subjetivo existe y
continúa existiendo a pesar de la voluntad del titular e, incluso, en contra de
esta voluntad. Tal sería el caso de un acreedor que no quisiese cobrar una
cantidad de dinero. El Derecho Positivo le confiere la acción para hacer
efectivo su derecho. Supongamos que el acreedor por el motivo que sea
(amistad, espíritu altruistico, etc.) no ejerce su derecho, ni se preocupa de él.
Hay, en este supuesto, una carencia de voluntad, pero esto no implica la
extinción del Derecho subjetivo: a todos los efectos, el acreedor continúa siendo
el titular de un derecho subjetivo.
Otras veces, el Derecho subjetivo existe en contra de la voluntad del agente.
Un ejemplo típico lo encontramos en el campo del Derecho Laboral. El derecho
a las vacaciones es un derecho inherente al trabajo, de tal manera que lo tiene
el obrero aunque él renuncie a las mismas. El derecho a la estabilidad en el
trabajo es otro derecho que existe aun en contra de la voluntad del obrero,
aunque éste renuncie por escrito a la estabilidad adquirida. La renuncia al
empleo con garantía de estabilidad sólo producirá efectos válidos si obedece a
ciertas formalidades que responden a evitar posibles abusos. En tales casos, el
Derecho subjetivo existe y subsiste al margen de la voluntad del titular e,
incluso, en contra de esta voluntad.
Podemos aducir también el caso de los incapaces y del nasciturus a los que
corresponden derechos que no pueden en modo alguno ser considerados como
"expresión de su voluntad", tanto si son ejercidos por sus representantes como si
lo son por órganos del Estado.

Todavía hay hipótesis más interesantes. Puede darse el caso de que se

constituya un Derecho subjetivo perfecto sin que su titular tendrá conocimiento
de ello. Según el Código Civil los bienes se transmiten a los herederos en el
mismo instante en que se da la muerte del causante, de la persona cuya
sucesión se abre. ¿Qué sucederá si muere el padre de alguien que está de viaje
en un lugar desconocido? La muerte produce ipso Jacto la transmisión de un
patrimonio a quien ignora la realización del hecho. En el mismo instante en
que se verifica el fallecimiento surge un haz de derechos subjetivos, del que es
titular el heredero necesario. Estamos ante una demostración más de que el
Derecho subjetivo no se vincula a la voluntad en sentido psicológico.

Podríamos poner más ejemplos, pero los señalados son más que suficientes
para demostrar que la teoría de Windscheid no podía sostenerse. El propio
Windscheid reconoció que estas críticas eran procedentes, puesto que hizo
objeto a sil teoría de una segunda elaboración, señalando que no entendía la
palabra "voluntad" en su sentido estrictamente psíquico, sino en sentido lógico,
como voluntad normativa, como poder jurídico de querer. Con lo cual el
mismo Windscheid abandonaba su teoría clásica para sumergirse en una serie
de indagaciones que nunca llegó a 'plasmar con adecuada claridad. Para él, el
Derecho subjetivo pasó a ser la concreción de la voluntad abstracta que se
contiene en la norma jurídica.

Derecho e interés

Después de la teoría de Windscheid aparece la de Ihering. Este jurista

sustentaba que la esencia del Derecho subjetivo no es la voluntad, sino el
interés. La palabra "interés" la tomaba en el sentido más lato posible,
abarcando tanto el interés referente a las cosas concretas y materiales como el
referente a las de naturaleza ideal o intelectual, como sería, por ejemplo, el
interés por una obra de arte.

Según Ihering, en toda relación jurídica existe una forma o revestimiento

protector y un núcleo protegido. La capa que reviste al núcleo está
representada por la norma jurídica, o mejor dicho, por la protección de la
acción, es decir, por aquellos remedios jurídicos que el Estado ofrece a todos
para la defensa de lo que les es propio. El núcleo es representado por algo que
interesa al individuo. El Derecho subjetivo es este interés en cuanto está
protegido. De ahí la definición dada por Ihering: "El Derecho subjetivo es el
interés jurídicamente protegido".

Como puede verse, la teoría de Ihering se contrapone a la de Windscheid como

una teoría objetiva se contrapone a una teoría subjetiva. Para éste, el Derecho
subjetivo es un fenómeno de voluntad, mientras que para Ihering es algo
objetivo, porque es el interés que, por su carácter social, es protegido por el
Derecho.
También la teoría de Ihering fue objeto de acertadas críticas. En primer lugar,
se hizo notar que la palabra "interés" es tan amplia y genérica que nos deja en
completa indeterminación. Nada más vago que el concepto de lo que interesa.
En segundo lugar, no todo lo que interesa, aunque esté jurídicamente
protegido, envuelve la aparición del Derecho subjetivo.

Interesa, sin duda, el paisaje como expresión de belleza. Tanto es así que el
ordenamiento jurídico protege ciertos parajes pintorescos mediante normas
adecuadas a este objeto. Estamos ante un interés estético protegido. Pero
¿donde está el Derecho subjetivo? Podríamos citar innumerables
manifestaciones de intereses amparados y garantizados por el Estado sin que
por ello se atribuya a alguien un Derecho subjetivo.

Por otro lado, existen casos en los que no hay, por parte del titular del derecho,
propósito alguno por ver protegido su interés, lo que nos llevaría a la paradoja
de un Derecho subjetivo que fuera expresión de un "desinterés".

Las objeciones formuladas a la teoría de Ihering culminaron con la obra de un

jurista alemán muy sutil: Thon. Este autor, entre otras consideraciones, hizo
notar que el Derecho subjetivo es más la protección de un interés que un
interés protegido, más que el jardín cercado, es la cerca que rodea al jardín.

La solución ecléctica y la de Del Vecchio

Tenemos, pues, dos teorías contrapuestas: la de la voluntad y la del interés.

Durante el siglo pasado, los juristas se dividieron en estas dos grandes corrientes
h.ista que surgió, como acaece a menudo, una tercera escuela que tendía a la
conciliación de las dos posturas opuestas. Fue la llamada teoría ecléctica
debida fundamentalmente a Georg Jellinek.

Jellinek observó que entre la teoría de la voluntad y la del interés había un

aparente antagonismo, porque, en realidad, una comprende a la otra. Ni el
solo interés ni la sola voluntad nos pueden dar. el criterio para el
entendimiento de lo que es el Derecho subjetivo. El concepto de Derecho
subjetivo implica la conjugación de estos dos elementos y, por consiguiente, el
Derecho subjetivo había que definirlo como el interés protegido que confiere a
alguien la posibilidad de obrar, es decir, el interés protegido en cuanto atribuye
a alguien un poder de querer.

Sin ningún género de dudas la teoría ecléctica es ingeniosa y estaba destinada

a tener un gran éxito, como es propio de todo lo que aparece como
apaciguador de contrastes y de conflictos. Aún hoy, es la que está más en
boga, la más elogiada y la que más aceptación halla en los Tratados generales
de Derecho, influyendo en ello su carácter pragmático, que tanto agrada a los
juristas prácticos.

Con todo, esta teoría no logra superar las objeciones formuladas contra cada
una de "Sus partes. El eclecticismo es siempre una suma de problemas sin
solución plena de las dificultades que continúan vivas en el fondo de las
objeciones que se pretenden dar como definitivamente superadas. Los mismos
reparos que se hacen por separado a las teorías de la voluntad y del interés se
dirigen, como es obvio, contra la teoría ecléctica de Jellinek.

Finalmente, haremos una referencia a la posición de Del Vecchio que se inclina,

aunque matizándola, en favor de la segunda formulación de la teoría de
Windscheid. Observa Del Vecchio que el yerro de la doctrina de Windscheid
radica en situar el problema en el plano de una voluntad actual y efectiva
cuando la: cuestión debe ser puesta en términos de voluntad posible y
potencial. El Derecho subjetivo no es el querer, sino la posibilidad de querer. No
es la voluntad, sino la potencialidad de la voluntad. De esta forma, haciendo
una distinción entre voluntad in actu y voluntad in potentia, Del Vecchio
declara que se salvan las clásicas objeciones formuladas a la teoría de
Windscheid.

Se decía, por ejemplo, que puede darse Derecho subjetivo a despechó de la

voluntad. Esto es cierto, dice Del Vecchio, si tomamos la voluntad en sentido
efectivo y actual; pero también lo es que el Derecho subjetivo será, en
cualquier circunstancia, una posibilidad de querer. Si el hijo que pierde al
padre se convierte en titular de un Derecho subjetivo sin darse cuenta de ello,
tiene un Derecho subjetivo como posibilidad de querer.

Así, según Del Vecchio, el problema se transpone del plano psicológico al plano
lógico. No se trata ya de voluntad psíquica, concreta, empírica de un sujeto en
un determinado momento, sino solamente de una posibilidad lógica de querer
en el ámbito normativo.

Derecho subjetivo como norma y como hecho

Bien consideradas las cosas, la postura de Del Vecchio presenta una actitud
que conduce a la concepción del Derecho subjetivo en términos estrictamente
formales, tal como se desenvuelve en el normativismo jurídico de Kelsen.
Para el autor de la Teoría Pura del Derecho, el Derecho subjetivo no es otra
cosa que una expresión del deber jurídico, O sea, un reflejo de aquello que es
debido por alguien en virtud de una norma jurídica. Derecho objetivo y
Derecho subjetivo no son, en el pensamiento kelseniano, más que diversas
posiciones del Derecho, que es un único sistema lógico y escalonado de normas.

Según Kelsen, si se analiza la estructura de una norma jurídica se comprueba

que ésta enuncia un deber (si es A, debe ser B). El Derecho subjetivo no es sino
la norma misma en cuanto atribuye a alguien el poder jurídico
correspondiente al deber que se contiene en ella. De esta suerte, puede ser
contemplado como "la norma en cuanto referida a un sujeto". Vistas así las
cosas, el Derecho subjetivo es la subjetivación del Derecho objetivo, es decir -
empleando las mismas palabras de Kelsen-, "el poder jurídico otorgado para el
cumplimiento de un deber jurídico". Con este sentido evanescente del Derecho
subjetivo, éste queda reducido a la mera atribución de un deber al
destinatario de la norma, lo que prácticamente equivale a vaciar el concepto
de su contenido esencial. Tiene razón Alf Ross cuando advierte que toda forma
de monismo cuanto más lógica es, más se aleja de la realidad.
En el fondo, la actitud formalista conduce al mismo resultado al que llegan los
empiristas cuando rechazan pura y simplemente la existencia de todo Derecho
subjetivo, declarando que, frente a los enunciados normativos, lo que en
realidad existe son situaciones de hecho de naturaleza subjetiva tal como
afirmaba Léon Duguit en la primera mitad de este siglo.

La actual Teoría General del Derecho, partiendo de estas y otras críticas a las
antiguas posturas que ya hemos examinado, ha reelaborado los estudios sobre
el Derecho subjetivo, fijando algunos puntos esenciales. Uno de estos se refiere
exactamente al concepto de situación subjetiva que, al principio, se consideró
como sinónimo de Derecho subjetivo para pasar, posteriormente, a ser
considerado más acertadamente como el género del cual el Derecho subjetivo
es una especie. Mientras tanto, la noción de situación jurídica fue reelaborada
dejando de ser concebida como simple situación de hecho amparada por la
ley.

Nuestro concepto de Derecho subjetivo

A través del largo debate planteado sobre el tema que examinamos, las
doctrinas negadoras tuvieron el mérito de incitar a la doctrina a una revisión
crítica del problema, superando la actitud que contemplaba al Derecho
subjetivo como algo ligado a la persona natural o jurídica. En último análisis,
tal actitud implicaba la tesis iusnaturalista de tipo racionalista de un Derecho
natural subjetivo con independencia del ordenamiento jurídico positivo.

El Derecho subjetivo no puede ser concebido, como recalca Kelsen, sin su

correspondencia con el Derecho objetivo, con el cual constituye díada
inseparable; pero al ser la norma una integración de hechos según valores,
tiene un destinatario para que la realice.

Las dos tesis contrapuestas que acabamos de ver -la que convierte al Derecho
subjetivo en un modo de ser de la norma jurídica (Kelsen) y la que lo reduce a
una situación fáctica jurídicamente garantizada (Duguit)- apuntan ya hacia
una solución superad ora de esta antítesis al reconocer que estos dos puntos-de
vista corresponden, en la realidad, a dos momentos complementarios de un
único proceso: uno, que se haya configurado abstractamente en el plano
normativo como "posibilidad de pretensión de algo en tales o cuales
circunstancias", y, otro, que corresponde a la realización de esta posibilidad
como pretensión efectiva de la persona que concretamente se sitúa en las
circunstancias genéricamente previstas en la regula iuris.

No hay duda que es imposible concebir el Derecho subjetivo antes o

independientemente de la norma jurídica; pero esto no significa que aquél se
reduzca a éste, sino que, por el contrario, ambos deben ser vistos como
elementos concomitantes y complementarios. Según la teoría tridimensional,
toda norma jurídica es una estructura que consubstancia el sentido esencial de
una relación entre hechos y valores. Cuando se trata de una norma de
conducta, y no de organización, estamos ante una prefiguración o modelo de
una clase de comportamientos posibles.
Siendo así las cosas, la posibilidad de pretender o de hacer algo -tal como se
halla enunciada en la norma jurídica- no tiene un alcance meramente
descriptivo o puramente formal, sino que representa, por el contrario, una
visión anticipada de los comportamientos efectivos a los que es conferida una
garantía. Lo cual corresponde a uno de los principios ya enunciados y que
pertenecen a la esencia del Derecho: la posibilidad garantizada de su
realización.

Todo Derecho que no esté destinado a convertirse en un momento de vida es

mera apariencia de Derecho. Una norma jurídica que enuncia una posibilidad
de hacer o de pretender algo sin que nunca surja el momento de su concreción
en la vida de los individuos -o de los grupos como acción o pretensión
concretas, lleva en sí misma la contradicción, es una contradictio in terminis. Es
propio del Derecho la previsión de comportamientos probables, configurando
por anticipado, en los modelos jurídicos instaurados, aquello que normalmente
deberá acaecer.
En virtud del principio de la posibilidad de realización, solamente podemos
decir que una norma de Derecho prevé in abstracto una pretensión o una
actividad si, en algún momento de la vida social, puede darse alguna acción o
pretensión efectivas que supongan la actualización de la misma norma in
concreto.

Siendo así las cosas, nos parece que se dará situación jurídica subjetiva
siempre que el modo de ser, de pretender o de obrar de una persona
corresponda al tipo de actividad o de pretensión abstractamente configurado
en una o varias normas jurídicas. Englobando los dos momentos indicados en
una visión sintética, podemos concluir que situación subjetiva es la posibilidad
de ser, de pretender o de hacer algo, de manera garantizada, dentro de los
límites atributivos de las normas jurídicas.

Es preciso tener en cuenta que nos estamos refiriendo genéricamente a

situación subjetiva que, como hemos de ver más adelante, abraza varias
categorías de entre las que destacan el Derecho subjetivo, el interés legitimo y
el poder. Pero, a pesar de las grandes transformaciones que ha sufrido la
Teoría General del Derecho, gracias sobre todo a la doctrina alemana e
italiana, todavía persiste la tendencia a reducir las situaciones jurídicas al
Derecho subjetivo, sin tener en cuenta que éste no puede ser confundido con
las otras categorías que acabamos de citar.

Derecho subjetivo en sentido propio y específico, sólo existe cuando la situación

subjetiva implica la posibilidad de una pretensión unida a la exigibilidad de
una prestación o de un acto de otro sujeto. El núcleo del concepto de Derecho
subjetivo es la pretensión (Anspruch). ra cual presupone que sean correlativos
lo que es pretendido por un sujeto y lo que es debido por el otro (tal como se
da en los contratos), o que haya, al menos, cierta proporcionalidad entre la
pretensión del titular del Derecho subjetivo y el comportamiento exigido,
proporcionalidad compatible con la norma jurídica aplicable.
De esta suerte, la pretensión es el elemento conectivo entre el modelo
normativo y la experiencia concreta. Esto queda más patente si se tiene en
cuenta que la norma, por ser un modelo destinado a la realidad social, no
difiere de ésta más que por el grado de abstracción y en la medida en que es
expresión objetiva de lo que en el contexto social debe ser declarado
obligatoria.

En suma, la posibilidad de pretender algo tal como se halla expresado en la

norma y la posibilidad de que un sujeto pretenda y exija con garantía lo que
la norma le atribuye difieren entre sí como momentos diversos de una misma
realidad: el Derecho subjetivo vive de la complementariedad de estos dos
momentos y se confunde con ellos, consubstanciando la proporcionalidad entre
pretensión y garantía.

Es, pues, esencial que el Derecho subjetivo sea visto en su doble momento: el
normativo o de previsibilidad tipológica de la pretensión .y el de la posibilidad
de realización de la pretensión en concreto, a través de la garantía específica.
Este segundo momento puntualiza y verticaliza por decirlo así la norma
cuando un sujeto convierte la pretensión abstracta, enunciada genéricamente
en la norma jurídica, en una pretensión concreta suya. Sin la idea de
pertenencia no se puede hablar de .Derecho subjetivo.

Concluimos dando una noción omnicomprensiva de los elementos esenciales

del problema: Derecho subjetivo es la posibilidad garantizada de exigir lo que
las normas jurídicas atribuyen a alguien como propio.

Otras situaciones subjetivas

Aunque por su complejidad el tema que estudiamos desborda los límites de

esta exposición, conviene hacer algunas precisiones para deshacer el equívoco
de pensar que el Derecho subjetivo cubre todas las hipótesis de las situaciones
subjetivas que el Derecho toma en consideración.
Se dan casos en los que no llega a haber Derecho subjetivo, sino tan sólo simple
"interés legítimo" al que se liga una pretensión fundada en aquel interés. El
ordenamiento jurídico puede conceder acción para reclamar un derecho a
quien tenga interés legítimo en ello, a quien tenga interés y legitimización. El
juez puede declarar la inexistencia del derecho subjetivo reclamado, pero no
puede impedir el ejercicio de la acción cuando del complejo de razones de
hecho y de derecho aparezca una petición razonable, de la cual pueda
resultar, al final del proceso, la declaración de la existencia o inexistencia del
pretendido derecho subjetivo. En tales casos, el interés legítimo se equipara a
un derecho subjetivo de carácter provisional dependiente de la decisión final.
Lo que se pretende es asegurar al sujeto, que con motivos razonables invoca la
existencia de su pretendido derecho, la posibilidad de acudir a la actividad
jurisdiccional del Estado para que declare la existencia o no existencia del
mismo.

En este sentido, y dentro del ámbito del ordenamiento jurídico brasileño, el

Código del Proceso Civil establece, en sus arts. 3 y 4, que "para proponer o
contestar a una acción es necesario interés y legitimidad", pudiendo "limitarse
el interés del autor a la declaración de la existencia o inexistencia de la relación
jurídica". Como se ve, en dicho ordenamiento basta el interés jurídico para
configurar una situación jurídica merecedora de tutela judicial. En el ál!1bito
hispano, a pesar de que en la ley procesal española no se encuentra precepto
análogo, existe, en la práctica, como producto de una elaboración doctrinal y
jurisprudencial que considera el interés como uno de los elementos constitutivos
de la acción.

Otro ejemplo de situación subjétiva es la facultad en el sentido estricto de la

palabra. Ésta representa una de las formas de explicitación del Derecho
subjetivo: quien tiene el derecho subjetivo de propiedad, tiene también la
facultad de usar de los bienes objeto del mismo, de venderlos, de legarlos, etc.
El derecho de testar es, a nuestro juicio, una facultad inherente al derecho
subjetivo de propiedad, es su proyección natural.
 Otras veces, propiamente no existe un derecho subjetivo, sino un poder
hacer algo como expresión de una competencia o atribución conferidas a una
persona, pública o privada, sin qUe exista propiamente una pretensión y
obligación correlativas !en el ejercicio de una facultad, entendida ésta en el
sentido restrictivo que -hemos dado a esta palabra.

La patria potestad es un derecho subjetivo sobre los hijos menores. Éstos

quedan sometidos a la potestad paterna dentro de los límites señalados por el
ordenamiento jurídico vigente que establece un cuadro de derechos y deberes
en beneficio de la prole y de la sociedad y no precisamente en interés de los
padres. Solamente dentro de este cuadro normativo, en función del cual se ha
atribuido al padre la patria potestad, se puede hablar de sujeción de los hijos a
los padres y, por otra parte, a la potestad de los padres no corresponde una
prestación por parte de los hijos, ni aquellos poseen en relación a éstos una
pretensión exigible. Estructuras jurídicas como éstas, en las que no hay una
relación del tipo pretensión-obligación, sino otra de tipo poder-sujeción, se han
llamado impropiamente derechos potestativos, que son dos términos
inconciliables.

Son también formas de poder las ejercidas por los órganos del Estado o de una
sociedad civil o mercantil. Un director de correos o un gerente de una sociedad
anónima no ejercen un derecho subjetivo a] que corresponda una prestación,
sino que ejercen una competencia o una atribución de poder según una
estructura objetiva; en este caso, al poder corresponde una forma de mayor o
menor sujeción.

Éste es el motivo por el que, tratándose de derechos subjetivos, no se puede

admitir que d deudor de una prestación quede sujeto al querer del acreedor.
Cuando los derechos subjetivos pierden el equilibrio y la proporción entre la
pretensión y la prestación, se convierten en potestativos y en este caso son
ilícitos. Es, pues, absurdo continuar colocando el derecho de propiedad entre los
"derechos potestativos", teniendo, además, en cuenta que estos no son
disponibles y aquél sí.
Como advierte Santi Romano, el poder, desde el punto de vista jurídico, es más
bien un poder-deber; si se da sujeción a la autoridad paterna o administrativa,
tal sujeción se da para que la autoridad pueda cumplir su deber dentro de los
cuadros normativos vigentes. El derecho subjetivo pertenece al sujeto,
vinculándose a él como pretensión suya; el poder, en cambio, resulta de la
función normativa atribuida a su titular sin que se le confiera pretensión
alguna que sea ejercida en su beneficio. De ahí resulta también que el titular
de un derecho subjetivo pueda usar o no de su derecho, mientras que el titular
del poder no puede dejar de practicar las funciones de su competencia, pues,
para él, éstas no son disponibles.
Vemos, pues, que las situaciones subjetivas se desdoblan en varias categorías
fundamentales, entre las que el Derecho subjetivo y el poder ocupan una
posición relevante.

La Teoría General del Derecho considera otras formas de situación subjetiva,

señalando que ésta, en ciertos casos, no corresponde a derechos o a poderes, ni
tampoco a deberes, sino á un onus. El concepto de carga (onus) ha sido
reelaborado recientemente por la Ciencia Jurídica; concepto que partiendo del
Derecho Procesal -en el que es antigua la noción de "carga de la prueba"- se
ha extendido a todos los campos del Derecho. En líneas generales, onus o carga
significa una obligación que no se debe por nadie, pero que es necesaria para
la validez del acto que pretende el sujeto. Ciertas situaciones subjetivas sólo se
constituyen cuando la persona satisface determinadas exigencias legales,
resultándole del cumplimiento de las mismas, determinadas ventajas. Así, por
ejemplo, si no registro un documento particular, no puedo pretender que
pueda valer frente a terceros; para tener la garantía de esta validez, es
necesario que me sujete al onus, a la carga del registro. El registro del
documento me convierte en beneficiario de una situación jurídica a la cual
corresponden las ventajas previstas en la ley.
17
Modalidades del Derecho subjetivo

___________________________________
SUMARIO:

Clases de derechos subjetivos privados.

Derechos subjetivos públicos.
Perspectivas históricas.
Fundamento de los derechos subjetivos públicos.
------------------------------------------------------------

Clases de derechos subjetivos privados

En líneas generales, el Derecho subjetivo implica la posibilidad de exigir como

propios, dentro de los límites señalados por la norma jurídica y con las debidas
garantías una prestación o un acto. Partiendo de esta consideración, es fácil
ver que los sistemas de Derecho Positivo se destinan a los elementos que
componen la sociedad garantizándoles una situación. Esta situación puede ser
simple y puede ser compleja. Lo cúal nos permite una primera discriminación
entre Derecho subjetivo simple y Derecho subjetivo complejo.

Dos ejemplos contribuirán a poner más en claro la naturaleza de estos dos

tipos de Derecho subjetivo. Un primer caso podría ser el del derecho de un
acreedor que, en virtud de un contrato, exije al deudor el pago en, dinero del
precio o la devolución de la cosa. Estamos ante un derecho subjetivo simple en
cuanto que la prestación es específica o, mejor dicho, está especificada con
claridad y determinación.

En otros casos, el Derecho subjetivo supone un haz de posibilidades. Pensemos

en el propietario de una casa. El titular del dominio no tiene sólo el derecho
abstracto de poder disponer de él a su talante. El derecho de propiedad se
resuelve en una serie de posibilidades de acción; puede usar de la casa,
venderla, hipotecarIa, arrendarla, etc. Estamos ante una serie de posibilidades
que son expresión de un único derecho que llamamos Derecho de propiedad y
que lleva consigo una serie de facultades (entendida esta palabra en sentido
estricto).

Por otro lado, cuando un conjunto de derechos subjetivos converge en

determinada persona dándole una dimensión jurídica, una situación se emana
del Derecho, decimos que se verifica la creación de un status iuridicus. Tal es el
caso del estado jurídico de la mujer casada que significa que, al contraer
matrimonio, la mujer pasa a ser centro de un conjunto de derecho subjetivos
que son inherc;ili.cs a su condición de esposa. Caso análogo es el del individuo
que adquiere acciones de una sociedad anónima: por el simple pecho de
hacerse accionista pasa a disponer de una serie de posibilidades de
pretensiones que derivan de aquella cualidad de accionista (puede asistir a la
Asamblea de accionistas, puede votar y ser votado, puede intervenir en los
debates de las cuestiones contenidas en el orden del día. etc.); todas estas
múltiples facetas caracterizan lo que se llama estado jurídico del accionista. Se
ve, pues. que el status de accionista implica siempre la existencia de un haz o
conjunto orgánico de derechos subjetivos. que, a su vez, en cuanto a su ejercicio
pueden desdoblarse en varias facultades.

Al Iado de los derechos subjetivos simples o complejos y del status iuridicus que
indican un "crescendo" de pretensiones, hay otras distinciones fundamentales.
Una de ellas es la que, basándose en el objeto, distingue entre: derechos
personales, derechos de obligaciones y derechos reales a la que ya hemos hecho
referencia.

Refiriéndose a las relaciones intersubjetivas se distingue entre derechos

absolutos y derechos relativos. Los primeros valen indiscriminadamente frente
a todos los miembros de la sociedad, tienen eficacia erga omnes; los segundos,
se refieren a una o más personas determinadas. Ejemplo de los primeros son los
derechos personales y los derechos reales; ejemplo de los segundos son los
derechos de obligación.

Algunos autores incluyen entre los derechos subjetivos absolutos los derechos
potestativos. Pero a nuestro modo de ver éstos no constituyen propiamente
derechos subjetivos, sino poderes. Derechos subjetivos y derechos potestativos
son categorías que se excluyen, como ya ha quedado dicho.

No estará de más recordar que entre los derechos absolutos se incluyen

también los derechos de autor, porque la titularidad de los derechos del autor
sobre las producciones literarias y científicas debe ser respetada por todos;
constituyen, como dice Roguin, "una especie de monopolio de Derecho
Privado" y son una proyección de los derechos personales.

Derechos públicos subjetivos. Perspectivas históricas

'Hasta época muy reciente no había pasado por la mente de los tratadistas la
idea, hoy fundamental, de la existencia de derechos públicos subjetivos.
Constituye uno de los grandes temas de la Teoría del Estado. Apunta V. E.
Orlando que es il formidabile argumento, pues envuelve una serie de
cuestiones de orden jurídico, tanto en la problemática de las relaciones entre
Estado y Derecho como en las existentes entre el individuo y las fuerzas
políticas, poniendo en jaque el problema esencial de la libertad.

Hemos dicho que el concepto .de Derecho público subjetivo se ha determinado

recientemente. Se trata de una conquista de la época moderna que alcanza su
fuerza teórica y doctrinal tan sólo en la segunda mitad del siglo XIX. El
reconocimiento de los derechos públicos subjetivos comienza a ser realidad a
partir de las primeras formas de gobierno representativo. En esta materia hay
que recordar la importancia que, "en la historia del Derecho Político, tiene la
Magna Cartha Libertatum que constituye un pacto feudal mediante el cual los
nobles de mayor prestigio y poder hicieron valer ante el rey de Inglaterra
determinadas prerrogativas que pasaron a 'constituir los límites de acción del
poder público. Entre estas prerrogativas figuraba una, concerniente a la
legislación tributaria por la que no podía establecerse ningún impuesto sin la
previa audiencia de los contribuyentes. Se trata de un caso de Derecho público
subjetivo que, aunque no fue declarado como tal, reúne todos sus requisitos.

Siglos después, la historia nos muestra un período de absolutismo en el que el

soberano proclamaba su omnímodo poder soberano. No está probado que
Luis XIV dijera que el Estado era él, pero ciertamente nunca hubiera negado
tal afirmación. Ésta se encuentra en la obra de Bossuet, intérprete del llamado
derecho divino de los reyes, cuando proclama que tout l' Éiat est en Lui,
palabras que corresponden a la frase paralela atribuida al propio Luis XIV: l'
État e' esi moi. Pues bien, si el Estado es el príncipe, no ha lugar a hablar de
derechos públicos subjetivos. El individuo no tendrá para sí mismo más que lo
que el Estado determinare.

No hay duda que la teoría del Derecho público subjetivo es una teoría
fundamental, porque implica la afirmación de que el individuo posee una
esfera de acción inviolable en cuyo ámbito no puede entrar el poder público.
No constituye, pues, una mera coincidencia el hecho de que, en el proceso
liberal del siglo XVIII y en el individualismo que prevaleció en la Revolución
francesa, estas ideas empezarán a adquirir contornos más nítidos. Porque, en el
fondo, todos los derechos públicos subjetivos presuponen eL derecho
fundamental de La Libertad entendida ésta en su doble vertiente de poder
autónomo de ser y obrar en la esfera privada (libertad civil) y en la esfera
pública (libertad política).
Las primeras Declaraciones de Derechos, que aparecen en el siglo XVIII en
Estados Unidos de América y en Francia, son documentos solemnes en los que
se proclaman los derechos públicos subjetivos. La Declaración de los derechos
del hombre y del ciudadano, de 1789, en Francia, representa un marco
fundamental en la experiencia jurídica y política. De modo análogo, tenemos
la Declaración universal de los derechos humanos, dada por la Organización
de las Naciones Unidas, en 1948, después de la Segunda Guerra Mundial. Entre
ambas declaraciones ha transcurrido siglo y medio, pero este lapso de tiempo
ha sido suficiente para que se operase una profunda transformación. La
primera Declaración era de cuño esencialmente político, atendía más a los
derechos públicos del hombre considerado como ciudadano, mientras que la
segunda no sólo es más amplia -pues añade a los derechos políticos, los
derechos sociales sino que también recoge los derechos de los pueblos como es,
por ejemplo, el de la autodeterminación.

Fundamento de los derechos públicos subjetivos

Tratar de los derechos públicos subjetivos implica discutir la cuestión del valor
del hombre en el- Estado y frente al Estado. El asunto ha ocupa90 a grandes
tratadistas del pensamiento moderno. En primer lugar, cabe hacer una
referencia a la doctrina que afirma que el individuo es anterior al Estado,
siendo titular de derechos públicos subjetivos como algo inherente a su propia
existencia. Son los iusnaturalistas, sobre todo los del .siglo XVIII, los que
sustentaron que los individuos poseen derechos naturales públicos subjetivos en
virtud del "contrato social" por ellos concluido para su propia garantía. Si el
Estado ha sido precedido por un "estado de naturaleza" en el que cada
hombre era libre, es obvio que se afirme que el poder público no pueda
constituirse con el desconocimiento, y mucho menos el repudio, de estos
derechos que son inherentes a la naturaleza misma del hombre. En el ámbito
de esta manera de pensar se elaboró la Declaración de Derechos de 1789,
donde se proclama, a la luz del Derecho Natural racionalista, que los hombres
nacen y deben permanecer libres e iguales.
Aunque haya desempeñado un papel muy importante en la historia del
Estado moderno, esta doctrina ha sido ya superada lo mismo que la idea, que
está en su base, de la existencia de derechos naturales anteriores a la
organización política. Muchos autores sustentan que no existen derechos
individuales mientras un individuo no se une políticamente a otros dentro del
cuadro, por incipiente que sea, del Estado. El individuo no tiene derechos más
que cuando surge el Estado, declaran los partidarios de la doctrina que se
contrapone al iusnaturalismo.

Si se acepta la afirmación de que el individuo sólo tiene derechos en el Estado -

alegando que el Derecho implica siempre la existencia de un poder político-,
surge una cuestión básica: si el individuo y los grupos tienen solamente
derechos en el Estado, y éste es la expresión de la fuerza más potente, ¿cómo
explicar la existencia de derechos subjetivos?

Una de las doctrinas que pretendió dar una explicación a este problema y que
tuvo gran aceptación fue la llamada teoría de la autolimitación de la
soberanía. Hoy en día no le faltan adeptos.

Ya hemos tenido ocasión de decir que, según nuestra manera de concebir el

problema, la soberanía es, jurídicamente, el poder originario de decidir en
última instancia sobre la positividad del Derecho. Incluso concibiendo la
soberanía en sentido estricto como hacemos, no cabe duda de que ella es
siempre un poder que tiene la última palabra, es decir, es un poder inapelable;
motivo por el cual también ha sido definida como "la competencia de la
competencia según la concisa afirmación de Laband. Pues bien, si la soberanía
es el poder de decidir en última instancia ¿corresponderá siempre al Estado la
delimitación de aquello que es privativo, del individuo? La Constitución
declara derechos y garantías, pero varios de estos derechos y de estas garantías
pueden ser suspendidos por motivos de seguridad nacional o por causa de
guerra. ¿Cómo explicar entonces el valor propio, autónomo, de los derechos
fundamentales?
Los iusnaturalistas que se adscriben a la línea que prevaleció en el siglo XVIII -
concibiendo al Derecho Natural como una entidad de razón, como un
prototipo ideal- han idealizado la materia vinculando tales derechos a la
propia persona humana y han declarado que existen derechos naturales
subjetivos que el Estado debe respetar, porque el Estado surge para
respetarlos. Esta explicación es insatisfactoria, porque un simple somero
examen de la historia política nos muestra que estamos ante una conquista de
la cultura que es reiteradamente renovada en sus valores.

El primer autor que trató con profundidad el tema fue Rudolf von Ihering en
su obra clásica El fin del Derecho. En este libro, que el gran romanista dejó
incompleto y en el que pretendía dejar sintetizé1da su concepción del Derecho,
afirma que la soberanía para poder actuar, necesita ir discriminando esferas
de acción entre los individuos y los grupos. Es el Estado el que se limita a sí
mismo.
Esta teoría de Ihering fue desarrollada por Georg Jellinek, sobre todo en sus
obras Sistema de los derechos públicos subjetivos y Doctrina general del Estado.
Jellinek defiende la teoría de la autolimitación del Estado diciendo que los
derechos públicos existen en la medida en." que ei Estado no puede dejar de
trazarse límites a sí mismo al constituirse como Estado de Derecho.

La teoría de la autolimitación provocó varias críticas. En primer lugar, revivió

el antiguo pensamiento expresado en la pregunta: quis custodiet custodes,
¿quién custodiará a los custodios?

El Estado se autolimita para declarar y reconocer derechos. Pero, entonces, los

individuos quedan a merced del Estado. Habrá derechos subjetivos mayores y
menores según el arbitrio de los que en cada momento encarnan y representan
la persona jurídica del Estado. Una Constitución que reconoce ampliamente los
derechos públicos subjetivos de carácter político, social y jurídico, podría haber
sido redactada de otra forma y podría haber establecido una tabla de
derechos totalmente diferente de las que contiene su articulado. ¿Quién
tendría poderes para impedir la arbitrariedad del poder político'
Ihering, con su acostumbrada penetración, no dejó de ver e6te problema y
respondió al mismo señalando que, en este punto, la cuestión no es jurídica,
sino política. Según su manera de ver las cosas, la única y exclusiva garantía de
la existencia de los derechos públicos subjetivos está en la conciencia popular,
en la educación cívica del pueblo, en la fuerza de la opinión pública. Por
arbitraria que sea una Asamblea Constituyente y por más dotado de fuerza
que esté un órgano del Estado, una y otro plasmarán su concepción de los
derechos públicos 5ubjetivos en conformidad con la resistencia del medio
cultural y del medio social en que actúan. El problema de la autolimitación del
poder del Estado es un problema de historia política. Para el jurista lo que
existe, según el punto de vista del Derecho, es el Estado que se autolimita.

En nuestro libro Teoría do Direíto e do Estado recogemos y valoramos diversas

teorías, llegando a la conclusión de que la teoría de la autolimitación no
aprecia el aspecto jurídico del problema. Tal vez haya un equívoco al.hablar
de autolimitación. La expresión "autolimitación" no es adecuada, porque da la
idea de que es el Estado el que se traza a sí mismo sus propios límites, cuando,
en realidad, tenemos ante nuestros ojos un proceso de naturaleza histórico
cultural que implica una discriminación progresiva de actividades de los
individuos, por un lado, y del poder publico, por otro. A nuestro modo de ver,
hubo engaño al apreciar separadamente el problema del individuo ante el
Estado, siendo así que el Estado es la expresión del proceso histórico de
integración de la vida política y jurídica.
Según nuestra opinión, los derechos públicos subjetivos son momentos de
este proceso de organización de la vida social, de tal suerte que, para el
individuo, existen derechos y deberes y existen también, concomitante y
paralelamente, para el Estado: se trata de algo que resulta de la misma
naturaleza de la evolución histórica. En el mundo contemporáneo, en tan
esencial al Estado el reconocimiento de esferas primordiales de acción a los
individuos y a los grupos que, aunque los derechos públicos subjetivos puedan
sufrir una reducción, muchos de ellos subsisten incluso en los Estados totalitarios.
La estructura de la sociedad actual impone este reconocimiento que tiende
progresivamente a ampliarse como exigencia de la razón histórica, como fruto
de la propia experiencia histórica.

No podemos pretender -y en este punto tiene razón Ihering- poseer una pura
teoría jurídica para explicar un fenómeno complejo que es de naturaleza
política, sociológica, económica, etc. Hemos de reconocer que la sociedad
cuanto más se desenvuelve, más necesidad tiene de centros directores y, al
mismo tiempo, de autodescentralización, de autodiscriminación en la manera
de ser y de obrar, a la que corresponden situaciones subjetivas para los
individuos y los grupos. El problema de los derechos públicos subjetivos es un
problema histórico-cultural que representa un momento de ordenación
jurídica y atiende a una exigencia social que se va configurando
independientemente del arbitrio y de la voluntad de los que transitoriamente
tienen en sus manos el poder político. Vemos, pues, que el problema no podrá
nunca ser explicado con teorías puramente jurídicas. Todas las teorías que
pretendan examinar la cuestión como si se tratase de Derecho Constitucional
están destinadas al fracaso. Estamos ante un tema de Teoría del Estado que no
puede dejar de contemplarse según tres puntos de vista diversos: el sociológico,
el jurídico y el político y es en este triple aspecto como podremos apreciar
adecuadamente esta materia que dice relación a la posición jurídico-política
del hombre en el seno de la comunidad y del Estado como expresión de su
libertad.

Es cierto que el reconocimiento de derechos públicos subjetivos, rodeados de

garantías eficaces, constituyó una de las características básicas del Estado de
Derecho, teniendo como fundamento último el valor intangible de la persona
humana. Esto demuestra que en éste, como en todo problema relativo al
fundamento de una institución jurídica, no podemos dejar de elevamos al
plano filosófico.
18
La hermenéutica o interpretación del
Derecho

________________________________________
SUMARIO:

La interpretación gramatical y la interpretación sistemática.

La interpretación histórica y la interpretación evolutiva.
La escuela de la libre investigación del Derecho y el Derecho libre.
Comprensión actual del problema hermenéutico.
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La interpretación gramatical y la interpretación sistemática

Dijimos que la Revolución Francesa alcanza un punto culminante con la

publicación del Código Civil de Napoleón. Se trata de un monumento de
ordenación de la vida civil, proyectado con gran talento y no menor arte.
Portalis, uno de sus grandes artífices, reconocía prudentemente, en el Código,
la existencia de insuficiencias y lagunas, pero no así sus primeros intérpretes que
pretendían que no había parcela de la vida socia] que no hubiera sido debida
y adecuadamente regulada por él, por cuya razón habían sido revocadas
todas las ordenaciones, usos y costumbres hasta entonces vigentes.
Se comprende esta actitud. La Revolución francesa vino a declarar ]a igualdad
de todos ante la ley y, a] mismo tiempo, deshacía los núcleos en los cuales
todavía subsistían sistemas jurídicos particularistas con pretensión de
"soberanía" frente a] Estado. Los privilegios y las prerrogativas de la nobleza y
del clero desaparecieron a fin de que el Derecho se revelase sólo a través de la
voluntad general. "Todos los derechos serán determinados por la ley" como
expresión de la voluntad general, tal había sido lo proclamado por Jean-
Jacques Rousseau que tan profundamente contribuyó a fundar el pensamiento
político de su tiempo.

Así surgía e] Código Civil como expresión de la voluntad genera], no

admitiendo concurrencia alguna de los usos y costumbres, ni de las
elaboraciones legislativas particulares.

La ley fue colocada en un plano tan alto que pasó a ser considerada como si
fuese la única fuente de] Derecho. E] problema de la Ciencia del Derecho se
resolvió, en cierta manera, en un problema de la mejor interpretación de la
ley.

Se daba por sentada la existencia de dos verdades paralelas que podrían

enunciarse así: el Derecho Positivo es la ley; la Ciencia del Derecho depende de
la interpretación de la ley según procesos lógicos adecuados.

Por este motivo, la interpretación de la ley pasó a ser objeto de estudios

sistemáticos que llegaron a alcanzar particular finura y agudeza.
Correspondían a una actitud analítica de los textos legales, de acuerdo con
determinados principios y directrices que, durante varias décadas,
constituyeron la base de la llamada "escuela de la exégesis".

Bajo este nombre de escuela de la exégesis se comprende el gran movimiento

que, en el transcurso del siglo XIX, sustentó que en la ley positiva y
especialmente en el Código Civil se encontraba la posibilidad de una solución
para todos los casos que la vida social podía presentar. Todo consistía. en saber
interpretar el Derecho. Por ejemplo, decía Demolombe que la ley lo era todo,
hasta tal punto que la función del jurista consistía simplemente en extraer y
desenvolver el sentido pleno de los textos para captar su significado, ordenar
las conclusiones parciales y, finalmente, alcanzar las grandes sistematizaciones.

Grandes figuras de estudiosos que seguían esta actitud consideraban que los
usos y costumbres no tenían valor alguno a no ser cuando la ley hiciera expresa
referencia a los mismos. El deber del jurista consistía en atenerse al texto, sin
buscar soluciones extrañas al mismo. Se pusieron así las bases de lo que se
conoce con el nombre de Jurisprudencia conceptual, porque prestaba más
atención a los preceptos jurídicos inscritos en la ley que a las estructuras sociales,
que a los campos de interés a los que aquellos conceptos se destinan.

Era natural que, en este ambiente y espíritu, la interpretación fuera vista

inicialmente desde dos puntos de vista dominantes: el punto de vista literal o
gramatical y el punto de vista lógico-sistemático.

El primer deber del intérprete es analizar la disposición legal a fin de captar

plenamente lo que en ella se quiere expresar. La leyes una expresión de la
voluntad del legislador y, por consiguiente, debe ser reproducida con exactitud
y fidelidad. Para lograr esto, muchas veces hay que indagar acerca del exacto
sentido de una palabra y del valor de las proposiciones desde el punto de vista
sintáctico.

La leyes una realidad morfológica y sintáctica que ha de ser estudiada

también desde el punto de vista gramatical. El primer paso que el intérprete
debe dar para presentarnos el sentido riguroso de una norma legal es el de la
gramática, entendida ésta en su sentido más amplio. Toda ley tiene una
significación y un alcance que no son dados por la imaginación arbitraria del
intérprete, sino que se nos revelan mediante el examen imparcial del texto.

Después de esta investigación filológica, se impone el trabajo lógico, porque

ninguna disposición legal está aislada de las demás. Cada Artículo de la ley se
sitúa dentro de un Capítulo, y éste dentro de un Título, y éste dentro de un
Libro: su valor depende, también, de su situación sistemática. Es preciso, pues,
interpretar la ley según sus valores lingüísticos, pero siempre situándolos dentro
del conjunto del sistema. Esta labor de comprensión de un precepto en relación
con todos los ,que con él se articulan lógicamente, se denomina interpretación
lógico-sistemática.

Llevados por su apego al texto, algunos miembros de la escuela de la exégesis

afirmaban que era preciso distinguir la interpretación lógica de la sistemática.
La primera cuidaría solamente del valor lógico de las palabras, haciendo
abstracción de su posición de cada grupo de normas dentro del conjunto
general del ordenamiento jurídico. La interpretación sistemática vendría en un
segundo momento, o mejor, en un tercer momento; para disipar las posibles
dudas que, después de la exégesis gramatical y lógica, quedaren sin resolver.

Con el tiempo se fue viendo la imposibilidad de separar estos dos órdenes de

investigaciones -la lógica y la sistemática-. Interpretar lógicamente un texto
jurídico es situarlo en el sistema general del ordenamiento jurídico. No deben
desconectarse la interpretación lógica y la sistemática; se trata de aspectos de
una misma labor de orden lógico, puesto que las normas jurídicas han de ser
consideradas orgánicamente, pues dependen unas de las otras y se exigen
mutuamente a través de un nexo que la ratio iuris explica y determina.

Según la escuela de la exégesis solamente gracias a la interpretación lógica y

gramatical el jurista podía cumplir con su primordial deber de aplicador de la
ley en conformidad con la intención original el legislador. Tal es el lema que
caracteriza a la escuela. La determinación de la intención del legislador pasó a
ser un imperativo de orden jurídico y político, puesto que, en virtud de un
rígido y desmedido apego al principio constitucional de la división de poderes
(principio que constituyó una de las apoyaturas maestras del
constitucionalismo liberal), se llegaba al extremo de afirmar que "si el
intérprete substituye la interpretación del legislador por la suya propia, el juez
estará invalidando la esfera de competencia del órgano legislativo".
No cabe duda que, después de la elaboración y promulgación del Código, esta
rígida concepción podía prevalecer sin grandes dificultades, dada la
correspondencia que durante algunas décadas se mantuvo entre las
estructuras sociales y el contenido de las normas. En líneas generales, mientras
no hubo cambios sensibles en las relaciones sociales, la supuesta intención del
legislador coincidía con la intención del juez, es decir, con lo que éste
consideraba justo en el acto de aplicar la norma en función de sus estrictos
valores gramaticales y lógicos.

Debe tenerse en cuenta, además, que, en este contexto de interpretación

gramatical y lógica, se mantuvieron antiguos legados de Hermenéutica
Jurídica representados, por viejos brocardos que todavía tienen hoy su puesto
en el foro, como es el que señala que la norma favorable debe ser interpretada
extensivamente, y de manera estricta la que impone penas o restringe
derechos, con lo que se atenuaba en cierto modo los males de una actitud
puramente formalista.

La distinción entre interpretación extensiva e interpretación estricta (de mayor

alcance ésta en el campo del Derecho Penal y en la aplicación de normas de
carácter excepcional) sirvió, en realidad, "de instrumento técnico para permitir
la adecuación de las normas a las relaciones sociales, en función de una tabla
de valores dominantes. Considerando que una ley superada por los hechos era
de estricta interpretación, se limitaba la incidencia de la misma y, por otra
parte, mediante la interpretación extensiva, se abría camino para llenar un
vacío de la legislación. Esto se daba, sobre todo, cuando no había posibilidad
de recurrir a la analogía.

" Con todo, era inevitable que se hiciera perentoria la necesidad de nuevas
formas de comprensión del Derecho, puesto que, con el paso del tiempo, se
operaba un cambio en los usos y costumbres en el- que pesaba notablemente
el influjo de la ciencia y de la técnica. Este paso a nuevas formas de
interpretación jurídica no se verificó ex abrupto, sino que obedeció a una
elaboración gradual, como es propio de la experiencia jurídica.

La interpretación histórica y la interpretación evolutiva

Hay que tener presente que cuando fue promulgado el Código de Napoleón,
Francia era un país eminentemente agrícola y que Inglaterra contemplaba los
primeros pasos de la mecanización indispensable para el capitalismo industrial.
Fue en el decurso del siglo pasado cuando se operó la revolución técnica a
través de los grandes inventos en el campo de la Física y en el de la Química y
de sus aplicaciones prácticas, sobre todo a través de la utilización de la fuerza
del vapor y, después, de la electricidad. Con estos cambios en el sistema de
producción y las transformaciones consiguientes, se alteró profundamente la
vida social en varios países.

En estas circunstancias se produjo un explicable desajuste entre la ley,

codificada a principios del siglo pasado, y la vida con sus nuevas facetas y sus
nuevas tendencias. Las pretensiones de "plenitud legal" de la escuela de la
exégesis aparecían como excesivamente pretenciosas. Continuamente surgían
problemas que los legisladores del Código no se habían planteado y ni siquiera
habían pensado en ellos. Por más que los intérpretes se esforzasen por extraer
de los textos una solución adaptada a la vida social, ésta siempre presentaba
un ámbito que aquellos no cubrían. En estas circunstancias, se hizo necesario
pensar en otras formas de adecuación de la ley a la existencia concreta.

Fue especialmente bajo la inspiración de la escuela histórica de Savigny que

surgió otro camino: el de la llamada interpretación histórica. Se afirmaba que
la ley constituía una realidad histórica (una realidad cultural, diríamos
empleando la terminología actual) que evolucionaba a lo largo del tiempo.
Una ley nace obedeciendo a determinadas aspiraciones de la sociedad,
interpretadas por los que las elaboran, pero su significado no es inmutable.
Una vez hecha la ley, ésta no queda adscrita a sus motivos originarios, sino que
debe acompasarse a las vicisitudes sociales; Resulta indispensable estudiar las
fuentes inspiradoras de la emanación de la ley para ver cuales son las
intenciones del legislador, pero también para ajustarlas a las situaciones que se
van produciendo.

No basta, pues, descubrir la intención del legislador a través de los trabajos

legislativos previos -que constituyen la mera historia externa del texto- sino
que es preciso descubrir cual hubiera sido la intención del legislador y su
decisión si, en su tiempo, se hubiese encontrado con los fenómenos que los
intérpretes tienen actualmente ante sí: ¿Qué habría decidido el legislador si, en
su época, hubieren existido tales o cuales hechos que hoy constituyen una
realidad indeclinable de nuestra vida social?

Fue entre los pandectistas alemanes donde surgió, por primera vez, la
comprensión progresiva. Se llama "pandectistas" a los juristas del área
germánica que, a lo largo de la segunda mitad del siglo pasado. elaboraron
una poderosa Técnica o Dogmática Jurídica tomando como base el "Derecho
Romano actual" vigente en Alemania (pues, como ya hemos dicho, .esta
nación no ha tenido su Código Civil hasta el siglo xx). La calificación de
"pandectistas" resulta del hecho de que, en esta labor analítica y sistemática,
los juristas alemanes trabajaron creadoramente sobre las enseñanzas del
Digesto o Pandectas que, como es. sabido, es fruto de la labor legislativa de
Justiniano sobre la base de textos jurídicos romanos anteriores.

Hasta cierto punto, hay una relativa correspondencia entre la escuela de los
pandectistas en Alemania y la escuela de la exégesis en Francia, en lo que se
refiere al primado de la norma legal y a las técnicas de su interpretación. A
causa de la inexistencia de un Código Civil, los juristas alemanes se mostraron
menos "Iegalistas", prestando más atención a los usos y costumbres y aceptando
una interpretación más elástica del texto legal.

Fue el pandectista Windscheid el que planteó el problema de la interpretación

~n términos de intención posible del legislador, centrada no en el tiempo en
que este realizó su labor, sino en aquel en el que lo sitúa él intérprete. De esta
forma, aunque los estudios históricos muestren que el legislador pretendió
alcanzar X, es lícito al juez admitir, en virtud de hechos ocurridos con
posterioridad, un objetivo Y y dar su interpretación en función de este objetivo,
pues como dice otro pandectista puede suceder que la ley sea más sabia que el
legislador.

Esta manera de situar el proceso hermenéutico tuvo, en Francia, un ilustre

representante en Gabriel Saleilles que precisó los contornos de la teoría de la
interpretación histórico-evolutiva. Según esta teoría, una norma legal, una vez
emanada del legislador, se desprende de la persona del mismo de igual
manera que una criatura se libra del vientre materno. Pasa a tener vida
propia, recibiendo influencias del medio ambiente; lo cual importa una
transformación de su significación. Saleilles pretende ir má allá del Código Civil
mediante su exégesis evolutiva, gracias al poder que el juez tiene de combinar,
de manera autónoma, diversos textos legales e integrarlos para atender a los
nuevos hechos que puedan surgir.

¿Qué sucede cuando el texto legal es de tal orden que no permite esta labor de
continuo trabajo de adaptación de las palabras a las nuevas realidades y a las
nuevas exigencias? La elasticidad de un texto tiene un límite, más allá del cual
comienza el artificio de la interpretación, confiriendo a los términos una
significación que en rigor no les corresponde. Veremos cómo se procuró superar
este punto crítico. Ahora creemos oportuno, observar que tanto en la teoría
lógico-sistemática como en la histórico-evolutiva, el intérprete siempre se
situaba en el ámbito de la ley, no admitiendose una interpretación creadora al
margen de la ley o en despecho de la misma.
La escuela de la libre investigación del Derecho y el Derecho libre

Intentando superar las deficiencias de la interpretación histórico-evolutiva, se

elaboraron, a partir de las últimas décadas del siglo pasado, nuevas teorías
hermenéuticas. En Francia apareció un movimiento que nada tiene de
revolucionario si se tiene en cuenta que Francois Gény no es un innovador en el
sentido revolucionario del término, sino que, por el contrario, es un constructor
equilibrado que va abriendo nuevos caminos que considera han de ser
recorridos. Se debe a F. Gény el movimiento llamado de la libre recherche, de
la investigación libre. Lo interesante en la obra de Gény es que ha querido
conciliar ciertas posiciones clásicas de la escuela de la exégesis con las
necesidades del mundo contemporáneo. Así, por ejemplo discrepa de la tesis de
Windscheid y de olros de pretender descUbrir una posible intención del
legislador en el supuesto teórico de que éste estuviese viviendo en el mundo
contemporáneo. Dice Gény que el intérprete debe mantenerse fiel a la
intención que tuvo el legislador al dar la ley. Según Gény ésta sólo tiene una
intención, que es la que dio origen a su aparición. No se debe deformar la ley,
sino que, por el contrario, se debe reproducir la intención que el legislador tuvo
en el momento de su decisión. Una vez comprobado que la ley en su pureza
originaria no corresponde ya a los hechos posteriores, es preciso reconocer lisa y
llanamente que existen lagunas en la obra legislativa y procurar colmarlas por
otros medios.

Vemos que, en un primer momento, Gény' se adhiere a la pureza de la escuela

de la exégesis; pero, acto seguido, se libera del apego a la ley para atribuir al
juez una cierta independencia frente al texto de la ley. Cuando ésta,
interpretada en toda su pureza originaria, no permite una solución, el juez ha
de buscar en la costumbre y en la analogía los medios adecuados para resolver
el caso concreto. Por donde puede verse que ya Gény discordaba de la clásica
enseñanza de Aubry -autor, conjuntamente con Rau, del más límpido Tratado
de Derecho Civil francés del siglo pasado- que afirmaba que, aun a través de
la aplicación amplia de sus principios inspiradores y del desenvolvimiento
completo de sus consecuencias, ,la ley, en su letra y en su espíritu, es siempre la
ley, tal como ha sido la divisa de los profesores del Código de Napoleón.

La revalorización de la costumbre como fuente complementaria del Derecho

Civil es debida en gran parte a los escritos de Gény. Pero éste no se limita a
enaltecer el valor de la costumbre; porque sucede no pocas veces que faltan
también al intérprete los recursos del Derecho consuetudinario. Cuando la ley
permanece muda y no existe proceso consuetudinario, ¿cómo debe actuar el
juez? Todos sabemos que el juez no puede dejar de dictar sentencia. Nuestro
Código Civil dice claramente que "los jueces y los tribunales tienen el deber
inexcusable de resolver en todo caso los asuntos que conozcan, ateniéndose al
sistema de fuentes establecido" (art. 1, 7). Si la ley no puede ser interpretada en
su sentido originario y los hechos y acontecimientos de la vida son nuevos, ¿cuál
es el camino que debe seguir el juez? En este punto, Gény declara que el
magistrado debe entregarse a una labor científica, a la libre- investigación del
Derecho, tomando como base la observación de los hechos sociales.

No se trata, como estamos viendo, de determinar una norma jurídica ya

escrita que, por analogía, pueda ser invocada, sino que, por el contrario, lo que
se pretende es descubrir, a través de la investigación científica de los hechos
sociales, la norma jurídica adecuada. Cada fenómeno social, dice Gény,
comporta en sí mismo y en su propio desenvolvimiento, la razón de ser de su
norma. Lo social contiene en sus entrañas el esbozo de la solución jurídica que
le es propia. La norma jurídica no es algo arbitrario, impuesto por el legislador,
sino que, por el contrario, es algo que obedece a una ratio iuris, a una razón
natural de las cosas. La naturaleza de las cosas implica la apreciación de varios
elementos (demográficos, económicos, históricos, morales, religiosos, etc.) El
jurista, cuando la laguna es evidente, se transforma en un investigador del
Derecho a fin de determinar la norma propia que concierne al caso concreto,
en conformidad con el orden general de los hechos.

Según Gény, el Derecho está formado por dos elementos fundamentales: lo

dado y no construido. Lo dado es aquello que no ha sido creado por el
legislador, sino que es elaborado por la propia existencia humana en su flujo
natural. Cada obra legislativa está condicionada por una serie de factores que
se imponen al legislador y al intérprete. Son condiciones económicas,
mesológicas, históricas, culturales, demográficas, raciales, etc., que orientan, en
cierto modo, el trabajo científico de los que elaboran un texto o lo interpretan.

Valiéndose de los datos ofrecidos por la naturaleza y por la experiencia social,

es como el jurista construye su estructura de normas. En el Derecho hay una
base previa de datos y presupuestos (le donné) y una parte de construcción
lógica y artística que subordina los hechos a un orden de fines (le construit).

Entre los presupuestos que condicionan la construcción normativa, nos dirá

Gény en su obra Ciencia y Técnica en el Derecho Privado Positivo, están
también los valores del "irreductible Derecho Natural".

La teoría de Gény señala límites claros a la investigación científica del hecho

social: el jurista, al realizar su investigación, ha de tener siempre presente que
las leyes existentes son balizas o mojones que señalan el campo de su trabajo.
La fórmula de Gény es ésta: más allá del Código Civil, pero a' ttavés del Código
Civil. Según Gény -que es una de las glorias de la jurisprudencia francesa
contemporánea-, el trabajo de investigación implica una innovación en la
medida en que integra o completa el sistema existente, pero sin alterar su
significado fundamental.

Cada ordenamiento jurídico tiene su propia lógica interna. No es posible llegar

a una conclusión científica de naturaleza colectivista e insertarla en un sistema
que obedezca a principios individualistas. En su obra de construcción
sistemática, el jurista debe ajustarse a la índole del sistema positivo en vigor,
pues no tiene la plena libertad de investigación propia del sociólogo, pero sí
tiene la libertad de investigación destinada a elaborar normas compatibles con
el ordenamiento jurídico que, en su forma y en su fondo, estén acordes con
éste.
La contribución de Gény alcanzó una inmensa repercusión en varios países,
favorecida por la coincidencia con un proceso paralelo en el mundo cultural
alemán, especialmente a través de una investigación muy profunda referente
al tema de la existencia o inexistencia de lagunas en el Derecho Positivo.

A lo largo del siglo pasado, algunos juristas alemanes se habían opuesto al

rigorismo de la tesis que afirmaba que, en el acto de interpretar la ley, el juez
debía subordinarse mecánicamente a los dictámenes de la misma. Varios
autores habían hablado de la necesidad de comprobar el elemento teleológico
o finalístico para interpretar el Derecho con cierta autonomía y objetividad.

Pero dejando aparte estos antecedentes, es preciso tener presente que la obra
de Zitelmann, titulada Las lagunas del Derecho, constituye un momento
fundamental en la historia de la interpretación del Derecho según las nuevas
tendencias en Alemania. Este trabajo, de extraordinaria penetración científica,
asentó la tesis de que no existe plenitud en la legislación positiva, puesto que,
por más que el legislador se esfuerce en perfeccionar su labor, siempre hay un
sector que no es regulado por la ley.

En la obra de Zitelmann se prueba la existencia de lagunas en la legislación,

pero también se reconoce que el Derecho entendido como ordenamiento
nunca puede tener lagunas. ¿Cómo conciliar estas dos afirmaciones al parecer
contradictorias y que, en la actualidad, son dos aforismos jurídicos? Nuestro
legislador obliga a los jueces y tribunales a "resolver en todo caso los asuntos
que conozcan". Lo cual implica que, en contra de la actitud que hemos visto en
la escuela de la exégesis, el Derecho no puede confundirse con la ley. Ésta es
instrumento de revelación del Derecho, el más técnico, el más alto, pero
instrumento que presenta imperfecciones, puesto que no prevé todo lo que la
vida social ofrece en su desenvolvimiento histórico. La ley tiene lagunas,
ciertamente, pero el Derecho interpretado como ordenamiento de la vida no
puede tener lagunas, puesto que habrá que encontrar siempre una solución
para todos y cada uno de los conflictos de intereses. La obra de Zitelmann
aconsejaba que se buscasen, fuera de la ley, medios y modos técnicos para
llenar las lagunas que, se fueren descubriendo. Y seguía este camino con un
talante análogo al de la cautela y el equilibrio que caracterizan la obra de
Gény. Un paso más nos lo presenta la obra de Eugen Ehrlich. Puede decirse
que, a pesar de algunas manifestaciones iniciales que pecaban por exceso,
Ehrlich se mantuvo en una línea de relativo equilibrio al instaurar una
corriente hermenéutica que, con la denominación de libre investigación del
Derecho (freies Recht), iba a tener una gran resonancia. El pensamiento de
Ehrlich se desenvolvió en el sentido de una comprensión sociológica del
Derecho. Tuvo profunda repercusión su tesis de que el juez está facultado para
establecer libremente su propia solución (con base en estudios sociológicos,
como es obvio) siempre que de los textos legales no sea posible inferir una
solución que, de una manera adecuada y justa, corresponda efectivamente al
caso de que se trate. La exigencia de un Derecho justo, postulada por el gran
renovador de la Filosofía del Derecho contemporánea, Rudolf Stammler, abría
camino a la actividad creadora del intérprete, liberado del tener que recurrir
siempre a la interpretación extensiva o a la analogía, incluso cuando aparecían
incompatibles la norma y el hecho. Esta tesis logró tener su consagración en el
famoso arto 1 del Código Civil suizo.

Una orientación ciertamente audaz fue la de Hermann Kantorowicz que, en

1906, publicó una obra polémica titulada La lucha por la Ciencia del Derecho
con el significativo seudónimo de Gneus Flavius, el escriba y después tribuno
romano a quien Pomponio atribuyó el hecho de haber sustraído las leyes de las
actiones, o formulario judicial -cuyo conocimiento había estado reservado,
hasta entonces, exclusivamente a los pontífices-, para darlas a conocer al
pueblo.

Para Kantorowicz haya o no ley que rija el caso, pertenece al juez juzgar según
los dictámenes de la ciencia y de su conciencia, debiendo, por consiguiente,
estar preparado para una misión tan delicada. Lo que debe prevalecer es el
derecho justo, tanto en el caso de falta de previsión legal (praeter legem)
como en el caso de que esté en contra de la ley (contra legem).
Si así fuese, a pesar de todas las cautelas con que Kantorowicz rodea, técnica y
éticamente, la selección de los magistrados y su actuación, ¿a qué se reduciría
la seguridad jurídica? ¿Puede admitirse la tesis de un juicio realizado a
despecho de la ley? Creemos que el Derecho no puede prescindir de su
estructura formal, ni de su función normativa o teleológica; la certeza y la
seguridad jurídicas exigen que la conducta humana, objeto de la norma
jurídica, c;e hal1e calificada de antemano por ésta.

Según los seguidores del Derecho libre, el juez viene a ser un legislador dentro
de un minúsculo ámbito, el ámbito del caso concreto. Así como el legislador da
la norma genérica que deberá abrazar todos los casos futuros que se refieran a
la materia regulada, así también ha de corresponder al juez legislar no sólo por
equidad, sino también por motivos de orden científico, cuando no exista ley
apropiada al caso específico. La conclusión que se desprende es clara: sumisión
plena al libre albedrío del intérprete.

El Derecho libre, que todavía se debate y se discute, fue, como dice Max Ascoli,
"un ventarrón que asoló los dominios de la jurisprudencia". Lo que se buscaba
era anteponer el valor del caso concreto -a la previsión racional de la
generalidad de los casos. No se puede afirmar que, hoy día, la cuestión esté ya
superada: hay quienes sustentan que la ley es ley y que debe ser interpretada
según su fuerza lógica, mientras que otros pretenden transformar la ley en
mera baliza que amojone la andadura de la libertad del intérprete.

Comprensión actual del problema hermenéutico

Interpretar una ley supone comprenderla previamente en la plenitud de sus

fines sociales y, de este modo, determinar el sentido de cada una de sus
disposiciones. Solamente así la ley es aplicable a todos los casos que
corresponden a aquellos objetivos.
Como puede verse, el primer cuidado del hermeneuta contemporáneo consiste
en saber cual es la finalidad social de la ley en su totalidad, puesto que el fin es
lo que posibilita la penetración en la estructura de sus significaciones
particulares. Se pretende alcanzar, siempre a la luz de los objetivos propuestos,
una correlación coherente entre "el todo de la ley, y "las partes" representadas
por sus artículos y preceptos.

. La teoría de la interpretación que prevaleció hasta hace pocos años

comenzaba por el análisis de cada precepto para, paulatinamente, irlos
reuniendo y obtener el sentido global de la ley. Es preciso reconocer que el
proceso interpretativo no obedece a esta ascensión mecánica de las partes al
todo, sino que representa una forma de captación del valor de las partes
inserto en la estructura de la ley, inseparable, a su vez, de la estructura del
sistema y del ordenamiento. Es lo que se podría denominar Hermenéutica
estructural.

Teixeira de Freitas, inspirándose en las enseñanzas de Savigny, hacía notar, a

mediados del siglo pasado, que basta el cambio de lugar de una disposición
dentro del cuerpo legal al que pertenece para que se altere su significado. Con
el tiempo, esta enseñanza, en un principio de alcance lógico-formal, pasó a
adquirir importancia decisiva, ligándose a la substancia de la ley, que adquiere
su significado por razón de sus fines.

La comprensión finalística de la ley, es decir, la interpretación teleológica ha

venido afirmándose a partir de las contribuciones fundamentales de Ihering,
sobre todo en su obra El fin del Derecho. Actualmente, después de los estudios
de la teoría del valor y de la cultura, disponemos de un conocimiento más
seguro acerca de la estructura de las normas jurídicas, acerca del papel que en
ellas juega el valor: el fin que Ihering reducía a una forma de interés, es visto
más bien como el sentido del valor reconocido racionalmente como motivo
determinante de la acción.
El fin de la leyes siempre un valor cuya preservación y actualización han de ser
tenidas en cuenta por el legislador en orden a garantizarlo, dotándolo de
sanciones, y en orden a impedir que se dé un antivalor. Puesto que los valores
no se explican según nexos de causalidad, sólo pueden ser objeto de un proceso
de comprensión que se realiza mediante el contraste de las partes con el todo y
viceversa, iluminándose y esclareciéndose recíprocamente como es propio de
cualquier estructura social.
.
Nada más erróneo que, una vez promulgada la ley, tomar uno de sus artículos
y aplicarlo aisladamente sin tener en cuenta su papel y función en el contexto
del cuerpo legal al que pertenece. Sería precipitado e ingenuo pretender
comprender una ley sin el estudio de sus preceptos, con sólo una base sumaria
de su contenido.

Estas consideraciones iniciales se orientan a poner de relieve los siguientes

puntos esenciales:

a) Toda interpretación jurídica es de naturaleza teleológica (finalística)

fundada en la consistencia axiológica (valorativa) del Derecho.
b) Toda interpretación jurídica ha de darse en el seno de una estructura de
significaciones y no de forma aislada".
c) Cada precepto comporta la significación de algo que está situado en la
totalidad del ordenamiento jurídico.

De esta comprensión estructural del problema resulta, en primer lugar, que la

labor del intérprete no puede reducirse a una pasiva adaptación de un texto,
sino que supone un trabajo constructivo de naturaleza axiológica, que no
solamente capte el significado del precepto relacionándolo con otros .de la ley,
sino que tenga presentes también los preceptos de la misma especie contenidos
en otras leyes: la sistemática jurídica, además de ser lógico-formal (como se
afirmaba antes), es también axiológica, valorativa.
No se puede negar el carácter creador de la Hermenéutica Jurídica en este
arduo y paciente trabajo de cotejo de Ios diversos enunciados lógicos y
axiológicos a fin de llegar a captar la significación real de la ley; tanto más
cuanto que este cotejo no opera en el vacío, sino que se hace posible mediante
una continuada labor de contraste en el plano de los hechos que son objeto de
valoración.

Mejor que cualquier autor, Emilio Betti supo dar realce al papel de la
interpretación jurídica distinguiéndola cuidadosamente de otras formas de
interrretación, tales como la histórica, la literaria o la musical. El intérprete del
Derecho, de acuerdo con las demostraciones convincentes de Betti, no ha de
quedar preso por el texto como en el caso del historiador de hechos pasados, y
tiene más libertad que la que tiene el pianista delante de la partitura. Si bien
el ejecutor de una obra de Beethoven puede dar a la pieza musical su propia
interpretación a través de los valores de su subjetividad, la música no puede
dejar de ser de Beethoven. En el campo jurídico, el intérprete puede avanzar
más dando a la 'ley una significación no prevista e incluso totalmente diversa a
la esperada o querida por el legislador, en virtud de su correlación con otras
disposiciones o de la comprensión de la misma ley realizada a la luz de nuevas
valoraciones que emergen a lo largo del proceso histórico.

Pero no solamente destaca, en nuestra época, la naturaleza creadora del

proceso hermeneutico-jurídico, sino también su carácter unitario. No se admite
que se deba partir del análisis gramatical del texto para progresivamente
llegar a su comprensión sistemática, lógica y axiológica. Se aduce, con razón,
que estas investigaciones mutuamente se implican ya desde el principio y
recíprocamente se exigen. En el plano lingüístico, desde Saussure no se tiene ya
una comprensión analítica o asociativa del lenguaje, que puede ser entendida
de manera estructural en relación con las estructuras y mutaciones sociales.

Admitido este carácter unitario y estructural de la interpretación jurídica, no

nos parece que tenga razón Betti cuando excluye que pueda hablarse de una
interpretación gramatical o de una interpretación lógica, condenando también
la distinción entre interpretación extensiva e interpretación estricta: según su
modo de ver las cosas, la interpretación sólo puede ser una y concreta. Tal vez
se trate de una cuestión de índole más bien terminológica. Si se afirma que la
interpretación gramatical, la lógica y la sistemática no pueden decimos, cada
una por separado, lo que significa el Derecho, estamos plenamente de
acuerdo; pero no creemos que la necesidad de .la unidad nos impida apreciar,
por ejemplo, un texto a la luz de sus valores gramaticales: lo esencial radica en
que se tenga presente la conexión de aquellas interpretaciones entendidas
como simples momentos del proceso interpretativo global que, en sí, es uno y
concreto.

Por otro lado, no nos parece carente de sentido la distinción entre

interpretación extensiva e interpretación estricta, por mucho que se alegue que
el hermeneuta sólo puede extraer el significado que tiene la ley, sin restringirlo
y sin ampliarlo. Lo que se llama interpretación extensiva es exactamente el
resultado del trabajo creador del intérprete al añadir algo nuevo a lo que, en
rigor, la ley debiera normalmente enunciar teniendo presente las nuevas
circunstancias, siempre que la elasticidad del texto normativo permita llevar a
cabo la añadidura. De esta suerte, gracias a un trabajo de extensión, se revela
algo que estaba implícito en el precepto, sin quiebra alguna de su estructura.
En lo referente a la interpretación restrictiva tenemos el fenómeno contrario
cuando el intérprete, limitando la incidencia de la norma, impide que dicha
norma produzca efectos dañosos.

Analizando bien el problema vemos que en el fondo, las llamadas

interpretaciones extensiva y estricta se refieren más a la aplicación del Derecho
que a su interpretación. Son formas prudentes de corrección de deficiencias y
de excesos de las normas legales, sin que llegue a adoptarse la tesis extremosa
de la interpretación contra legem a no ser que el conjunto de hechos y de
exigencias sociales que se han ido acumulando esté en abierta y permanente
oposición con un texto empobrecido y anticuado. La Ciencia del Derecho
contemporánea no se dejó seducir por el canto de sirena del Derecho libre,
prefiriendo, en líneas generales, las imperfecciones de un Derecho
predeterminado al riesgo de un Derecho que sería determinado, en cada caso,
por el juez. Prevaleció el valor de certeza -que es hermana gemela de la
seguridad-; aunque sin excluir, de manera absoluta, que pueda recusarse la
aplicación de una ley caída en evidente desuso.
Pero si la Hermenéutica Jurídica actual no consagra las tesis extremosas del
Derecho libre sí desenvuelve en cambio, de fl1anera más orgánica la
comprensión histórico-evolutiva, configurando a la norma jurídica, como
hemos mostrado últimamente, en términos:

a) Un modelo operativo de una clase o tipo de organización o de

comportamientos posibles.
b) Que debe ser interpretado dentro del conjunto del ordenamiento jurídico.
c) Implicando la apreciación de hechos y valores que originariamente lo
constituirían.
d) Y también en función de los hechos y valores que posteriormente aparezcan.

El significado concreto de la norma debe resultar de esta doble visión -

retrospectiva y prospectiva- de la misma, reconociendo al intérprete un papel
positivo y creador a lo largo del proceso hermenéutico. Esto adquiere mayor
realce cuando se advierte la existencia de lagunas en el sistema legal,
haciéndose preciso colmarlas mediante diversos procesos de integración
normativa que serán objeto de estudio en el capítulo siguiente.
19
Interpretación y aplicación del
Derecho

______________________________________
SUMARIO:
Distinciones preliminares.
Analogía e interpretación extensiva.
La equidad.
Naturaleza lógica de la aplicación del Derecho.
----------------------------------------------------------------

Distinciones preliminares

Interpretación, integración y aplicación son tres términos técnicos que

corresponden a tres conceptos distintos que, a veces, se confunden a causa de
su íntima correlación. Como hemos visto reiteradamente', el Derecho es
siempre una prescripción y un imperativo y no una simple indicación que
pueda ser o no atendida de acuerdo con el exclusivo criterio de los interesados.
El Derecho existe para ser obedecido, es decir, para ser aplicado. Todos, en
nuestra vida común, aplicamos el Derecho. Ningún contrato se realiza sin que
alguna forma de juridicidad se aplique a las relaciones humanas.

El término aplicación del Derecho se reserva a la forma de aplicación hecha en

virtud de la competencia de que se halla investido un órgano o una autoridad.
El juez aplica el Derecho en cuanto obra no como un hombre .cualquiera, sino
como partícipe del poder judicial. Lo mismo acontece con el administrador. La
aplicación del Derecho es la imposición de una directriz como derivación de la
competencia legal.

Para aplicar el Derecho, el órgano del Estado necesita, antes, interpretarlo. La

aplicación es un modo de ejercicio que está condicionado por una elección
previa, de naturaleza axiológica, entre varias interpretaciones posibles.
Previamente a la aplicación ha de haber interpretación, incluso en el caso de
que la norma legal sea clara, pues la claridad sólo puede ser reconocida
gracias al acto interpretativo. Además, es obvio que solamente aplica bien el
Derecho quien lo interpreta bien.
Por otro lado, si reconocemos que la ley tiene lagunas, reconocemos también la
necesidad de llenar tales vacíos a fin de que pueda darse siempre una
respuesta jurídica, favorable o desfavorable, a quien se encuentre en las
situaciones no previstas por la ley. Este proceso de llenar las lagunas se llama
integración del Derecho y a él hicimos alusión cuando nos referimos a la
disposición del Título Preliminar del Código Civil en virtud del cual se
procederá a la aplicad6n analógica de las normas cuando éstas no contemplen
un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie
identidad de razón (art. 4, 1).

Analogía e interpretación extensiva

Es indispensable lograr una noción clara de lo que es la analogía, la cual ejerce

un papel que ya fue puesto de relieve por los miembros de la escuela de la
exégesis y que, día a día, crece en importancia práctica.

La analogía responde al principio de que el Derecho es un sistema de fines.

Mediante el proceso analógico extenderemos a un caso no previsto por la
norma lo que el legislador previó para otro semejante; tal proceso supone
siempre bna igualdad en las razones que justifican la aplicación de la
normativa jurídica en uno y otro caso. Si el sistema jurídico constituye un todo
que obedece a determinadas finalidades fundamentales, es preciso presuponer
que, habiendo identidad de razón jurídica en los casos análogos, haya también
identidad de disposición o precepto jurídico, de acuerdo con la vetusta y
siempre nueva enseñanza: ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositió. Por
consiguiente, cuando recurrimos a la analogía extendiendo la respuesta dada
por el ordenamiento a un caso particular previsto a otro caso semejante no
previsto; estamos obedeciendo al orden lógico substancial del sistema, a su
razón intrínseca.

Si, por ejemplo, un caso reúne los elementos, a, b, e, y d y surge otro caso con
estos elementos junto con un quinto elemento más, el f, es de suponer que,
siendo idéntica la razón jurídica de los dos casos, idéntica hubiera sido la norma
jurídica en la hipótesis de que el legislador hubiere previsto el segundo caso,
siempre que la añadidura f no represente una nota esencial diferenciadora. Es
preciso actuar con mucha cautela al aplicar la analogía, porque dos especies
jurídicas pueden coincidir en la mayoría de sus notas características, pero
diferenciarse en una que puede alterar completamente su configuración
jurídica. Como la teoría tridimensional lo demuestra, esta nota diferencial
puede resulta tanto de - una particularidad fáctica como de' una específica
comprensión valorativa: el empleo de la analogía, en ambos casos, no tendría
razón de ser. Ya advertían, con mucha sabiduría, los romanos que minima
differentia Jacti maximas inducit consequentias iuris. Esta advertencia no la
tienen en cuenta aquellos abogados inexpertos y osados que aplican
precipitadamente a un caso que reviste características particulares una
solución normativa válida para hipótesis aparentemente análogas, no
advirtiendo que una pequeña diferencia fáctica puede implicar, a veces,
grandes diferencias en el plano jurídico.

La analogía no se reduce a un mero proceso lógico-formal, sino que se inserta

en el proceso axiológico y teleológico del sistema normativo, no solamente
como consecuencia formal de semejanzas entre un caso particular y otro, sino
en virtud de algo más profundo ligado a la estructura de la experiencia
jurídica.
Por otra parte, no debe confundirse la analogía con la interpretación extensiva
a pesar de que, como ya quedó dicho, ésta representa, hasta cierto punto, una
forma de integración. La doctrina ha vacilado en la exposición de los criterios
distintivos entre una y otra. Nos parece que tienen razón los que no apuntan a
una diferencia cualitativa entre ellas, sino a una diferencia de grado o de
momento en el proceso de integración sistemática.

Es interesante tener presente que, según una distinción propuesta por

Carnelutti, hay una integración del ordenamiento que se realiza por los medios
que posee el ordenamiento (autointegración) y otra integración que se vale de
recursos obtenidos fuera del mismo (heterointegración). Esta segunda hipótesis
se daría, por ejemplo, en el caso de que el juez llenase una laguna de la ley
española aplicando una norma extraída de un sistema jurídico extranjero. Se
trata, como puede verse, de una distinción de carácter formal y de alcance
relativo.

Volviendo a la raíz de nuestro tema, podemos decir que el reconocimiento de

la existencia de una laguna en la leyes presupuesto necesario para que pueda
darse el proceso analógico. En la interpretación extensiva, por el contrario, se
parte de la admisión de la existencia de la norma y se extiende su aplicación al
caso que está más allá de aquel al que usualmente se aplica. Ésta es la razón
de que se diga que entre la analogía y la interpretación extensiva hay una
diferencia de grado en la amplitud del proceso integrador.

Cuando se va más allá y se afirma la existencia de una laguna, pero se niega la

existencia de una norma particular que sea aplicable por analogía, el camino
que se abre es más complejo: es el de los principios generales del Derecho, cuyo
estudio ya hemos hecho anteriormente.

A este respecto responde la distinción entre analogia legis y analogia iuris. La

primera es la analogía propiamente dicha; la segunda, a pesar de que muchos
se han esforzado por demostrar lo contrario, es el procedimiento mediante el
cual se suple una deficiencia legal con el recurso a los principios genérales del
Derecho.
Es fácil comprender que entre estos momentos de integración sistemática no
siempre es posible establecer cortes rígidos incompatibles, por otra parte, con la
dielecticidad de la experiencia jurídica. No hay duda de que no faltan al juez
medios técnicos adecuados para el cumplimiento de su noble deber de no
dejar ninguna demanda jurídica sin respuesta, según el principio de la plenitud
del ordenamiento jurídico.

Finalmente, conviene advertir que la analogía no tiene aplicación en todos los

dominios del Derecho; en principio es inadmisible cuando se trata de normas
de carácter penal y de normas que serían restrictivas de derechos o abrirían el
camino a las excepciones.

La equidad

Hemos de hacer referencia a un cuarto elemento de integración: la equidad.

Ya hemos rozado en páginas anteriores este tema, mostrando que se pueden
superar las lagunas del Derecho mediante las normas de equidad y que
mediante juicios de equidad se suavizan las conclusiones esquemáticas de la
norma genérica, al tomar en consideración las particularidades que comportan
ciertas hipótesis de la vida social.

Los romanos advertían, con razón, que muchas veces la estricta aplicación del
Derecho trae consecuencias dañosas para la justicia: summum ius, summa
iniuria. No es raro que cometa injusticia el magistrado que sigue rigurosamente
el precepto del texto legal. Hay casos en que es necesario ablandar el texto,
ablandamiento que se lleva a cabo a través de la equidad. La equidad es la
justicia amoldada a la especificidad de una situación real.
. Nuestro, Código Civil establece que "la equidad habrá de ponderarse en la
aplicación de sus normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán
descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita"
(artículo 3, 2).

En conclusión, al ser el Derecho mucho más que un mero reflejo de las

relaciones sociales, el jurista que lo trabaja y lo sirve se eleva hasta ser uno de
los nobles mentores de la convivencia 'social siempre que posea los
conocimientos adecuados y esté animado de una firme conciencia ética,
valiéndose, además, de las técnicas más apuradas de la interpretación
extensiva y de la analogía, así como de recursos más sutiles, como son los
principios generales del
Derecho y la equidad.

El Derecho como experiencia debe ser pleno; y son muchos los procedimientos a
través de los cuales el juez o el administrador realizan una integración de la ley
para alcanzar la plenitud de la vida.

Naturaleza lógica de la aplicación del Derecho

Generalmente, el problema de la aplicación del Derecho se confunde con el de

su eficacia. La llamada "aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio" se
refiere a la eficacia del Derecho según el ámbito o extensión de su incidencia y
en función de los momentos temporales vinculados a su vigencia.

¿Hasta dónde llega la eficacia del ordenamiento jurídico español? ¿Solamente

en el territorio nacional? Evidentemente, no. Ya hemos hecho notar que
vivimos en un mundo marcado por una red cada vez más compleja de
relaciones personales y materiales de naturaleza internacional. De este
intercambio de hombres y cosas resulta la necesidad de reconocer la eficacia y
la consiguiente aplicación, por parte del juez español, de preceptos jurídicos
procedentes de otros ámbitos diversos del nacional; y, también la de que
nuestras normas jurídicas tengan repercusión en otros ordenamientos jurídicos.

No es éste el lugar de disertar profundamente sobre estas cuestiones de Teoría

General del Derecho y, más específicamente, de Teoría General del Derecho
Civil y del Derecho Internacional Privado, centradas fundamentalmente en el
tema de la ley en función del espacio y del tiempo. Es tema que merece
particular atención en sus múltiples aspectos y que envuelve problemas
fundamentales, como son los de la irretroactividad de las leyes, la tutela de los
derechos adquiridos, etc.

En todo caso, aparece claro que los problemas de la eficacia del Derecho y de
su aplicación, aunque diversos, están íntimamente relacionados. En cierto
modo, lo que en sentido técnico y propio se denomina "aplicación" constituye
una forma de eficacia. Un ejemplo aclarará lo dicho. Un juez español que ha
de decidir sobre una determinada situación jurídica de unos italianos residentes
en España reconoce la eficacia de la ley personal de dichos italianos y la aplica
en España: en este caso, se concreta la eficacia de la norma italiana para que
produzca efectos en el territorio nacional. Aplicar equivale, pues, a asegurar la
eficacia de una norma jurídica.

Un problema que nos parece necesario analizar ahora es el del significado

general de los modos de aplicación del Derecho en función del principio de su
capacidad de realización y efectividad. El Derecho es "aplicado", en el sentido
vulgar de esta palabra, por todos los individuos y grupos que se valen de las
disposiciones legales para crear relaciones jurídicas, constituir sociedades, etc. La
"aplicación" reviste, además, un sentido técnico especial cuando la ejecución de
la ley se hace por deber de oficio, por una autoridad judicial o administrativa.

En todo caso, la aplicación del Derecho envuelve la adecuación de una norma

jurídica a uno o más hechos particulares, lo que plantea el delicado problema
de saber cómo se lleva a cabo la labor de confrontar una norma "abstracta" y
un hecho "concreto", a fin de concluir si hay o no adecuación de éste a aquella,
y, -consiguientemente, si es lícito o ilícito. Esta cuestión lleva a su cénit a la
actividad jurisdiccional, pues es función primordial del magistrado declarar
cual es el Derecho in concreto cuando alguien propone Una acción postulando
el reconocimiento de un interés legítimo.

Durante mucho tiempo, una comprensión formalista del Derecho juzgó posible
reducir la aplicación de la ley a la estructura de un silogismo en el que la
norma legal sería la premisa mayor, la enunciación del hecho aparecería en la
premisa menor y la decisión de la sentencia constituiría la conclusión. A la luz
de este planteamiento no faltan procesalistas imbuidos de la convicción de que
la sentencia se desenvuelve como un silogismo.

En realidad, las cosas son mucho más complejas e implican una serie de actos
de carácter lógico y axiológico, empezando por la determinación previa, entre
las varias normas -posibles, de la norma aplicable al caso y que exige, como es
obvio, una referencia preliminar al elemento fáctico. Con este punto de apoyo
inicial en el hecho en cuestión provisionalmente reconocido como tal, es posible
al juez proceder a la elección de la norma que probablemente sea aplicable al
caso descrito en la acción; al mismo tiempo, se exige el apoyo en principios
generales, sin los cuales sería imposible al magistrado elegir la norma
adecuada al caso que tiene entre manos.

Es innegable que el problema de la configuración del hecho sub iudice para

saber, por ejemplo, si se trata de un delito de difamación, de injuria o de
calumnia, implica ya una referencia a las normas que tipifican cada uno de
estos delitos. En el raciocinio del juez ni la norma viene emplazada antes, ni el
hecho se sitúa después, pues no es raro que el juez vaya de la norma al hecho y
del hecho a la norma, cotejándolos y contrastándolos repetidas veces hasta
formar su propia convicción jurídica, la raíz de su decisión.

Las doctrinas jurídicas más actuales, como son la teoría tridimensional, la teoría
de la "concreción jurídica", de Karl Engisch, Josef Esser, Karl Larenz y otros; las
actitudes de Wendel Holmes y Roscoe Pound; el neo-realismo norteamericano;
la "teoría egológica" de Carlos Cossio; el raciovitalismo de Recaséns Siches; la
teoría de la argumentación de Perelman; la comprensión integral del Derecho
de Luigi Bagolinio de Tullio Ascarelli; etc., demuestran hasta la saciedad que la
aplicación del Derecho no se reduce a una cuestión de lógica formal. Es una
cuestión compleja en la cual los factores lógicos, axiológicos y fácticos se
relacionan entre sí, según exigencias de una unidad dialéctica desarrollada al
nivel de la experiencia, a la luz de los hechos y de su prueba.

Podemos concluir que el acto de subordinación y de subsunción del hecho

respecto de la norma no es un acto reflejo y pasivo, sino un acto de
participación creadora del juez, en el que tienen parte su sensibilidad y su
tacto, su intuición y su prudencia, siendo la norma un substractum
condicionador de sus indagaciones teóricas y técnicas.

Estas consideraciones son, en líneas generales, válidas para otras formas de

aplicación del Derecho, como sucede cuando un administrador, para realizar
los fines de la administración, ha de dar ejecución a lo dispuesto en la ley.
También la "actualización de la ley" a través de resoluciones y actos
administrativos no es, reductible a una simple subordinación de la autoridad a
la directriz legal. Ésta es también valorada por él y cotejada con los hechos, no
es ajena a cierta dependencia de razones de conveniencia y de oportunidad y
está vinculada a la necesaria adecuación entre los fines de la norma y los
medios e instrumentos indispensables a su consecución.

No puede calificarse de convencional la frase de Holmes cuando advierte que

el Derecho ha sido y ha de ser, cada vez más, experiencia.
20
Planos y ámbitos del conocimiento
jurídico

____________________________________________
SUMARIO:

Ciencia del Derecho y Dogmática Jurídica. La Historia del Derecho.

La Sociología Jurídica.
La Política del Derecho.
Filosofía y Teoría General del Derecho.
Lógica Jurídica y Iuscibernética.
Otras formas del saber jurídico.
---------------------------------------------------------------------------

Ciencia del Derecho y Dogmática Jurídica

La Ciencia del Derecho estudia el fenómeno jurídico en todas sus

manifestaciones y momentos. Esta experiencia interesa a los cientificos del
Derecho no solamente cuando está perfeccionada y formalizada en leyes, sino
también a medida que se va manifestando en la sociedad y en las relaciones
de convivencia.

La Ciencia del Derecho es, por consiguiente, una ciencia compleja, que capta el
hecho jurídico desde sus manifestaciones iniciales hasta aquellas otras en que su
forma se perfecciona. Con todo, es posible circunscribir su ámbito al estudio de
las normas ya puestas y vigentes: en cuanto se destina al estudio sistemático de
las normas, ordenándolas según principios y teniendo a la vista su aplicación,
toma el nombre de Dogmática Jurídica.

La terminología empleada por los autores es muy variada. Se habla, por

ejemplo, de Jurisprudencia Técnica. Con todo, preferimos la expresión
"Dogmática Jurídica" que es, por así decirlo, la ciencia positiva del Derecho
Positivo.

¿En qué consiste propiamente el objeto de esta ciencia? ¿Se tratará de una
ciencia o, por el contrario, tendrá las características y cualidades de un arte?
¿Será algo diverso de la Ciencia del Derecho o se confundirá con la
Jurisprudencia misma?

Los autores discrepan. Hay quienes entienden que, siendo la Dogmática

Jurídica el estudio sistemático de los preceptos jurídicos, se confunde con la
Ciencia del Derecho propiamente tal; y, en este sentido, las demás
investigaciones sobre el Derecho no serían propiamente jurídicas, sino
sociológicas, morales, económicas, etc. Hay también quienes se sitúab en una
actitud opuesta a la que acabamos de señalar, afirmando una separación
total entre Ciencia del Derecho y Dogmática Jurídica. Este es el caso de Pedro
Lessa, que ha dedicado páginas muy interesantes a este tema en su libro
Estudios de Filosofía del Derecho. Para Lessa la Dogmática Jurídica no es una
ciencia, sino un arte; más todavía, una explanación de un arte. En este sentido,
afirma que la Ciencia del Derecho presenta un modo de investigación de base
inductiva, y, partiendo de los hechos sociales, busca llegar a los principios; una
vez puestos éstos y una vez conocidas las leyes generales que rigen el fenómeno
social, aparece el trabajo secundario de interpretación y de aplicación de las
normas. Esta labor: accesoria tiene, según Lessa, un carácter puramente
artístico, variable según la capacidad de aprehensión de cada estudioso, sin
llegar nunca a poseer las cualidades de estabilidad y de certeza que
caracterizan los conocimientos científicos. La Dogmática Jurídica es, en esta
perspectiva, un complemento secundario y algo accesorio respecto de la
Ciencia Jurídica, a la que correspondería la labor más noble de descubrir la
verdad, los principios y las leyes.

No concordamos con ninguna de estas dos posturas. Para nosotros, la

Dogmática Jurídica no se confunde con la Ciencia del Derecho, pero tampoco
se reduce a un simple procedimiento artístico. La Dogmática Jurídica
corresponde al momento culminante en que el jurista se eleva al plano de los
principios y conceptos generales indispensables para la interpretación,
construcción y sistematización de los preceptos e instituciones de que se
compone el ordenamiento jurídico. Como veremos al tratar de la Teoría
General del Derecho, ésta toma el nombre de Dogmática Jurídica cuando, en
el ámbito y en función de las exigencias normativas constantes del
ordenamiento, determina las estructuras lógicas de la experiencia jurídica.

El Derecho no se constituye con finalidades explicativas. El físico puede

descubrir leyes sin tener en cuenta los problemas de la acción humana, sin
preocuparse de las posibles aplicaciones de sus principios y teorías. Una de las
condiciones del progreso científico radica en el desinterés que preside sus
investigaciones. Ciertas revoluciones tienen lugar en el campo de las ciencias,
porque algunos hombres se dedican a lucubraciones y a experiencias que, en
un primer: momento, parecen absolutamente desligadas de toda aplicación al
mundo práctico y al campo de los intereses inmediatos. Con mucha razón, un
gran científico ha afirmado que el proceso de la ciencia está en razón
geométrica a su desinterés.

Pero si esto sucede en el campo de las ciencias físico-matemáticas, no ocurre lo

mismo en el de las ciencias sociales y, más concretamente, en el de las ciencias
normativas, entre las que se cuenta el Derecho. En el mundo jurídico, la
investigación mira siempre al momento de aplicación. El sociólogo podrá
estudiar el fenómeno jurídico sin preocupación alguna de orden práctico,
buscando solamente descubrir los nexos causales y las constantes que existen
entre el hecho social y el mundo jurídico. El jurista, como científico del Derecho,
nunca podrá confinar su investigación en el plano de la mera comprensión,
porque, en el mundo jurídico, la comprensión se convierte necesariamente en
normación. Toda investigación jurídica tiene un doble momento: el momento
comprensivo, es decir, de descubrimiento de relaciones constantes, de aquello
que, en general, denominamos principios, tipos y leyes, y el momento
normativo que sigue a aquél y que no tiene carácter facultativo ni
contingente.

La afirmación teorética de un principio jurídico significa un momento

condicionante de la afirmación de un principio práctico .de acción. El error o
equívoco de Pedro Lessa consiste en establecer una separación radical entre
ciencia especulativa y ciencia normativa o, mejor 9icho, en tener una
concepción un tanto estrecha de lo que sea ciencia normativa. Es preciso tener
muy en cuenta la distancia fundamental que existe entre la aplicación de las
leyes en el mundo de las ciencias físico-matemáticas y la aplicación de las
normas jurídicas. El estudioso de la anatomía, por ejemplo, analiza el cuerpo
humano y fija ciertos principios y verdades. De ahí podrá surgir una técnica -
como es la técnica operatoria- que no puede prescindir de los conocimientos
teóricos. La vinculación existente entre éstos y aquélla no importa un ligamen
de necesidad absoluta. Esto no se da en el fenómeno jurídico, porque éste no se
perfecciona mientras no surge el momento normativo. En el plano de las
ciencias físico matemáticas, la tarea científica se agota en la pura explicación;
en el ámbito jurídico, cualquier posición teórica es un momento de acción que
ha de ser desarrollada mirando a la consecución de los fines-objetivados en y
por la norma jurídica.

Vemos, pues, que, siempre, la finalidad práctica es la que conduce y orienta la

investigación jurídica. El jurista cuando interpreta un texto y extrae sus
conclusiones, coordinándolas y sistematizándolas según principios generales,
está mirando al problema de la aplicación. La Dogmática Jurídica radica
fundamentalmente en este trabajo.
¿Cuál es la razón de la denominación "Dogmática Jurídica"? ¿Cómo se explica
el empleo de esta terminología que, a primera vista, causa sorpresa? Llevados
por la apariencia verbal en el uso de la palabra "dogmática", no faltan quienes
entienden, sobre todo entre los que inician sus estudios jurídicos, que la
Dogmática implica la afectación sin discusión de las verdades jurídicas como si
se tratase de normas absolutas e infalibles. Se toma erróneamente la palabra
"dogma" como sinónimo de imposición a la inteligencia y a los valores de la
conciencia. El empleo de los términos "Dogmática Jurídica" tiene su explicación
en el siguiente hecho: para nosotros, juristas, el Código Civil o el Código Penal,
etc., son posiciones normativas de .las que hemos de partir en nuestra actividad
práctica. El civilista, por ejemplo, no puede ignorar el art. 1.216 y debe tomarlo,
junto con otras normas, como punto de partida de su trabajo. En este sentido,
.las normas jurídicas son dogmas en cuanto que su existencia no puede ser
puesta en entredicho, en cuanto son formalmente válidas. Pueden surgir
discusiones acerca de su alcance y eficacia, pero nadie podrá excusarse
alegando ignorar el .texto de la ley o alegando que éste es contrario a sus
objetivos.

El acto de legislar no es obra de juristas, ni puede serio. La función legislativa es

eminentemente política; el Derecho está implicado en ella como una de sus
consecuencias o momentos. Una vez hecha la ley, una vez revelado el Derecho
a través de la fuente legal, nos hallamos ante un documento del que no
podemos prescindir. El jurista construye un sistema lógico, teniendo como
punto de partida estas posiciones normativas que actúan en el espacio y en el
tiempo. De ahí la afirmación de los que sostienen que se trata de una labor
artística y no de un trabajo científico. Un jurista alemán, von Kirschmann, en
un libro que tuvo gran repercusión a principios del siglo pasado, sostenía que
no existe Ciencia del Derecho, porque el trabajo del jurista está condicionado
por algo que no está puesto por él, sino por otro, abrazando fines que nada
tienen de científicos y reflejando tan sólo conveniencias transitorias. Afirmaba
que bastan tres palabras innovadoras del legislador para que bibliotecas
enteras se conviertan en basura.
No estamos de acuerdo con esta idea de que el jurista, en el momento de su
investigación, no posee estabilidad científica alguna. No hay duda de que el
jurista encuentra un sistema de normas y que estas normas son "dogmas" en el
sentido más arriba indicado; pero ésta no es razón suficiente para que su
investigación sea considerada como desprovista de valor científico. Realiza la
interpretación, aplicación e integración de las normas obedeciendo a principios
lógicos a fin de que ellas puedan satisfacer las exigencias sociales sin que haya
contradicciones internas en el sistema.

Además, la regla jurídica, una vez puesta o positivada, produce efectos de

manera autónoma e incluso alcanza objetivos y finalidades que no habían sido
previstos por los que la dieron, lo cual demuestra qué la investigación del
jurista implica imaginación y creatividad. Se trata de una tarea que no tiene
la seguridad ni la certeza de los que se dedican a investigaciones de laboratorio
o a las formalizaciones matemáticas, pero tiene la certeza que corresponde a
la naturaleza y complejidad de los hechos sociales. Los juristas no tenemos que
tener la preocupación de reducir la Ciencia del Derecho a números y
cantidades. En nuestra profesión prevalecen criterios cualitativos hostiles a
números y diagramas. Ciertos juristas contemporáneos, que todo lo esperan de
la "axiomatización del Derecho", repiten, en un plano diverso y con ropaje
matemático, los antiguos yerros de la escolástica decadente, reducida a un
gratuito ejercicio verbal.

En la Ciencia jurídica hay que evitar .los males de la formalización que se

divorcia de la experiencia y los del casuismo que la pulveriza y la agosta. Nada
más pernicioso que reducir la Jurisprudencia a comentarios de leyes. Tales
comentarios nos dejan en el vestíbulo de la Dogmática Jurídica. La Ciencia del
Derecho solamente se revela como ciencia madura cuando las interpretaciones
de los artículos se completan a través de una visión unitaria de todo el sistema.

Esta es la razón por la que los grandes comentaristas, como Clóvis Bevilaqua,
antes de entrar en la apreciación particular de cada norma jurídica, cuidan de
adentrarse en los principios generales que las condicionan. Realizan así un
trabajo de Dogmática que, en cierta manera, recuerda a la Geometría. No
falta quien afirme que la Dogmática Jurídica es la Geometría de las ciencias
éticas, puesto que construimos y desdoblamos consecuencias partiendo de
determinados textos y presupuestos contenidos en las normas jurídicas, de
forma análoga a como los geómetras elaboran su ciencia partiendo de
axiomas y postulados.

La Dogmática Jurídica no se identifica con la Ciencia del Derecho, si bien

corresponde a su momento culminante, es decir, a aquél en el que el jurista,
partiendo de las reglas que están en vigor, se eleva al plano de los principios. Es
a la luz de éstos cómo la experiencia jurídica, en la unidad de sus categorías
lógicas y de sus exigencias éticas, se desenvuelve como ordenamiento jurídico.

La Historia del Derecho

Puede decirse que durante varios siglos, desde la obra fundadora de los juristas
romanos hasta el siglo pasado, la Ciencia del Derecho, entendida, sobre todo,
como Teoría Dogmática del Derecho e Dogmática Jurídica, ocupó casi
exclusivamente la esfera del saber jurídico. Decimos que ella cubrió casi todo el
campo del conocimiento jurídico porque desde la Antigüedad clásica no
faltaron intentos de adentrarse en el campo de la Historia del Derecho,
especialmente desde el punto de vista constitucional y político, como es el caso
de la Constitución de Atenas escrita por Aristóteles entre 328 y 325 a. de C.

Si bien en la primera mitad del siglo XVIII tenemos la obra genial de

Giambattista Vico titulada Principios de una Ciencia Nueva en la cual
aparecen perspectivas para una comprensión histórico-cultural de la
experiencia jurídica, hemos de reconocer que sólo en época reciente aparecen
las obras sistemáticas de Historia del Derecho.

La historiografía jurídica del siglo pasado desenvolvió una distinción que se ha

hecho clásica entre historia interna e historia externa del Derecho. Ésta se
refiere más a las fuentes y a los acontecimientos político-sociales que las
determinaron, mientras que aquélla tiene por objeto la vida de los institutos e
instituciones en conexión con las teorías en que se basan. Los grandes
historiadores dotados de una profunda y real cultura jurídica, supieron siempre
mantener vinculados ambos aspectos que son, efectivamente, inseparables.

La Historia del Derecho se puede desarrollar en tres planos mutuamente

relacionados: el de los hechos que explican la aparición de las soluciones
normativas y las mutaciones acaecidas en el ordenamiento jurídico dando
particular relieve al problema de las fuentes del Derecho; el de las formas
técnicas con que se revisten tales soluciones normativas mediante !a
constitución de modelos institucionales; y el de las ideas jurídicas que actúan
como fines en las modificaciones realizadas en las fuentes y en sus modelos
normativos. De acuerdo con la mayor o menor inclinación de su autor por los
aspectos sociológico, técnico o filosófico, los libros de Historia del Derecho
revelan una atención prevalente por uno u otro de estos aspectos, si bien los
tres están siempre presentes, aunque, a veces, alguno de ellos esté
sobrentendido.
En cuanto a la orientación de los estudios históricos del Derecho podemos
afirmar que obedece a las mismas razones que' presiden la historiografía
general; lo cual se comprende porque el Derecho es uno de los elementos
integrantes del mundo de la cultura. Hay épocas en que la Historia del
Derecho ha sido considerada a la luz de las ideas de evolución y progreso
dentro de un cuadro unitario y global, como ha sucedido en el siglo pasado y
principios del actual. En cambio, en nuestros días, prevalece la visión de la
Historia del Derecho en función de los diferentes ciclos culturales, sin la
preocupación de descubrir las "leyes universales" de la experiencia jurídica. Por
otro lado, se extrema la preocupación por la historia de los institutos e
instituciones particulares y se presta especial atención a la Historia del Derecho
de cada país, aunque sin perder de vista las naturales relaciones que la
vinculan con la Historia del Derecho común a todos los pueblos de una misma
"familia cultural".
La Sociología Jurídica

La aparición de la Sociología Jurídica es muy reciente en la historia de la

cultura. Al contrario de lo que generalmente se piensa, el positivismo de
August Comte -que vino a reducir el Derecho al "cumplimiento de un deber"-
si de un lado impulsaba a los juristas a prestar mayor atención al hecho social
(objeto de la Sociología) por otro no percibió adecuadamente el valor de las
construcciones jurídicas, producto de una experiencia histórica dos veces
milenaria.

A fines del siglo pasado empezó a ser superado este divorcio entre lo sociológico
y lo jurídico. Los juristas comenzaron a investigar las raíces sociales y las posibles
leyes tendenciales que condicionan las estructuras y las formas jurídicas
permitiendo así una mejor comprensión de su eficacia y efectividad. También
hay que advertir que algunos juristas fueron más allá de lo razonable
pretendiendo convertir la Ciencia del Derecho en un mero capítulo de la
Sociología Jurídica.

Haciendo abstracción de estas exageraciones -que se notan en todas las formas

de sociologismo jurídico-, lo cierto es que los juristas no podían pasar por alto
las contribuciones que la Sociología ofrecía para la comprensión del fenómeno
jurídico'.

La Sociología es una ciencia que tiene por objeto la comprensión del hecho
social y de la conducta humana en general, sin proponerse el problema
específico de la aplicación obligatoria de las normas que de ella resultan.

De aquí que digamos que la Sociología es la ciencia comprehensiva de los

hechos sociales tal cual son en la realidad; el Derecho, en cambio, resultaría
incomprensible si los hechos no se configurasen como los hechos que deben ser
De la misma forma podemos decir que la Sociología Jurídica -que no es otra
cosa que la misma Sociología en cuanto tiene por objeto el estudio de la
experiencia jurídica- nos muestra cómo se comportan los hombres ante las
normas jurídicas. En cambio, la Jurisprudencia o Ciencia del Derecho nos
muestra cómo los hombres deben comportarse en tales o cuales circunstancias
reguladas por aquellas normas. Se trata, pues, de dos perspectivas y puntos de
vista diferentes para la comprensión de un mismo objeto, que es la experiencia
jurídica. La Sociología Jurídica es, en resumen, la ciencia comprehensiva de la
experiencia jurídica, mientras que la Ciencia Jurídica es la ciencia
comprehensiva-normativa de esta misma experiencia; al jurista le interesa
saber lo que el hombre hace y lo que el hombre debe hacer en su cualidad de
"destinatario de las normas jurídicas".
De esta distinción de orden general resultan otras no menos relevantes. La
Sociología Jurídica se verticaliza en el sentido de la eficacia y de la efectividad
del Derecho, cuidando de determinar al menos las leyes probables o
estadísticas de los comportamientos efectivos; en cambio, la Ciencia del
Derecho estudia los "modelos de conducta" para determinar los "modos de
calificación normativa" de los comportamientos reales a fin de atribuirles
consecuencias premoduladas ya en la norma iuris. Se comprende que la
Sociología Jurídica se desenvuelva como estudio de la conducta-jurídica-en
cuanto conducta social, mientras que la Ciencia del Derecho no puede dejar de
ser ciencia normativa con la finalidad práctica de comparar y garantizar las
formas de relación social desde el punto de vista de su licitud o ilicitud.

Los estudios sociológico-jurídicos son de la máxima importancia para el

legislador y para el jurista, puesto que es indispensable saber como están
obrando los hombres a fin de establecer como deben obrar: la norma jurídica
debe surgir embebida de comprensión del hecho social si es que quiere tener
eficacia. Una vez que la norma jurídica tiene existencia, es preciso saber cómo
ha sido recibida por los individuos y por los grupos a los que va destinada,
cuáles son sus consecuencias en el plano de los comportamientos efectivos. A la
luz de estas investigaciones se abre camino al perfeccionamiento de los
modelos jurídico-normativos, al mismo tiempo que se posibilita la orientación
del jurista en el acto de interpretarlos.
Se trata, pues, de ciencias distintas, que deben desenvolverse de manera
isomórfica, sobre todo si se tiene en cuenta que sería absurdo pensar en una
Sociología Jurídica sin tener conocimiento de la Ciencia del Derecho.

No estará de más ponderar que, actualmente, la Sociología Jurídica ha dejado

de lado la pretensión de orientar al jurista enseñándole a hacer las leyes, para
pasar a realizar investigaciones objetivas sobre los comportamientos humanos
en relación con las leyes que los regulan, sobre los diversos campos de la vida
social; investigaciones que sirven de base tanto a: sociólogo en su labor de
comprensión de la realidad socio-jurídica como para el jurista en lo que dice
relación a las exigencias del conocimiento normativo.

La Política del Derecho

Bastante más antigua que la Sociología Jurídica -que es ciencia de nuestro

tiempo- es la Teoría de la Legislación, con más acierto denominada
actualmente Política del Derecho y que representa, por así decirlo, el punto de
intersección entre la Política y el Derecho.

En el siglo XVIII, con los trabajos de Filangieri y de Bentham entre otros, la

Ciencia o Teoría de la Legislación despertó mucho entusiasmo; pero, después,
cayó en descrédito, debido en gran parte a la confianza desmedida depositada
en la obra legislativa con la cual se pensaba transformar el mundo.

Pero si era condenable este optimismo legiferante, constituyó, a su vez, un gran

yerro olvidar este campo de estudio que, una vez que se ha enfocado con
sentido realista, adquiere una importancia fundamental, importancia
acrecentada por el hecho de que implica el problema de la legitimidad del
poder.

Si la Política y la Ciencia Política miran en general a la realización de los fines

de la comunidad a través de la acción del Estado y de otros centros de poder,
la Política del Derecho indaga las formas y los medios jurídicos más adecuados
a la consecución de aquellos fines.

Se plantea un problema inicial: el de los criterios de necesidad, conveniencia y

oportunidad de la actividad legislativa y de su correlación con las exigencias de
la opinión pública, cuyo concepto hay que determinar. Sigue el cuadro
complejo de las técnicas legislativas, asunto de relevante importancia práctica,
sobre todo si se considera el intervencionismo estatal que actualmente
envuelve problemas de planificación. Los planes del Gobierno, cualesquiera
que sean sus objetivos -que van desde los de orden económico-financiero a los
demógráficos y de naturaleza cultural-, exigen técnicas jurídicas apropiadas,
pues todos estos planes deben tomar cuerpo en leyes y reglamentos.

. Aliado de la teoría y de la técnica de la legislación, la Política del Derecho

puede indagar acerca de los campos de interés susceptibles de interferirse en el
proceso legislativo, como, por ejemplo, los llámados "grupos de presión"
(lobbies) que por diversos caminos, lícitos o ilícitos, procuran determinar" las
opciones normativas de los legisladores.

Aunque algunos autores pretendan reducirla a Sociología Política, creemos

que, no obstante sus naturales vinculaciones .con los estudios sociológicos, la
Política del Derecho tenderá cada vez más a revelarse como el estudio global
de la nomogénesis jurídica, esto es, de las valoraciones y estructuras sociales que
condicionan la aparición de una norma jurídica como obra de síntesis
superadora de posibles antagonismos fáctico s y valorativos. Uno de los temas
fundamentales de la Política del Derecho que ha de adquirir creciente
importancia es el llamado Derecho de la Planificación, que exige
conocimientos y técnicas especiales.

Filosofía y Teoría General del Derecho

Tratándose aquí de ofrecer unos conocimientos propedéuticos la referencia a la
misión de la Filosofía del Derecho ha de ser necesariamente sumaria, puesto
que su concepto presupone el de la Filosofía y el del Derecho. Diremos
solamente que la Filosofía del Derecho se sitúa paradójicamente en la base y
en el ápice del edificio jurídico; ella ha de proporcionar los fundamentos de la
experiencia jurídica (los principios y fundamentos transcendentales) y el sentido
unitario y englobante del Derecho como experiencia de justicia.

La Filosofía del Derecho indaga acerca de los presupuestos lógicos de la Ciencia

Jurídica y de sus métodos de investigación (Epistemología Jurídica); procura
determinar el sentido objetivo de su historia a través de mil vicisitudes sociales,
en los diversos ciclos de sus evoluciones e involuciones, en sus períodos de
plenitud y en sus períodos de crisis (Culturología Jurídica o Filosofía de la
Historia del Derecho) y, finalmente, afronta el problema central del
fundamento del Derecho, investigando los valores y los fines que orientan y
deben orientar al hombre en la experiencia jurídica (Deontología Jurídica). Este
triple orden de indagaciones no se discrimina sin una previa toma de contacto
con la experiencia jurídica, a fin de saber en que consiste el Derecho como
realidad y como concepto. Esta Parte de la Filosofía Jurídica, de la cual las tres
anteriores son proyecciones distintas aunque naturalmente complementarias,
la denominamos, por razones que ahora no es posible exponer,
Ontognoseología Jurídica.

En íntima vinculación con la Filosofía del Derecho está la Teoría General del
Derecho, cuyas contribuciones forman magna pars de un curso de Introducción
al estudio del Derecho. La Teoría General del Derecho se distingue de la
Filosofía del Derecho por constituir un estudio que se desenvuelve por entero al
nivel de las diversas formas de conocimiento positivo del Derecho, cuyos
conceptos y formas lógicas intenta determinar de manera global y sistemática.
Sus conclusiones no se confinan a la Ciencia del Derecho, sino que deben ser
también aplicables a la Sociología Jurídica, a la Historia del Derecho. etc.
Es tan positiva como el Derecho Positivo, es decir, no pretende indagar acerca
de los presupuestos últimos y transcendentales de la experiencia jurídica, como
hace la Filosofía. La Teoría General del Derecho tiene por finalidad la
determinación de las estructuras lógicas de la experiencia jurídica en general,
de tal manera que sus conclusiones, como ya hemos dicho sean válidas tanto
para el jurista como para el sociólogo y el historiador del Derecho.

La Teoría General del Derecho elabora también sus principios, pero lo hace
como generalizaciones conceptuales, a 'partir de la observación de los hechos,
en función de las exigencias prácticas puestas por la unidad sistemática de las
normas. Aunque no siempre el jurista se dé cuenta de ello aquellos principios
generales, de origen empírico, destinados a regular comportamientos concretos
se hallan condicionados por los principios transcendentales que estudia la
Filosofía Jurídica.

La Teoría General del Derecho. sin ultrapasar el plano empírico de la

experiencia jurídica, determina sus conceptos básicos, tales como los de norma
jurídica, modelo jurídico, relación jurídica, sujeto de Derecho, Derecho
subjetivo, fuente del Derecho, etc. descendiendo progresivamente a la
determinación de conceptos menores como son los de Derechos reales, Derechos
de obligaciones, etc.

Siendo esto así, surgen inmediatamente estas preguntas: en este caso, ¿cómo
distinguir la Teoría General del Derecho de la Dogmática Jurídica? ¿Acaso no
ha quedado dicho que ésta no es sólo el estudio del Derecho Positivo, sino
también el momento culminante de la Ciencia Jurídica en cuanto ciencia
positiva?

La Dogmática Jurídica. es la especificación de la Teoría General del Derecho en

~l ámbito y en función del ordenamiento jurídico y de su aplicación; es, en
suma, la Teoría General del Derecho enfocada específicamente por el jurista en
su condición de tal. Todas las tentativas de distinción entre Teoría General del
Derecho y Dogmática Jurídica han fallado por no haber visto que entre ellas
existe una relación de género a especie. En otras palabras, la Dogmática
Jurídica no es más que la Teoría General del Derecho considerada, desde el
punto de vista de la Ciencia Jurídica, como teoría del ordenamiento jurídico y
sus exigencias prácticas.

Basta hojear una obra de Sociología Jurídica para percibir que el estudioso de
esta ciencia se subordina, también, a todo un sistema de conceptos generales
como los que hemos señalado, sin los cuales no le sería siquiera' posible
identificar un hecho como hecho jurídico, ni indagar, sometiéndolo a análisis
estadísticos, su significación social o la de su efectividad. Los estudios de
Sociología Jurídica, Historia de! Derecho, Etnología Jurídica o Psicología Jurídica
contribuirán a la revisión de muchos puntos de la Teoría General del Derecho.
Ésta no puede dejar de ser la misma para el jurista y para el sociólogo, el
historiador o el antropólogo, puesto que está destinada a determinar las
estructuras y categorías lógicas de una única experiencia -que es. la
experiencia jurídica- por todos analizada, si bien este análisis se realiza,
porcada uno de ellos, según su prisma propio y específico.

En un principio, cuando la Ciencia del Derecho ocupaba ella sola el campo del
Derecho, era natural que la' Teoría General del Derecho fuese elaborada en
función de la Ciencia dogmática del Derecho. Ha llegado el tiempo de ampliar
sus perspectivas en el sentido de una Teoría General del Derecho común a toda
la problemática jurídica, estudiada por el jurista, por el historiador y por el
sociólogo. Por consiguiente, cuando la Teoría General del Derecho se sitúa
solamente en el ámbito y en función de las exigencias lógicas y prácticas del
ordenamiento jurídico no vemos cómo pueda ser posible distinguirla
válidamente de la Dogmática Jurídica.

Lógica Jurídica y Iuscibernética

Durante mucho tiempo se consideró a la Lógica Jurídica como una forma de

Lógica general: a veces, surgían discrepancias entre los autores sobre seudo
problemas tales como el del primado del método inductivo o del método
deductivo. En nuestro tiempo, la cuestión ha asumido una dirección diversa, a
partir de un análisis más directo y objetivo de la norma jurídica en su aspecto
proposicional, esto es, en cuanto "proposición lógica" que opera con el verbo
deber ser.

La comprensión de la Lógica Jurídica como Lógica del deber ser abrió

perspectivas nuevas, sobre todo a partir de Kelsen. En las últimas décadas, con
la superación de la Lógica aristotélica y el empleo de nuevas técnicas de
formalización de tipo matemático -como las realizadas por la llamada Nueva
Lógica o Lógica Simbólica- también la Lógica Jurídica ha sido objeto de una
profunda transformación, habiendo sido planteado por varios autores el
problema lógico en términos de análisis y cálculo proposicional.

Si todavía no faltan quienes persisten en considerar a la Lógica Jurídica como

una Lógica aplicada, es cierto que cada vez va prevaleciendo más la tesis de la
relativa autonomía deja Lógica Jurídica. Ésta, a nuestro modo de ver, se
desdobla en Analítica Jurídica y Dialéctica Jurídica. Desde el punto de vista
analítico o formal, comprende diversos órdenes de investigaciones, entre los
que cabe destacar la Deóntica Jurídica que se refiere a las proposiciones
normativas, campo de estudio que asume contornos más precisos con los
estudios de Wright. .
Aliado de los estudios lógicos de carácter formal o analítico, se van afirmando
cada vez más las investigaciones de naturaleza dialéctica, tanto en el sentido
hegeliano-marxista de la contraposición de opuestos como en el sentido, más
actual, que se armoniza con la Ciencia contemporánea, de una dialéctica de
complementariedad. La Dialéctica Jurídica se pone, de esta manera, aliado de
la Analítica Jurídica, cubriendo ésta los estadios alcanzados progresivamente
por aquélla, que es una Lógica constitutiva o Lógica de lo concreto,
comprendiendo la teoría de la argumentación.

Finalmente, cabe hacer notar que, en el cuadro de la renovación de los

conocimientos jurídicos, se está constituyendo la Cibernética Jurídica, que se
propone comprender la conducta jurídica según modelos cibernéticos (el
comportamiento humano en términos de "comportamiento" de las máquinas)
y poner a disposición inmediata de los juristas los recursos de los computadores
electrónicos, por ejemplo, en la tarea legislativa, en la ordenación polivalente
de los datos jurídicos y la realización rigurosa de cálculos resultantes de la
aplicación de las normas jurídicas donde sea posible la cuantificación.

Parte relevante de la Iuscibernética es la Informática Jurídica, que abre

nuevas y fecundas perspectivas en el sentido de proporcionar al jurista un
"banco de datos". Pero es preciso evitar las deformaciones que puedan llevar a
pretender la reducción final de lo "cualitativo" a lo "cuantitativo" o a la
sustitución de la apreciación del juez por la memoria decisoria de cerebros
electrónicos y demás automatismos.
En el Estado de justicia social que, por definición, es un Estado intervencionista,
la interferencia estatal debe obedecer a las modernas técnicas de planificación
que pueden ser aplicables incluso al Derecho, siendo esencial, desde este punto
de vista, la utilización de computadores. Esto exigirá, por parte de los juristas
especializados en "Derecho de planificación" el aprendizaje en el lenguaje
cibernético para la elaboración electrónica de los datos jurídicos.

Otras formas de saber jurídico

La presentación que estamos haciendo tiene como finalidad mostrar a quienes

se inician en los estudios jurídicos que el jurista en su condición de tal ocupa un
espacio cultural que no comprende todos los horizontes del saber jurídico.

No es esencial que el abogado o el juez sean filósofos o especialistas en Teoría

General del Derecho y, mucho menos, sociólogos del Derecho, pero sí es
indispensable que tengan conocimiento de las investigaciones que se realizan
en estos dominios y posean un mínimo de información compatible con la
dignidad de la propia tarea. Quien quiera ser jurisconsulto tendrá que
profundizar más intensamente en el campo de la práctica jurídica y en el de
sus inmediatas técnicas formales.

No siendo posible analizar otros ámbitos de las ciencias jurídicas, sólo nos
vamos a referir a dos: el de la Psicología Jurídica, que pone a disposición del
jurista práctico y del sociólogo preciosas contribuciones sobre la naturaleza del
comportamiento humano, y el de la Etnología Jurídica o Antropología Jurídico-
cultural, que no sólo nos muestra la experiencia jurídica de los pueblos
primitivos, sino que también nos ayuda a comprender el Derecho actual como
una dimensión de la vida humana y uno de los factores fundamentales de la
historia. En el cuadro anexo reunimos sintéticamente las diversas formas de
conocimiento jurídico, teniendo como puntos de referencia los elementos hecho,
valor y norma, en conformidad con la teoría tridimensional del Derecho.

Metodología de la Ciencia del Derecho

______________________________________
SUMARIO:

El problema metodológico.
Los métodos del Derecho.
Inducción, deducción, analogía.
Explicación y comprensión.
Teoría de la argumentación y dialéctica.
------------------------------------------------------------------

El problema metodológico

Hemos tenido oportunidad de hacer referencia al problema del método en el

Derecho, haciendo notar que todo conocimiento científico o filosófico
presupone una ordenación intencional de la inteligencia y de la voluntad,
capaz de permitir al investigador alcanzar un resultado dotado, al menos, de
relativa certeza.

No todas las ciencias pueden lograr resultados absolutamente ciertos, es decir,

susceptibles de igual verificación. Ésta puede ser analítica y sintética. Se dice
que una verdad es analíticamente verificable cuando o es evidente o puede
ser reconducida, por inferencia, a una verdad evidente o a un presupuesto
admitido como cierto o válido. Se dice que una verdad es evidente cuando
manifiesta su certeza en el acto mismo de ser enunciada, siendo recibida como
tal, sin contestación alguna por el espíritu', gracias a lo que podemos llamar
"intuición intelectual". En este caso, no hay necesidad de prueba. Así, cuando
decimos que "el todo es mayor que la parte" enunciamos una verdad que se
pone por sí misma en un acto de inmediata aprehensión intelectual. La Lógica,
que estudia las relaciones de inferencia entre las proposiciones, y la estructura y
validez de estas relaciones, pertenece, lo mismo que las Matemáticas, al tipo de
conocimientos analíticamente verificables, sin necesidad de recurrir a los datos
de experiencia.

Todas las ciencias en sus investigaciones no pueden dejar de obedecer a las

leyes de la Lógica, y ganan mucho rigor cuando se sirven de las Matemáticas.
Pero no todas pueden realizar verificaciones de tipo analítico. Es lo qué
acontece con las ciencias físicas, químicas, biológicas, etc., que realizan
"verificaciones sintéticas", es decir, subordinan sus hipótesis al control de la
experiencia. Gracias a los procedimientos de "experimentación", es decir, de
experiencias intencionalmente programadas y dirigidas es como los físicos, los
biólogos, etc., verifican, en función de los hechos observados, el resultado de sus
investigaciones. También la Psicología contemporánea -muy distinta de la
antigua Psicología Racional- puede valerse de la experimentación para
verificar gran parte de sus' resultados, aunque quede un vasto campo
marginal a las técnicas de experimentación conocidas. Según nuestro modo de
ver las cosas, la Psicología no puede dejar de recurrir, a la introspección y a la
observación, lo cual en nada disminuye su valor científico, pues nada hay más
absurdo que pensar en términos de los "modelos de excelencia científica" como
serían los de la Física o los de las Matemáticas.

Pues bien, en las llamadas ciencias humanas y sociales -como son la Sociología,
la Economía y el Derecho- la aplicación de los procedimientos experimentales
es reducida, habiendo epistemólogos (esto es, especialistas en teoría del
conocimiento) que llegan a declarar 'incompatibles procedimientos que tan
buenos resultados han alcanzado en la Física, en la Biología, etc. Esto no
significa que las ciencias sociales estén desprovistas de certeza. Ésta se obtiene
mediante el rigor del raciocinio, la objetividad de la observación de los hechos
sociales')! la concordancia de sus enunciados. Cuando una ciencia social
obedece a las exigencias que acabamos de apuntar, entonces establece
principios y leyes. No son leyes de causalidad, como son las de la Física, sino
leyes de tendencia, leyes que aseguran un cierto grado de certeza y
previsibilidad, ya porque se basan en datos estadísticos y de probabilidad, ya
porque han sido establecidas "con rigor" por la observación positiva de los
fenómenos y hechos sociales. Como puede verse, si las ciencias sociales no son
exactas, sí deben ser "rigurosas" en cuanto a las técnicas de estudio y en cuanto
a la coordinación lógica de las proposiciones que formulan en correspondencia
cada vez más completa con la realidad examinada, de manera que excluyan
contradicciones.

Siendo la Ciencia del Derecho investigación positiva del campo de la realidad

social que llamamos experiencia jurídica, no puede dejar de obedecer a las
leyes de la Lógica, ni dejar de seguir métodos adecuados a sus finalidades.

Los métodos del Derecho. Inducción, deducción, analogía

Durante mucho tiempo discutieron los iusfilósofos y juristas acerca de si la

Ciencia del Derecho debe ser una ciencia inductiva o una ciencia deductiva.
Como es sabido, el método inductivo se caracteriza por ser un procedimiento
de raciocinio que se desenvuelve a partir de hechos particulares hasta alcanzar
una conclusión de carácter general mediante la cual se pueda explicar lo que
hay de constante o común en los hechos observados o en otros de la misma
naturaleza. No se trata, por tanto, de un simple conocimiento que vaya de lo
particular a lo general, porque es esencial que el paso de lo particular a lo
general se funde en la experiencia y se realice algo así como un "retrato
sintético" de los hechos observados. La ley física que explica, por ejemplo, la
propagación del sonido es una anticipación y previsión de lo que va a
acontecer cada vez que la fuente sonora entre en acción, siempre que se den
las mismas condiciones y circunstancias.
El método deductivo, por el contrario, se caracteriza por ser una forma de
raciocinio que, independientemente de pruebas experimentales, se desarrolla
por así decirlo partiendo de una verdad sabida o admitida para llegar a una
nueva verdad, en virtud de las reglas que rigen la inferencia de las
proposiciones. Hay que recordar que hay dos especies de deducción: la
silogística y la amplificadora. La deducción silogística se caracteriza porque,
puestas dos proposiciones llamadas premisa mayor y premisa menor, de ellas
resulta necesariamente una conclusión; con la cual se esclarece o particulariza
un punto, sin que substancialmente se aumente lo sabido. En la deducción
amplificadora -que muchos erróneamente atribuyen a las Matemáticas- del
cotejo lógico de dos o más proposiciones podemos elevarnos a una verdad
nueva que no se reduce a las proposiciones antecedentes.

Traídos a colación los elementos de la Lógica que anteceden, podemos entrar

de nuevo en la problemática jurídica para descubrir cómo en ella se plantea la
cuestión del método.

Actualmente, no tiene sentido el debate entre induccionistas y deductivistas,

porque en nuestra época se caracteriza por el pluralismo metodológico. En la
tarea científica inducción y deducción se complementan y, además, cada sector
de la realidad exige su propio y adecuado instrumento de investigación. Otro
tanto hay que decir en lo que se refiere a la experiencia jurídica. Así, en el
momento de elaboración de la ley (momento nomogenético), la observación
de los hechos está en el punto de partida, y, así, la inducción desempeña un
papel relevante, aunque no exclusivo. El legislador, además de los hechos que
pretende regular integrándolos en el enunciado de la nueva ley, estudia y
compara su proyecto de ley con las leyes que están en vigor, de tal manera
que la inducción y la deducción, lo mismo que el análisis y la síntesis, se
conjugan y se completan, como la sístole y la diástole del corazón del
conocimiento.

Elaborada y promulgada la ley -que desde el punto de vista formal y lógico es

uná proposición o un conjunto coordenado de proposiciones normativas- lo
que prevalece es el proceso deductivo. De las leyes o preceptos legales vigentes
se infieren consecuencias reguladoras de los hechos sociales. La importancia del
procedimiento deductivo es tan grande que condujo, durante mucho tiempo,
al equívoco de reducir la aplicación del Derecho al uso de sucesivos silogismos.
Resultaba cómodo afirmar que una sentencia (que es un juicio realizado por el
juez -notemos la correlación entre la palabra "juicio" y la palabra "juez"-)
podía ser reducida a un silogismo: la premisa mayor sería la ley, la premisa
menor estaría constituida por los hechos' y la conclusión correspondería a la
sentencia. No sucede así en la realidad. El acto de juzgar no obedece a meras
exigencias lógico-formales, sino que implica siempre apreciaciones valorativas
(axiológicas) de los hechos, y no es raro que se dé un procedimiento de
interpretación de la ley que es aplicable al caso gracias a una labor que
constituye una "deducción amplificadora". Muchas veces, el juez, al juzgar una
acción, es llevado, por la fuerza general y unitaria del ordenamiento jurídico, a
combinar preceptos legales diferentes, llegando a consecuencias normativas
que, a primera vista, no se contienen en las proposiciones alegadas. Ya hemos
hablado de esto al tratar de la interpretación del Derecho.
Hemos visto que es muy frecuente en Derecho el recurso a la analogía. El
procedimiento analógico, en el fondo, no es más que un raciocinio basado en
relevantes razones de semejanza. Cuando encontramos una forma de
conducta no regulada específicamente por normas que le son propias,
consideramos razonable subordinarlas a los preceptos que rigen situaciones
semejantes, pero cuya similitud coincida en puntos esenciales. Como demuestro
en mi Filosofía do Direito, el procedimiento analógico está a medio camino
entre la inducción y la deducción, desempeñando una función relevante en el
Derecho cuando falta la norma y no puede dejarse de dar una solución
jurídica adecuada al caso.

Los procedimientos que el jurista emplea en su ámbito no se reducen a la

inducción, la deducción y la analogía. En todo momento ordena
normativamente hechos según valores y relaciona valores con hechos según
normas; esto significa que, en la apreciación de los hechos sociales
contemplados por las normas jurídicas, no se puede prescindir del punto de
vista del valor 1. Esto es propio de las ciencias culturales, cuyas notas distintivas
ya han sido mostradas en páginas anteriores.

Explicación y comprensión

No estará de más recordar una diferencia entre las ciencias naturales y las
ciencias humanas en lo que se refiere al problema de los valores y al problema
de los fines. Bastará decir que las leyes físico-naturales son ciegas para el
mundo de los valores; no son buenas ni malas, tampoco son prudentes ni
imprudentes. bellas ni feas. Pero pueden ser ciertas o no según su
correspondencia con los hechos que explican. Éxplicar consiste en ordenar [os
hechos según nexos o lazos objetivos de causalidad y de funcionalidad.

En el mundo humano los hechos sociales forman parte de la vida, de los

intereses y de los fines del observador; éste, por más que pretenda ser
científicamente neutro, difícilmente los considera sólo en sus posibles enlaces
causales. Existe siempre una toma de posición ante los hechos que se resuelve
en un acto valorativo o axiológico. Puede y debe existir objetividad en el
estudio de los hechos jurídicos, pero no es posible una actitud comparable a la
"actitud no valorativa" de un analista en su laboratorio ante una reacción
química. De aquí que Dilthey haya afirmado que "la naturaleza se explica,
mientras que la cultura se comprende". Comprender significa ordenar los
hechos sociales e históricos según sus conexiones de sentido, es decir,
finalisticamente, según un orden de valores.

Ésta es la razón por la cual los juicios, los enlaces lógicos que el jurista establece
entre los hechos (atribuyendo a alguien un poder o un deber de obrar o dando
cierta estructura u organización a los hechos), se desarrollan como juicios de
valor que se adecuan a los juicios de realidad. En último análisis, la experiencia
jurídica ni es, ni debe ser, sino que es y debe ser al mismo tiempo, es decir, es e'n
cuanto debe ser.

No estamos de acuerdo con aquellos que, deslumbrados por las conquistas de

las ciencias naturales, pretenden reducir el Derecho a esquemas o modelos
físicos, sin tener en cuenta la distinción lógica (y no ontológica o metafísica)
entre ser y deber ser. La alegación de que todo es ser (partiendo de la
abstracción máxima de que ser es lo que es) no perturba la distinción entre ser
y deber ser que es de orden lógico, perceptible en la estructura .elemental del
juicio (juicio que es el acto de atribución necesaria de una cualidad a un ente,
en conformidad con el enunciado básico S es P o S = P).

Generalmente, cuando se hace la distinción entre ser y deber ser, se olvida que
estos verbos expresan tanto el estado como la actividad y el movimiento: no se
debería confundir el verbo "ser" con el sustantivo "ser". En el plano del ser se
sitúa tanto la realidad que está ahí, delante de nosotros en el instante en que
es observada como la realidad que fluye y se desarrolla. Las leyes de la
evolución de la especie son, por ejemplo, leyes del mundo del ser, poniendo al
descubierto el equívoco de su reducción a algo estático.

Lo que caracteriza el mundo del ser en su contraste con el mundo del deber ser
no es la ausencia del movimiento, sino más bien el origen de éste que, en el
primer caso, resulta de causas, mientras que' en el segundo es consecuencia de
motivos o de "causas motivadoras", según la feliz expresión de Husserl. Ser y
deber ser son, por. tanto, dos posiciones lógicas tomadas frente a la realidad; no
dos interpretaciones ontológicas del ser en .el plano metafísico. La teoría de la
cultura que se basa en esta distinción entre ser y deber ser es una teoría
positiva, y no metafísica, de la realidad social e histórica. Pero tampoco es por
su simple enunciado una teoría fisicalista o naturalista de la sociedad y de la
historia.

Estas consideraciones nos permiten concluir que, siendo el Derecho un hecho

histórico cultural que es y, concomitantemente, debe ser, cualquiera de las
ciencias que lo estudian no puede dejar de ser comprensiva, si bien la
Jurisprudencia se distingue de las demás por ser necesariamente comprensivo
normativa de acuerdo con lo que anteriormente se ha dicho. (Cf. capítulo 23.)

Tal es la razón por la cual, aunque reconocemos la importancia de la

Lógica
Jurídica moderna que procura dar a las normas lógicas del Derecho la
axiomatización de las Matemáticas, no creemos que el Derecho pueda
transformarse en un Álgebra de enunciados normativos. Los resultados de la
formalización matemática podrán contribuir a hacer más rigurosos los juicios
de valor, pero nunca podrán excluirlos del mundo del Derecho.

No compartimos la teoría que señala cuatro grados crecientes en el

perfeccionamiento del saber científico, absolutizando el valor de la
Matemática como si ésta fuese la ciencia perfecta. Tales grados serían: el
descriptivo, el inductivo, el deductivo y el axiomático. Sólo cuando un
conocimiento alcanzase la forma de los axiomas matemáticos, habría
alcanzado el pleno desarrollo.

. Esta concepción, tan apreciada por los llamados neo-positivistas (corriente

que sólo atribuye sentido científico a las expresiones o proposiciones de cuño
físico-matemático o a relaciones entre enunciados lingüísticos) elimina de la
esfera de la ciencia todo el vasto campo de los conocimientos que versen sobre
las cosas humanas, no confiriéndoles más que un valor de naturaleza moral o
artística.
 Pensamos por el contrario, que se dan diversos tipos de ciencia
igualmente legítimos, fiel cada cual a sus métodos y procesos en función de la
naturaleza de aquello que estudian. En este sentido, dentro del cuadro de un
pluralismo metodológico, el Derecho es una ciencia tan legítima como las
demás.

Teoría de la argumentación y dialéctica-

Si hace muy pocos años alguien se hubiese referido al arte y a la tecnica de la

argumentación como si se tratase de dos requisitos esenciales para la
formación del jurista, hubiera suscitado sonrisas irónicas, incluso mordaces; tan
fuerte y generalizado se había hecho el propósito positivista de una ciencia del
Derecho exenta de riqueza verbal y adscrita solamente a la fría Lógica de las
formas o fórmulas jurídicas. Se perdía el valor de la Retórica, confundiéndola
erróneamente con el verbalismo de los discursos vacíos.

De un tiempo a esta parte, la Teoría de la Argumentación ha vuelto a merecer

la atención de filósofos y juristas, reanudándose de este modo una antigua y
alta tradición -pues no debemos olvidar que los jóvenes patricios romanos se
preparaban para las nobles artes de la Política y de la Jurisprudencia, en las
escuelas de Retórica-. La Teoría de la Argumentación deja de ser mera técnica
verbal para presentarse también bajo la forma de Lógica de la persuasión,
implicando trabajos prácticos de lenguaje hablado y escrito como instrumento
indispensable, sobre. todo, en el ejercicio de la abogacía.

Este renovado interés por la Teoría de la Argumentación coincide con la

revisión de los antiguos estudios de Teoría de la Legislación, la cual habiendo
florecido en el siglo XVIII en los escritos de un Filangieri o de un Bentham ha
vuelto hoy, al escenario de las investigaciones sistemáticas -bajo la
denominación de "Política del Derecho" o "Política Legislativa"- tan esenciales
a un Estado que de día en día aumenta su interferencia. en todos lOS planos
de la vida humana. La buena técnica de legislar será una garantía contra los
abusos que propician siempre las leyes mal elaboradas.

Parece que tiene razón el filósofo italiano Giambattista Vico en su doctrina de

los corsi e ricorsi históricos. Pero en realidad, nunca se repite un hecho histórico;
reaparece siempre con elementos y sentidos nuevos; cuando el pasado resurge,
lo hace renovándose y actualizándose de acuerdo con la nueva situación
histórica.
Lo cierto es que la bibliografía acerca de técnica del uso de la palabra y del
discurso se va enriqueciendo constantemente, no sólo en el aspecto de
transmitir o comunicar algo, sino también en el de convencer al interlocutor
conquistando su adhesión. Es éste uno de los capítulos más significativos de la
actual Teoría de la Información y de la Comunicación. El jurista no puede estar
ajeno a tales procesos técnicos, correspondiéndole, en el ejercicio de la profesión
de abogado, saber defender su punto de vista con claridad y rigor, de tal
suerte que su convicción se transmita a quien ha de juzgar. Es evidente que el
juez prudente no se deja dominar por el sortilegio de las palabras, pero debe
atender a las alegaciones del autor o del reo. Hay abogados que pierden las
mejores causas por falta de conocimientos y por incapacidad de expresión,
siendo cierto que no raras veces lo primero va unido a lo segundo.

Este arte de argumentar con éxito práctico recibe el nombre de Dialéctica;

pero el término que le corresponde es el de dialela, tal como propuso
Aristóteles, como arte de discurrir o argumentar por problemas y
contraposiciones, y, también, se denomina tópica, a la cual juristas
contemporáneos, como Theodor Viehweg y Chaim Perelman, han dedicado
notables estudios. Es preferible reservar la palabra Dialéctica para indicar el
proceso de desenvolvimiento de una realidad según unas normas que le son
inmanentes. A nuestro modo de ver, si bien no podemos decir nada seguro
acerca de la "dialéctica de la naturaleza", no obstante el mundo histórico o
cultural puede ser comprendido en función de su evolución, de su dinamicidad,
de las leyes o factores que gobiernan su proceso. La experiencia jurídica, como
componente esencial de la vida humana, comparte la dialéctica del mundo de
la cultura.

No podemos extendemos más acerca del problema dialéctico, pero sí es

necesario dejar claro que cuando se habla de dialéctica no se debe pensar
solamente en alguna de sus formas más conocidas o vulgarizadas, como son la
dialéctica hegeliana o la marxista, que son dialécticas de términos
contradictorios. En ambas, tanto los elementos contrarios como los
contradictorios, se concilian progresivamente en una englobante unidad
superadora, a través de un esquema triádico de tesis, antítesis y síntesis.

Al Iado de esta dialéctica de la contradicción merece ser citada la dialéctica de

la implicación-complementariedad o simplemente dialéctico de
complementariedad que, ante todo, excluye que pueda haber conciliación
entre elementos contradictorios. Esta dialéctica comprende el proceso histórico
no como una sucesión de síntesis que se implican a través de nuevas tesis y
antítesis. sino como un proceso siempre abierto en el que, al contrario de lo que
sucede en la dialéctica hegeliano-marxista, los factores opuestos se implican y
se complementan, sin que se reduzcan uno al otro.

Es a la luz de la dialéctica de complementariedad como, en los últimos años, se

comprende mejor la concreción y la dinamicidad de la experiencia y de la vida
jurídica, superando las formas jurídicas abstractas para alcanzar su contenido
efectivo y real.

Si algo caracteriza el pensamiento jurídico contemporáneo es la lucha contra

todas las modalidades de "formalismo" por el reconocimiento de que la plena
comprensión del Derecho sólo es posible de una manera concreta y dinámica,
como corresponde a su condición de dimensión de la vida humana.
 División del Derecho (1)

__________________________________
SUMARIO:

Derecho Público y Derecho Privado.

Derecho Interno y Derecho Internacional.
Derecho Constitucional.
Derecho Administrativo.
Derecho Procesal.
Derecho Penal.
Derecho Internacional Público.
Derecho del Trabajo.
Derecho Internacional Privado.
Derecho Financiero y Tributario.
-----------------------------------------------------------

Derecho Público y Derecho Privado

El estudio adecuado de una ciencia implica que, en la misma, se distingan

partes bien delimitadas y claramente recognoscibles. Lo cual es aplicable a la
Ciencia del Derecho.

Una primera división en la Ciencia del Derecho es debida a los juristas romanos.
Éstos distinguían entre Derecho Público y Derecho Privado, división centrada
en el criterio de utilidad -pública o privada- de la relación. El Derecho Público
es el que dice relación a las cosas del Estado (publicum ius est quod ad statum
rei romanae spectat); Derecho Privado es el que dice relación al interés de
cada uno de los miembros de la sociedad (privatum, quod ad singu/orum
utilitatem pertinet). Este criterio de distinción por razón de la utilidad es frágil.
¿Podrá mantenerse actualmente una distinción fundada en la contraposición
entre utilidad privada y utilidad pública?

En el mundo de hoy, el Estado cubre la sociedad entera, mirando a proteger la

universalidad de los individuo,>; día a día crece la interferencia de los poderes
públicos, incluso fuera de la órbita de los Estados socialistas o, por mejor decir,
comunistas, en los que se apagan cada vez más las distinciones entre lo que
pertenece al Estado y lo que, de una manera permanente, se garantiza a los
ciudadanos como propio de ellos. Ante esta interferencia avasalladora del
Estado, ¿está justificada la distinción tradicional entre Derecho Público y
Derecho Privado? Hay autores que se deciden por la respuesta negativa. Tal es
el caso de Hans Kelsen que establece una identidad esencial entre Estado y
Derecho, siendo el primero la persona a la que debe ser referido el
ordenamiento jurídico considerado como un todo. Para Gustav Radbruch,
Derecho Público y Derecho Privado son meras categorías históricas formas que,
a través del tiempo, reciben un contenido variable y se revisten de carácter
técnico y pragmático.

Según nuestro modo de ver las cosas, la distinción todavía tiene valor, aunque
alterando fundamentalmente la teoría romana, que sólo tenía en cuenta el
elemento del interés de la colectividad y el de los particulares. No se trata de
una postura equivocada; pero sí incompleta. Es preciso llegar a una
determinación más afinada de los elementos distintivos, así como poner de
relieve la correlación dinámica y dialéctica que existe entre los dos sistemas de
Derecho -el Público y el Privado-, cuya síntesis expresa la unidad de la
experiencia jurídica.

Hay dos maneras complementarias de hacer la distinción entre Derecho

Público y Derecho Privado. Una atiende al contenido; otra pone énfasis en el
elemento formal. 1 Entre ambas no hay un corte tajante. El esquema que sigue
tiene en cuenta las notas distintivas prevalentes:

A) En cuanto al objeto o contenido de la relación jurídica:

 a-l) Cuando se atiende inmediata y prevalentemente al interés general,
el Derecho es Público.
a-2) Cuando se atiende inmediata y prevalentemente al interés
particular, el Derecho es Privado.
B) En cuanto a la forma de la relación:
b-l) Si la relación es de coordinación, generalmente se trata de Derecho
Privado.
b-2) Si la relación es de subordinación, generalmente se trata de
Derecho Público.

El contenido de toda relación jurídica es siempre un interés (tomando esta

palabra en su acepción genérica, que comprende tanto los bienes de
naturaleza material como los de orden espiritual). Lo que caracteriza a una
relación de Derecho Público es el hecho de atender, de manera inmediata y
prevalente, a un interés de carácter general. Lo que nos permite caracterizar la
"publicidad" de la relación es el predominio y el carácter inmediato del interés.
Cuando una norma prohíbe que alguien se apropie un bien ajeno, no está sólo
atendiendo al interés de la víctima,' sino que inmediata y prevalentemente
atiende al interés social. Por este motivo, el Derecho Penal es un Derecho
Público, puesto que mira a asegurar los bienes esenciales de toda la sociedad.

Por otro lado, existen relaciones intersubjetivas en virtud de las cuales uno de
los sujetos tiene la posibilidad de exigir del otro la prestación o la abstención de
un determinado acto. Hay casos en que las dos partes están situadas en el
mismo plano, contratando o tratando de igual a igual. En otros casos, una de
las partes asume una posición de eminencia, de tal suerte que existe, entonces,
un subordinante y un subordinado. Dos ejemplos contribuirán a aclarar la
cuestión.
Un individuo adquiere algo, recibiendo la cosa adquirida y pagando su precio.

Estamos ante una relación de compra-venta. Tanto el comprador como el

vendedor se encuentran en una misma situación, en un mismo plano, de suerte
que la relación es de coordinación. Estamos ante una típica relación de
Derecho Privado.

Si, por hipótesis, el Ayuntamiento de Barcelona adquiere un bien económico a

un particular, el hecho de que la parte compradora sea una persona jurídica
de Derecho Público no altera la naturaleza de la relación. Se trata de una
relación de Derecho Privado, porque el Ayuntamiento no está ejerciendo
entonces una función de gobierno, sino que está obrando como si fuera un
particular.

Al lado de estas relaciones de coordinación, tenemos otras en las que el Estado

aparece en posición eminente, institucional, es decir, manifestando su
autoridad organizada. Si se dispone una convocatoria de elecciones es evidente
que estaremos ante una relación de Derecho Público. El elector no está ante el
Estado en pie de igualdad: existe una prescripción por parte del Estado, y el
ciudadano le debe obediencia bajo la amenaza de la aplicación de sanciones.
Estamos ante una relación de Derecho Público.

Derecho Interno y Derecho Internacional

Derecho Interno es aquel que tiene vigencia en un determinado territorio,

como acontece con el Derecho español, el Derecho brasileño, el Derecho
francés, etc. Como es sabido, el Estado tiene siempre tres elementos: el
territorio, la población y el poder político. Por la palabra "territorio" no
debemos entender sólo el asiento geográfico en que reside una colectividad
determinada. Territorio es la expresión técnica que sirve para delimitar la zona
de interferencia- o de incidencia del poder político. Territorio es el espacio social
sometido a la soberanía jurídica y política de un determinado Estado. En este
sentido, el territorio comprende también el mar territorial, las embajadas, los
navíos y aeronaves, etc. -teniendo en cuenta las normas de Derecho
internacional.
El Derecho Externo rige relaciones diferentes de las reguladas por el Derecho
Nacional, tanto las que se establecen entre los individuos como tales individuos,
como las concluidas entre particulares y Estados y las que se establecen entre
los Estados.
La división en Interno y Externo se aplica tanto al Derecho Privado
como al
Derecho Público; lo que quiere decir que existe un Derecho Público
Internacional y, también, que existen relaciones internacionales de carácter
privado, como hemos de ver más adelante.

Derecho Constitucional

La primera rama de Derecho Público Interno es el Derecho Constitucional. Es el

Derecho primordial en cuanto que condiciona a los demás confiriéndoles una
estructura que diferencia a cada Estado con relación a los demás. (Es evidente
que el Derecho Civil o el Derecho Administrativo no pueden tener la misma
configuración si están insertos en una constitución de tipo socialista o
capitalista.)
El Derecho Constitucional tiene por objeto el sistema de normas referentes a la
organización del Estado en lo tocante a la distribución de las esferas de
competencia del poder político y en lo concerniente a los derechos
fundamentales de los individuos para con el Estado o como miembros de la
comunidad política.

Con razón el Derecho Constitucional se denomina también Derecho Político,

puesto que su problema nuclear es el de la relación entre gobernantes y
gobernados; es decir, el de la organización del Poder y de las garantías
otorgadas a los individuos para participar en la dirección de la comunidad
política. Tal cuestión, aunque pueda ser objeto de consideraciones teóricas
genéricas (a la luz, por ejemplo, de los principios de la Democracia liberal o de
la Democracia social), solamente adquiere sentido concreto en función del
"ordenamiento político" consubstanciado en la Constitución de cada país.
Por tanto, cualquiera que sea el Estatuto Político vigente, siempre
corresponderá al Derecho Constitucional el estudio, entre otras, de las
siguientes cuestiones:

a) La estructura del Estado, que puede ser unitario o federal, con entidades
regionales dotadas de diversos grados de dutonomía.

b) La forma de Gobierno, que puede ser republicano o monárquico;

pudiéndose distinguir varias modalidades, según la suma de poderes conferidos
al Jefe del Estado.

c) El sistema o régimen de Gobierno, que puede ser parlamentario,

presidencialista o mixto y que, además, puede presentar configuraciones
propias como acontece en los regímenes de excepción.

d) La discriminación originaria de las competencias conferidas,

respectivamente, a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. e) Los requisitos
o prerrogativas de la ciudadanía. f) La declaración de los derechos
fundamentales que, como ya quedó expuesto, constituyen derechos públicos
subjetivos y que pueden ser de naturaleza jurídica social o económica.
Todos estos problemas y otros muchos (como los referentes a la vida financiera
y tributaria) dependen, para su real comprensión. del examen previo de las
directrices ideológicas o programáticas inherentes a cada ordenamiento
constitucional.

Derecho Administrativo

Muy ligado al Derecho Constitucional tenemos el Derecho Administrativo. El

Estado moderno se caracteriza. por la distinción de los tres poderes; poderes
que no son rigurosamente independientes, sino autónomos, manteniendo entre
sí íntimas relaciones de necesaria cooperación. Uno de estos tres poderes tiene
la
función primordial de realizar servicios públicos en beneficio de la colectividad:
es el poder que determinados autores denominan "poder administrativo", pero
que más propiamente debe llamarse "poder ejecutivo".

El Estado está modelado en función de las finalidades que le están atribuidas.

Aunque varíen los medios de acción y los objetivos propuestos, una comunidad
se ordena políticamente de una manera unitaria si tiene como objetivo la
preservación de la unidad y de la paz interna del país, la seguridad en todos
sus sentidos y la obtención de ciertos bienes vitales considerados esenciales
conforme al punto de vista ideológico dominante. El Estado se organiza, pues,
para servir, cualquiera que sea su coloración doctrinal. En cuanto se organiza
para atender fines sociales y económicos, se constituye como un sistema de
servicios públicos. Los servicios públicos son los medios y procedimientos
mediante los cuales la autoridad estatal procura satisfacer las aspiraciones
comunes de convivencia. El Derecho Administrativo es, en cierta manera, el
Derecho de los servicios públicos y de las relaciones constituidas para la
ejecución de éstos. La actividad del Estado puede ser de varias clases:
legislativa, para dar normas legales de organización y de conducta;
jurisdiccional, cuando el juez conoce una demanda y emite su decisión;
administrativa, para la consecución de objetivos comunitarios que el Estado
ejecuta como propios. Esta tercera forma de actividad, aunque deba
contenerse dentro de los límites de la ley, no tiene solamente por fin la
realización de la misma, como pretenden los partidarios de la concepción del
Derecho Administrativo en términos técnico-jurídicos. Lo que el Estado
pretende en su función administrativa no es declarar el Derecho, sino realizar
obras y servicios concretamente destinados a procurar beneficios a la
colectividad y a preservarla de daños, según propios criterios de necesidad, de
oportunidad y de conveniencia. En el ejercicio de la función administrativa los
órganos estatales no actúan según criterios o pretensiones puestos por terceros,
sino en razón de su competencia para apreciar, dentro de los límites de la
legalidad indispensable a la vida social, lo que deba o no ser hecho.
El gran jurista italiano Alfredo Rocco, al establecer el contraste entre la
actividad puramente jurídica del Estado y la de cuño administrativo, observa
que cuando el Estado obra en su calidad de administrador, mira a la
satisfacción de un interés propio, aunque los beneficiarios reales sean los
individuos que lo componen. Por el contrario, cuando el Estado obra a través
del poder judicial, su interferencia mira a resolver un interés ajeno. En una
demanda, lo que el juez resuelve es un conflicto de intereses. El Estado está
presente en la persona del juez pero lo está para atender intereses ajenos. Por
el contrario, en el caso específico de la administración, lo que se objetiva de
manera directa es el interés del propio Estado en cuanto representante de la
colectividad.
Contra esta distinción podrá alegarse que nada debe interesar tanto al Estado
como la administración de la justicia, que es expresión de la paz social; pero no
es menos cierto que la razón determinante de la función judicial es el interés
privado. Tanto es así que, salvo los casos de acción pública, si el respectivo
titular no hace uso del derecho de acción, en principio no se verifica la
interferencia del Estado.

Teniendo en cuenta la pertinencia del interés y su carácter inmediato y

prevalente, podemos decir que el Derecho Administrativo tiene por objeto el
sistema de principios y de normas relativo a la realización de servicios públicos
destinados a la satisfacción de un interés que, de manera directa y prevalente,
es el del propio Estado.

Derecho Procesal

Al lado del Derecho Administrativo situamos el Derecho Procesal, cuya

caracterización está implícita en la distinción hecha. Nada más anacrónico que
situar esta rama del .Derecho en el ámbito de! Derecho Privado.
Por el Derecho Procesal el Estado presta también un servicio al dirimir las
cuestiones que surgen entre los individuos y los grupos. El juez, en el acto de dar
una sentencia lo hace siempre en nombre del Estado. Los actos de jurisdicción,
a través de los cuales el poder judicial se pronuncia sobre el objeto de una
demanda constituyen indiscutiblemente un servicio público. Se distingue éste
del servicio administrativo, tanto por los motivos ya aducidos como por un
hecho no menos relevante. Ya se trate de jurisdicción contenciosa (referente a
un conflicto de intereses entre el autor y el reo), ya se trate de jurisdicción
voluntaria (destinada, por ejemplo, a homologar lo decidido por las partes). el
poder judicial obra siempre en función de lo que es propuesto o puesto por los
interesados orientándose a atender, de manera directa, la pretensión de las
partes. El interés del Estado en hacer justicia se realiza concretamente a través
del interés de las partes en la demanda.

El Derecho Procesal objetiva, pues, el sistema de principios y normas mediante

el cual se obtiene y se realiza la prestación jurisdiccional del Estado necesaria
para la solución de los conflictos de intereses surgidos entre los particulares o
entre éstos y el propio Estado.

Sus temas principales son la acción. el proceso y la litis. que constituyen los
medios mediante los cuales quien tenga interés legítimo (actor de la acción)
recurre al Estado para que éste declare o constituya un derecho o condene al
reo a una prestación, o mande que algo sea o no hecho. o que algo sea
ejecutado como consecuencia de una decisión judicial o por la naturaleza
formal del título. De la diversidad de los objetivos señalados resultan cinco tipos
básicos de acción y de sentencia: declarativa, constitutiva, condenatoria,
ejecutiva y de mandato (esta última puesta en evidencia por el ilustre
jurisconsulto Pontes de Miranda).
El Derecho Procesal se subdivide en dos categorías que son: el Derecho Procesal
Civil (destinado a la solución de los conflictos que surgen en las actividades de
orden privado de carácter civil o mercantil) y el Derecho Procesal Penal (que
regula la forma mediante la cual el Estado resuelve los conflictos surgidos por
infracciones de la ley penal).
Derecho Penal

Una cuarta rama del Derecho Público es el Derecho Penal o Criminal. Las
normas jurídicas son susceptibles de ser violadas. Puede decirse que pertenece
a la naturaleza del Derecho la posibilidad de infracción que, cuando reviste
gravedad por atentar a los valores considerados necesarios al orden social,
provoca una reacción por parte del poder público que prevé sanciones penales
para los transgresores. Hay quien afirma, con manifiesta exageración, que todo
Derecho es, en último análisis, de naturaleza penal. Pero el Derecho Penal en
sentido propio es el sistema de principios y normas mediante el cual se tipifican
las formas de conducta consideradas delictivas, para las cuales han sido
conminadas- de manera precisa y previa penas o medidas de seguridad con
miras a la obtención de determinados objetivos. De este modo, surgen como
presupuestos teóricos de la Dogmática Penal dos problemas correlativos que
son también de Filosofía y de Política Penal: el problema del fundamento del
derecho de punición y el de la finalidad de la pena. ¿Se castiga para prevenir
nuevos crímenes o para castigo del delincuente? La pena, ¿tiene por fin
recuperar al delincuente para devolverlo a la convivencia social o deben
prevalecer los objetivos de prevención social? He aquí preguntas importantes
que merecen estudios especiales.

En toda sociedad se da el delito. Por este motivo la sociedad se organiza para

prevenirse contra él y atenuar sus efectos. No es en el Derecho Penal donde se
estudia el delito como hecho social; éste es objeto de la Criminología que se
basa en investigaciones de orden sociológico, antropológico, psicológico,
etcétera. El Derecho Penal estudia propiamente las reglas emanadas del
legislador con la finalidad de reprimir el delito y preservar la sociedad. Ningún
penalista podrá comprender el significado de las normas penales sin tener
nociones científicas sobre el hecho social y psicológico del delito en i1eccsaria
conexión con los valores y fines determinantes y condicionantes de la conducta
delictiva.
Cabe también ponderar que el ordenamiento jurídico penal -teniendo en
cuenta su naturaleza que envuelve el problema substancial de la libertad
humana- se distingue de los demás ordenamientos por los principios de
legalidad estricta y de tipicidad. Además, en el Derecho Penal contemporáneo
prevalecen las exigencias ético-sociales de la plena garantía de la defensa, del
respeto a la persona del delincuente, del carácter estrictamente personal de la
pena, de la adecuación de ésta a la individualidad de lo delictivo, etc.

Derecho Internacional Público

Podemos decir que el Derecho Internacional tiene por objeto la experiencia

jurídica que corresponde a la comunidad internacional y el ordenamiento
jurídico de ésta. Cuando España mantiene contacto con otros países para la
solución de problemas recíprocos, tales relaciones caen bajo la acción e
incidencia del Derecho Internacional. La misma palabra está diciendo que es
un Derecho internaciones, con base en un ordenamiento que no se reduce al
ordenamiento de cada Estado, sino que presupone la relación entre los
Estados.

Algunos internacionalistas contemporáneos, en especial los adictos a la teoría

de Kelsen, sustentan que el Derecho Internacional no presupone, ni lógica ni
prácticamente, la existencia del. Estado, pues es éste el que no podría existir si
no hubiese una comunidad internacional en la cual coexisten jurídicamente los
Estados y se respetan mutuamente. En apoyo de esta tesis se alega que
también hay Derecho Internacional entre otros grupos desprovistos del carácter
estatal e incluso entre individuos al margen de los Estados.

Recuerdan otros internacionalistas que el mundo contemporáneo presenta

ciertas entidades políticas de carácter complejo que van desde ciertas
comunidades de Estados organizadas con fines de seguridad recíproca hasta
entidades con fines económicos, como es el caso del Mercado Común Europeo.
Tales entidades imponen de manera creciente sus normas a los Estados que las
integran y también demuestran la no subordinación del Derecho Internacional
a la soberanía de los Estados.

Haciendo abstracción de otras doctrinas, nos referiremos a dos de ellas de

especial relevancia en cuanto a la comprensión del Derecho Internacional: la
monista y la duálista. La monista subordina toda la experiencia jurídica al
ordenamiento internacional; la dualista afirma la existencia de dos
ordenamientos complementarios (el de los Estados y el ordenamiento
internacional). Hay que notar que la teoría dualista no excluye la posibilidad
de relaciones internacionales entre ordenamientos no estatales e incluso entre
particulares mientras los Estados las reconozcan, expresa o tácitamente como
tales.

Se ha negado que el Derecho Internacional sea auténtico Derecho por estar

desprovisto de sanción. ¿Qué valor tienen los tratados y las convenciones
cuando los Estados se niegan a cumplirlos? ¿Qué fuerza jurídicamente
organizada podrá intervenir para el cumplimiento de lo que fue
internacionalmente pactado? Por lo dicho en páginas anteriores se ve que esta
objeción no puede mantenerse. Lo que caracteriza al Derecho no es la coacción
efectiva, real y concreta, sino la posibilidad de coacción. No se puede negar la
posibilidad de coacción en el plano del Derecho Internacional; de hecho hay
casos de coacción jurídicamente organizada. Nada excluye la posibilidad de un
órgano supraestatal dotado de fuerza suficiente y que exija de los Estados el
cumplimiento de las normas de carácter internacional. Podemos decir que, a
pesar de los pesares. la evolución en el plano de la comunidad internacional va
a seguir los mismos pasos que se apuntan en la evolución del Derecho Privado,
con un paso progresivo de la solución armada de los conflictos a su superación
en el marco del Derecho.
Derecho del Trabajo

Aunque en esta materia las divergencias sean muy grandes, preferimos situar
en el ámbito del Derecho Público el Derecho del Trabajo, al que algunos
prefieren denominar Derecho Social, aunque tal denominación sea impropia.

Nos parece, en efecto, que en la época actual, el elemento social inspira de tal
m00ú la experiencia jurídica que todo el Derecho es social. La socialización del
Derecho no se da sólo en las relaciones de trabajo, sino también e
indistintamente en todos los sectores de la experiencia jurídica.

El Derecho del Trabajo ha sido considerado por ciertos autores como

poseyendo una naturaleza mixta, es decir, como un Derecho sui generis, un
poco privado y un poco público. No podemos aceptar esta caracterización: la
distinción entre Derecho Público y Derecho Privado no comporta un tercer
género, tertium non datur.
A nuestro modo de ver, el Derecho del Trabajo se presenta como Derecho
eminentemente público, pues así resulta de la determinación de sus elementos
capitales. Se constituye como sistema de principios y normas destinados a
regular las relaciones entre empleadores y empleados y las respectivas
entidades representativas, a instituir órganos de previsión y de seguridad social,
a determinar las formas y medios necesarios para la solución de los conflictos
entre los individuos y las categorías profesionales, no ya según el deseo e interés
de cada una de ellas, sino principalmente según las exigencias del bien
colectivo. Cuando el Estado regula las formas de prestación de trabajo o de
previsión social, cuando disciplina los contratos colectivos o instituye fondos de
garantía o normas procesales, etc., interfiere en su condición fundamental de
poder soberano estableciendo el equilibrio entre las partes interesadas e
imponiendo soluciones a las que están sometidos los particulares. Tales vínculos
son de subordinación y no de coordinacion.

El carácter público del Derecho del Trabajo es transparente, aunque se refiera

a intereses individuales concretos. En, cierta manera hay un paralelismo entre
el Derecho Procesal (en el que se da la interferencia del Estado para resolver
conflictos de intereses particulares) y el Derecho del Trabajo (que regula el
interés privado, pero según una forma de intervención que tiene como medida
y objetivo el interés general). Además. en el Derecho del Trabajo se
desenvuelve una categoría de Derecho Procesal que es el Derecho Procesal
Laboral.

No obstante lo dicho, algunos autores entienden que el Derecho del Trabajo

pertenece propiamente al ámbito del Derecho Privado de tal manera que las
normas fundamentales que afectan por ejemplo al Derecho Civil o al Derecho
Mercantil también afectarían de manera satisfactoria a las relaciones que se
constituyen y desenvuelven en el mundo de la producción y. especialmente, las
relaciones entre empleadores y empleados. Tal doctrina se explica hasta cierto
punto en aquellos países donde el Derecho del Trabajo todavía se halla en
situación incipiente o en formación con sus normas incrustadas en el Derecho
Civil.

Es innegable que en el Derecho del Trabajo nos encontramos con la presencia

del Estado en su función institucional imponiendo límites a la iniciativa
individual y al libre juego de los intereses particulares. Por ejemplo si
examinamos las normas que actualmente rigen el contrato individual de
trabajo es fácil percibir que el obrero o el patrono no pueden disponer
libremente fijando salarios según su voluntad, sino que deben obedece al
mínimo establecido coercitivamente por el poder público. Por ejemplo, nadie
puede percibir un salario menor del mínimo señalado por la ley nadie puede
renunciar a las garantías referentes al descanso dominical remunerado, al
trabajo normal de ocho horas. etc. El contrato de trabajo entre patrono y
empleados no tiene el carácter de un contrato de compraventa. pues en el
momento de convenir las formas de remuneración del trabajo deben atender
a exigencias imperativas de orden público.

En este punto hay que advertir que no se trata sólo de respetar las normas
mínimas que el Estado declara obligatorias. sino también las reglas contenidas
en los llamados convenios colectivos de trabajo. Los sindicatos pueden
establecer reglas que oblígan a todos sus asociados y que pueden afectar
también a los demás elementos no sindicados que ejercen la misma actividad
profesional. LOS convenios colectivos elaborados por los sindicatos son
obligatorios. de tal forma que ningún obrero puede contravenir lo que el
órgano laboral ha establecido en 105 convenios generales. Estas reglas poseen
un carácter público y coercitivo aunque no sean directamente establecidas por
el Estado sino por organismos profesionales dotados de en poder que el Estado
les confiere o les reconoce.

No vemos. por tanto, la necesidad de afirmar que el Derecho del Trabajo

constituye un Derecho de excepción un tertium genus, una tercera especie de
Derecho emplazado entre el Derecho Público y el Privado. Pese a la autoridad
de los juristas que aceptan esta tercera categoría continuamos pensando que
el Derecho del Trabajo está claramente caracterizado como uno de los campos
en los que las relaciones se distinguen por su elemento público. en este caso de
defensa no ya sólo del trabajo en sí, sino también del trabajador como
elemento integrante de la colectividad.

Derecho Internacional Privado

A veces se ha incluido al Derecho Internacional Privado en la esfera del

Derecho Privado. Se alega que su finalidad es la satisfacción de intereses
particulares pertenecientes a diversos Estados y, por consiguiente, también a
sistemas jurídicos distintos cuyas normas pueden entrar en conflicto. Veamos si
esta alegación es procedente.
Ya dijimos que las normas de Derecho tienen vigencia y eficacia en el ámbito
del territorio del Estado respectivo, dependiendo, para producir efectos en el
territorio de otros Estados, de la anuencia de éstos. El hombre no es un ser
ligado a la tierra como los árboles, sino que se caracteriza por su gran
movilidad social. Los hombres viajan continuamente de un país a otro e incluso
en su propio país entran en contacto cultural y mercantil con otros individuos
estableciéndose así relaciones por encima de las fronteras. En estas
circunstancias, se plantea el problema de la determinación de las normas que
deben regular las relaciones jurídicas así constituidas en el caso de que se dé un
"conflicto de normas" pertenecientes a dos o más ordenamiento.

No es necesario hacer resaltar que los progresos de la ciencia y de la tecnología

convierten al mundo en una "unidad" que comprende individuos y grupos a
través de relaciones supranacionales, hasta tal punto que podemos y debemos
hablar de un Derecho Mercantil Internacional, de un Derecho Penal
Internacional, de un Derecho Administrativo Internacional, etc.

El mundo actual camina hacia un Derecho capaz de establecer las grandes

formas de convivencia de los hombres en cuanto hombres y no en cuanto
españoles, brasileños, franceses o alemanes. Antes de que se constituyan estos
sistemas de derechos, que tantos han reclamado ya, se plantea el problema de
la armonía dé las normas jurídicas de un país con las de otro referentes a las
relaciones privadas que se constituyen en el trato internacional. La disciplina
jurídica cuyo objeto versa sobre las formas de dirimir los posibles conflictos entre
las normas jurídicas establecidas por los diferentes Estados, se llama Derecho
Internacional Privado. Bien consideradas las cosas, se trata de una
denominación impropia, porque este Derecho no es ni internacional ni privado.
Es privado en el sentido de que se dirige a satisfacer intereses particulares, pero
en realidad sus normas no tienen las características peculiares del Derecho Civil
o del Derecho Mercantil. Es fácil percibir la razón de esto el Derecho
Internacional Privado no posee normas que regulen las relaciones entre las
personas, sino normas destinadas a- determinar qué normas deben ser
aplicadas para regular aquellas relaciones.

Es preciso distinguir dos tipos de Derecho. Un primer tipo versa sobre las
relaciones entre los individuos y los grupos en sus diversos campos de actividad.
Un segundo tipo no tiene por objeto relaciones, sino normas de Derecho. A este
segundo se le ha llamado "sobre-derecho" (Überrecht), según la terminología
propuesta por Zitelmann. Por ejemplo, el Derecho Internacional Privado no
rige las relaciones matrimoniales en sí, sino que determina, en el caso en que
haya conflicto de normas, cuáles han de ser aplicadas entre las de los distintos
ordenamientos implicados en el caso de un matrimonio entre un español y una
francesa, o entre dos franceses que después de su matrimonio hayan
trasladado su residencia a España. ¿Cuál será el Derecho aplicable en estas dos
hipótesis? ¿El español o el francés? Será el Derecho español, como expresión de
la soberanía nacional el que determinará las normas que deberán ser
aplicadas en las relaciones entre los cónyuges en el territorio nacional.
El Derecho Internacional Privado no tiene, pues, por finalidad regir o
complementar relaciones, sino decidir sobre las normas que han de aplicarse a
esas mismas relaciones. Por esto es un "sobre-de.recho". En el lenguaje actual
diríamos que, en relación con el lenguaje jurídico de los demás Derechos ya
estudiados, el Derecho Internacional Privado aparece como meta-lenguaje
jurídico.
Nos cuesta admitir que un Derecho que decide sobre la incidencia de las
normas de otro Estado, esté emplazado en el campo del Derecho Privado. No
confiere en modo alguno derechos a un individuo concreto, sino que solamente
proporciona los medios para saber qué norma ha de ser aplicada en la
hipótesis de que un individuo concreto pretenda la aplicación de normas
pertenecientes a ordenamientos jurídicos diversos e inconciliables entre sí.

Uno de los conceptos básicos del Derecho Internacional Privado es el criterio de

orden público. Vela por los derechos del extranjero que está en España
mientras no entren en conflicto con las tradiciones de nuestra sociedad, y
regula las relaciones jurídicas exigibles en el territorio nacional poniéndolos en
consonancia con los dictámenes de nuestro ordenamiento jurídico en una
natural y renovada tarea de conciliación del Derecho Externo con el Derecho
Interno.
Derecho Financiero y Tributario

El Derecho Financiero constituye una de las .ramas principales del Derecho

Público y hasta hace poco ha sido estudiado como parte complementaria de
la Ciencia de las Finanzas, pero últimamente ha tenido un vertiginoso
desarrollo como resultado inmediato de la creciente expansión del Estado.

El Derecho Financiero es una disciplina jurídica que tiene por objeto la

actividad del Estado que concierne a la forma de realización de los ingresos y
gastos necesarios para la consecución de sus fines. Nótese que nos referimos a la
forma de realización, pues son la Ciencia de las Finanzas y la Economía las que
proporcionan a los administradores los elementos indispensables de la política
financiera. En el Estado de Derecho, las medidas económico-financieras deben
adecuarse a formas jurídicas. institucionalizándose para garantía de los
individuos y del propio Estado. Puede decirse que el Derecho Financiero es la
Ciencia de las Finanzas en su proyección y potenciación institucional es decir, en
cuanto que sus objetivos, en virtud de las opciones de la política financiera del
país se encarnan en un sistema de principios y normas al que se debe adecuar
la actividad del Fisco. De este modo se constituye una estructura normativa y
se elaboran los modelos jurídicos que instauran relaciones entre las personas y
el Estado en cuanto Fisco.

Naturalmente vinculado al Derecho Financiero se desarrolla el Derecho

Tributario que se refiere propiamente a las relaciones entre el Fisco y los
contribuyentes, teniendo como objeto primordial el campo de los ingresos de
carácter compulsorio relativos a la imposición, fiscalización y arrendamiento de
impuestos, tasas y contribuciones, determinándose de manera complementaria
los poderes del Estado y la situación subjetiva de los contribuyentes en forma
de complejo de derechos y deberes.

Concepto clave del Derecho Tributario es el de hecho-generador de la

incidencia fiscal, el cual, como todo hecho jurídico sólo puede ser comprendido
Fama hecho inserto en 'Una estructura normativa constituida en función de los
valores económico-financieros que el Estado se proponga realizar.

División del Derecho (II)

__________________________________
SUMARIO:

Derecho Civil.
Derecho Mercantil.
Unificación del Derecho Privado.
Otras ramas del Derecho Privado.
---------------------------------------------------------

Derecho Civil

Con razón afirma Messineo que no podrá dejar de haber Derecho Privado
mientras se reconozcan al individuo, en cuanto individuo derechos, aunque
éstos estén subordinados al interés general de la comunidad. El Derecho
Privado se refiere al hombre en cuanto persona y sujeto instaurador de entes
colectivos (personas jurídicas), abstracción hecha de su sujeción al Estado. esto
es, al hombre en sus relaciones particulares, a título individual, en el seno de la
familia o con relación a los bienes que le son propios o a los vínculos de
obligación que constituye orientados o no a la consecución de fines
patrimoniales o empresariales.

En el amplio campo del Derecho Privado se destaca el Derecho Civil como

Derecho fundamental o "Derecho común" a todos los hombres, en el sentido de
regular el modo de ser y de obrar de las personas haciendo abstracción de su
condición social, aunque ejerzan funciones y actividades diferenciadas. De este
tronco común surgen ramas con características propias tales como el Derecho
Mercantil y el Derecho Agrario.

Los romanos no distinguían entre Derecho Civil y Mercantil: todas las relaciones
de orden privado se contenían en el ius civile, mientras que lo relativo a los
extranjeros y a las relaciones entre romanos y extranjeros pertenecía al ius
gentium.

Se acostumbra decir que el Código Civil es la constitución del hombre común,

es decir, lo que hay de común entre todos los hombres. En realidad, la ley civil
no considera a los seres humanos en cuanto se diversifican por sus títulos de
cultura o por su categoría social, sino en cuanto son personas a las que se
garantiza con derechos y deberes su situación como esposo o esposa, padre o
hijo, acreedor o deudor, vendedor o comprador propietario o poseedor,
testador o heredero, etc. Desde el punto de vista de la teoría culturalista del
Derecho. el Código Civil es, en realidad. la Constitución fundamental. Si desde
el punto de vista formal y técnico-jurídico, según el orden jerárquico de
competencias, una Constitución es la ley primordial, desde el punto de vista
histórico-cultural no puede decirse lo mismo, pues desde esta perspectiva la ley
civil surge como el ordenamiento más estable y menos sujeto a
transformaciones bruscas. Basta comparar la duración de las constituciones con
la de los códigos para dar razón a Radbruch en lo referente a la mayor
estabilidad del Derecho Civil y a la mutabilidad incesante del Derecho
Constitucional o del Derecho Administrativo. Si, conforme a la vieja y siempre
actual advertencia de Gianturco, tenemos presente que gran parte de la
cuestión social se emplaza en el campo del Derecho Privado, corregiremos una
visión errónea acerca de la primacía de las constituciones, una vez que la
cuestión haya sido situada en el plano de los valores históricos y existenciales.

Afirmada así la importancia fundamental que se debe atribuir al Derecho Civil

como verdadera "infra-estructura de la experiencia jurídica" cabe observar
todavía que por ser el "Derecho común", el Código Civil debe reunir en su
contexto normas referentes a situaciones especiales, como, por ejemplo, la de
los empresarios y sociedades mercantiles, lo cual suscita, como veremos, el
problema de la unificación o no del Derecho Privado realizada dentro de las
matrices del Derecho Civil.

Volviendo a la cuestión del contenido y del objeto del Derecho Civil, podemos
decir que éste presenta, corno pilares fundamentales, los siguientes principios
que, en una sociedad democrática, condicionan toda vida jurídica a saber:

a) La idea de que todo ser humano por el simple hecho de ser hombre es sujeto
de derechos y obligaciones (principio de la personalidad).
b) El reconocimiento de que la capacidad jurídica general de la persona
humana le confiere el poder de practicar ciertos actos y de abstenerse de ellos
según los dictámenes de su voluntad (principio de la autonomía de la
voluntad).
c) La admisión de que este poder implica la facultad de otorgar derechos y de
aceptar deberes dentro de los límites de la ley, dando existencia a relaciones o
situaciones jurídicas como; son los negocios jurídicos en general y los contratos
en particular (principio de la libertad de estipular. negocios jurídicos).
d) El reconocimiento de que el hombre, por su trabajo o por otras formas que
la ley contempla, puede exteriorizar su personalidad en bienes inmuebles o
muebles que pasan a ser objeto exclusivo de su querer y de su patrimonio
(principio de la propiedad individual).
e) La idea de que entre las situaciones jurídicas constituidas por el libre querer
de los individuos hay una, la familia que es la expresión inmediata de su ser
personal, y que ha de encontrarse a salvo de injerencias indebidas en su vida
íntima (principio de la intangibilidad familiar).
f) La aceptación de que entre los poderes que el hombre ejerce sobre sus bienes
se incluye el poder de transmitirlos, en todo o en parte, a sus herederos,
empezando por sus descendientes (principios de la legitimidad de la herencia y
del derecho de testar).
A estas estructuras fundamentales de la vida civil debemos añadir otra que a
mi parecer se va afirmando a medida que se supera la concepción
individualista que presidió la elaboración de los Códigos Civiles de Occidente,
desde el famoso Código de Napoleón de 1804 al Código Civil alemán
(Bürgerliches Gesetzbuch. que generalmente se indica con las iniciales B. G. B.)
de 1900 y el Código Civil español de 1889 todavía en vigor. Nos referimos a la
llamada "socialización" o "humanización" del Derecho, que establece:
g) La función social de los derechos civiles, de la propiedad y de los negocios
jurídicos (actos y contratos de naturaleza civil o económico mercantil), a fin de
que se concilien las exigencias del todo colectivo con los citados poderes
conferidos a los individuos (principio de la solidaridad social).

El Derecho Civil contemporáneo se basa en estos siete principios. Sus reglas se

contienen en varios códigos o en un código fundamental-al cual, por justificado
amor a la tradición, se da el nombre de Código Civil-, comprendiendo:

a) Los derechos personales como son los relativos al individuo como ser que se
vale por sí mismo, protegiendo su ser personal, su nombre, su imagen, etc.
b) Los derechos de obligación, teniendo como eje el 'poder de constituir
situaciones jurídicas intersubjetivas para la consecución de fines civiles o
económicos.
c) Los derechos asociativos, como proyección de la autonomía de la
voluntad constituyendo entes colectivos, personas jurídicas privadas.
d) Los derechos reales, relativos a la 'posesión y a la propiedad y a sus
formas de explicitación.
e) Los derechos de familia, desde su constitución por el matrimonio
hasta
las formas de extensión de la sociedad conyugal, las relaciones entre los
cónyuges y entre los ascendientes y descendientes, etc. .
f) Los derechos de sucesión que resultan de la transferencia de bienes a
causa de la herencia.

Con mayor o menor amplitud son éstas las categorías jurídicas que componen
el amplio cuadro del Derecho Civil en el mundo actual, debiéndose notar que,
incluso en los llamados Estados socialistas o "democracias populares", persisten
las estructuras del Derecho Civil. En estos Estados, estas estructuras son algo
concedido o permitido por el Estado, el cual: se reserva para sí la propiedad de
los medios de producción: limita, cuando no extingue, la "autonomía de la
voluntad" como eje de la libre iniciativa; convierte a la familia en institución al
servicio de sus designios políticos o ideológicos; reduce al mínimo, cuando no
suprime, el derecho de testar; etc.

No es, pues, en los aparatosos dominios de los contrastes ideológicos donde

debemos situar las diferencias esenciales entre un ordenamiento jurídico liberal
o social-democrático y un ordenamiento comunista, sino más bien en función
de los valores existenciales de la vida privada. Es en el ámbito de esta
experiencia donde mejor nos daremos cuenta del conflicto de valores existente
entre dos enfoques de la vida que condicionan dos distintas concepciones del
Derecho y del Estado.

Derecho Mercantil

Como ya hemos tenido ocasión de decir, el Derecho Privado se confunde

inicialmente con el ius civile y el ius gentium sin distinguirse entre Derecho Civil
y Derecho Mercantil como ocurrió en el período medieval. En los últimos siglos
de la Edad Media surgieron varias corporaciones de mercaderes cuya finalidad
era realizar el comercio no sólo dentro del ámbito del propio municipio o de la
propia región, sino también 'en lugares más lejanos. Varias ciudades
medievales, como Génova, Florencia, Venecia y otras ciudades alemanas y
flamencas, se hicieron famosas por su capacidad mercantil y por sus elementos
de cultura. Estas ciudades constituyeron verdaderos centros de comercio
europeo.

En el campo de las actividades mercantiles surgieron determinados tipos de

normas destinados a regular relaciones tales como las de compraventa. Se fue
verificando un gran cambio en un considerable conjunto de normas de
Derecho Civil para regular las relaciones surgidas del comercio (ius
mercatorum).

Algunas de estas normas se distinguían por ciertos elementos que incluso hoy se
consideran como peculiares del llamado Derecho Mercantil, que, en la Edad
Media, se configuró como un Derecho especial de una clase, la de los
mercaderes.

El Derecho Mercantil es una de las ramas del Derecho Privado, constituyendo

un desdoblamiento o especificación del Derecho Civil. Ha perdido su
característica de Derecho clasista para pasar a regular objetivamente un
campo determinado de la experiencia jurídica privada. De este modo, su
objeto ha pasado a ser la actividad negocial destinada a fines de naturaleza
económica, siendo una actividad habitual dirigida a la producción de
resultados patrimoniales. Actualmente prevalece la tesis de que no es el acto
de comercio como tal lo que constituye el objeto del Derecho Mercantil, sino
algo más amplio: la actividad destinada habitualmente a la circulación de la
riqueza mediante bienes y servicios (inclusive el acto de comercio) e implicando
una estructura de naturaleza empresarial.

La existencia de un Código Mercantil contribuye a la comprobación de que el

Derecho Mercantil no rige sólo las relaciones entre comerciantes. -sino las de
cualquier persona física o jurídica cuyos actos tengan por finalidad la
producción de bienes y servicios que formen parte de la circulación de l(ls
resultados de la producción, dando lugar a relaciones caracterizadas bajo la
denominación genérica de actividad negocial.

Los actos jurídicos, conforme a lo expuesto son formas de exteriorización

de la voluntad. Entre los actos que concretan la intención volitiva del hombre
puede señalarse una forma de actividad que se distingue por los dos requisitos
siguientes:
1.° Obra una reventa o promueve la circulación de bienes.
2.° Es ejercida con finalidad de lucro.

No existe comercio sin propósito de lucro. Si quien practica una actividad

mercantil no lo hace por simple afición o por amor al trabajo, hemos de
concluir que lo hace para obtener una ventaja de naturaleza patrimonial.

Por consiguiente, podemos concluir que el Derecho Mercantil, entendido como

una especificaci6n del Derecho Civil, descansa sobre estos elementos básicos:

a) Autonomía de la voluntad expresada dinámicamente en una actividad

negocial con propósito de lucro.
b) Estructura empresarial.
c) Garantía y certeza de la circulación y del crédito.

Unificación del Derecho Privado

Ya en el siglo pasado algunos autores entendieron que la distinción entre

Código Civil y Código Mercantil no tenía ya razón de ser. El primero en afirmar
la necesidad de la unificación del Derecho Privado fue el brasileño Teixeira de
Freitas. Recibió el encargo del Imperio de elaborar un proyecto de Código Civil.
Después de varios años de investigaciones e indagaciones, cuando ya sabía
redactado 4.908 artículos de su monumental Esboso de Código Civil declaró
que había llegado a la conclusión de que las obligaciones civiles y las
mercantiles debían estar reguladas en un sólo Código, precedido de un Código
General. No habiendo obtenido el apoyo del Gobierno para esta nueva
orientación declinó el encargo que se le había confiado.

Después de Teixeira de Freitas el primer acontecimiento relevante que se

observa en el sentido de la unificación del Derecho Privado está representado
por la aparición del Código Suizo de Obligaciones, que regula tanto las civiles
como las mercantiles.
No siempre es fácil resolver qué ley, si la civil o la mercantil, es aplicable a
ciertas relaciones sociales. La dificultad es menor cuando un comerciante entra
en relación con otro comerciante. Hemos de tener en cuenta que, en el mundo
contemporáneo, el hecho económico se desenvuelve con tal intensidad que en
pocas ocasiones resultará fácil determinar si una relación es mercantil o
puramente civil. Por ejemplo, hoy no son sólo los comerciantes los que emiten
letras de cambio, títulos que en la época medieval y hasta tiempos muy
recientes fueron usados exclusivamente por ellos. El empleo del título de crédito
se ha hecho corriente y universal. Ahora bien, la letra de cambio es un título
mercantil de naturaleza formal, cuyo carácter mercantil se impone con
abstracción de las personas que intervienen.

Fue en Italia donde la teoría de la unificación del Derecho Privado encontró

grandes defensores, destacándose, sobre todo, la figura del príncipe de los
mercantilistas italianos, Cesare Vivante, autor de un monumental tratado de
Derecho Mercantil. Vivante luchó ardorosamente por la unificación del
Derecho Privado siendo muchos sus 'seguidores. En Italia, que es
indiscutiblemente el país donde el Derecho Mercantil adquirió una mayor
olgura, la tesis de la unificación del Derecho Privado acabó triunfando. Es obra
de nuestros días: el Código Civil italiano es de 1942 y con él se abrió un nuevo
capítulo en la historia de la codificación civil.

Hay que observar que en Italia, después de la unificación del Derecho Privado
y con la desaparición del Código Mercantil, los autores discutieron si junto con
la desaparición del Código Mercantil desaparecería también el Derecho
Mercantil. Mario Rotondi, uno de los grandes partidarios de la tesis de la
unificación, sostenía que el Derecho Mercantil dejaría de existir como disciplina
autónoma. Por el contrario, Francesco Messineo afirmaba que, no obstante la
inexistencia del Código Mercantil, subsiste todavía con sus caracteres peculiares
el Derecho Mercantil como un Derecho autónomo. Con razón afirma Messineo
que el hecho de existir o no un Código no crea o extingue el correspondiente
Derecho, pues no se trata de la autonomía legislativa, sino de la autonomía
científica. El Derecho Mercantil es un Derecho autónomo porque contempla
determinados problemas cuya existencia se configura de forma clara y nítida
en las relaciones sociales, siendo necesario advertir que el Código Civil engloba
materias que no son de Derecho Civil y que no todo el Derecho Civil está
contenido en este Código. Por las mismas razones, el Derecho Mercantil,
además de fundarse en normas constantes del Código Civil unificado, tiene
otras fuentes legales, como son las leyes sobre la quiebra, sobre los títulos
cambiarios, etc. Ahora bien, si se elabora una ley de quiebra junto con otras
leyes especiales regulando las actividades mercantiles es porque,
indiscutiblemente, persiste algo en los hechos sociales que no justifica la
desaparición del Derecho Mercantil como campo autónomo de investigación.

Nuestra posición, en relación Con fa legislación brasileña, es la de que no debe

hacerse un; Código autónomo de obligaciones, sino realizar la unificación de las
obligaciones en el sistema general del Derecho Civil; aunque, por los motivos ya
expuestos, continúen existiendo el Derecho Civil y el Mercantil el uno al lado del
otro.

Sería absurdo negar el valor autónomo de la actividad empresarial, la cual da

nacimiento a ciertos tipos de asociaciones, como son las sociedades anónimas.
Habrá siempre un Derecho Mercantil relativo a estas organizaciones privadas
que se constituyen por iniciativa de los empresarios con fines lucrativos y sobre
la base de la inversión hecha a tal efecto. Además el Derecho Mercantil precisa
de ciertas garantías especialmente en lo referente al crédito. Se impone la
existencia de un registro propio donde los actos de los empresarios queden
claramente salvaguardados a fin de que se pueda determinar la
responsabilidad de terceros o en relación a terceros. El registro mercantil es una
necesidad de la propia movilidad de la vida económica actual.

El Derecho Mercantil no puede ni debe desaparecer aunque sus formas

fundamentales pasen a integrar el Código Civil. Ésta fue la solución adoptada
por la Comisión Revisora del Código Civil brasileño que. bajo nuestra
presidencia presentó además del Libro de Obligaciones otro destinado a
regular la "actividad negocial", en general y la de las empresas mercantiles e
industriales en particular.
Otras ramas del Derecho Privado

El progreso social y sobre todo las nuevas realizaciones en el plano de la ciencia

y de la técnica esto es, las nuevas situaciones fácticas y los nuevos valores y
aspiraciones que con ellas se relacionan -es lo que se acostumbra denominar
"impacto de la ciencia y de la técnica sobre una sociedad determinaron la
aparición de nuevos cuerpos o sistemas de normas destinados a regular de
manera propia determinadas relaciones y situaciones jurídicas. Así. al lado del
Derecho Mercantil aparecen otras "especificaciones del Derecho Civil como son
el Derecho Agrario, el Derecho Cooperativo. etc.

El Derecho Agrario no es. en realidad, una novedad histórica. pues las

relaciones pertenecientes a la agricultura y al ámbito pecuario, al status del
agricultor y sus actividades en el campo, instituyendo formas peculiares de
producción y circulación de riquezas, ya habían sido objeto de atención por
parte del legislador, incluso antes de la aparición del Derecho Mercantil. Las
normas sobre las relaciones agrarias. o más genéricamente sobre los "problemas
de la tierra", abundan en Derecho Romano; las "cuestiones agrarias" que
marcan- ciertas fases de la República y del Imperio determinaron la aparición
y la reforma de la legislación romana sobre el dominio y el uso de la tierra.
También nuestro Código Civil contiene multitud de disposiciones sobre
relaciones jurídicas nacidas de la actividad agrícola y pecuaria que
demuestran la inserción de esta materia en la problemática civil.
. Lo nuevo en nuestra época es la aparición de soluciones normativas cada vez
más especializadas y autónomas sobre la actividad agrícola, sobre su especial
"estructura empresarial", sobre las nuevas formas de relación entre agricultores.
Arrendatarios, asalariados, etc., en el plano de la vida rural.

El Derecho Agrario es, pues, una rama del Derecho Privado que regula las
relaciones jurídicas privadas que se constituyen y se desenvuelven en función y
según los fines de la actividad agrícola o pecuaria.
Algunos autores presentan al Derecho Industrial como constituyendo una de
las ramas de, Derecho Privado. Creemos que las normas sobre marcas de
fábrica y de comercio, sobre patentes y su respectivo registro, se insertan en el
campo del Derecho Mercantil y en el del Derecho Administrativo, no llegando
a constituir una rama autónoma del Derecho. Es sólo por motivos de orden
práctico por lo que los diversos preceptos pueden ser tratados en un contexto
unitario.

Deseamos hacer una breve referencia a otros dominios jurídicos que

progresivamente se es un emancipando del Derecho Mercantil: el Derecho de
la Navegación y el Derecho Cambiario.

El antiguo Derecho Marítimo, como parte especial del Derecho Mercantil,

constituye hoy una parte del Derecho de la Navegación en su nueva realidad
económico-social, comprendiendo la navegación civil y mercantil, cualquiera
que sea el objetivo propuesto en el transporte de personas y de bienes, pesca,
servicio postal, investigaciones científicas, turismo, etc. En este amplio contexto
en el cual la idea finalística de lucro cede el lugar al concepto instrumental de
transporte, es donde se sitúa el ya anunciado Derecho Espacial o Astronáutico,
relativo a la navegación interplanetaria.

Este ejemplo sirve para demostrar que las alteraciones que se producen en el
plano del hecho tecnológico no implican sólo la aparición, el cambio de normas
particulares, sino que comportan la formación de verdaderos "continentes
normativos", de cuerpos autónomos de valores y normas que integran distintos
sistemas de Derecho.

Son también nuevas exigencias de orden fáctico y axiológico (ligadas a los

problemas de la "comunicación" en nuestros días y a los progresos de la
"información") las que están dando autonomía a una parte del Derecho
Mercantil que trata de los títulos de crédito (letras de cambio, cheques,
warrants, etcétera) como formas de derecho abstracto en las que, por así decir
,la causa de la relación jurídica se confunde con el título mismo, desligándose
de la causa de su emisión: los valores de certeza crediticia, la seguridad en los
cambios y en la circulación pasan a tener validez formal abstracta. Por otro
lado, las relaciones internacionales de circulación y de crédito imponen leyes
uniformes, leyes que nacen de tratados y convenios que regulan, por ejemplo,
la letra de cambio o el cheque. Tales convenios, aprobados por los órganos
soberanos del Estado, pasan a constituir Derecho Interno.

Surgen, de este modo, normas de Derecho Internacional con eficacia

obligatoria en el Derecho Interno y que, en principio, no pueden ser revocadas,
a no Ser después de la denuncia formal del tratado en su totalidad o en parte
y no por una simple promulgación de una ley ordinaria.

Lo cierto es que se discriminan y se especifican día a día las esferas del Derecho
mirando cada vez más a establecer una correlación real entre hechos valores y
normas, conforme demuestra la teoría tridimensional del Derecho al considerar
los diversos momentos de la experiencia jurídica, tanto desde el punto de vista
de la Filosofía como del de la Teoría General del Derecho.

Fundamentos del Derecho

___________________________________
SUMARIO:

Perspectivas generales.
La teoría de la Justicia.
----------------------------------------------------------

Perspectivas generales
La brevedad de este último capítulo es debida a la razón paradójica de que se
trata de un tema que envuelve a toda la problemática filosófico-jurídica. Este
último capítulo sirve de enlace con el contenido del curso de Filosofía del
Derecho que se imparte al final de la carrera y en el que se trata del problema
del fundamento del Derecho y, dentro de él, de la teoría de la Justicia.

Cualquier hombre, sobre todo si ha elegido la profesión de jurista, podrá

preguntarse: a fin de cuentas ¿por qué razón debemos obedecer a la ley?, ¿qué
motivo nos lleva a sacrificar, a veces, lo que satisfacería nuestros deseos, pero
que se impone como un deber? ¿En qué se funda la obligatoriedad del
Derecho? En definitiva ¿qué es legal y qué es justo? Éstas y otras preguntas,
según las más diversas formulaciones y bajo las más distintas perspectivas, se las
han planteado el hombre común, el filósofo, el político, el sociólogo y el jurista
desde los albores de la cultura.

Por extraño que parezca, cuando los hombres no sabían todavía en qué
consistía la ley como estructura lógica o como elemento de la Ciencia Jurídica,
ya se preocupaban de su fundamento. Y es que, ante los ojos de la humanidad
recién abiertos al problema, primero apareció la ley como un dictamen divino,
como una decisión de los dioses; y, como voluntad divina, fue creída y
obedecida sin mayores indagaciones.

Fue mucho más tarde cuando esta manera de ver las cosas adquirió caracteres
de doctrina, desenvolviéndose en el sentido de considerar que la fuente
originaria del Derecho había que buscarla en la razón y la voluntad de Dios.
En este contexto se configura el concepto del Derecho Natural, al cual se
debían conformar los preceptos de la ley positiva.

Como era de esperar, en contraposición con esta visión transcendente del

fundamento del Derecho, aparecieron otras tendencias de pensamiento,
comenzando por la reducción del Derecho a la naturaleza, a las propias
fuerzas inmanentes que actúan en el fondo de los acontecimientos humanos
entendidos como una parcela o expreción de los hechos naturales. Este
"naturalismo" jurídico asume, a veces, aspectos de materialismo ingenuo; en
otras ocasiones, pretende apoyar:;t; en conclusiones de las ciencias físicas o
biológicas. Desde este ángulo y concebido el Derecho como un "momento de la
naturaleza", el problema del fundamento se traslada en último análisis a su
"fundamentación causal".

Más significativas son las doctrinas que, aunque pueden inspirarse en las
investigaciones de las ciencias naturales, se sitúan en el ámbito de la
experiencia social e histórica. En definitiva, es en el hombre mismo, en su
condición humana, donde se busca la fundamentación del Derecho.

En esta línea de pensamiento se sitúa Platón cuando ,en sus diálogos nos
recuerda que, para unos, el fundamento del Derecho es la voluntad de los más
fuertes o de los más astutos; que, para otros, es el resultado de la alianza de los
más débiles previniéndose contra los abusos de la fuerza; que, para otros, es la
utilidad; la combinación o el ajustamiento de intereses; y que, finalmente, otros
apuntan a la exigencia del orden, de 'la felicidad general, de la seguridad y de
la paz: No faltó tampoco la sonrisa de los escépticos al contemplar estos
contrastes de opinión, viendo en ellos la imposibilidad de cualquier respuesta
plausible.

Íntimamente vinculada a la fundamentación utilitaria del Derecho aparece la

teoría contractualista, esbozada ya en la corriente de los sofistas y de los
epicúreos. Esta teoría encontró su clima propicio en los albores de la época
moderna, con Althusius y Grocio, llegando hasta la Revolución francesa a
través de Hobbes, Locke, Rousseau, los iusnaturalistas del siglo XVIII y, bajo un
prisma diverso, Kant. El Derecho y la sociedad no serían más que un acuerdo
de voluntades, que cada autor concebía a su manera como antecedente lógico
de una conclusión deseada. De este modo, la misma tesis contractualista sirvió
a Hobbes para fundar el Estado monárquico absoluto personificado en el
Leviathan o dios 'mortal, y a Rousseau para poner las bases de su democracia
radical. Había, al menos, una coherencia loable en fijar un fundamento único
para el Derecho; y para el Estado.
'Con palabras, diversas y con otras intenciones, todo este variado abanico de
doctrinas -revive de forma alternante en nuestro tiempo. Al mismo tiempo,
una y otra vez vuelven a salir a escena, o nunca salen de ella, antiguas
concepciones, como la del Derecho Natural. Éste, unas veces se mantiene en su
factura originaria -ligada a la filosofía aristotélica y estoica, a los jurisconsultos
romanos y a los grandes maestros de la Iglesia, como San Agustín y Santo
Tomás-, mientras otras se convierte en Derecho racional como expresión
inmediata de la razón humana y, en otras -como en los tiempos más recientes-
, recibe un enfoque crítico-transcendental.

Evidentemente, no faltan otras interpretaciones del problema de la

fundamentación del Derecho. Entre éstas merece ser recordado por su gran
influencia en la historia de nuestro siglo, al materialismo histórico, según el cual
el
Derecho no es más que una supra-estructura dependiente de la infra-
estructura económica. Aunque los marxistas reconozcan cierta interrelación
entre el Derecho y la Economía, no es menos cierto que esta concepción
solamente puede llevar a la conclusión de los juristas soviéticos -según el
concepto expuesto por la mayoría de sus representantes- de que el Derecho es
un conjunto de reglas coercitivas al servicio de la clase dominante detentadora
de los medios de producción, sea ésta la burguesía o el proletariado.

La teoría de la Justicia

Si reflexionamos sobre el pensamiento jurídico actual, podemos comprobar que

al lado del marxismo, fiel a su economismo esencial, y al lado de los partidarios
del Derecho Natural de tradición tomista con todas sus variantes, dos nuevas
posiciones se destacan de manera significativa.
En primer lugar los neo-positivistas o neo-empiristas que consideran que la
búsqueda del fundamento del Derecho no corresponde a un problema; la
justicia es antes una aspiración emocional que es capaz de inclinar a los
hombres según diversas direcciones, en función de contingencias humanas de
lugar y de tiempo. Como sea que es imposible decidirse por cualquiera de ellas
basándose en datos verificables, desde el punto de vista de la ciencia, la justicia
constituye un seudoproblema. Esto no impide que, desde el punto de vista de
la Moral, la justicia sea una exigencia de orden práctico, de naturaleza afectiva
o ideológica.

Antes de los neo-positivistas y anticipándose a ellos, Kelsen también vio en la

justicia una cuestión de orden práctico no susceptible de investigación teórico-
científica. Según Kelsen, en el plano teórico no se puede hablar,. en términos
puramente lógicos, de fundamento ni tratar de explicar el presupuesto. de la
validez del orden escalonado de normas que es el Derecho, en conformidad
con su teoría de la norma fundamental.

Pues bien, junto a la negación de la posibilidad de una teoría de la justicia, se

da el hecho de que ésta no ha logrado alcanzar contornos tan vivos y originales
como en nuestro tiempo, sobre todo a medida que fueron adquiriendo. mayor
profundidad los estudios de Axiología o Teoría de los Valores.

A pesar de la multiplicidad de sus fuentes inspiradoras, entre las que se

cuentan estudios de naturaleza psicológica, sociológica y de Filosofía de los
Valores, es innegable que la Axiología en nuestros días, bajo la influencia de
pensadores y científicos de las más diversas tendencias (desde los
fenomenólogos a los pragmatistas, desde los existencialistas a los culturalistas),
se desea vuelve en dos planos: uno filosófico, sobre los valores en si mismos y en
su objetividad, concibiéndose ésta de diversas maneras; y otro positivo, relativo
a las "experiencias valorativas", a su estructura, condicionamiento social,
interrelaciones, etc. Es en el ámbito de la Axiología donde se sitúa, como uno
de sus temas capitales, la teoría de la Justicia.
Partiendo de la observación básica de que toda norma jurídica mira a un
valor, se reconoce que la pluralidad de valores es consubstancial a la
experiencia jurídica. Utilidad, tranquilidad, salud, confort, intimidad e infinitos
otros valores fundamentan las normas jurídicas. Estas normas, a su vez,
presuponen otros valores como el de la libertad (sin el cual no habría
posibilidad de optar entre los valores, ni de actualizar una valoración in
concreto), y los de igualdad, de orden y de seguridad (sin los que la libertad se
convertiría en arbitrariedad).

Según nuestro modo de ver, la justicia no se identifica con uno cualquiera de

estos valores, ni siquiera con aquellos que más: dignifican al hombre. Élla es
más bien la condición primera de todos ellos, la condición transcendental de su
posibilidad como actualización histórica. Vale para que todos los valores
valgan. No es una realidad acabada, ni un bien gratuito, sino más bien una
intención radical vinculada a las raíces del ser del hombre que es el único ser
que de manera originaria es en cuanto debe ser. Es, pues, tanto tentativa
renovada e incesante de armonía entre las experiencias axiológicas
(necesariamente plurales, distintas y complementarias) como la armonía así
obtenida.

La dialéctica de la justicia está marcada por esta intencionalidad constante de

búsqueda de la composición armónica de los valores. Ésta es concebida
siempre como- un momento de un proceso en cuyas directrices participan los
diversos ciclos históricos. Cada época histórica tiene su imagen o su idea de
justicia, imagen que depende de la escala del valores dominante en las
respectivas sociedades; pero en ninguna de ellas se encuentra toda la justicia,
de la misma manera que la más justa de las sentencias no agota todas las
virtualidades de lo justo. Puede decirse que en la historia de la teoría de la
justicia se desdoblan tres tendencias fundamentales. En un primer momento, se
vio a la justicia como una cualidad subjetiva, como una virtud o hábito, tal
como fue expresado en el lenguaje lapidario de los jurisconsultos romanos
inspirados en su tradición voluntariosa y en el legado de la filosofía estoica:
iustitia est constans ac perpetua voluntas unicuique suum tribuendi. En un
segundo momento, la justicia pasó a ser contemplada de forma objetiva, como
realización del orden social justo, resultante de exigencias transpersonales
inmanentes al proceso del vivir colectivo.

Con todo, no se puede separar la comprensión subjetiva de la objetiva, de

acuerdo con lo que ya advertía Platón: "no puede haber justicia sin hombres
justos". Vista sólo como virtud o voluntad de dar a cada uno lo que es suyo, se
coloca a mitad del camino, sobre todo porque "lo suyo" de cada uno solamente
logra sentido en la totalidad de una estructura en la cual se correlacionen de
uno u otro modo el todo y las partes. Por el contrario, contemplada sólo en su
extrapolación objetiva, el orden justo puede quedar reducido a una mera
yuxtaposición mecánica de intereses, según criterios de medida impuestos a la
subjetividad humana. A este respecto conviene recordar la enseñanza
f'undamental de Husserl, según la cual la subjetividad humana es la "fuente
que da sentido" a la realidad, es la fuerza primordial que convierte en humano
todo aquello hacia lo que se vuelve su intencionalidad.

De lo dicho se deduce cómo y por qué los aspectos subjetivo y objetivo de la

justicia son complementarios y envuelven en su dialéctica al hombre y al orden
justo que él instaura, porque este orden no es más que una proyección
constante de la persona humana, valor-fuente de todos los valores en el
proceso dialógico de la historia.