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APUNTES SOBRE LA ESTABILIDAD LABORAL

FUEROS ESPECIALES o instituciones de rango constitucional o legal, que brindan


ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, riesgos.

Un principio universal del derecho del trabajo es la ESTABILIDAD EN EL


EMPLEO, pero, entendida en su justo medio. En Colombia a partir de 1.930,
evolucionó el histórico concepto del trabajo concebido como un arrendamiento de
servicios y poco a poco se fue consolidando la relación de trabajo regida por
normas especiales y de orden público.

Muchos desarrollos normativos se dieron durante los años 20 y 45 del siglo


pasado, pero, de manera dispersa y concebidos, más como producto de la presión
de nacientes organizaciones sindicales imbuidas por doctrinas lejanas o por
coyunturas políticas o visiones de gobierno, que por un intento de trazar y
estructurar políticas públicas o de Estado que regularan debidamente las
relaciones laborales.

En 1.950 el Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950 unificó la dispersa


legislación existente en materia laboral y, promulgó el denominado Código
Sustantivo del Trabajo, que contiene el mínimo de derechos y garantías en favor
de los trabajadores y, lo que, el reconocido jurista, ex magistrado, ex viceministro
de justicia y docente, Gilberto Orozco Orozco, ha denominado: “ una
desigualdad jurídica para dar equilibrio a una relación de trabajo en la
que el Estado presume, existe siempre una desigualdad económica “.

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Antes de la Constitución de 1.991 se implementaron 2 grandes reformas a la
legislación sustantiva laboral, el Decreto 2351 de 1.965 y la Ley 50 de 1.990 y,
posterior a ella una significativa, la Ley 789 de 2002; todas ellas, nacidas bajo el
enfoque teleológico de brindar flexibilización frente al rigor e impacto de algunas
reglas y prestaciones que permitiera la generación de nuevos empleos.

En el 2015, el Gobierno Nacional hizo un ejercicio de compilación de normas de


orden laboral y de seguridad social, involucrando en el Decreto 1072, el
denominado, Decreto Único Reglamentario del sector trabajo, temas sustanciales
que en el Código Sustantivo del Trabajo original o en reformas o reglamentaciones
posteriores, estaban generando mayor dispersión y complejidad para su estudio
y aplicación. Curiosamente, como vivimos en un “País de Leyes”, desde entonces
se han expedido 9 Decretos, que modifican, adicionan o corrigen algunas normas
del 1072, razón por la cual, siguen vigentes tres prenotados, que los docentes en
la materia exponen a sus alumnos al iniciar los cursos: “ La legislación laboral y
de seguridad social es una colcha de retazos “, “ todos los días se modifican,
adicionan o expiden normas que nos desactualizan el conocimiento “ y, “ en
Colombia, la inseguridad jurídica es el mayor obstáculo para la inversión y el
desarrollo “. La inseguridad jurídica adicionalmente se ha profundizado porque los
jueces, generalmente vía tutela, varían las condiciones normativas, dándole
alcance superior a muchas normas, casi que legislando.

Con la promulgación de la Constitución del 91 y, el posterior y paulatino desarrollo


de sus preceptos, tanto a nivel legislativo, como jurisprudencial, se ha ido
ampliando la gama de prerrogativas y garantías en favor de los empleados y, a
pesar de los intentos de flexibilización expuestos especialmente en la Ley 789 de
2002 y en el acto legislativo 1 de 2005 en materia pensional, pedidos a gritos por
el sector empresarial, se han acentuado las figuras proteccionistas y
asistencialistas, generando, a nuestro juicio, en buena parte, incertidumbre en la
inversión y desestimulo a la generación de empleo.

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La relación de trabajo subordinada, que en principio debe estar informada en los
principios de la consensualidad y la bilateralidad, a partir de presunciones legales
y definiciones de los jueces constitucionales, vía fallos de tutela, se ha convertido
en una relación intervenida, en la que la voluntad de las partes se deja de
lado a ultranza, so pretexto de proteger los derechos ciertos e indiscutibles que
como mínimo tiene establecida la legislación en favor de los empleados y aquellos
otros derechos y garantías nacidos de instancias constitucionales.

La Carta del 91, le dio rango constitucional al derecho al trabajo y a figuras


complementarias o conexas a él, que de manera prolija se han ido desarrollando,
siempre en favor del trabajador: La igualdad de oportunidades, la remuneración
mínima vital y móvil, la estabilidad en el empleo; la irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales, el indubio pro operario o
situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales de derecho laboral y de la seguridad social,
la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por las partes al firmar
un contrato de trabajo, la seguridad social, la protección especial a la mujer, a la
maternidad y al trabajador menor de edad, el pago oportuno y reajuste periódico
de las pensiones, son entre otras figuras, hoy instituciones sacrosantas para las
relaciones de trabajo. Luego de 27 años, a pesar de que el órgano legislativo no
ha acatado la orden dada por el Constituyente en el artículo 53 de la carta, de
expedir el Estatuto del Trabajo, que podría representar el verdadero compendio
de todas las reglas de juego en materia laboral y de seguridad social, ya hay un
prolijo desarrollo jurisprudencial en su reemplazo.

LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO es considerada por la doctrina, como un


principio propio del derecho al trabajo, de rango constitucional, que propende,
porque todo empleado tenga una mínima certeza de que su contrato no será
terminado de manera intempestiva, si el empleo para el que fue contratado tiene

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vocación de permanente, a menos que medie una justa causa, establecida en
la ley sustantiva laboral y se atiendan las reglas propias del debido proceso.

Cada vez es más difícil para un empleador tipificar una justa causa y, debe
surtirse con contadas excepciones, el rigor de un debido proceso (Sentencia
C-593 de 2014 de las Corte Constitucional), en el que se le garantice al
empleado su derecho de defensa de manera integral y, en los casos en los que
esté presente algún tipo de fuero, acudir ante el inspector de trabajo o, según sea
el caso ante Juez Laboral para probar la justa causa y obtener autorización para
terminar el contrato de trabajo.

En otras palabras, aun existiendo la justa causa y siguiendo las mínimas formas
de un debido proceso, aun existiendo la facultad, hoy limitada, de terminar
unilateralmente el contrato de trabajo sin justa causa e indemnizando, se
presentan situaciones en las cuales no le es posible al empleador terminar
el contrato de trabajo sin que haya riesgo alto; estas situaciones configuran
los denominados FUEROS ESPECIALES O GARANTÍA DE ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA.

La doctrina, asume la estabilidad laboral reforzada como una institución


ampliamente establecida, definida y desarrollada por la Corte Constitucional,
mediante la cual se brinda AMPARO CONSTITUCIONAL a personas que
presenten o, se encuentren, ante situaciones que los expongan a la
INDEFENSIÓN O A UN MAYOR GRADO DE VULNERABILIDAD frente a sus
compañeros de labor, a sus superiores o al medio laboral.

Como indicamos, si bien no hay una norma constitucional o sustantiva que de


manera específica garantice la conservación del empleo dentro del ordenamiento
jurídico colombiano, la jurisprudencia se ha encargado de estructurar un menú de
escenarios en los que el empleador debe garantizarla.

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Por ser el derecho al trabajo de rango constitucional, ha sido objeto de profundos
estudios por parte de la Corte constitucional y, en ellos, alineándose a los
preceptos de los convenios de la O.I.T. sobre el tema y sus conexidades, a través
de su Jurisprudencia ha desarrollado el concepto de estabilidad laboral reforzada,
con el cual ha orientado a los jueces constitucionales (Distintos jueces que
conocen de las acciones de tutela), amparar a empleados y empleadas que se
encuentren en condiciones de vulnerabilidad o debilidad manifiesta, bajo unos
supuestos fácticos específicamente definidos.

La estabilidad reforzada o fueros, cubre, MATERNIDAD y ACTIVIDAD


SINDICAL o EJERCICIO POSITIVO DEL DERECHO DE ASOCIACIÓN, figuras
que históricamente se han conocido aun antes de la Constitución del 91 y,
CONDICIÓN DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD
(ENFERMEDAD GRAVE O PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL SUPERIOR
AL 15%), RIESGO DE VÉJEZ (ESTABILIDAD PARA EL EMPLEADO
PRÓXIMO A PENSIONARSE y EMPLEADO ACOSADO LABORALMENTE.

FUERO DE MATERNIDAD

Consagrado en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y desarrollado


ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Una empleada no puede ser desvinculada aun existiendo justa causa comprada si
se encuentra en estado de embarazo o en período de lactancia. Debe tramitarse
autorización ante el Ministerio del Trabajo y en un procedimiento complejo,
demostrarle al inspector plenamente la existencia de la justa causa y la
inconveniencia de mantener a la empleada en el empleo.

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El fuero ampara a la empleada desde que se configura su estado de gravidez y
hasta seis meses después del parto.

Hay dos memorables sentencias de unificación jurisprudencial de la Corte


Constitucional que precisan de forma detallada como opera la protección y cuáles
son los caminos que debe seguir el Juez de tutela para conceder el amparo.

Las sentencias SU-070 y SU 071 del 2013 de necesaria lectura para los
responsables del talento humano de las empresas o entidades, establecen
igualmente cuando opera el reintegro y la escala de sanciones económicas en
favor de la materna, a quien se le haya terminado su contrato en presencia de
dicha condición.

El fuero cobija igualmente a empleadas vinculadas por contrato a término fijo, por
labor u obra, o a prestadoras de servicios independientes. Las sentencias T-174
de 2011 y C-005 de 2017 ampliaron el espectro a contratos de aprendizaje y a
la pareja de mujer embarazada o en periodo de lactancia cuando la madre o la
mujer en gestación sea beneficiaria del empleado.

Esa jurisprudencia unificada se venía aplicando desde el año 2013, asumiendo dos
escenarios generales, cuando el empleador conoce del estado de gestación de
la empleada y toma la decisión, con diversas líneas posibles de intervención del
juez constitucional y, cuando el empleador no conocía al momento de tomar
la decisión de terminación del contrato del estado de gestación de la empleada,
escenario en el que igualmente la corte dio un espectro de posibles soluciones,
orientando técnicamente que hacer tanto a jueces constitucionales como a jueces
ordinarios laborales.

Era un tanto absurdo entender el por qué, la corte, traslado en virtud del principio
de protección solidaria, una carga propia del estado por mandato constitucional a

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un empleador que no discriminó a la empleada porque no sabía siquiera de su
estado gestacional.

En reciente sentencia, se enmendó en gran medida, a nuestro juicio, el yerro, en


sentencia SU 075 del 24 de julio de 2018, la Corte, en revisión de 3 decisiones
de tutela, determinó que se debe mantener la estabilidad laboral de las mujeres
embarazadas, siempre y cuando EL EMPLEADOR CONOZCA el estado de
gestación de la trabajadora.

FUERO SINDICAL

Consagrado en el artículo 405 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo e


igualmente desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia sala
laboral, Corte Constitucional y normas supranacionales como los Convenios 87 y
98 de la OIT, la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada mediante
Ley 16 de 1972; el Protocolo de San Salvador adicional a dicha Convención,
aprobada mediante Ley 319 de 1996; el Pacto de Derechos Económicos Sociales
y Culturales, aprobado mediante Ley 74 de 1968 y la Convención de Viena,
aprobada mediante ley 32 de 1985

Se condensa en la prohibición de terminar los contratos de trabajo o de


desmejorar las condiciones de trabajo de un empleado que ostente la calidad
de Fundador (Por un período determinado - Desde la constitución de la
organización sindical y hasta dos meses después de la inscripción del sindicato y
sus miembros en el registro sindical. Todo sin superar seis meses contados desde
la constitución del sindicato), directivo o miembro de la comisión de
reclamos de un sindicato de empresa, de industria o de federaciones o
confederaciones sindicales (Miembros de junta directiva y subdirectivas del
sindicato, federación o confederación sindical, sin que sean más de cinco (5)
principales y cinco (5) suplentes. Ampara a los miembros de los comités

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seccionales de los sindicatos, en este caso, sólo para un (1) principal y un (1)
suplente. La protección rige durante todo el término de duración del cargo y hasta
seis (6) meses más posteriores al mismo y para dos (2) miembros de la Comisión
de Reclamos del sindicato, durante el mismo término fijado para los miembros de
junta directiva).

Existe igualmente el denominado fuero circunstancial que ampara a los


empleados afiliados a una organización sindical desde la presentación de un pliego
de peticiones y hasta que finalice el conflicto colectivo.

Si se presenta una justa causa para terminar el contrato de trabajo, el empleador


debe instaurar una acción de levantamiento de fuero ante juez laboral, que no es
otra cosa que solicitar al juez laboral el permiso para el despido demostrando
plenamente la existencia de la justa causa.

FUERO DE SALUD

Nace con la expedición de la Ley 361 de 1997 y ha sido ampliamente desarrollado


y complementado por la Corte Constitucional y la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia.

El amparo aplica para empleados que tengan una afectación a su salud que les
impida llevar a cabo su trabajo en condiciones normales y puedan quedar en una
situación de indefensión o vulnerabilidad si son desvinculadas.

El artículo 5 indica que las personas beneficiarias de la protección deberán ser


calificadas en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud y dicha
calificación deberá especificar el grado de limitación moderada, severa o profunda.

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Según esta protección, un trabajador no puede ser despedido o su contrato
terminado con base en sus condiciones de salud y, de existir una justa cusa se
requerirá autorización del Ministerio del Trabajo.

La norma señala, que en caso de terminar el contrato de trabajo sin autorización


del Ministerio de trabajo habrá una sanción para el empleador de ciento ochenta
días de salario a favor del empleado, el pago de la indemnización consagrada en
la Ley laboral por despido sin justa causa y el reintegro del empleado,
reconociéndole y pagándole los salarios, prestaciones sociales y demás acreencias
laborales que se hubieran causado desde el despido hasta que se haga efectivo el
reintegro.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha precisado en


sentencia del 15 de julio de 2008, Radicado 32532, que atendiendo el grado de
calificación aplicará la protección, definiendo que opera para aquellos empleados
que tengan una pérdida de capacidad laboral de mínimo el 15% en adelante.

Pero, apegada a convenios de la O.I.T. suscritos por Colombia, La Corte


Constitucional ha hecho extensiva la protección a empleados que por condición
grave de salud se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

Reiterados pronunciamientos han definido las reglas de procedencia del amparo


(T-780 de 2008, T-1046 de 2008, T-936 de 2009, T-003 de 2010, T-039 de 2010,
Sentencia de Unificación SU-049 de 2017), veamos:

1. Al igual que el fuero a la maternidad, opera con independencia de la modalidad


contractual que se suscriba, es decir aplica para contratos a término fijo o por
labor u obra de la misma manera que para contratos a término indefinido.

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2. Así exista justa causa, en principio, debe el empleador tramitar autorización
ante el Ministerio de Trabajo y demostrar de manera fehaciente la justa causa.

3. Va más allá de la invalidez o discapacidad establecida en la Ley 361 de 1997.


Aplica para un empleado que sufre durante la ejecución de su contrato de
trabajo una enfermedad de origen común o laboral que pueda de manera grave
menoscabarle física, psíquica o sensorialmente su capacidad laboral.

4. Ampara igualmente a empleados que sufren un accidente de trabajo o una


enfermedad profesional.

5. Debe existir conocimiento del empleador de la dicha condición, es decir, que


el empleado le haya comunicado sobre su enfermedad y, nexo causal entre la
enfermedad comunicada por el empleado y la decisión del empleador de
terminarle su contrato de trabajo.

Se ha establecido una presunción vía jurisprudencial; cuando un empleado se


encuentra en condición de debilidad manifiesta por una enfermedad grave que
le disminuye su capacidad laboral, al conocer de tal condición el empleador
está en la obligación de reubicarlo, si no lo hace y le termina su contrato de
trabajo, se presume que el despido se efectuó como consecuencia de dicho
estado y procede el amparo.

6. Basta con que el empleado pruebe su condición grave de salud que le impide
o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones
regulares y que le el empleador tenía conocimiento de ella. No se requiere
previa calificación generando una pérdida de capacidad laboral.

10
La reciente sentencia SU-049 de 2017 de la Corte Constitucional hizo extensivo
el amparo a contratistas.

En conclusión, cuando un empleado y/o contratista presente una condición de salud


que represente una afectación grave de su capacidad de trabajo, hay que entrar a
apoyarse de la EPS o de la ARL según sea el caso para conocer a fondo el tipo de
patología y su origen.

Si se trata de una enfermedad que mengua la condición de salud de manera tal que
el empleado pueda quedar en una estado de indefensión, de llegar a ser despedido
por no tener acceso no solo a un ingreso para atender su asistencia, sino que queda
desamparado de prestaciones asistenciales y económicas del sistema de seguridad
social, debe procurar el empleador su reubicación en un cargo así sea temporal que
le facilite su tratamiento y, debe brindarle de la mano con la EPS o ARL el apoyo
necesario hasta que se logre la superación de la enfermedad o la rehabilitación plena.

Puede suceder que la enfermedad sea de tal magnitud que termine con una
calificación de invalidez que le permita acceder a una pensión o, cuando se trata de
enfermedades de las ruinosas o catastróficas opera el amparo pleno y la
recomendación es mantener al empleado activo hasta el final.

El despido hecho en circunstancias de discapacidad con calificación superior al 15%


de disminución de la capacidad laboral física, sensorial o psíquica o por condición de
salud grave – debilidad manifiesta - es ineficaz y sin duda el juez constitucional así
lo va a declarar, ordenando el reintegro del empleado a un cargo igual o superior, el
pago de la multa o indemnización, el pago de la indemnización por terminación de
contrato sin justa causa y los salarios, prestaciones sociales y demás acreencias
laborales que haya dejado de percibir desde el momento del retiro y hasta que se
haga efectivo el reintegro.

11
“…”
En reciente fallo de tutela, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
ordenó el pago de prestaciones sociales a una peticionaria que estuvo
vinculada a un programa de inclusión de personas en condición de
discapacidad con el Distrito Capital en virtud de la aplicación de la teoría
del contrato realidad, sentando un precedente sobre la presunción de
discriminación en casos de discapacidad.

Si bien, la Corte, determinó que la vinculación de la tutelante estuvo


enmarcada en un verdadero contrato de trabajo, en razón a las
condiciones en que debía desarrollar las actividades contratadas,
cumpliendo turnos, bajo instrucciones impartidas por superiores y en
ejecución de una labor misional de la Entidad Distrital – Fondo de
seguridad ciudadana, hoy, secretaría de seguridad, la Sala, luego de un
análisis de caso, determinó que la estabilidad laboral reforzada no opera
en aquellos eventos en los que la vinculación se produce en el marco de
una política pública específica de inclusión social y la situación de
discapacidad de la persona es determinante para su selección y
posterior vinculación, circunstancia que permite inferir que no existió
un componente de discriminación negativa en el desarrollo o
terminación de la relación laboral. Fue vinculada en razón a su
discapacidad, en cumplimiento de objetivos específicos del plan de
desarrollo y había un tiempo determinado y un presupuesto asignado
para cumplir dicho objetivo.

Dijo la Corte, “… la vinculación se realizó con pleno conocimiento de su


condición de discapacidad, en virtud de una política específica de
inclusión de la población en condición de discapacidad adoptada en el
plan de desarrollo vigente y consecuentemente, la terminación del
contrato suscrito no vulnera sus derechos fundamentales, al no gozar

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del derecho a la estabilidad laboral reforzada y haberse vencido el plazo
inicialmente acordado entre las partes. …”. No ordenó el reintegro o
reincorporación laboral - Corte Constitucional, Sentencia SU-040,
09/05/18

El despido de un trabajador en condición de discapacidad se presume


discriminatorio, a menos que el empleador lo desvincule con justa causa
probada o demuestre ante la Oficina del Trabajo que su situación
imposibilita la continuidad del contrato laboral.

Así lo concluyó la Corte Suprema de Justicia luego de precisar que en


virtud de la estabilidad constitucional reforzada que ostentan no como
un derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino como un
trato diferente al de los demás, el retiro de personas con discapacidad
requiere de la existencia de una causa objetiva de desvinculación.

Según el concepto de la Sala Laboral, la autorización del inspector del


trabajo solo podrá emitirse después de constatar que la permanencia
del empleado con deficiencias físicas, sensoriales o mentales es
inequívocamente “incompatible e insuperable” en la estructura
empresarial. (Lea: “El cumplimiento de las salas descongestión nos
permite ser optimistas para superar los más de 17 años de atraso”)

Ello quiere decir que la intervención de la Oficina de Trabajo consiste,


entonces, en verificar que el empleador aplicó diligentemente todos los
ajustes razonables orientados a preservar en el empleo al trabajador,
antes de optar por pedir la autorización para retirarlo del mismo.

Lo anterior implica:

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- Constatar acciones por su rehabilitación funcional y profesional.

- La readaptación de su puesto de trabajo.

- Su reubicación y los cambios organizacionales y/o movimientos


de personal necesarios (artículo 8° de la Ley 776 del 2002).

Al abandonar la postura jurisprudencial que negaba la presunción de la


discapacidad como causa de despido o móvil sospechoso, la Corte
subrayó la importancia de las normas nacionales e internacionales que
protegen a los trabajadores con discapacidad y se proyectan en la
incorporación, inicio, desarrollo y extinción de las relaciones laborales.

El objetivo de tales disposiciones, agrega el fallo, es promover la


inclusión y participación de ese segmento de empleados y, a la postre,
evitar que los ámbitos laborales sean espacios de segregación,
exclusión y distinción, pues a pesar de los avances aún subsisten
prejuicios, estereotipos y prácticas que les impiden el goce de sus
derechos humanos y libertades fundamentales.

Reglas jurisprudenciales

Respecto al evento concreto de la terminación de los contratos de


trabajo, la corporación judicial consignó:

- La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre


los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que
la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es
legítima.

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- A pesar de lo anterior, si en el juicio laboral el trabajador
demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume
discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las
justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se
ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y
prestaciones insolutos, así como la sanción de 180 días de salario.

- La autorización del Ministerio del Trabajo se impone cuando la


discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir,
cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad
de prestar el servicio.

- En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el


empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación
integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los
trabajadores con discapacidad. “La omisión de esta obligación implica
la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y
sanciones”.

Solución del caso concreto

Con todos estos argumentos, la providencia ordena el reintegro de un


trabajador que perdió su capacidad laboral en un 39 % y llamó la
atención respecto a la impertinencia de la defensa de la compañía,
basada en la supuesta afectación de la “economía de las empresas” y la
prosperidad de los “negocios”. (Lea: Estos son los requisitos para que
las personas con discapacidad accedan a pensión de invalidez)

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Para el alto tribunal, “las personas son un fin en sí mismas y su valor
intrínseco no está sujeto a los propósitos mercantiles; por lo tanto, para
garantizar su dignidad y el disfrute de sus derechos, los empleadores
tienen el deber de crear entornos adecuados para el crecimiento
humano y la inclusión laboral, aprovechando las aptitudes y
capacidades de las personas que posean condiciones especiales” (M. P.
Clara Dueñas).

CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-13602018 (53394), Abr. 11/18


“…”

Transcribimos igualmente, por su importancia y claridad, el texto de la publicación


hecha por la Doctora Paula Torres Uribe, el Jueves, 19 de abril de 2018 en el link
consultorio de la página web Asuntos legales, comentando una nueva línea de
interpretación que dio la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia de
estabilidad laboral reforzada por condiciones de salud:

“…”

En sentencia (SL-12998-2017), la Corte Suprema de Justicia analizó el


alcance de la protección establecida en el artículo 26 de la Ley
361 de 1997 en contraste con la justa causa establecida en el
numeral 15 del literal A del artículo 7 del artículo 62 del C.S.T.,
en donde, pareciera, se abre camino a la aplicación de esta última
norma por encima de la protección establecida en la Ley Clopatofsky,
que ha sido ampliamente interpretada por la Corte Constitucional.

Ley 361 de 1.997

Artículo 26º.- Modificado por el art. 137, Decreto Nacional 019 de 2012.
En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para
obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea
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claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo
que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá
ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo
que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por


razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el
inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a
ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones
e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código
Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen,
complementen o aclaren.

¿Cuál es la causal establecida en el numeral 15 del literal A del artículo


7 del Decreto 2351 de 1965? : 15) La enfermedad contagiosa o crónica
del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como
cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo,
cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta días. El
despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho
lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones
legales y convencionales derivadas de la enfermedad. En los casos de
los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato,
el patrono deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de
quince (15) días.

En resumidas cuentas, esta causal está relacionada con la incapacidad


temporal de un trabajador por enfermedad crónica o contagiosa no
profesional o cualquier enfermedad o lesión que dura más de 180 días
y que no se haya podido recuperar en ese periodo. En atención a la
jurisprudencia ampliamente conocida por la Corte Constitucional, esta

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causal prácticamente ha estado en desuso, a pesar que la propia
corporación en sentencia C-079 de 1996 declaró su exequibilidad.

En esencia y de acuerdo a lo estudiado por la corte, para la procedencia


de la causal la norma establece unos parámetros claros de aplicación,
pues no solamente debe concurrir la incapacidad prolongada del
trabajador sino, además, deberá dictaminarse por los organismos
competentes EPS o ARL la imposibilidad de recuperación.

¿Cuál es el alcance de la protección establecida en la Ley 361 de


1997?

Para la corte, la garantía de estabilidad laboral reforzada regulada en la


Ley Clopatofsky opera si se presentan en conjunto los siguientes tres
elementos:

a. La calificación de la pérdida de capacidad laboral igual o superior a


15%.

b. Que esa discapacidad sea conocida por el empleador y se origine en


vigencia de la relación laboral.

c. Que la finalización del contrato sea motivada en razón del estado de


salud del trabajador sin la autorización previa de la oficina del trabajo.

¿Qué ocurrió en el caso concreto y cuál fue el alcance de la


aplicación de las anteriores normas?

Principalmente, la demandante presentó reclamación con el objeto de


solicitar su reintegro sin solución de continuidad con las pretensiones
que ello conlleva, con fundamento en que fue despedida estando en
incapacidad y al haberse dictaminado por la Junta Regional de

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Calificación de Invalidez una pérdida de capacidad laboral de 26%, la
cual era conocida por el empleador.

Al analizar los cargos presentados en contraste con el fallo recurrido, la


alta corporación encontró, en parte, ajustada la absolución impuesta
por el tribunal, en la medida que en este caso aunque la demandante,
en principio, podría estar protegida por las garantías de la Ley 361 de
1997, la finalización de su contrato no se produjo por su estado de
salud, sino por su incapacidad temporal prolongada superior a 180 día
y, además, por el concepto desfavorable de recuperación por parte de
la EPS, es decir, en este caso particular, operó correctamente la justa
causa dada en la ley.

Para la corte, no existe contradicción entre ambas normas, en la medida


que cada una tiene supuestos diferentes; una, está relacionada con la
garantía de estabilidad reforzada para las personas que tienen calificado
cierto porcentaje de pérdida de capacidad laboral, siempre y cuando se
cumplan los tres requisitos mencionados y, la otra, con la facultad legal
de poder terminar el contrato de trabajo cuando existe una incapacidad
prolongada que no tiene recuperación, por lo que pueden presentarse
casos en los que no concurren ambas condiciones.

“…”

En reciente sentencia, del 11 de abril de 2018, la SL1360-2018 Radicación n.°


53394, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO, la corte luego de referir la sentencia
anterior y otras tantas respecto del alcance del precitado artículo 26 de la Ley 361
de 1.997, la Sala indicó que la prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa
sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la
extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima.

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A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación
de discapacidad al momento del despido, éste se presume discriminatorio, lo que
impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so
pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto
con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de
salario.

La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la


discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir,
cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de
prestar el servicio. En este caso el funcionario gubernamental debe validar que
el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación
integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores
con discapacidad. La omisión de esta obligación implica la ineficacia del
despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas

FUERO DE ACOSO LABORAL

La Ley 1010 de 2006 representa el estatuto anti acoso laboral y determina claramente
qué es y qué no es acoso.

El artículo 11 crea un amparo a favor de un empleado víctima de acoso laboral que


presente formalmente una queja, petición o denuncia de acoso laboral o para aquellos
empleados que actúen como testigos en procesos de acoso laboral.

“…”

Artículo 11. Garantías contra actitudes retaliatorias. A fin de evitar


actos de represalia contra quienes han formulado peticiones, quejas y

20
denuncias de acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos,
establézcanse las siguientes garantías:

1. La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de


la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos
preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente
Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6)
meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad
administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia
de los hechos puestos en conocimiento. … “…”

La jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia permite inferir


que, si al surtirse el trámite de una queja de acoso ante el Comité de convivencia
o, ante el Inspector del Trabajo, verificada la ocurrencia de los hechos
denunciados, se encuentra que no hubo circunstancia alguna de acoso, no
aplicaría el amparo y en consecuencia no habría protección.

De todas formas, en un proceso ordinario laboral en el que se procure la ineficacia


de un despido o de una renuncia motivada por acoso, la carga de la prueba la
tiene el demandado, porque opera una presunción respecto de la condición del
demandante en tanto que presunta víctima de acoso. La prueba a presentar por
parte del empleador para desvirtuar el amparo es el acta o del comité de
convivencia o del Ministerio de Trabajo, según sea el caso, en la que conste que
revisadas las conductas denunciadas no se encontró que correspondieran a las
formas o tipos de acoso definidos en la norma.

21
FUERO DE PRE PENSIONADO Y OTROS PROPIOS DEL DENOMINADO
RETEN SOCIAL (MADRES Y PADRES CABEZAS DE HOGAR)

A partir del año 91, luego de la expedición de normas que procuraban la


modernización o la liquidación de las viejas entidades o empresas públicas, en
protección de aquellos empleados estatales que pudieran estar en condiciones de
debilidad, se expidió el denominado RETEN SOCIAL, mediante el cual, el Estado
al iniciar un proceso de liquidación de una entidad pública, debía identificar,
proteger y priorizar para nuevos empleos a madres cabezas de familia,
empleados con discapacidad o grave enfermedad y empleados que al
momento de la liquidación y cierre estuvieran a dos años para cumplir
edad y tiempo de servicio para acceder a una pensión de jubilación.

Con el tiempo la condición de pre pensionado se hizo extensiva a quienes estando


vinculados a una entidad pública en proceso de liquidación o reestructuración les
hiciera falta tres (3) años o menos para cumplir los requisitos para
adquirir pensión, Tanto en edad como en tiempo.

Con el desarrollo constitucional vía tutela de los derechos fundamentales aplicados


al trabajo, a la salud y a la pensión, la protección se amplió para todo tipo de
servidores públicos y privados.

En sentencia T-357 de 2016, la Corte Constitucional señaló que el fuero de pre


pensionado tiene aplicación para empleados del sector privado que al ser
despedidos, se encuentren en condición de vulnerabilidad de sus derechos
fundamentales y cuenten con menos de tres (3) años para adquirir el derecho a
pensionarse.

En Sentencia T-638 de 2016, la Corte Constitucional, estudió el caso de un


empleado de una empresa privada a quien se le había terminado el contrato de

22
trabajo sin justa causa, faltándole menos de tres (3) años para pensionarse. En
el fallo, la Corte revocó la sentencia de segunda instancia que había negado el
amparo, manifestando que el actor era destinatario por su avanzada edad de una
especial protección constitucional de sus derechos fundamentales a alcanzar una
pensión de vejez, a tener un ingreso para mantener condiciones mínimas de vida
digna y acceso para él y su cónyuge dependiente al seguridad social en salud.

En conclusión, este amparo o fuero especial para empleados del sector privado no
se encuentra consagrado en ninguna norma sustantiva laboral, pero, la evolución
de la jurisprudencia constitucional, generan el riesgo para un empleador, de que
vía tutela se ordene el reintegro de un empleado que se encuentre dentro de los
tres años antes para cumplir requisitos para pensionarse.

Es recomendable tener en cuenta para la aplicación de la figura, así como para


los eventos en los que nos encontremos ante situaciones en las que se presenta
una causal objetiva para terminar un contrato de trabajo o retirar del servicio
público a un servidor en estado de provisionalidad por ejemplo, lo orientado por
la Honorable Corte Constitucional en reciente sentencia T-084 de 2018

“… En consecuencia de lo anterior, en cuanto al alcance de la protección derivada


del denominado “retén social”, debe señalarse que la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que la mejor forma de garantizar los derechos
fundamentales de las madres cabeza de familia en el marco de esta
política “consiste en ordenar su reintegro y dejar sin efecto las indemnizaciones
reconocidas”124. De hecho, ha sostenido la Corte que “el pago de la indemnización
debe ser concebida como la última alternativa para reparar el daño derivado de la
liquidación de la empresa, por cuanto corresponde al derecho en cabeza de todos
los servidores públicos y no sólo de los sujetos de especial protección”125.

... No obstante, la Corte Constitucional también ha reconocido que la


protección especial derivada del “retén social” “sólo puede ser extendida
hasta que haya posibilidades fácticas y jurídicas de otorgarla” … Por ende,
23
es indispensable tener en cuenta las limitaciones propias de los procesos de
reestructuración, fusión o liquidación de entidades y se deben ponderar los
principios constitucionales de la función administrativa con la especial protección
de la que son titulares los servidores públicos beneficiarios del “retén social”.

En razón de lo anterior, en el marco del “retén social”, esta Corporación ha acudido


a dicha ponderación en los siguientes escenarios:

(i) Cuando se pretende el reintegro a una entidad cuyo proceso de liquidación ya


ha concluido. En estos casos, ante la terminación de la existencia jurídica de la
institución correspondiente, no procede ordenar el reintegro sino el pago de los
salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el momento de la desvinculación
hasta la liquidación definitiva de la empresa127.

(ii) En el caso de los “pre pensionados”, cuando se trata de procesos liquidatarios,


la Corte Constitucional ha establecido que “la orden no puede ser el reintegro del
trabajador al cargo que desempeña”, pues es lógico que en desarrollo del proceso
liquidatario se supriman paulatinamente los puestos de trabajo existentes,
haciéndose innecesario, por consiguiente, mantener el mismo número de
empleados o funcionarios en la planta de personal de la institución en
liquidación128. Por consiguiente, en un ejercicio de armonización de los principios
implicados129, la Corte determinó que, una vez suprimido el cargo, además del
pago de las prestaciones e indemnizaciones laborales correspondientes, se debía
garantizar el pago de los aportes al régimen pensional respectivo hasta tanto se
cumplieran los requisitos para acceder a la pensión de vejez130.

(iii) Finalmente, en los procesos de reestructuración, cuando se suprime el cargo


que ocupa una persona beneficiaria del denominado “retén social” y en la nueva
planta de la entidad no existe un cargo igual o equivalente, por lo que el
reintegro se torna imposible. En estos supuestos, corresponde el pago de
las acreencias laborales correspondientes y, si se trata de servidores de
carrera administrativa, se debe sufragar la indemnización prevista en el
artículo 44 de la Ley 909 de 2004131.

… Igualmente, debe advertirse que la Corte Constitucional ha estimado que la


estabilidad laboral reforzada derivada del llamado “retén social” es una
protección que “depende o está en función, en cualquier escenario, de la
naturaleza del vínculo o la causa y el contexto de su terminación”. Por
ende, el alcance de esta figura debe analizarse en atención a la naturaleza y los
elementos esenciales del vínculo laboral establecido entre la administración y los
servidores públicos.

24
De este modo, en aplicación de dicha regla jurisprudencial, esta Corporación ha
sostenido que: (i) la protección originada en el llamado “retén social” NO
SE EXTIENDE a los servidores públicos que ocupan CARGOS EN LA PLANTA
DE PERSONAL TEMPORAL de las entidades públicas; (ii) por regla general,
los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el
numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral
reforzada134; y (iii) cuando se trata de servidores públicos que ocupan en
provisionalidad cargos de carrera administrativa y que pertenecen a
alguno de los grupos titulares de la especial protección derivada
del “retén social”, el amparo de la estabilidad laboral reforzada
PROSPERA ÚNICAMENTE SI EXISTE UN MARGEN DE MANIOBRA PARA LA
ADMINISTRACIÓN EN CUANTO A LA PROVISIÓN DEL EMPLEO, en razón de
la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas efectivamente proveídas
mediante la lista de elegibles correspondiente.

… Así las cosas, como fue expuesto en los fundamentos jurídicos 48 a 51 de la


presente decisión, la Corte Constitucional ha considerado que la protección
derivada del “retén social” no es absoluta ni ilimitada. Por tanto, dado que
dicha salvaguarda sólo puede garantizarse en el marco de las posibilidades fácticas
y jurídicas de otorgarla, resulta indispensable ponderar los principios de la función
administrativa (y, a partir de ellos, las circunstancias propias de los procesos de
reestructuración de la administración) con los derechos fundamentales de los
titulares de la protección laboral reforzada.

De este modo, se reitera la regla jurisprudencial que indica que la


desvinculación de los trabajadores del “retén social” puede ocurrir
cuando se presenten causales objetivas que no tengan relación con la
condición que precisamente origina su protección especial, como la
existencia de una justa causa de terminación de la relación laboral debidamente
comprobada, la conclusión definitiva del proceso liquidatario de la entidad
respectiva o el cese de las condiciones que originan la especial protección.

…A continuación, la Sala se referirá al caso particular de los servidores


públicos vinculados en provisionalidad por un período de tiempo
determinado, previsto desde su nombramiento. En este tipo de casos, se
estima que estos funcionarios son titulares de la protección derivada
del “retén social”. Sin embargo, la entidad correspondiente está facultada
para desvincularlos siempre que existan razones objetivas del servicio
que justifiquen de manera suficiente el retiro de dichos funcionarios en
cada caso particular. Como es evidente, en tales casos no bastará con que se
afirme la existencia de un proceso de reestructuración o liquidatario.

Esta precisión se sustenta en que la vinculación de funcionarios en provisionalidad


por un período establecido obedece a unas lógicas temporales y de necesidades

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concretas del servicio que pueden desaparecer. Por tanto, resultaría
desproporcionado que se obligara a la entidad pública a mantener una relación
laboral, que desde un principio se sujetó a un plazo determinado, cuando se
extinguieron completamente las razones que justifican la permanencia del
trabajador vinculado en provisionalidad.

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los servidores


públicos que se encuentran en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral
que ha denominado como relativa o intermedia, en la medida en que no se puede
asimilar completamente a aquella a la cual tienen derecho los funcionarios de
carrera administrativa136.

Con todo, es indispensable resaltar que, en cualquier caso, la carga argumentativa


de demostrar plenamente que existen razones objetivas del servicio, que justifican
con suficiencia la desvinculación del funcionario nombrado en provisionalidad por
un término definido, recae en la administración.

En consecuencia, la Sala considera que los funcionarios vinculados en


provisionalidad por un período de tiempo determinado, previsto de antemano
desde su nombramiento, son titulares de la protección especial derivada del “retén
social” y, en esta medida, son beneficiarios de estabilidad laboral reforzada en el
curso de los procesos de reestructuración administrativa de las instituciones
públicas. No obstante, la entidad respectiva puede desvincular a estos servidores
siempre que satisfaga la carga argumentativa requerida para tal efecto, es decir,
que justifique plenamente la existencia de razones objetivas del servicio para el
retiro de los trabajadores que se encuentran en esta condición.

De esta manera, se protegen adecuadamente los derechos fundamentales de los


funcionarios públicos que se encuentran en la situación referida, pues para su
desvinculación por razones del servicio no basta con la existencia de un proceso
de reestructuración, sino que se debe justificar debidamente que, en el caso
concreto, existen razones objetivas para el retiro del servidor público titular de la
protección especial derivada del “retén social”.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Cuando un empleador tome la decisión de desvincular a un empleado con o sin


justa causa, debe hacer una revisión de tallada de las condiciones laborales
generales del empleado.

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Si se trata de terminación con justa causa en el ámbito privado, brindarle una
garantía mínima de derecho de defensa dejando el acta o soporte de prueba y
guardando rigurosamente la técnica para tipificar la causal debidamente y
sustanciar de manera acertada la carta de terminación de contrato. Si, del análisis
de la historia laboral del empleado se advierte alguna de las condiciones vistas,
se debe tramitar autorización para el despido ante el Inspector de Trabajo o ante
el juez laboral según sea el caso, a menos que exista una causal objetiva que
puede probarse cabalmente y sin tacha.

Si se trata de una terminación sin justa causa e indemnizando, es menester


revisar si la historia laboral plena del empleado y, si se encuentra frente a alguna
de las condiciones de riesgo vistas, abstenerse de hacerlo y procurar asesoría para
el manejo de la condición.

En el sector público es claro que además de las reglas expuestas para cada
tipología, existe el riesgo de que más allá de los fallos de tutela ordenando el
reintegro o no del aforado, en el proceso ante el contencioso administrativo de
nulidad y restablecimiento del derecho o, en casos excepcionales de reparación
directa terminen los operadores judiciales sentenciando con cuantiosas condenas
de carácter económico, que podrían generar procesos de repetición en contra de
los servidores públicos responsables por dolo o culpa grave. En consecuencia,
hay que ser juicios en analizar cada caso en particular y especialmente en dejar
toda la trazabilidad y evidencia de que se procuraron soluciones y atender los
amparos hasta donde era técnica, jurídica y humanamente posible.

JOSÉ ANTONIO HOYOS DÁVILA


T.P. 94707 C.S. de la J.

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