TRATATIVAS PREVIAS

El comienzo del iter contractual

En el campo del contrato paritario, durante el desarrollo de las tratativas resalta el principio de libertad. Así
puedo iniciarlas, avanzar o abandonarlas en cualquier momento; pero siempre respetando el principio de
buena fe y el deber de no dañar. El Código derogado no contenía una norma expresa que contemplara las
tratativas; el nuevo Código si lo ha hecho en los arts. 990, 991, 992 y 993

Que se entiende por “tratativas”

Toda comunicación que luego del contacto inicial pueden extenderse por un tiempo más o menos
prolongado, entre quienes persiguen comerciar bienes o colaborar entre sí para obtener beneficios,
intercambiando opiniones o información, efectuando pruebas, consultas a terceros y cualquier otra
actividad que les permita decidir sobre si es o no posible o conveniente celebrar un contrato.

 Las tratativas se extienden hasta su frustración o abandono o hasta la emisión de la oferta, si bien en
este último caso (después que se emite la oferta) todavía se está en un estadio precontractual, dicho
estadio ya no es de tratativas ya que la oferta impone reglas propias que la diferencia de las primeras.
 No son aptas por si solas para cerrar un contrato, solo preparan el camino a la formación del
consentimiento, por ellos se los llama tratantes a quienes las llevan adelante.
 Son contingentes, en el sentido de que pueden faltar sin que ello impida que las partes contraten.

Cuestiones jurídicas relevantes a que dan lugar: durante el desarrollo de las tratativas pueden presentarse
distintas situaciones que son relevantes para el derecho:

 Así, es frecuente que alguno de los tratantes o ambos consignen por escrito determinados puntos o
cláusulas que desearían se incorporen al futuro acuerdo, rubricando el escrito donde constan, para que
se tenga presente que esas son sus pretensiones, pero aclarando que no hay, todavía acuerdo sobre
ellas. Este documento se llama minuta.
 También las tratativas pueden conducir a la celebración de acuerdos parciales
 El estudio de las tratativas se vincula, por otra parte, con las llamadas cartas de presentación y
recomendación y con las cartas de intención.
 El problema crucial, respecto a las tratativas radica en identificar una posible obligación
indemnizatoria que puede nacer durante el desarrollo de las diferentes etapas en la marcha hacia un
contrato.

LOS ACUERDOS PARCIALES

a) Planteo del problema: la formación progresiva del contrato

Por exigencias de la imperante economía del mercado y en razón de la complejidad

que presenta el tráfico de bienes y servicios, la doctrina ha identificado un fenómeno (que no
es nuevo), al que se denomina: “formación progresiva del contrato”, el cual se opone al
contrato de formación instantánea o discontinua que se concluye en uno o dos actos.
En tales procesos progresivos uno de los problemas que se presenta es determinar el
momento en que se perfecciona el contrato.
En efecto, el itinerario puede comenzar con una propuesta de una de las partes,
propuesta que no es oferta porque de sus términos resulta que, quien la emitió no tiene la
intención de obligarse, sino que se ha limitado a llamar la atención del destinatario
informándole las ventajas que le reportaría un determinado contrato. Si el destinatario
responde que si es de su interés, da comienzo a las negociaciones. Se trata entonces de
tratativas previas, que si no se interrumpen y avanzan favorablemente, darán lugar a la
emisión de una oferta vinculante que, seguida de la congruente aceptación del destinatario,
habrá perfeccionado un contrato.
Pero no concluye allí el proceso: es ahora necesario calificar ese contrato, ya que
puede tratarse solo de acuerdos parciales incompletos que requieren integración o negociación
ulterior de las clausulas faltantes, por ejemplo puede tratarse de un contrato marco o con
cláusulas abiertas, ya de un contrato preliminar que compromete la libertad de conclusión. El
contrato de promesa o el contrato de opción.
Ejemplo: una empresa que elabora productos alimenticios ofrece suministrarlos a otra
empresa propietaria de una cadena de restaurantes, puntualizando en la oferta, clase y calidad
de la mercancía, los periodos de entrega, el precio de cada suministro, indicando además que
el suministro se hará por tiempo indeterminado y que su establecimiento será el lugar donde
se harán las entregas y donde deberán efectuarse los pagos; la empresa destinataria de esa
oferta, acepta los primeros puntos de la propuesta, pero rechaza el lugar de cumplimiento
indicado por el proponente proponiendo fijarlo en una negociación posterior. Aunque la
oferente admita esta última modificación y lo comunique de inmediato al aceptante, ¿Se habrá
perfeccionado el contrato? Repárese que no hay una plena conformidad de la aceptación con
la oferta, desde que no hay acuerdo sobre el lugar de cumplimiento y nada se dijo sobre la
cantidad de las cosas a suministrar

b) Acuerdo sobre los elementos esenciales particulares

El código de Vélez no admitía los acuerdo parciales, al igual que la doctrina mayoritaria, ya
que se aferraron a la tesis de que la totalidad de las clausulas (esenciales o no) debían estar
convenidas o integradas al tiempo de cerrarse el contrato. El nuevo Código ha seguido otro
camino y estableció:

ARTÍCULO 982.- Acuerdo parcial. “Los acuerdos parciales de las partes concluyen el
contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su
consentimiento sobre los elementos esenciales particulares…” (Primer párrafo)

Por lo tanto el Código prevé la existencia de “acuerdos parciales”, con aptitud para
perfeccionar un contrato, siempre que las partes prestan su consentimiento respecto de los
“elementos esenciales particulares”.
Estos últimos son aquellos requisitos que deben concurrir, necesariamente, para que
se configure un contrato determinado o uno atípico. En el ejemplo, se asume que son
elementos propios de ese suministro, la indicación de la clase y calidad de las cosas a
suministrar, los periodos de entrega, el precio a pagar y la duración del suministro. Estando
las partes de acuerdo con esos puntos, el contrato quedaría concluido.
Aunque para su cumplimiento se requiere todavía determinar la cantidad de cosas a
suministrar y el lugar de cumplimiento. ¿Cómo se integraran esas cláusulas al acuerdo
parcial ya concluido?
Para ello el art 982 establece “En tal situación, el contrato queda integrado conforme
a las reglas del Capítulo 1.”(Seg. párrafo).
La remisión nos conduce a las “disposiciones generales” que definen al contrato
negociado y los art 958 a 961 s, (efecto vinculante, facultad de los jueces, buena fe). Como
son normas de carácter imperativo de orden público y por ende indisponibles para esa especie,
se entiende que la remisión es innecesaria.
 Sin embargo, cobra sentido, respecto del art. 964 que se refiere a la integración del
contrato. Teniendo en cuenta su interpretación, el acuerdo se integra, además, de las normas
indisponibles y por lo pactado en uso de la autonomía privada, por las normas supletorias y
por los usos y prácticas del lugar de celebración.
En nuestro ejemplo, la cuestión podrá resolverse por aplicación del 1178 debiendo
medirse la cantidad “según las necesidades normales del suministrado al tiempo de su
celebración”; en cuanto el lugar de pago, se cuenta con la regla del art 874 según el cual “si
no se ha pactado el lugar de pago, debe hacerse en el domicilio del deudor.”

Derecho supletorio Integra los acuerdos parciales

a) Lo esencial y no esencial según el interés de las partes

Pero no siempre es fácil la integración de los acuerdos parciales, puede ocurrir que una
clausula no esencial particular, si lo sea para un aceptante concreto, al punto que se oponga a
que esa cláusula se integre.
De allí que el art 982 ha establecido que “En la duda, el contrato se tiene por no
concluido…” (Tercer párrafo)
Si bien el campo de aplicación de los acuerdos parciales es el contrato negociado, en
los que prevalece la autonomía privada, entendemos que no debe considerarse concluido el
contrato, solo en merito a los acuerdos parciales logrados, si no hay conformidad respecto de
una cláusula que, aunque no sea esencial, en abstracto, si lo sea para una de las partes del
acuerdo. Teniendo presente que tampoco es posible la intervención del juez para integrar el
contrato porque no está autorizado a hacerlo.
Por lo tanto si hay si hay dudas sobre el carácter de la cláusula en desacuerdo, no hay
contrato.

d) Renegociación
Aunque los acuerdos parciales, por alguna razón, no alcancen a perfeccionar un contrato
definitivo, tienen un gran valor jurídico, considerándolos enmarcados en proceso de
formación progresiva del contrato. Así
1) Pueden ser reconocidos como tratativas preliminares.
2) Avanzando todavía más allá, puede ser calificado como contrato preparatorio o preliminar,
que sirve para identificar el contrato futuro.
3) Dejan abierto el camino a la renegociación por las partes, sea para modificarlos o
integrarlos.
Puesto que no es esa la mejor solución, debe entenderse que la renegociación siempre es
posible, sea por invocación del principio de libertad contractual, sea por imperio de la
autonomía privada.
e) La minuta o borrador (La punktation)

De acuerdo con el último párrafo del art 982“No se considera acuerdo parcial la
extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos
ellos”.
Durante el desarrollo de tratativas preliminares, las partes pueden, a medida que
avanzan tales tratativas, ir puntualizando por escrito en una nota o borrador, algunos aspectos
sobre los que es posible, que en el futuro puedan acordar o bien las preferencias de una de
ellas o de ambas respecto del objeto del contrato que tienen en mira celebrar.
Tales anotaciones o puntualizaciones (aunque se refieran a los elementos esenciales
del futuro contrato) no constituyen un “acuerdo parcial” en los términos del art 982.
Determinar cuándo una minuta constituye solo un aspecto de las tratativas y cuando alcanza el
rango de acuerdo parcial, es una cuestión que depende de las circunstancias de cada caso y en
particular de interpretar las manifestaciones y declaraciones de las partes.
Si de lo anotado surge que lo conversado, aunque este firmado por los tratantes, deberá
ser ratificado en un acuerdo posterior o si se supedita su validez al otorgamiento de un
documento allí especificado, es claro que no podrá admitirse que aquellas anotaciones
constituyen un acuerdo parcial. No obstante, la minuta cobra importancia como prueba de la
existencia de las tratativas que podrá ser usada como soporte de un reclamo de indemnización
por responsabilidad precontractual, si se dieran sus presupuestos.

LA OFERTA

La emisión o la manifestación de una oferta crean una especial relación jurídica, cuyos
términos nos muestran una parte en situación de sujeción y otra en esa situación de potestad.
Se sitúa en posición de sujeción, el que emite la oferta porque al hacerlo le atribuye
al destinatario la potestad de cerrar el contrato; quiere ello decir que durante la vigencia de la
oferta, el oferente está sujeto a la voluntad del destinatario que puede aceptarla o rechazarla.
Se sitúa en posición de poder el destinatario de la oferta porque, aceptándola,
modifica el status jurídico del oferente, obligándolo a cumplir con el contrato.

La definición de oferta según el nuevo código

ARTÍCULO 972.- Oferta. La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o

determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer
los efectos que debe producir de ser aceptada.
Observamos:
1) se deja de lado la común afirmación de que la oferta es un “acto jurídico”. Al definirla
como manifestación, se incluye junto a las declaraciones, los comportamientos concluyentes
y las situaciones fácticas de las que pueden resultar efectos vinculantes, porque aunque no se
trate de declaraciones son manifestaciones de naturaleza contractual;
2) se mencionan los requisitos de la oferta, esto es, debe haber un destinatario (aunque fuera
indeterminado), seriedad en la intención de obligarse y precisión en su contenido.
Por otra parte, la oferta en tanto manifestación puede ser expresa o tácita; será lo
primero, cuando se haga oralmente, por escrito o por signos inequívocos; será implícita
cuando resulte de la ejecución de un hecho material o de actos por los cuales se la pueda
reconocer con certidumbre. Por lo tanto rige el principio de libertad en la elección de la
forma. Ahora si el contrato que se quiere celebrar es formal, la oferta deberá hacerse
empleando la forma prevista para ese contrato, que es la escritura pública.
La doctrina clásica definió la oferta como “un acto jurídico unilateral destinado a
integrarse en un contrato, constituido por una expresión de voluntad que se postula como
penúltima”
Se la considera como un acto jurídico, porque es voluntario, licito, emanado de un
único centro de interés, por ello unilateral, dirigido a formar un contrato que, necesariamente,
precede a la aceptación, de allí lo de penúltima. La referencia al carácter penúltimo de la
oferta es importante, especialmente para los contratos de consumo, puesto que uno de los
mecanismos de tutela mas importante que se le dispensa al consumidor, es darle la última
palabra en el iter contractual. Es el consumidor, en efecto, quien debe aceptar el contenido
predispuesto cerrando el contrato e, incluso, puede revocar la aceptación sin responsabilidad
alguna (art 34, ley 24240)

Los requisitos de la oferta

 Debe ser completa. La manifestación del oferente debe contener las “menciones
suficientes” referidas al contrato que se quiere celebrar, de manera que el destinatario conozca
los derechos y obligaciones o los efectos jurídicos principales que deberá afrontar al aceptarla.
A los fines de interpretar si la manifestación del oferente es “suficiente” para ser
oferta, se tendrán en cuenta las circunstancias concomitantes, los usos y prácticas y la buena
fe.
 Debe ser emitida con intentio iuris es decir con la finalidad inmediata de
producir efectos jurídicos, aun antes de su aceptación porque tiene carácter unilateral.
El art 972 señala que debe exteriorizarse con la intención de obligarse, empleando un
giro que si bien tiene ganado un lugar, no por ello deja de ser equivoco, porque induce a
pensar solo en los contratos creditorios, aquellos que crean obligaciones, como si la oferta
fuera propia de esa especie y aplicable solo por analogía a los contratos que no las crean, sino
que las modifican, transmiten o extinguen.
Para evitar el desvio, debe entenderse que la oferta se emite con la intención real de
contratar. Se piensa por ello que hubiese sido preferible que el art 972, en vez de la intención
de obligarse hubiese dicho la intención de contratar.
Por otra parte, la exigencia de que la propuesta contractual se manifieste con intentio
iuris descarta que puedan ser consideradas como ofertas validas, las declaraciones hechas con
fines publicitarios, de promoción o en broma
Dos acotaciones:
b) Los efectos de la intentio iuris se alcanzan mediante normas por las cuales el oferente
crea, modifica, transfiere o extingue derechos u obligaciones. cabe aclarar que los contratantes
no son, la mayoría de las veces, legisladores o juristas; por ende, no es exigible que al
proponer o aprobar las cláusulas de un contrato tengan plena o acabada representación de los
efectos jurídicos resultantes.
c) Es innegable que la intentio facti (finalidad empírica o necesidad perseguida por el
oferente) inspira o motiva su manifestación. Es decir la intentio iuris esta sostenida por la
intentio facti. Por ej el compra un inmueble lo hace porque quiere trasladarse a vivir a allí con
su familia., instalar un negocio, etc.
 Debe estar dirigidas a personas determinadas o determinables: Su carácter
recepticio impone que sea transmitida a terceros; esa difusión puede estar orientada a persona
determinada (un sujeto identificado por su nombre) o determinable (pueda ser ulteriormente
identificado por la referencia a parámetros que permiten su individualización, por ejemplo,
con expresiones tales como: "titular dominial del inmueble localizado en..." o del "vehículo
dominio...",que impiden considerar a la propuesta como dirigida a persona indeterminada).
 Con respecto a la indeterminación, en el Código de Vélez, la oferta para ser tal, debía
estar dirigida a una persona determinada. Sin embargo con la masividad y el consumo de la
actualidad, se considera que una oferta puede estar dirigida a personas indeterminadas. Por
eso se entiende que sin tal determinación, puede haber de todos modos, oferta valida. Y a la
inversa, puede haber una declaración dirigida a una persona determinada y no ser oferta.
 Forma

LA ACEPTACION

a) Concepto

Art 979.- “Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta
constituye aceptación…”
Para la doctrina clásica toda declaración de naturaleza contractual, es al mismo
tiempo, un acto jurídico, de allí se puede entender que tanto la declaración como el acto son
sinónimos.
Sin embargo para el nuevo Código “declaración” y “acto” tienen distinto significado.
La primera alude al acto jurídico unilateral y recepticio referenciado en el párrafo precedente;
la segunda, “acto”, menciona una conducta suficiente para demostrar que el aceptante está de
acuerdo con la propuesta cerrando así el contrato. Este significado que le asignamos a “acto”
proviene de la interpretación del art 971 según el cual el contrato se perfecciona por la
recepción de la aceptación o por una conducta de las partes “que sea suficiente para demostrar
la existencia de un acuerdo” como los comportamientos concluyentes.

b) Requisitos
Para ser válida la aceptación además de la plena conformidad con la oferta, debe hacerse:

 En tiempo útil; esto es, de inmediato, dentro del plazo fijado, después de cumplida una
condición suspensiva o, en general, mientras subsiste la vigencia de la oferta. Puede ocurrir
que la aceptación sea enviada, vencida esa vigencia; en tal supuesto, es el oferente quien debe
decidir, ya que puede valerse de esa aceptación tardía, pero debe comunicar tal decisión de
inmediato a la otra parte para despejar incertidumbres.
 Respetando lo dispuesto por la ley o por el oferente respecto de la forma en que deba
hacerse la aceptación; así aunque se tratara de una compraventa de cosa mueble, si quien
ofrece venderla indica que la aceptación se debe hacer por escrito, esa formalidad debe ser
observada.
 Con la intención de cerrar el contrato, pues no valen como aceptación las
declaraciones en broma o las que contienen una oferta alternativa que importa el implicito
rechazo de la oferta.
 Debe ser lisa y llana, para concluir el contrato debe limitarse a admitir los términos de
la oferta recibida, expresando plena conformidad con ella

c) Modos de manifestar la aceptación

El 2do párrafo del artículo 979 nos habla de los modos de aceptación: El silencio importa
aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de
las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de
una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

Lo que respecta a la formas de manifestación de la aceptación se tiene en cuenta lo

establecido para la oferta.
 Expresa: Cuando sea realizada de forma verbal, por escrito, o por signos inequívocos
que den cuenta de una declaración afirmativa.
 Tacita: Cuando el destinatario lleva acabo conductas que permiten conocer la
aceptación de la oferta y no su rechazo.
 Aceptación del silencio: De acuerdo a lo establecido en este artículo, y en el artículo
263 del Código, el silencio guardado por el destinatario de la oferta no puede ser en
principio considerado como aceptación, salvo que, por la relación existente entre las
partes o de la vinculación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes,
tuviera el receptor de la oferta el deber de expedirse.

También es necesario distinguir las distintas posibilidades de aceptación, teniendo en cuenta

las modalidades de ofertas.

 Si la oferta es alternativa, esto es, se ofrece la venta de un automóvil o de un

inmueble, es razonable admitir que la aceptación de una de ellas concluye el contrato,
respecto de la cosa aceptada.
 Si la oferta es divisible, la solución debe ser la misma: si se acepta una de las cosas
ofrecidas, el contrato queda cerrado respecto de ese objeto
 Al contrario, se interpreta que si la oferta es indivisible, por naturaleza o por decisión
del oferente, solo es posible su aceptación integra. La aceptación parcial importa el
rechazo o modificación de la oferta.

d) El art 978 del CCyC

ARTÍCULO 978.- Aceptación. Para que el contrato se concluya, la aceptación debe

expresar la plena conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su
destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que importa la
propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el
oferente si lo comunica de inmediato al aceptante.

I) Contraoferta:
Según el art 978 “Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la
plena conformidad con la oferta”. Lo que supone, que se exige que la aceptación comprenda
la totalidad de los puntos esenciales, contenidos en la propuesta.; ya que si el aceptante
introduce alguna variación en ella —corno, por ejemplo, establecer una condición, proponer
un cambio en los medios de pago o un mayor plazo de financiación—, la aceptación se tiene
por no formulada, considerándose la manifestación formulada por el destinatario de la oferta
original, como una contraoferta de conclusión de un nuevo contrato, que puede ser
admitida en forma inmediata por su destinatario, quedando así perfeccionado el
consentimiento.
Con ello se entiende que el código nuevo parece inclinarse por un sistema rígido e
inapropiado, que no contribuye a facilitar la formación del contrato negociado actual, al
tiempo que induce a pensar que no se admitiría la validez de los acuerdos parciales. Además,
no tiene en cuenta el fenómeno, cada vez más frecuente, de contratos (generalmente
celebrados entre empresas) que se perfeccionan a través de un proceso de formación
progresiva que incluye tratativas preliminares, acuerdos parciales, renegociaciones, etc.

II) Admisión de las modificaciones por el oferente:

Si bien la regla general es: que cualquier modificación que se introduzca a la oferta
equivale a la propuesta de un nuevo contrato, el art 978 en su última parte establece “…pero
las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al
aceptante”.
Con esto se atenúa el rigor de la primera parte del artículo.
Si se diera esta hipótesis, los roles estaría invertidos: quien fue destinatario de la oferta
original pasa a ser proponente; y quien fue oferente, se habrá vuelto aceptante.
Como el art 978 no distingue entre modificaciones substanciales y no substanciales, se
entiende, que en el caso de estas últimas se presentaría una situación singular: las
modificaciones no substanciales son consideradas una “nueva” propuesta, pero como no se
tratara de una oferta completa (precisamente porque son no substanciales) se la debe integrar
con los términos substanciales de la primera oferta y así integrada, puede ser admitida por el
primer oferente, si lo comunica de inmediato al aceptante. Sin embargo esto lleva al absurdo
de considerar que el primer oferente tenga que aceptar las modificaciones y términos
substanciales de su propia oferta.
Por ello en la práctica se considera que las modificaciones no substanciales no
importan una “nueva propuesta”, sino que se trata de una aceptación con modificaciones
que el oferente puede aceptar o rechazar.
Por último, según el art 978 la admisión de las modificaciones debe ser comunicada
de inmediato al aceptante; porque lo que se quiere es que éste reciba o tome inmediato
conocimiento, de que sus modificaciones han sido admitidas. De allí se entiende que se debe
emplear medios de comunicación instantánea para trasmitir ese aviso.
En este caso el contrato, no queda concluido con la recepción de la aceptación, sino
cuando el aceptante reciba el aviso de que se admitieron sus modificaciones.