ENTRE LA PROTECCION DEL TRABAJADOR

Y LA FLEXIBILIDAD
Quo Vadis Jus. Estudios Jurídicos (1994)
Jorge Rendón Vásquez[1]
1. Introducción

La noción de Derecho del Trabajo tomó algo más de un siglo para construirse,
desde los albores de la revolución industrial en la segunda mitad del siglo XVIII
en Europa hasta comienzos del siglo XX. Desde entonces, esta rama del
derecho ha evolucionado casi ininterrumpidamente abarcando un conjunto
cada vez más numeroso de importantes derechos de los trabajadores.
Ya antes de la segunda guerra mundial, el Derecho del Trabajo había alcanzado
una autonomía casi total y luego se le reconoció como un cuerpo normativo
fundamental de la sociedad. Sin embargo, en la década del ochenta, la
acumulación ascendente de derechos laborales, habida cuenta de la
conflictualidad de las relaciones sociales de las que esas normas surgen, se
hizo más lenta en numerosos países. La evolución de esta rama del derecho
no se paralizó, es cierto, pero cambiaba de sentido, pues comenzaba una
desregulación y, en algunos países latinoamericanos, entre ellos el Perú, una
desactivación total de ciertos derechos sociales muy importantes que habían
alcanzado el rango de derechos socialmente adquiridos y, por lo tanto, de
realizaciones inatacables.
No es posible explicar por qué el Derecho del Trabajo y el Derecho de la
Seguridad Social toman una dirección determinada si no se examina sus
antecedentes y factores, y si no se indaga sobre la razón de ser de los
cambios sociales que les dan origen. Las normas laborales surgen
históricamente como disposiciones limitativas de la libertad de contratación. Son
normas con un contenido esencialmente económico.

Desde la aparición de la empresa industrial

capitalista, la normatividad de las relaciones laborales ha pasado por dos
etapas: una de libertad contractual total y otra de libertad contractual limitada.
La ola de flexibilización ha hecho ver a sus propulsores una tercera etapa de
neoliberalismo contractual.

I. ETAPA DE LIBERTAD CONTRACTUAL TOTAL

2. El surgimiento de la relación de trabajo asalariado

El punto de partida de la relación de trabajo subordinado actual es el

nacimiento de la empresa manufacturera, en los siglos XVII y XVIII, en la
cual fueron reunidos los artesanos independientes, en gran parte compañeros
que no habían podido acceder a la maestría, para trabajar obedeciendo al
empleador a cambio de un salario. Para ser incorporado a la empresa, el
trabajador debía dar su consentimiento. Por lo tanto, la relación así
establecida era contractual, si bien en ciertos casos y países, la dependencia
feudal del trabajador, caracterizada por el poder personal del patrón y su
facultad de castigarlo físicamente, acompañaron a la nueva relación durante
muchas décadas.

Si la contratación del trabajador tenía por objeto una obra o un resultado, se

apelaba al contrato de locación de obra; pero si se requería sólo su
capacidad laboral, se utilizaba el contrato de locación de servicios. La cesión
temporal de los esclavos y, en muchos casos de los siervos, siguió siendo
objeto del contrato de locación de cosas.

Lo que va a caracterizar a esta economía emergente es la masiva

contratación de fuerza de trabajo libre, salida del campo y no aceptada por
los talleres artesanales, pero reclamada por las crecientes y cada vez más
numerosas empresas capitalistas.

Con la revolución industrial, que fue el proceso de creación e

incorporación de máquinas a la producción y de utilización de nuevas fuentes
de energía, la relación de trabajo asalariado se consolidó y generalizó.
3. El mercado y la libertad de contratación

Ya como compradores de insumos ya como vendedores de su producción, los

empresarios constituían una parte fundamental del mercado y contribuían a
la fijación. de los precios: a más oferta de un bien en relación a su
demanda, su precio tendía a bajar, y a la inversa.

En situación semejante se hallaron los trabajadores libres, es decir no

poseedores de medios de producción ni sujetos a la dependencia feudal ni a
esclavitud, quienes para subsistir tenían que alquilarse a sí mismos, o vender
su capacidad laboral. Corno ocurría con los demás compradores y vendedores
de mercancías, los trabajadores tenían que aceptar los precios del mercado
del que ellos mismos formaban parte.

A la libertad de mercado en el plano económico correspondía así la libertad de

contratación en el plano jurídico, sin más limitaciones que las reclamadas por
un genérico interés público vacío de intencionalidad social, como habría de
precisarlo luego el Código Civil napoleónico de 1804.

4. La acción del mercado sobre el precio de la fuerza de trabajo

En el lado de las empresas, el mercado regulaba automáticamente, la cantidad

de puestos de trabajo en función de la demanda de los bienes producidos y del
costo de los factores de la producción.

Pero, asimismo, el mercado actuaba como una técnica de distribución del

producto social: el costo de la fuerza de trabajo, vale decir la cantidad que del
producto social correspondía a los trabajadores por su participación en la
producción, se fijaba automáticamente por la oferta y la demanda; a mayor
oferta de fuerza de trabajo su precio bajaba, con lo que disminuía la cantidad
de bienes y servicios susceptibles de adquirirse con esos salarios; y a la
inversa, si su oferta disminuía, los salarios podían aumentar.

Sin embargo, en el lado de los trabajadores, la oferta de fuerza de trabajo no

podía regularse por el funcionamiento del mercado. Teóricamente, una oferta
excesiva de fuerza de trabajo en relación a su demanda debía disminuir hasta
alcanzar el precio socialmente necesario para reproducirse, aunque en el límite,
ello hubiera podido dar lugar a la extinción física de los trabajadores excedentes
y sus familias. Pero, la oferta de fuerza de trabajo no se comportaba en esta
forma, pues no es una función del mercado, sino de factores propios de cada
grupo social. Al aumentar la población, aumentaba también la oferta de mano
de obra, de manera que había siempre trabajadores excedentes, que el
desarrollo de la economía no llegaba jamás a absorber totalmente. La evolución
de la población en la sociedad capitalista no se dio como habían previsto
Malthus y Say, y otros autores de la escuela clásica de la economía.

El crecimiento de la población neutralizó la enorme mortalidad infantil y de

trabajadores desempleados adultos y niños, pero impidió también el aumento
del precio de la mano de obra. En función de la libertad económica total, el
Estado se abstuvo de intervenir en el mercado observando el dogma de Adam
Smith.

5. La resistencia ideológica a la libre contratación laboral

En la primera mitad del siglo XIX, comenzaron a escucharse las voces de

algunos estudiosos, políticos y filántropos llamando la atención sobre la
condición desastroza de los trabajadores y, particularmente de los niños. Para
algunos el móvil fue la conmiseración (Owen en Inglaterra), para otros la
preocupación por el pésimo estado de salud de los reclutas del ejército (Villermé
en Francia), para otros la competencia encarnizada de los productores de los
diferentes países favorecida por la posibilidad de adquirir fuerza de trabajo cada
vez más barata (Daniel Leblanc, en Francia, cuyas ideas para regular el precio
de la fuerza de trabajo con normas internacionales le convierten en el precursor
de la OIT). De uno y otro modo, todos ellos coincidían en la necesidad de la
intervención del Estado para atenuar la libre contratación de la fuerza de trabajo.

En este panorama surgieron las ideologías anarquista y socialista con sus

diversos matices, cuyo rasgo común fue la postulación de una transferencia de
las empresas, más o menos vasta, a la comunidad o a los trabajadores, puesto
que la miseria y la desocupación obreras eran, según ellos, el resultado de una
organización económica y social basada en la propiedad privada de los medios
de producción. Sobrepasando a las corrientes socialistas utópicas, el marxismo
desde 1848 planteó la expropiación casi total de los medios de producción y una
intervención decisiva del Estado en la economía como productor y regulador.
Combatiendo la prédica favorable al estatismo, pero igualmente radical en la idea
de una expropiación de los capitalistas, el anarquismo, le disputó al marxismo
palmo a palmo su influencia en la clase obrera y en la intelectualidad
sensibilizada por la llamada cuestión social.

II. ETAPA DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL LIMITADA

6. Las primeras normas de protección social

Tuvieron por finalidad la protección de los menores y las mujeres en el trabajo, y

fueron, en gran parte, la consecuencia de esa acción ideológica y pragmática
que obligó a los gobernantes a ceder.
La segunda mitad del siglo pasado estuvo dominada cada vez más por la
contestación obrera del capitalismo, inspirada o dirigida por las ideologías
marxista y anarquista, cuyos frutos en el campo social fueron la expedición de
algunas medidas muy importantes, como el reconocimiento en Francia de las
coaliciones obreras en 1864 y del derecho de sindicalización en 1884, y la
jornada de ocho horas en diversos países luego de la histórica huelga de
Chicago de 1876, disposiciones con las cuales los legisladores, más que atender
una necesidad social, entendían calmar la protesta obrera y evitar una
radicalización de las clases trabajadoras que podía derivar en el
desconocimiento del sistema económico.

La creación de los seguros sociales por Von Bismarck en Alemania, de 1883 a

1889, recogiendo varias realizaciones dispersas en los Estados alemanes, tuvo
por motivación política la intención de arrebatarle el liderazgo de la clase obrera
alemana al Partido Social Demócrata Alemán que había surgido como una fuerza
importante en las elecciones de 1877 (obtuvo 77 diputados). En 1878 este
partido fue puesto fuera de la ley.

Con mayor o menor extensión, en casi todos los países más altamente
industrializados, había ya hacia fines del siglo pasado un conjunto de normas
laborales modificatorias del mercado de fuerza de trabajo, en cuanto establecían,
por una parte, condiciones de contratación mínimas que los empresarios no
podían modificar, como la jornada máxima de trabajo, la obligación del
empleador de responder por los accidentes de trabajo, condiciones especiales
para el trabajo de las mujeres, la prohibición del trabajo nocturno de los niños; y,
por otra parte, permitían la utilización de técnicas de fijación de las
remuneraciones y condiciones de trabajo, como la organización sindical, la
negociación colectiva y, con más o menos tolerancia, la huelga.

7. Nacimiento del Derecho del Trabajo

La agrupación de este conjunto de normas en una nueva rama del derecho

sobrevino por su propio peso, en una sociedad y una economía, que habían
evolucionado del capitalismo competitivo hacia formas de capitalismo
oligopólico, igualmente inescrupuloso pero más fuerte y amenazador de otros
grupos sociales. A partir de cierto momento, las leyes laborales tuvieron como
causa la acción legal de estos grupos afectados que buscaban limitar la
concentración del capital por los grupos económicos más grandes.

Con la noción de la autonomía del Derecho del Trabajo, se hizo más nítido un
incipiente carácter protector del trabajador de esta rama del derecho a cuyo
señalamiento concurrieron las corrientes social demócrata (Phillip Lotmar), social
católica (Papa León XIII) y solidarista (León Duguit).1[2]

Como sucede hasta hoy, el Derecho del Trabajo surgía como la expresión de
una conciliación institucionalizada entre los actores de las relaciones de
producción: empleadores y trabajadores, quienes vigilarían que el status quo,
alcanzado a través de la intermediación estatal, no se modificara para
desfavorecerlos, aunque presionando, los primeros para desvirtuar colectiva o
individualmente los derechos sociales establecidos, y los segundos para
extenderlos y mejorarlos.

Tal procedimiento de negociación social venía a ser la formalización de la lucha

de las dos clases protagonistas de la producción, y dio comienzo a un
desplazamiento progresivo de la idea de cambio estructural radical y violento
postulada por el marxismo y el anarquismo, cuya acción acentuaría, sin
embargo, esa formalización.

8. El carácter protector del trabajador del Derecho del Trabajo

La noción del Derecho del Trabajo como una entidad normativa protectora del
trabajador se afirmó luego en la opinión de grupos cada vez más extensos de
la población convirtiéndose en una ideología a la cual se acudiría para
retroalimentar la acción del Estado con nuevas normas protectoras de los
asalariados. Ella sería mitificada por algunos como una causa preponderante
de la evolución social, y daría lugar a una mística laboralista, cultivada incluso
por sus más acérrimos detractores en los tribunales de justicia y ante la
administración pública, puesto que quedaría bien hablar a favor de las clases
desheredadas, más aún si el peso de éstas en la población electoral se hacía
más importante.

En el plano económico, el carácter protector del Derecho del Trabajo sería nada
más que el modo de comercialización de la fuerza de trabajo; los empleadores
sólo podrían adquirirla en las condiciones fijadas por las normas estatales o las
convenciones colectivas, siendo sancionado con la nulidad el acuerdo
infractorio de las reglas laborales. Por el carácter de orden público atribuido a
éstas, sólo serán válidos los pactos que se ajusten a ellas o establezcan
mejores derechos para los trabajadores. La expansión horizontal (hacia nuevos
grupos de trabajadores) y vertical (añadiendo derechos o mejorando los
existentes) limitó más aún el mercado de mano de obra. Gracias a estas
condiciones, la adquisición de fuerza de trabajo se formalizó como un contrato
de trabajo.
9. El rol de la social democracia

Luego de superar al anarquismo en la opinión de los trabajadores politizados

hacia fines del siglo pasado, el movimiento marxista se escindió en dos
corrientes por los criterios diferentes sobre la manera de cambiar la sociedad y
de tratar con los capitalistas: la social democracia que preconizaba en el campo

1[2] Cfm. del Autor, Derecho del Trabajo Introducción, Lima, Tárpuy, 1988, N° 30.
político la vía electoral para llegar al control del Estado y, en el campo laboral,
la negociación con los empleadores para ampliar y mejorar los derechos
sociales; y la comunista que postulaba la toma del poder político por una
revolución y consideraba la lucha sindical como un procedimiento auxiliar
subordinado a la lucha política. Esta división será determinante en la evolución
política y jurídica de la sociedad desde entonces. Instalada la segunda de las
tendencias indicadas en el control del Estado en Rusia, en noviembre de 1917,
los empresarios de los otros países europeos y los partidos políticos que los
representaban, buscando impedir la difusión del ejemplo bolchevique, se
inclinaron a pactar con la social democracia los trazos de un modelo de
organización estatal y laboral regulado por el derecho y la democracia política,
cuya primera gran expresión fue la Constitución alemana de 1919, de Weimar.
En la misma línea de estrategia política, se inscribe la Constitución mexicana
de 1917, puesto que es también la expresión de una transacción entre los
grupos participantes en la revolución de 1910, y sirvió como fuente de
inspiración de otras cartas constitucionales, incluida la de Weimar.

La creación de la Organización Internacional del Trabajo por el Tratado de Paz

de Versalles de 1919 fue otra manifestación del pacto entre la social
democracia, y los empleadores y gobiernos de los países capitalistas más
desarrollados industrialmente, con la cual se buscaba evitar el descenso del
precio de la mano de obra por la competencia mediante la aprobación de
normas internacionales de trabajo.

El rechazo del modelo liberal social demócrata, pero sobretodo la presencia

inquietante de la Unión Soviética, llevarían a los grupos capitalistas más
intransigentes y a los políticos ultranacionalistas de los países europeos a
patrocinar el establecimiento de regímenes de gobierno autoritarios
respaldados por movimientos populistas. Así llegaron al poder político los
partidos fascista y nazi en Europa y Japón, los que desencadenaron en 1939
la segunda guerra mundial y practicaron las peores atrocidades de la historia
en los países que cayeron bajo su férula.

10. El pacto social de la postguerra de 1945

Abatidos los regímenes nazi y fascista tras seis años de una guerra cruenta,
los países asolados por ésta comenzaron su reconstrucción, que no fue sólo
económica sino también política y social. Los empresarios, los trabajadores y
otros grupos sociales, y sus diferentes agrupaciones políticas y profesionales
comprendieron que la única manera de echar las bases de una sociedad
democrática fundada en el derecho era celebrando un pacto social al que
deberían ajustar su conducta lealmente, como había acontecido ya en
Alemania con la Constitución de Weimar. A la promoción de este pacto se
sumaron los partidos comunistas y otros grupos de izquierda que hasta antes
de la guerra habían venido predicando la revolución contra el sistema
capitalista, participación que le daría al acuerdo la estabilidad necesaria. Por el
pacto social, los trabajadores se comprometían básicamente a respetar la
estructura capitalista, esto es la propiedad privada de las empresas y la
permanencia del mercado, y los empleadores a reconocer los derechos de
sindicalización y huelga de los trabajadores como procedimientos legales de
adquisición de los derechos sociales; se acordaba la creación y generalización
de la seguridad social como un sistema de protección integral contra los riesgos
sociales, incluido el desempleo; se le atribuía al Estado un rol promotor de la
actividad económica y protector de los grupos sociales más débiles; se
reconocía como forma de constitución de los poderes Legislativo y Ejecutivo la
elección universal por los ciudadanos y como principio rector del derecho la
jerarquía normativa; y se reafirmaba la existencia de un Poder Judicial
profesional y autónomo, y en algunos países de una magistratura administrativa
independiente, para la solución de los conflictos. El pacto fue formalizado como
carta constitucional (Francia, 1946; Italia, 1948, Alemania Federal, 1949). A
este proceso de constitucionalización se unieron España (1978) y Portugal
(1979), luego de la superación de las dictaduras de Franco y Salazar. En Gran
Bretaña, donde no existe una constitución escrita, las realizaciones del pacto
se tradujeron en leyes fundamentales, como la de seguridad social, y en un
reforzamiento de la negociación colectiva.

El acceso de los partidos de la socialdemocracia a los poderes Legislativo y

Ejecutivo, en algunos casos con la presencia de ministros comunistas, permitió
la expedición más rápida de las leyes de aplicación de los derechos
constitucionales.

La justicia jugó, asimismo, un rol transcendental en la aplicación directa de las

normas constitucionales. La estabilidad de las democracias europeas,
establecidas luego de la segunda guerra mundial, tiene por fundamento la
adhesión mayoritaria de la población y de sus instituciones representativas a
este modelo de existencia económica y política. Ni aún en Mayo de 1968,
cuando la rebelión estudiantil contra los viejos esquemas de organización y
enseñanza universitaria en Francia se propagó a las clases trabajadores y este
país se paralizó, el pacto social fue desconocido. La CGT, principal central
sindical francesa, pese a la presión de los grupos estudiantiles anarquistas más
radicales, solucionó el conflicto suscribiendo con las organizaciones de
empresarios un conjunto de convenciones colectivas de alcance nacional (los
Acuerdos de Grenelle) por las cuales se decidió promover la formación
profesional, convertir el salario mínimo interprofesional en un salario mínimo
basado en el alza del costo de vida y el crecimiento de la economía, y un
principio de reconocimiento de la sección sindical en la empresa.

Tampoco, los gobiernos conservadores europeos han pretendido valerse de su

control del poder del Estado para tratar de desconocer el orden constitucional.
Su poder de normación, como ha sucedido con los gobiernos de otro signo
político, ha discurrido dentro de las normas de la carta constitucional. En todo
caso, el Poder Judicial, al que se asimilan los consejos constitucionales, han
mantenido la dirección y el espíritu de las normas constitucionales.

Esta economía de propiedad privada de los medios de producción y del

mercado con ciertos derechos sociales muy importantes, y una seguridad social
en expansión y eficaz fue denominada economía social de mercado.

Al Estado se le confirió un rol definido pero limitado: en el marco de las normas

constitucionales dictar las leyes de aplicación de éstas sobre cuyos alcances y
contenido debían decidir los legisladores elegidos, la fijación de la
remuneración mínima en ciertos países, y la solución de los conflictos jurídicos
laborales por los jueces, lo que generó una jurisprudencia que es tan importante
como la ley.

Les correspondió a las organizaciones de empleadores y trabajadores negociar

el precio de la fuerza de trabajo libremente, para lo cual la libertad sindical debía
ser celosamente salvaguardada y la huelga desenvolverse sin que el Estado
pudiese prohibirla.

En el plano internacional, la libertad sindical alcanzó también, por ello, el rango

de un derecho fundamental de los trabajadores sin el cual no era posible
concebir la democracia.

Como una proyección de los pactos sociales nacionales, se suscribió así en

1948, en la OIT, el convenio 87 sobre la libertad sindical, y en 1949 el Convenio
98 de protección de la libertad sindical; y en las Naciones Unidas se aprobó en
1948 la Declaración de los Derechos Humanos, entre los que figuran los
derechos al trabajo, a la sindicalización y a la seguridad social. Tal es la razón
por la cual en la OIT existe un comité permanente de libertad sindical y su
conferencia anual examina las casos de violación de esta libertad, que han sido
frecuentes en los países donde el pacto social no existe.

11. La expansión económica de la postguerra de 1945

Gracias a la seguridad jurídica ofrecida por el pacto social, los países europeos
occidentales pudieron acelerar su desarrollo económico. La reconstrucción
material generó un gran impulso al que se añadió la enorme demanda de
bienes para la reconversión industrial y la adopción de nuevas formas
materiales de vida de todas las clases sociales, caracterizadas por la
incorporación a su uso cotidiano de bienes y servicios recién inventados con
un precio menos elevado que antes de la guerra, "boom" que estimuló el
crecimiento de la producción.

También sobre la base de esa seguridad jurídica, los principales países de

Europa occidental decidieron asociarse en un gran mercado que les permitiese
producir en mayor cantidad, con mejor calidad y a precios más reducidos.
Dando el primer paso en esta dirección, Francia, Bélgica, Alemania, Holanda,
Italia y Luxemburgo crearon, por el Tratado de París de 1951, la Comunidad
Europea del Carbón y del Acero. Le siguió la Comunidad Económica Europea,
constituida por el Tratado de Roma de 1957, que es, en el plano económico,
un mercado en el que circulan libremente las mercancías, los capitales y los
trabajadores, y, en el plano político, una asociación de Estados.

Desde el punto de vista social, el Tratado de Roma sólo contiene las normas
mínimas para facilitar el funcionamiento del mercado común, de cumplimiento
obligatorio por los Estados. Actualmente, esta Comunidad se halla integrada
por doce Estados: además de los seis fundadores, Gran Bretaña, Dinamarca e
Irlanda, incorporados en 1973, Grecia en 1980, y España y Portugal en 1986.
Hubiera sido impensable que Grecia bajo el dominio de los coroneles, España
del franquismo y Portugal del salazarismo hubiesen sido admitidos en la
Comunidad Económica Europea.

También fue adoptado en otros países altamente industrializados el modelo de

economía social de mercado con democracia política, o si ya existía se le
modernizó.

El enorme y casi ininterrumpido desarrollo logrado por todos los países

altamente industrializados después de la segunda guerra mundial tuvo por
marco ese modelo.

No hubo, sin embargo, un apaciguamiento político en el plano mundial, pues la

presencia de los Estados socialistas y su gran crecimiento económico en
relación a su situación anterior, movió a Estados Unidos a promover el
aislamiento económico y político de esos países y una acción de prevención
militar con tratados como la NATO en Europa y la SEATO en el Asia, actitud
respondida con una enorme organización militar por los gobiernos de aquellos
países y una campaña por la paz mundial, emprendida con la participación de
innumerables grupos de opinión y personalidades de los países occidentales.
En todo caso, la guerra fría con sus crecientes preparativos bélicos fue otro
factor de impulsión de la economía.

Entre 1945 y 1975, la expansión de la riqueza económica en los países

capitalistas más altamente industrializados constituyó la base sobre la cual se
ampliaron los derechos sociales. Aunque en términos relativos, no creció el
porcentaje de participación de las remuneraciones en el conjunto del producto
bruto interno, el aumento de éste implicó un mayor poder de la compra de los
trabajadores, a lo que se añadió la importancia cada vez mayor alcanzada por
la seguridad social, que sobrepasó el 20% del producto bruto interno.

La masiva incorporación de la mujer al trabajo, el rol cada vez mayor de la

organización sindical, el ejercicio permanente del sufragio popular para
constituir los órganos Legislativo y Ejecutivo, y la libertad de expresión se
afirmaron como los rasgos sustanciales de la sociedad capitalista
contemporánea.

12. El rol de la enseñanza del derecho

Contribuyendo a la consolidación de tal manera de ser de las sociedades

europeas occidentales y de otras latitudes del planeta, la enseñanza
universitaria del derecho se encargó de profundizar su conocimiento y de
reproducir en los juristas y otros profesionales los esquemas de la Constitución
y las leyes, de manera que todos ellos las resguardasen en su quehacer
profesional.

En atención a la importancia de los derechos sociales, las ciencias de los

Derechos del Trabajo y de la Seguridad Social fueron incluidas como
asignaturas fundamentales en los planes de estudio y currícula de las
facultades de derecho y otras. Su importancia creció gracias a la organización
cada vez más frecuente de certámenes locales, regionales y mundiales para
debatir el contenido y alcance de los derechos sociales.

13. La tesis dualista sobre el Derecho del Trabajo

A partir de 1951, la tipificación casi absoluta del Derecho del Trabajo como un
conjunto normativo de protección del trabajador fue puesta en duda, al
reconocérsele dos roles esenciales: 2[3] por una parte, se verá su rol tutelar del
trabajador para equilibrar la fuerza del empleador; y, por otro, su rol
formalizador de las relaciones laborales capitalistas, cualesquiera que sea el
sentido y extensión de sus normas. Se pondrá en evidencia que esta rama del
derecho se integra tanto de normas protectoras de los trabajadores, de fijación
de una jornada máxima o de señalamiento de una remuneración mínima, como
de normas protectoras de los empleadores por ejemplo, como las de
ilegalización de las huelgas y de atribución al empleador del jus variandi,
constituyendo todas ellas el marco legal de la contratación de la fuerza de
trabajo asalariada. En un juego dialéctico permanente, la correlación de fuerzas
de los dos grupos sociales participantes en la producción determina el sentido
y contenido de esas normas.
La interpretación dualista del Derecho del Trabajo relanzada en 1978,3[4] no
ha sido puesta en duda.

14. La crisis de 1974

La decisión de los países árabes productores de petróleo de elevar los precios

de éste en 1974 lanzó al mundo capitalista a una crisis económica y a un
proceso inflacionario que significó el comienzo del fin del período de los "treinta
gloriosos" años desde el fin de la segunda guerra mundial.

Aunque esa crisis dio lugar a la búsqueda y localización de nuevas fuentes de

hidrocarburos en otras partes del mundo y al desarrollo de la energía atómica
en Europa, la economía de los países europeos altamente industrializados y
otros no pudo recuperarse completamente. Su inflación se trasladó hacia los
países de la periferia, habituados a vivir de la exportación de sus materias
primas y de la importación de bienes industriales, donde la crisis se manifestó
en términos más profundos, devastadores de sus ingresos como países y de
los ingresos de sus trabajadores.

III. HACIA LA FLEXIBILIDAD

15. El retorno al liberalismo económico

2[3] Fue Gérard LYON-CAEN el autor de esta tesis expuesta en el artículo Fondéments
historiques et rationnels du droit du travail, publicado en la revista Droit Ouvrier, janv, 1951, p.
1.

3[4] Por Antoine JEAMMAUND, en la revista Droit Social, nov. 1978.

En 1943, el profesor inglés de origen austriaco, Friedrich von Hayek, publicó su
libro "Camino de la servidumbre", en el cual, pese a hallarse Inglaterra en
guerra, denunciaba, como una amenaza, el crecimiento de la estatización de la
sociedad. Para difundir sus ideas sobre el relanzamiento del liberalismo, en
1974 constituyó, en la pequeña población de Suiza, Monte Peregrino, una
asociación, que tomó este nombre, con la misión de restablecer las ideas de
Adam Smith en la economía y la sociedad. Llegó a agrupar unas 400
personalidades, en su mayor parte prominentes miembros de los partidos
conservadores de los países más altamente industrializados.
Otro gran impulsor ideológico del liberalismo fue el profesor de economía de la
Universidad de Chicago, Milton Friedman, cuyas ideas fueron expuestas
inicialmente en su libro "Capitalism and Freedom" (Capitalismo y Libertad)
publicado en 1962. En 1977, una cadena de televisión de los Estados Unidos
lo contrató para exponer personalmente sus puntos de vista en una suerte de
telenovela de quince capítulos, que fueron publicados luego en un libro con el
título de "Free to choose" (Libre de elegir, 1979).

Por su campaña a favor del liberalismo, Hayek y Friedman recibieron el premio

Nobel.

Aplicando a las relaciones laborales sus ideas sobre la libertad de vender y

comprar, Friedman propuso la eliminación de la mayor cantidad posible de
normas reguladoras de la contratación laboral y particularmente de los salarios
mínimos legales y convencionales. "Ha sido siempre un misterio para nosotros
-dijo- por qué un joven está mejor desempleado sin poder acceder a un empleo
en el cual debería ganar $ 2.90 (el salario mínimo por hora) en lugar de estar
empleado en un puesto en el cual ganaría $ 2.00 por hora." (p.
280)4[5]. A su criterio, "Los sindicatos han sido capaces de mantener bajo el
número de puestos de trabajo haciendo cumplir una tasa alta de salarios
generalmente con la ayuda del gobierno. [...] en primer lugar con la exigencia
de títulos profesionales [...] Ocasionalmente, coludiéndose con los
empleadores ganaron poder para llevar a la práctica un monopolio del producto
que sus miembros ayudaban a producir" (p. 278). Y concluía: "cuando los
trabajadores obtienen salarios más altos y mejores condiciones de trabajo en
el mercado libre, cuando perciben aumentos de firmas que compiten unas con
otras por contratar a los mejores trabajadores, por trabajadores que compiten
unos con otros por mejores trabajos, sus salarios más altos no son a expensas
de nadie. Ello sólo puede venir de una productividad más alta, la inversión de
más capitales y una más vasta difusión de habilidades. La torta entera es más
grande; hay más para el trabajador, pero también hay más para el inversor, el
consumidor e incluso para el perceptor de impuestos." (p. 290).

16. La flexibilidad laboral

4[5] Milton FRIEDMAN y Rose FRIEDMAN, Free to choose, Penguin Books, 1981.
Del plano teórico, estas ideas bajaron al de las preferencias electorales de una
parte de la población disconforme con la gestión social demócrata en varios
países europeos y demócrata de los Estados Unidos. En Inglaterra, los
conservadores asumieron el poder en 1979 e hicieron primera ministra a
Margaret Thatcher, y, en los Estados Unidos, los republicanos ganaron la
Presidencia con Ronald Reagan en 1980.

Ambos gobiernos llevaron a la práctica un proyecto liberal que, en los Estados

Unidos, se tradujo en un recorte drástico de los programas de ayuda a los
necesitados, y en Gran Bretaña dio lugar a la privatización de la mayor parte
de empresas creadas o asumidas por el Estado, bajo los gobiernos laboristas.

No obstante ello, tanto en uno como en otro país, no se modificó en lo

fundamental las leyes rectoras de las relaciones individuales de trabajo, por la
resistencia de las organizaciones sindicales y porque muchas de esas normas
están contenidas en convenios colectivos y en decisiones jurisprudenciales (la
common law) que, en ambos países, tienen tanta importancia como la ley y es
difícil que ésta pueda modificarlas.

Aplicando el credo liberal, el gobierno conservador de Thatcher en Gran

Bretaña emprendió una cruzada destinada a anular la fuerza de los sindicatos
haciendo aprobar varias leyes desde 1979... para someter al control estatal a
los sindicatos y la huelga.
Pero, ni en un país ni en otro, los sindicatos pudieron ser puestos fuera del
campo de juego. Las cláusulas convencionales de "mercado de trabajo
cerrado" (closed shop), por las cuales los sindicatos ejercen el derecho de
presentar a los trabajadores para cubrir las vacantes en los puestos de trabajo
de las empresas vinculadas por la convención colectiva y de hacer que el
empleador despida a los trabajadores retirados del sindicato (entre ellos los
expulsados por desacatar las órdenes de huelga) siguieron operando, como en
la práctica sucede hasta ahora.

En 1980 se dio en España el Estatuto de los Trabajadores, siguiendo la

dirección protectora de los trabajadores del Estatuto de los Trabajadores de
Italia de 1970. En 1981, en Francia, los socialistas obtuvieron la Presidencia de
la República y la mayoría en el Poder Legislativo, desde donde reforzaron las
disposiciones garantes de la estabilidad en el empleo y de la acción sindical en
la empresa, y crearon fórmulas de participación de los trabajadores en las
utilidades de la empresa.
En 1982, en la Conferencia de la O[T se debatió y se aprobó, en segunda
lectura, el Convenio 158 sobre la protección contra el despido, el que, no
obstante su reducido alcance protector del trabajador, va en sentido opuesto al
de la flexibilidad.

A pesar de la intensa publicidad conferida por algunos grupos de opinión entre

los empresarios a la liberalización de la economía y a la desregulación, o
flexibilidad como empezó a llamarse al liberalismo frente a la pretendida rigidez
de la regulación estatal, no se desregulaba en todas partes ni había una misma
noción de desregulación.
Un escenario en el que se lanzó finalmente la idea de la flexibilidad en el
Derecho del Trabajo fue el Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, celebrado en Caracas en setiembre de 1985, para tratar
sobre las formas atípicas de la contratación individual de trabajo y la
negociación colectiva por empresa antes que por rama profesional. No fue éste,
sin embargo, un certamen monocorde como suele acontecer en este tipo de
reuniones, con intervenciones encuadradas por códigos infranqueables, porque
la idea de flexibilidad, que en ese momento no se había difundido aún en
América Latina, fue objetada por algunos participantes5[6].

17. Efectos de la flexibilidad en los países altamente industrializados

La flexibilidad del Derecho del Trabajo no ha alcanzado finalmente la fortuna

que sus mentores querían. Con un fondo económico de desempleo creciente e
incontrolable, y un producto bruto, a pesar de ello, en aumento, los países
altamente industrializados han flexibilizado, en realidad, poco y con mesura,
muy lejos de las recetas de Hayek y Friedman6[7].

Así, en cuanto concierne a la jornada laboral, la legislación ha sido modificada

en casi todos los países europeos para permitir a las partes sociales adecuar
su duración a las necesidades de la empresa permanente o temporalmente
variando proporcionalmente la remuneración. Los primeros pasos en esta
dirección fueron dados en Bélgica, país con una estructura de negociación
colectiva a nivel nacional, de rama profesional y de empresa que es parte de la
estructura del Estado. Se evita así el despido por motivos económicos o el
cierre temporal de la empresa cuando las ventas decaen.

Los contratos de trabajo a tiempo determinado nunca estuvieron prohibidos en

ningún país europeo; pero en todos ellos se le sujeta a ciertas condiciones,
como la escrituralidad del contrato, una causa necesaria para la empresa y
plazos de duración que no pueden ser muy largos, condiciones que no han
desaparecido.

Hay mayor tolerancia con los contratos de trabajo a tiempo parcial que
convienen a las empresas y pueden convenir también a los trabajadores, y
existen preferencias para acceder a una contratación a tiempo completo, y a la
inversa.

La legislación sobre los contratos de alquiler de trabajadores es muy variada:

Francia y Gran Bretaña los admiten hace mucho; Bélgica sólo en determinadas
condiciones y con un objeto preciso; Italia y España los han prohibido.

5[6] Hice una reseña en este debate en mi libro de Derecho del Trabajo, Introducción, Lima,
Tárpuy, 1987.

6[7] Véase, por ejemplo, La flexibilité du travail en Europe, Paris, Editions La Découverte,
1987. Reúne estudios; bajo la dirección de Robert BOYER, sobre la relación de trabajo, desde
el punto de vista económico en Alemania, España, Francia, Gran Bretaña, Bélgica, Italia e
Irlanda.
La terminación del contrato de trabajo, pese a su importancia para la relación
laboral, no ha sido casi tocada por la ofensiva de la flexibilidad. En materia de
despido por motivos personales, la legislación de casi todos los países
europeos sigue siendo la misma; y, al contrario, se observa una profundización
de la limitación del despido, incluso en Bélgica, país cuya legislación permite el
despido de los empleados particulares ad-nutum, aunque con un preaviso, y
donde, no obstante, la jurisprudencia ha incorporado la noción de causa justa
para el despido de estos trabajadores.

Para los obreros, la ley establece el despido sólo por causa justa.

La ley italiana de 1990 ha extendido el derecho a la reincorporación en el

empleo de los trabajadores despedidos injusta o ilegalmente de las empresas
con menos de 15 trabajadores.

Todas las legislaciones europeas permiten el despido controlado por causa

económica, previa negociación con la organización sindical o en los comités de
empresa, si los hay, con la opinión de la inspección del trabajo, y previa
indemnización a los trabajadores afectados. Este tipo de ruptura del contrato
de trabajo es mucho más importante que el despido por motivos personales,
debido a que concierne directamente a la marcha de la empresa y afecta el
empleo global, para cuya defensa se ha instituido y ampliado la participación
consultiva de los trabajadores en la empresa a través de sus representantes
elegidos o sindicales.

En los Estados Unidos, la legislación y la jurisprudencia sobre el despido no ha

sido modificada. Y en el Japón, donde existe una gran estabilidad en el trabajo,
tampoco se le ha desvirtuado. En cuanto concierne a las relaciones colectivas,
en ningún país altamente industrializado, se ha afectado la libertad sindical, ni
se ha restringido legalmente la huelga, salvo en Gran Bretaña con las leyes de
1984 y 1988 que la sujetan a condiciones, y, en casi todos los países europeos,
si se trata de huelgas en los servicios públicos para las que se impone un
preaviso y la rotación de equipos que aseguren un servicio mínimo. La
convención colectiva continúa siendo el procedimiento normal de mejoramiento
y adecuación de las condiciones de trabajo, y de fijación de las
remuneraciones.

18. Las bases de la normatividad laboral

Observando el panorama de la normatividad laboral y el funcionamiento de las

sociedades europeas, y de otras con regímenes económicos, políticos y
sociales semejantes, se aprecia que ellos se levantan sobre dos realidades
fundamentales: el pacto social y una seguridad social firmemente establecida.

En efecto, estas sociedades continúan gravitando en torno del respeto de sus

miembros a los términos del pacto social, expresado por sus constituciones
políticas, que son para todos un presupuesto inatacable. De allí surge la
seguridad jurídica que retroalimenta la confianza de los ciudadanos en el
sistema. Los cambios en la legislación son posibles dentro del marco de la
Constitución. Vale decir que el consenso sobre la estructura, tipificada como
una economía social de mercado, y las instituciones básicas de la sociedad
sigue operando como el modo de ser de ésta.

No sería admisible, por ello, una desregulación de los derechos sociales que
degrade los términos del pacto social. Al Estado no se le toleraría que lo haga,
ni éste, hasta ahora, lo ha intentado, pese a que una gran parte del electorado
se halla conformada por las numerosas clases medias y otros grupos sociales
bajo un fuerte control ideológico.

Muy pocos en los países con democracias estables dudan del rol necesario del
Estado como una fuerza garante de los derechos de los ciudadanos, pero
también casi todos son plenamente consientes de que el Estado y su
burocracia, de no controlárseles permanentemente, podrían degenerar en
fuerzas represivas aniquiladoras de sus derechos cualquiera que sea la política
que intenten llevar a cabo7[8].
La seguridad social es parte de la existencia de todas las personas. En todos
los países altamente industrializados cubre, con más o menos amplitud, los
riesgos de enfermedad y accidente comunes y profesionales, de invalidez, de
vejez, muerte y desempleo. Por consiguiente, el impacto de la crisis económica
es absorbido, en gran parte, por el sistema de seguridad social, que es
independiente financiera y administrativamente del Estado.

A pesar de la disminución de los ingresos de la seguridad social por efecto de

las elevadas cifras de desempleo, ella sigue operando, en casi todas partes
eficientemente, con reajustes en las tasas de cotización.

Con un crecimiento continuo del producto bruto interno: hasta ahora no menos
del 1.5 % anual, a pesar del desempleo creciente, ello quiere decir que estas
sociedades pueden existir creando riqueza con una fuerza de trabajo menos
numerosa.

19. Los cambios económicos y tecnológicos

7[8] La literatura advertía, en este sentido, contra los peligros para la libertad personal y de
mercado no únicamente de los modelos autoritarios de países distintos de los autores, sino
implícitamente contra esta posibilidad en sus propios países, por ejemplo Aldous Huxley y
George Orwel. El profesor de sociología de la Universidad de Berkeley, Alvin TOFFLER, dice
en un reciente libro: "Un sobreorden es ún orden excesivo impuesto no en beneficio de la
sociedad, sino exclusivamente en beneficio de aquellos que controlan el Estado. El sobreorden
es la antítesis dé un orden necesario. El régimen que le impone a sus ciudadanos atribulados
se despoja de la justificación russoniana de su existencia (...). El elemento revolucionario nuevo
-un cambio aportado por el nuevo sistema de creación de la riqueza- es un cambio en el nivel
del orden socialmente necesario. Lo nuevo es que, cuando las naciones cumplen la transición
hacia la avanzada y supersimbólica economía, necesitan más autoregulación horizontal y
menos control vertical. Más simplemente, el control totalitario choca con el avance económico
(...). Hoy, como las crisis de la Unión Soviética y otros países lo demuestran, el Estado que
intenta sobrecontrolar al pueblo y la economía, en definitiva destruye el orden que busca",
Power Shift, Bantam, 1992, p. 468.
La estructura económica de los países altamente industrializados no ha
cambiado básicamente desde que se formó, pues los empresarios capitalistas
siguen detentando la propiedad de los medios de producción y los trabajadores,
libres y desprovistos de estos medios, siguen vendiendo su fuerza de trabajo
por una remuneración. La evolución social ha aportado los derechos laborales
y la seguridad social. Una innovación en el campo de los titulares de la
propiedad de los medios de producción ha sido la difusión del capital
accionario, a consecuencia del ahorro permitido por el crecimiento de los
ingresos de las clases medias y trabajadoras.

En el terreno de la actividad económica, el sector primario, o agropecuario se

ha reducido hasta llegar a ser no más del 5 % de la población económicamente
activa (PEA), pese a lo cual su productividad ha aumentado. El sector industrial,
que parecía crecer ininterrumpidamente, se ha detenido, sobre todo después
de 1945, para colocarse en menos del 40% de la PEA. Y el sector terciario o
de servicios, que es un conjunto heterogéneo de grupos de actividad, ha
absorbido el resto de la PEA.

La concentración del capital no ha sido lineal para dejar sólo unas pocas
empresas y en ellas grandes masas de trabajadores. Sobre todo luego de la
segunda guerra mundial, las medianas y las pequeñas empresas se han
multiplicado como subcontratistas y distribuidoras de las grandes.

Con la difusión del uso de nuevas tecnologías, también las grandes empresas
ha debido reestructurarse y redimensionarse. "Sería preciso ser ciego -escribe
Alvin Toffler- para no ver que nuestra forma de vida está experimentando un
cambio extraordinario. La generalización acelerada de microordenadores
electrónicos..., la biotecnología..., la electronización del dinero..., la creación de
materiales sorprendentes e inéditos, el movimiento en el espacio exterior..., la
inteligencia artificial..., todos estos adelantos tecnológicos van escoltados por
unos cambios sociales, demográficos y políticos no menos importantes, que
van desde la transformación de la vida familiar, hasta el 'encanecimiento' de la
población en los países opulentos -mientras la edad media impera en el tercer
mundo-, desde el conflicto sobre la afluencia de datos de 'trasbordo', hasta la
difusión de un armamento letal por todo el mundo",8[9] "Las compañías
centralizadas -prosigue- se apresuran a descentralizarse". Refiriéndose a la
American Telephone and Telegraph Company, cuya desmembración
recomendó, señala: "Ninguna empresa en toda la historia, sea estadounidense
o mundial, ha experimentado un proceso tan complejo y descomunal de
reconstitución... "9[10] El mensaje del cambio' es diáfano: las compañías
tendrán que revisar sin misericordia sus premisas básicas y mostrarse
dispuestas a desecharlas; de lo contrario, terminarán siendo piezas escogidas
en el museo de los dinosaurios corporativos10[11].

8[9] La empresa flexible, Barcelona, Plaza & Janes Editores, 1985, p. 13.

9[10] Ob. cit. p. 17.

10[11] Ob. cit., p. 33.
La reestructuración seguirá desplazando, no obstante, trabajadores. Por mucho
tiempo ya no será posible pensar en las tasas de desempleo, relativamente
modestas, de la postguerra de 1945. El profesor de la London Business School,
Charles Handy, se pregunta: "¿Puede el 'trabajo', por consiguiente, significar
algo más que un 'empleo"? ¿O hemos de empezar a racionar el trabajo como
si fuese una mercancía escasa?". Luego constata que, al lado de una economía
"negra", más o menos fuera del control estatal, hay una economía "malva" de
unidades productivas autónomas pequeñas, en crecimiento, y una economía
"gris" constituida por el trabajo en casa para uso personal que sustituye la
compra de numerosos bienes y servicios finales, pero que genera la necesidad
de bienes de producción para esa elaboración casera. Y se pregunta ¿qué
hemos de hacer? No hay otra solución, al parecer, que redistribuir el tiempo de
empleo; "nuestro tiempo puede ser lo que Beveridge llamó 'un momento
revolucionario en la historia de la humanidad', y ese momento habrá de ser 'un
tiempo para revoluciones no para remiendos'. Por otra parte, las democracias
sobreviven gracias al compromiso, a base de mezclar los intereses de todas
las partes, todos los partidos, el 20% junto con el 80%. Si no consiguen que las
necesidades y las exigencias del 20% se infiltren en el 80%, se exponen al
derrocamiento, pues el 20% se convierte en un 30%, que luego llega a ser un
40%. El peligro en la actualidad son los intereses personales del 80% en ese
primer panorama del 'desempleo necesario', que puede llegar a crear, si dura
demasiado tiempo, una nueva clase minoritaria en la sociedad, ampliamente
excluida de la sociedad, que se niegue a cualquier compromiso en beneficio,
de una revolución real11[12].

Uno de los efectos más importantes del desempleo en el campo de las

relaciones laborales ha sido una reducción de la tasa de sindicalización, lo que
no ha llegado a amenguar mucho, sin embargo, la importancia de las
organizaciones sindicales como fuerzas de autoregulación laboral.

Algunas personas piensan que a partir del año 2000 habrán grandes cambios
y que debemos prepararnos para adaptarnos a ellos. No hay evidencia de que
esos cambios puedan producirse en esa fecha, ni es posible afirmar como
serán esos cambios. Cuando la humanidad se aproximaba al año 1000 algunos
videntes vaticinaron también grandes cambios y desgracias. Nada de ello
ocurrió. La evolución del mundo feudal de entonces en Europa no se trabó ni
desvió un ápice de su ruta por haber pasado del 31 de diciembre del 999 al 1°
de enero del 1000.

Los únicos cambios realmente importantes, con los cuales parece terminar
históricamente el presente siglo, ha sido: 1) la destrucción del sistema
socialista, por sus contradicciones internas, su agotamiento para continuar
aumentando la productividad, la amenaza permanente de una guerra y la
acción de sus propios burócratas, quienes en cierto momento decidieron que
había llegado la hora de desembarazarse de otros burócratas, más

11[12] El futuro del trabajo humano, Barcelona, Ariel, 1986, ps. 65, 249.
encumbrados en el control del Estado, para acceder a la propiedad personal
de los medios de producción. Concluyó así en otra frustración, una experiencia
que desde 1917 llenó de esperanzas a muchos trabajadores de todo el mundo
y por cuya realización fue derramada tanta sangre y tanta libertad personal le
fue ofrendada. Empujados por el desprestigio del proyecto socialista, también
hicieron crisis otros proyectos basados en la intervención estatal, creando un
enorme vacío ideológico y político en las clases trabajadoras; y 2) el fracaso
del liberalismo para superar la crisis económica mundial, y su desprestigio
político por su evolución hacia la corrupción, proyección nefasta del
individualismo (Japón, Italia y otros países).

El fin de la guerra fría no ha significado, sin embargo, una victoria económica y

social para las potencias occidentales que la ganaron, sino, por el contrario, el
comienzo de nuevos problemas económicos y sociales, y un replanteamiento y
redistribución del poder económico y político mundial entre las principales
fuerzas en presencia, sobre cuyas proyecciones es aún prematuro emitir juicios
definitivos. Para competir, si no les es ya posible bajar el costo de los otros
factores de la producción, a las empresas, según el neoliberalismo, no les
quedará más alternativa que bajar el precio real de la mano de obra a niveles
que probablemente los trabajadores no esten dispuestos a aceptar12[13].

IV. LA EVOLUCION RECIENTE DEL DERECHO DEL TRABAJO EN EL PERU

20. La afirmación del proteccionismo laboral

Es evidente que el Derecho del Trabajo en el Perú, cuya evolución había

seguido una línea ascendente orientada hacia la protección del trabajador,
alcanzó su período de mayor creatividad y cambio entre 1970 y 1975. A pesar
de la limitación de la estabilidad en el trabajo por el Decreto Ley 22126 de
marzo de 1978, tales cambios fueron plasmados en la Constitución de 1979, la
que, por la manera en que fue aprobada, constituyó la expresión de un efímero
pacto social.

Los integrantes de la Asamblea Constituyente de 1978, ungidos por el voto

popular, tenían la representatividad de las principales fuerzas sociales del país
en ese momento, y los acuerdos que adoptaron fueron postulados luego de
haber consultado la opinión de sus grupos mandantes. A la economía se le
reconoció como social de mercado y, por lo tanto, los capítulos relativos al

12[13] El fin de la guerra fría golpea a las economías industrializadas de otro modo. Ahora que
el 'imperio de la maldad' ya no existe la carísima carrera armamentista mundial ha terminado
y la desmovilización militar es una corriente. 'El dividendo de la paz, por lo menos en el corto
plazo, es el desempleo', -dice Michael D. Intrilagator, economista de la Universidad de
California en los Angeles (...) En todas las naciones industriales, la combinación de
competencia y cambio tecnológico elimina empleos y hace bajar los salarios. Cada vez más
personas se sienten amenazadas por el trabajo barato en los países capitalistas emergentes"
What 's Wrong, Why the industrialized nations are stalled, en plain text Busines Week, August,
2, 1993.
trabajo y a la seguridad social contienen un conjunto de importantes derechos
sociales con una significación precisa para su aplicación directa.

21. La imagen del Leviatán

Sin embargo, el articulado constitucional de 1979 trasunta el enorme poder

conferido al Estado para actuar en materia económica y social
sobreponiendose a las posibilidades de acción de las partes. Y ello porque
todos los grupos políticos y profesionales intervinientes en ese momento en la
vida económica, política y social no podían concebir que la sociedad pudiese
existir sin un rol conductor y supremo atribuido al Estado. Más aún, a su modo,
todos ellos abrigaban la esperanza de controlarlo o de influirlo-decisivamente
y, por lo tanto, de servirse de él. En gran parte, por ello, la acción del Estado,
definida doctrinariamente como intervencionismo estatal, al ser llevada a la
práctica, ha tendido a convertirse en autoritarismo estatal.

En América Latina, antes que por convicciones filosóficas, el Estado constituye

una constante social en nuestro modo de pensar, cuyas raíces históricas vienen
desde los viejos imperios prehispánicos, se robustecen con la dependencia de
las coronas española y portuguesa, continúan con el caudillismo del siglo. XIX
y encuentran un nueva forma de expresión en el populismo autoritario del siglo
XX. Muchos, para agredir o para protegerse, tienen que hacerlo desde el
Estado, pues de otro modo pareciera que sus actos carecen de legitimidad.
Con este basamento ideológico es muy difícil asimilar la noción de pacto social
que, por ello, resulta totalmente circunstancial e inestable.

El acto de sufragar para elegir al titular del Poder Ejecutivo y a los

representantes del pueblo ante el Poder Legislativo o los concejos municipales,
o para aprobar una constitución, no tiene, para la mayor parte de la ciudadanía,
la significación de una delegación de facultades. Es más una obligación legal.
Emitido el voto, al ciudadano ya no le interesa lo que pueda pasar con las cifras
de la elección ni cuando el órgano electoral las dé a conocer, ni, por supuesto,
la suerte que puedan correr después los órganos del Estado, así conformados.

Un astuto político decía "conversar no es pactar" porque, en el ámbito político,

no interesa realmente comprometerse; se puede violar un pacto y luego
conversar sobre el hecho consumado, o simplemente no hacerlo si se dispone
de la fuerza del Estado o del apoyo de alguno de sus funcionarios con poder.

Mucha más honestidad y eficacia reina en el mercado informal donde millones

de transacciones se practican diariamente sin acudir a la escrituralidad y donde
las deudas se pagan indefectiblemente según lo pactado. En este nivel de la
sociedad civil, la noción de Estado parece tener sólo el significado de un poder
arbitrario y amenazador del que hay que mantenerse alejado.

Por consiguiente, al no existir en el panorama conceptual de la mayor parte de

ciudadanos la idea de que el Estado es el resultado de un pacto social y de que
los gobernantes son simplemente mandatarios de la ciudadanía y no sus
mandantes, la norma legal pierde eficacia; tiende a valer sólo si se puede
desprender de ella alguna ventaja y si alguien en el Estado puede hacerla
aplicar con tal sentido. Como una consecuencia de esta manera de ser
políticamente, no llama la atención que las decisiones fundamentales sobre la
marcha del Estado salgan frecuentemente de las oficinas de grupos
económicos muy fuertes o de los comandos militares, y no de los órganos en
los cuales la ciudadanía ha delegado un parte de su poder para adoptarlas. Ello
trae consigo, sobre todo en materia social, por la debilidad de las
organizaciones sindicales y la dispersión de los trabajadores, que las
disposiciones sobre los derechos sociales no se apliquen normalmente a las
relaciones de trabajo, pese a tener su fuente principal en la Constitución. Una
cosa es la norma y otra su aplicación. Las organizaciones profesionales de
empleadores y trabajadores han colaborado, cada cual a su manera y según
sus medios de presión, para darle permanencia a este cuadro. A partir de cierto
momento, una gran parte del movimiento sindical, por su orientación
extremadamente radical, se fue quedando sin una perspectiva para el país y
para sí mismo y se fue aislando, de grupos cada vez más vastos de
trabajadores a los que poco a poco cesó de representar.

22. La suerte de la concertación social

Los tres gobiernos que se han sucedido en el Perú desde que la Constitución
de 1979 fue puesta en vigencia en julio de 1980, se han articulado en torno del
intervencionismo estatal y prescindiendo del consenso con los actores sociales.
En el campo laboral todos ellos han sobrepuesto la autoridad del Estado a los
derechos e intereses de las partes, sobre todo de los trabajadores. La
negociación colectiva fue frecuentemente intervenida por las decisiones de las
autoridades administrativas de trabajo, y las huelgas declaradas ilegales
sistemáticamente y sin fundamentos válidos.

Ante la concertación social, que hubiese podido ser una vía para la solución de
los más importantes y graves problemas económicos y sociales, los gobiernos
adoptaron actitudes diferentes, pero todas ellas negativas.

En 1981, el Ministro de Trabajo en ese momento, aprovechando la

conformación de una comisión tripartita creada por una ley de amnistía laboral
para la reintegración de los trabajadores despedidos por participar en huelgas
bajo el gobierno anterior, quiso llevar a la práctica una concertación social para
que las centrales sindicales aceptasen las medidas económicas ejecutadas por
el Ministerio de' Economía y Finanzas. Las reuniones con este objeto
concluyeron cuando la CGTP dio término a su participación, en vista del
acuerdo previo de los delegados del gobierno y los empresarios para votar en
un sentido determinado.

La ocasión de concertar volvió a presentarse en 1985 cuando ganó las

elecciones el Partido Aprista. Con el apoyo de la OIT, fueron invitadas al Perú
una delegación española y otra italiana integradas cada una por representantes
de los empleadores y trabajadores, y por profesores de Derecho del
Trabajo13[14] para que dieran a conocer sus experiencias de concertación

13[14] Alfredo Montoya Melgar, de la Universidad de Murcia en ese momento, y Tiziano Treu
de la Universidad de Turín.
llevadas a cabo en sus países. Pero el Partido Aprista, que había obtenido la
mayoría de representantes al Congreso y la Presidencia de la República, no
deseaba ningún tipo de concertación, sino gobernar imponiendo sus
decisiones, y sus ministros de trabajo recusaron la consulta con las
organizaciones sindicales.

Otra tentativa de concertación fue promovida en 1990, luego que el ingeniero

Alberto Fujimori ganara la elección presidencial con los votos de los partidos
Aprista, de izquierda y de su pequeño movimiento, todos en desacuerdo con el
programa neoliberal de Mario Vargas Llosa. Se gestó en el seno de la Sociedad
Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, la que emitió una
declaración llamando a las organizaciones empresariales y sindicales, y al
gobierno a adoptar el procedimiento de la negociación y el acuerdo bipartito o
tripartito para buscar una solución a los problemas económicos y sociales del
país. Por la calidad de asesores empresariales, sindicales y profesores de
Derecho del Trabajo de los firmantes se podía haber esperado que este
llamado daría comienzo a un proceso de debates y acuerdos por las fuerzas
sociales. No sucedió así. Luego de algún tiempo, la mayor parte de empresarios
decidió apoyar corporativamente al gobierno y varios de sus abogados
accedieron a puestos ministeriales claves desde donde influyeron
decisivamente para modificar la legislación laboral en un sentido desfavorable
a los trabajadores14[15].

23. El intervencionismo liberal del Estado

Desde agosto de 1990, la normatividad del trabajo ha sido cambiada en gran

parte por decretos supremos y por decretos legislativos. Luego del 5 de abril
de 1992, fecha de la disolución del Congreso por un acto de fuerza del
Presidente de la República, y hasta el 31 de diciembre, el cambio prosiguió por
decretos leyes, los que en algunos casos llenan vacíos técnicos, pero cuya
finalidad es la reducción del alcance de los derechos laborales, incluso
infringiendo la Constitución de 1979 en vigencia en ese momento. La fuente
ideológica inmediata de la carrera hacia la flexibilización del Derecho del
Trabajo en nuestro país no se encuentra en los manifiestos del candidato a la
Presidencia de la República ganador de las elecciones de 1990, sino en los
planteamientos relativos a la economía y la normatividad laboral del candidato
oponente, Mario Vargas Llosa, cuya franqueza le hizo perder el apoyo de una
parte del electorado. Por su importancia, creo necesario transcribir in extenso

14[15]El llamado a la concertación de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y

Seguridad Social fue aprobado por unanimidad. Cuando estuvo concluido, Alfonso de
los Heros propuso que fuera firmado por todos los presentes, y así se hizo. Fue
publicado por la revista Análisis Laboral, agosto de 1990. Poco tiempo después, Pedro
Morales Corrales, uno de los firmantes de ese documento, fue nombrado asesor del
Ministro de Trabajo, y luego el mismo De los Heros se convirtió en Ministro de Trabajo.
Ambos prescindieron de toda idea de concertación.
una parte de su libro dedicado a reflexionar sobre su vida y su campaña
electoral15[16].

En la Conferencia Anual de Ejecutivos, CADE, de diciembre de 1989 dice:

"Expliqué todas las reformas, empezando por las más controvertidas. Desde la
privatización de las empresas públicas -se iniciaría con unas setenta firmas...-
hasta la reducción de los ministerios a la mitad de los existentes." (p. 353);
"pondríamos fin a la gratuidad indiscriminada de la enseñanza. A partir del
tercer año de secundaria, la sustituiría un sistema de becas y créditos, a fin de
que quienes estuvieran en condiciones de hacerlo, financiaran en parte o en
todo su educación." (p. 354)."

Como la gratuidad de la enseñanza, la estabilidad laboral es una conquista

social falaz, que, en vez de proteger al buen trabajador contra el despido
arbitrario, se ha convertido en un mecanismo de protección al trabajador
ineficiente, y en un obstáculo a la creación de empleos para quienes necesitan
trabajar (en el Perú de 1989, siete de cada diez adultos). La estabilidad laboral
favorecía al once por ciento de la población económicamente activa. Era, pues,
una renta de una pequeña minoría, que estabilizaba en el desempleo a los
desocupados." (p. 358).

"Explicando que respetaría los derechos adquiridos -las reformas sólo

afectarían a los nuevos contratados-, enumeré en el CADE las principales
acciones para atenuar los efectos negativos de la estabilidad laboral: la falta de
productividad sería incluida entre las 'causas justas' de despido, se ampliaría
el período de prueba para evaluar la capacidad del trabajador, se ofrecería a
las empresas un amplio esquema de contratación temporal que les permitiera
adecuar su mano de obra a las variaciones del mercado, y, para combatir el
desempleo juvenil, se diseñarían unos contratos de formación y aprendizaje;
trabajo a tiempo parcial y contratos de relevo y jubilación anticipada. Asimismo,
se permitiría que el trabajador se constituya en empresa individual y autónoma
y contratase con el empleador la prestación de sus servicios. Dentro de este
paquete de medidas figuraba la democratización del derecho de huelga, hasta
entonces monopolio de las cúpulas sindicales, que, en muchos casos, la
imponían al resto de los trabajadores mediante la extorsión. Las huelgas serían
decididas por votación secreta, directa y universal y se prohibirían las huelgas
que afectaban servicios públicos vitales, las huelgas en apoyo de otros gremios
o empresas y se penalizaría la práctica de toma de rehenes y de locales, como
complemento de los paros sindicales.

"(En marzo de 1990, durante nuestro congreso 'La revolución en libertad', sir
Alan Walters, que había sido asesor de Margaret Thatcher, me aseguró que
estas medidas tendrían un efecto favorable sobre la creación del empleo. Me
reprochó, eso sí, no haber sido tan radical con el salario mínimo, que íbamos a
mantener. 'Parece que es un acto de justicia', me dijo. 'Pero lo es sólo con
aquellos que trabajan. En cambio, el salario mínimo es una injusticia con

15[16] El pez en el agua, Barcelona, Seix Barral, 1993.

quienes han perdido su trabajo o ingresan al mercado laboral y encuentran las
puertas cerradas. Para beneficiar a éstos, los más necesitados de justicia
social, el salario mínimo es una injusticia, un obstáculo que les cierra el camino
del empleo. Los países donde hay más trabajo son aquellos donde el mercado
es más libre.')" (p. 359).

"Que los trabajadores enajenados por la prédica populista se mostraran

hostiles, porque no entendían estas reformas, o porque las entendían y las
temían, lo comprendo. Pero que el grueso de los desocupados, en favor de
quienes ellas se concibieron, votaran masivamente contra estos cambios, dice
mucho sobre el formidable peso muerto de la cultura populista, que lleva a los
más discriminados y explotados a votar en favor del sistema que los mantiene
en esa condición." (p. 359).

En el discurso de Vargas Llosa se reconoce, casi textualmente, a Hayek y a

Friedman, se diría que sin ninguna concesión; si el mercado acepta cualquier
cosa que el ser humano produzca, el producto y el sistema son, en principio,
buenos. El que luego el gobierno haya puesto en ejecución casi todo el proyecto
económico y laboral propuesto por Vargas Llosa no indica que él haya sido su
inspirador. Como sucede con muchos otros países, proyectos de esa clase
vienen como enlatados de ciertos organismos de crédito internacional para los
cuales no cuentan los efectos sociales.16[17]

Luego de varios tanteos normativos, una gran parte de la legislación

flexibilizadora ha sido reunida en el D. Legislativo 728: reglas sobre contratos
modales que constituyen una serie de posibilidades de contratación a tiempo
determinado que no dejan casi campo para el contrato a tiempo indeterminado;
un período de prueba alargado de tres meses a un año a voluntad del
empleador; la eliminación de la reintegración a la empresa en los casos de
despido injustificado o improcedente, por decisión del juez y en las empresas
con menos de veinte trabajadores; el arrendamiento de trabajadores, como si
fueran cosas, por las empresas autorizadas para practicar este comercio. A lo
que se añade la congelación de la remuneración mínima hace ya más dos años,
con lo que, en la práctica, este derecho desaparece; y la flexibilización de las
relaciones colectivas por el D. Ley 25593.

16[17] Guy SORMAN, el periodista francés especializado en la difusión del

neoliberalismo económico, dice de los funcionarios de estos organismos en los países
del Tercer Mundo: "El representante del Banco Mundial no es un hombre, sino una
raza, como el enarca (ex-alumno de la Ecole Nationale de Administration de Francia,
ENA, aclaración de J.R.V), el civil servant (funcionario del Estado, aclaración de J.R.V)
británico. Su nacionalidad es indeterminada. Si habla inglés, lo hará con acento
francés, y a la inversa. Hoy está en Abidjan, ayer en la India, mañana estará en el
Brasil. Su rol le obliga a fingir la más grande modestia, él no hace sino 'esclarecer las
decisiones de los gobiernos del Tercer Mundo' y se atrinchera detrás de su soberanía.
El sólo es un consejero y un banquero. Pero, ¿cómo no seguir su opinión cuando se
sabe que nada en esos países en quiebra puede ser financiado sin su acuerdo?" La
nouvelle richesse des nations. París, Ed. Fayard, 1987, p. 135.
Como la firmeza de la expresión de los derechos laborales de la Constitución
de 1979 se erigía como una barrera infranqueable para operar una
precarización más radical del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, se
hizo necesario, para los gestores de la flexibilidad, una nueva carta
constitucional en la que los aspectos relativos al trabajo y a la seguridad social
se compatibilizacen plenamente con el liberalismo económico.17[18]

Sin embargo, en la nueva Constitución, el rol del Estado como una fuerza capaz
de intervenir en la economía y las relaciones laborales no ha sido desvirtuado
sino superficialmente. Las empresas estatales que subsistan luego de su
acelerada y no siempre necesaria privatización seguirán dependiendo del
Poder Ejecutivo para el nombramiento de sus directores y personal, y
continuarán siendo parte del presupuesto estatal, con lo cual se anula su
competitividad. El Estado no dejará de intermediar la captación de los recursos
monetarios y el crédito por la vía de un control riguroso del sistema financiero,
incluso de las AFP, a las que ha obligado a tomar sus empréstitos. La economía
de la seguridad social y otras entidades financiadas con las cotizaciones de las
empresas y los trabajadores, seguirán siendo una parte del presupuesto
estatal. Las organizaciones sindicales seguirán amenazadas por el Estado con
el procedimiento del registro sindical en el Ministerio de Trabajo, que es una
neta autorización estatal, y la ilegalización administrativa de las huelgas;
simbiosis de liberalismo e intervencionismo. estatal, muy propia de América
Latina.

24. En busca de una alternativa

De la exposición que antecede se puede ver las enormes diferencias entre las
realidades económicas, sociales y políticas europea y peruana. Un examen
más acucioso de la marcha de la economía peruana demuestra que la
flexibilización del Derecho del Trabajo; no ha traído consigo un aumento del
número de puestos de trabajo; antes bien ha generado, como un efecto
perverso, una reducción de las posibilidades de empleo, pues una vez que los
empresarios reducen su personal no contratan a otros trabajadores, incluso si
las expectativas de venta de su producción mejoran. De modo general, los
cambios en la legislación laboral nada pueden contra la recesión. Por efecto de
las nuevas disposiciones sobre la libertad de contratar trabajadores a tiempo
determinado, la composición del personal de las empresas tiende a cambiar;
los trabajadores estables son reemplazados por trabajadores temporales.

[18] Fui invitado a participar en dos debates por Radio Antena 1, en setiembre y octubre de
1993 con varios de los autores o inspiradores del proyecto de Constitución en los aspectos
indicados, todos ellos abogados empresariales. Advertí que en su discurso trataban de
demostrar las conveniencias para los trabajadores de su proyecto, pero que no les agradaba
ser identificados ante el público como abogados de empresarios; asimismo, ponían un énfasis
especial en afirmar que ese proyecto había nacido de un consenso de abogados de diferentes
tendencias en unas reuniones llevadas a cabo en febrero de 1993. Indagué sobre esta
mencionada participación plural y pude establecer, por las declaraciones de esos mismos
abogados y de otros consultados, que el proyecto había sido traído ya elaborado por varios
abogados empresariales para presentarlo como un fruto de un acuerdo.
Por otro lado, la difusión de medios y procedimientos de producción más
competitivos, que es posible adquirir a precios relativamente reducidos, no
favorece el empleo, y no hay una forma legal de evitarlo.

El gran desempleo ha hecho aumentar el número de personas en el subempleo

y la informalidad, que van más allá del 70% de la PEA, el único seguro de
desempleo existente en el Perú.

La remuneración mínima vital, bloqueada desde enero de 1992 en 72 soles,

ahora equivale sólo a 33 dólares. Si a esta suma se le añade las cargas del
empleador: por seguridad social, 12%; por compensación por tiempo de
servicios; 8.33%; por vacaciones, 8.33%; y por el FONAVI, 6%, ella aumenta
en 34.66 %, o sea que el salario mínimo vital más los otros derechos a cargo
del empleador hacen 44.44 dólares por mes.

En los países más altamente industrializados, por ejemplo Estados Unidos y

varios de Europa, el salario mínimo es de más de 1000 dólares al mes, suma a
la que se le debe añadir las cargas sociales que pueden llegar a más del 40%.
Es decir, que en el Perú, el salario mínimo es 31 veces menor que en esos
países.

En punto a ventajas comparativas, esta proporción demuestra que carece

absolutamente de razón de ser reducir el costo de los derechos sociales, pues
su peso es insignificante en la promoción de las exportaciones, incluso si se
considera remuneraciones del orden de los 300 o 400 soles mensuales que son
igualmente bajísimas respecto de las pagadas a trabajadores de niveles
equivalentes en esos países.

Resulta evidente que la clave para promover la producción y el empleo no está

en la desregulación o precarización de la normatividad social, sino, al contrario,
en una profundización de ésta, pero con una orientación que contemple tanto
la protección del trabajador como el aumento de la productividad. El
procedimiento para poner en marcha un proyecto económico y social de largo
alcance debería basarse en el acuerdo de los empleadores y trabajadores y
otros grandes grupos interesados.

No será posible competir, tanto en el mercado interno como en el mercado

internacional, si no se ofrece bienes con una mejor calidad, para lo cual todo el
personal debe hallarse suficientemente capacitado e integrado
conceptualmente a la empresa.

Tener una fuerza de trabajo capacitada implica profundizar y generalizar la

formación profesional en todas sus manifestaciones y desde la escuela,
repensar el rol de las universidades y hacerlas más prácticas, promover la
creación de instituciones o escuelas de formación profesional que preparen
trabajadores de diversas categorías y especialidades.

El empresario debería cambiar su óptica y actitud hacia el trabajador para

retenerlo en la empresa sabiendo que en la medida en que él sepa hacer su
trabajo, se capacite o sea capacitado, conozca profundamente lo que hace la
empresa y tenga la expectativa de elevar sus salarios será mucho más
productivo. Pero, asimismo, el trabajador debería observar una conducta
compatible con las necesidades de la empresa y una gran disciplina, como las
condiciones de su permanencia en el empleo.

La negociación colectiva tendría que jugar un rol más importante y articularse,

según las necesidades, en los niveles de la empresa, profesional y nacional,
evitando, en cuanto sea posible, la intervención estatal.

Este replanteamiento de las relaciones laborales debería ser complementado

con la separación total de la seguridad social y de otras entidades financiadas
con cotizaciones de las empresas y los trabajadores (SENATI, SENCICO,
FONAVI, etc.) de la dirección del Estado, lo que quiere decir que los ingresos
y egresos de esas instituciones no deberían estar integrados en el presupuesto
estatal. Para asegurar su autonomía, se les debería reconocer legalmente
como entidades privadas con fines sociales, y disponer el registro de sus
ingresos y egresos como un presupuesto social normado por ley, tal como
sucede en casi todos los países europeos. El Estado debería ejercer sólo su
control a posteriori. Su administración debería estar confiada a representantes
elegidos por sus asegurados, por voto universal, directo y secreto, para ejercer
una gestión descentralizada, con una representación de los empleadores, salvo
en el caso del SENATI, el SENCICO y otras entidades que puedan crearse por
convención colectiva, en las que la representación de ambos grupos debería
ser paritaria por cuanto la formación profesional interesa tanto a los
empleadores como a los trabajadores.

18[1] Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex-Decano de la

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UNMSM.

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