2. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
Na maioria das vezes pessoa jurídica, mas em determinadas situações até mesmo
pessoa física.
- Quando a administração direta cria uma entidade – ex: Administração pública indireta
- É possível uma descentralização para uma entidade que já existe. – ex: Delegação de
serviços públicos.
• ÓRGÃOS PÚBLICOS:
São divisões internas de competência, dentro de uma mesma pessoa jurídica e não
possui personalidade jurídica.
Art. 70. Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem
capacidade para estar em juízo.
Exceções:
O órgão pode ser parte em uma ação judicial quando estiver previsto em Lei. Ex: MP
em ação penal pública.
Órgãos de cúpula: É aquele que se enquadra no ápice de uma organização da
Administração Pública. Para que eles tenham personalidade judiciária: órgão de cúpula
+ defesa de seus direitos institucionais. Ex: câmara dos vereadores - Súmula 525 STJ.
Em rega, o órgão público não pode firmar contratos em razão de não ser pessoa, artigo
1º do CC.
Exceção:
S – Superiores: são aqueles que não possuem autonomia, mas ainda possuem poder
de decisão. (ex: Escola pública Estadual)
3. DESCENTRALIZAÇÃO
• FORMAS DE CLASSIFICAÇÃO
c) Outras descentralizações:
Está regulamentado na lei 11.107/05, em seu artigo 6º dispõe que quando os entes
federativos criam um consórcio público vai ser criada uma nova pessoa jurídica, que
pode ser de direito público ou de direito privado.
I - a União;
III - os Municípios;
CARACTERÍSTICAS EM COMUM
A administração direta pode extinguir uma entidade que ela mesma criou através de
lei, em virtude de desvio de finalidade.
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de
fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de
sua atuação;
A existência legal destas entidades que são só autorizadas por lei específica se dá com
o registro no cartório, pessoas jurídicas de direito privado, artigo 45 CC.
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado
com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida,
quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo,
averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato
constitutivo.
*Fundação Pública: No caso específico de fundação, de acordo com o artigo 37, XIX não
basta a lei específica autorizar, é necessário também a edição de uma lei
complementar que irá especificar as áreas de atuação desta fundação.
De acordo com o STF no RE 101126/RJ pode ser fundação pública de direito público ou
fundação pública de direito privado.
O artigo 37, XX da CR/88 dispõe que, necessita de autorização por lei pra que estas
entidades da administração pública indireta criem subsidiárias ou participem de outras
empresas privadas.
De acordo com STF, basta uma lei autorizando a criação de entidades subsidiárias, para
criar quantas subsidiárias for. ADI 1649/DF.
4.1. AUTARQUIAS
São pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei para exercer atividades típicas
da administração pública.
O Poder de Polícia pode ser exercido perfeitamente por uma autarquia, tendo em vista
que é uma atividade típica da administração pública.
a) Regime de pessoal;
As autarquias possuem bens públicos, pelo simples fato de ser uma pessoa jurídica de
direito público.
OBS: Caso a autarquia não tenha condições de arcar com a indenização, surge a
responsabilidade subsidiária da administração direta.
d) Espécies de autarquias;
Agências reguladoras: são as autarquias em regime especial criadas para regular e
fiscalizar determinados serviços públicos ou atividades de interesse público.
• Dirigentes: o dirigente continua sendo nomeado pelo chefe do executivo, mas esta
nomeação não é livre, pois precisa da aprovação do poder legislativo e depois de entrar
no cargo não pode livremente ser exonerado pelo chefe do executivo, pois vai cumprir
um mandato fixo.
O dirigente ao fim do mandato fixo precisa cumprir uma quarentena, período em que
ele não pode trabalhar na área de atuação da agência reguladora. Artigo 5º e 9º Lei
9.986/2000.
Agência Executiva: é uma autarquia ou uma fundação pública que firmou com a
administração direta um contrato de gestão (art. 37, §8º CR/88), e enquanto durar este
contrato de gestão ela recebe o nome de agência executiva.
OBS: o STF entendeu que a OAB é o que chamamos de espécie sui generis, entidade
ímpar. Informativo 837 STF, é comparada a autarquia para fins de competência da
Justiça Federal para julgar ações em que OAB é parte. ADI 3026 STF.
Cuidado com o art. 173 CR/88. Só pode haver empresa pública ou sociedade de
economia mista explorando atividade econômica no caso de imperativos de segurança
nacional ou caso de relevante interesse coletivo.
• CARACTERÍSTICAS EM COMUM:
a) Regime de pessoal;
Servidor celetista ou empregado público que em regra se submete a CLT mas aplica-se
também algumas regras de direito público, como por exemplo, prestam concurso
público. Não adquirem a estabilidade, mas a dispensa do servidor celetista precisa ser
motivada, informativo 699 STF.
d) Responsabilidade civil;
OBS: caso a empresa pública ou a sociedade de economia mista não tenha condições
de arcar com a indenização, surge a responsabilidade subsidiária da administração
direta. Observe que a responsabilidade é subsidiária e não solidária.
• DIFERENÇAS:
a) Forma societária:
Por outro lado, a empresa pública tem liberdade e não tem exigência na lei.
b) Formação do capital:
OBS¹: De acordo com a súmula 517 do STF, caso a união entre na ação a competência
automaticamente se torna da Justiça Federal.
O STF no RE 101.126/RJ diz que podem existir tanto fundações públicas de direito
público ou fundações públicas de direito privado.
Fundação Pública de Direito Público: receberia tratamento de fundação pública
autárquica, de uma autarquia. (Criada por lei, não necessita de registro em cartório,
basta a lei para sua criação).
5. PODERES ADMINISTRATIVOS
a) ABUSO DE PODER;
EXCESSO de poder: é uma atuação com vício na competência, ou seja, o agente público
está extrapolando sua competência. Ex: agente da vigilância sanitária que aplica uma
multa em um carro que estacionou em local proibido. O agente até pode procurar o
interesse público, no entanto, não tem competência para tanto.
- Poder Vinculado
- Poder Discricionário
- Poder Regulamentar
-Poder Hierárquico
-Poder Disciplinar
-Poder de Polícia
Vinculado: todos os elementos do ato estão previstos em lei, não existe nenhuma
liberdade para o agente público. Falta de margem de liberdade. Ex: licença para dirigir
ou construir.
Discricionário: no ato discricionário, o agente público tem uma margem (nunca
liberdade total) de liberdade para analisar a conveniência e a oportunidade. Ex:
autorização para realizar festa em uma rua.
Poder Regulamentar
É a prerrogativa conferida à administração para editar atos gerais e abstratos para fiel
execução de lei. Decreto ou regulamento executivo – regra (artigo 84, IV CR/88).
Decreto autônomo ou regulamento autônomo é aquele que não está dando execução
a uma lei. Artigo 84, VI, a.
Para a doutrina, não seria possível que um decreto ou regulamento inovasse no mundo
jurídico. No entanto, o artigo 84, VI, alínea a, possibilita uma exceção (decreto ou
regulamento autônomo).
Poder Hierárquico
Recurso hierárquico próprio: é o recurso administrativo que será decidido pelo superior
hierárquico de quem emitiu a decisão, dentro da mesma pessoa jurídica.
Recurso hierárquico impróprio: é o recurso administrativo que será decidido por outra
pessoa jurídica, desde que tenha previsão em lei.
Poder Disciplinar
Não existe verdade sabida no direito administrativo hoje, para a aplicação de qualquer
sanção é necessária a garantia do contraditório e ampla defesa.
Poder de Polícia
Polícia Judiciária: caráter preparatório (prepara uma futura ação penal); Recai sobre
pessoas; Incide sobre ilícitos penais; Em regra Caráter Repressivo (mas atua
preventivamente também);
CICLO DE POLÍCIA
Entendimento STF: para o STF NÃO é possível a delegação de poder de polícia para
Pessoa Jurídica de Direito Privado, ADI 1717.
• Discricionariedade;
Em regra o poder de polícia é discricionário. Existem exceções (Ex: licença para dirigir).
• Coercibilidade;
• Autoexecutoriedade;
O ato do poder de polícia pode ser executado sem precisar do poder judiciário. Existem
exceções. Ex. Multa (não tem executoriedade, somente exigibilidade).
- Executoriedade: Pode se utilizar de meios diretos de coerção para executar seus atos
(Ex: demolir uma obra irregular que esteja causando risco a terceiros).
AGENTES PÚBLICOS
Conceito amplo: qualquer pessoa que exerce função pública, seja de que maneira for.
Agente de fato: é a pessoa que exerce função pública sem vínculo com a
administração.
- Necessário: exerce função pública sem vínculo com a administração, em uma situação
de necessidade / calamidade. Ex: pessoa que vai passando pela rua e ajuda um
bombeiro a socorrer uma vítima de incêndio.
- Putativo: pessoa que acredita possuir um vínculo com a administração mas, por um
vício na sua investidura não o possui. Ex: Maria fez um concurso público e foi aprovada,
seguiu todos os trâmites, sendo nomeada e empossada. Com um tempo o concurso é
anulado e Maria não toma conhecimento. Enquanto Maria exercer a função pública, de
boa-fé, será uma agente pública de fato putativa.
Agente público de direito: é a pessoa que exerce função pública com vínculo com a
administração.
- Particulares em colaboração: são aquelas pessoas que exercem a função pública em
determinado momento, mas não perdem o caráter de particular. Ex. agentes
designados ou honoríficos (mesários e jurados).
- Agentes políticos: será agente político aquele que exerce função política. A doutrina
majoritária fala que tem 3 categorias de pessoas que serão considerados agentes
políticos:
OBS: Súmula vinculante 13 proíbe o nepotismo. Para o STF a súmula não se aplica para
nomeação de ministros de estado, secretários de estado e secretários municipais, por
estes cargos serem cargos políticos. (REL 6650/PR) O STF entende que a nomeação
pode se dar inclusive para parente, mas é exigido que o parente tenha conhecimento
técnico sobre o assunto da função que ela irá exercer.
1º Servidores Temporários (Art. 37, IX CR/88): Vai firmar com a administração pública
contrato com:
- Prazo determinado;
- Necessidade temporária;
O servidor temporário não ocupa cargo público (estatutário) e nem emprego público
(celetista), ele exerce uma função pública em virtude de um contrato.
Art. 37, II CR/88. O servidor temporário não se submete a um concurso público, mas
precisa passar por um processo seletivo objetivo ou simplificado.
Submete-se a regra do concurso público (art. 37, II CR/88), mas não adquire
estabilidade.
- Efetivo: o servidor público que ocupa cargo efetivo tem a possibilidade de adquirir a
estabilidade.
Prazo de validade do concurso público: até 02 anos, prorrogável uma única vez por
igual período, contado a partir da homologação.
A prorrogação do prazo de validade é uma atuação discricionária da administração
pública. Esta prorrogação só pode se dar antes do fim do prazo inicial de acordo com o
STJ (Ex: não pode esperar o prazo expirar, para só aí prorrogar).
Aprovação: mera expectativa de direito, mas existem situações que a pessoa passa a
ter direito subjetivo à nomeação, são elas:
- Aprovação dentro do nº de vagas no edital. (Inf. 520 STF, 354 e 411 STJ)
- Contratação precária para a mesma função. Inf. 265 STF, 123, 300 e 367 do STJ.
OBS¹: O surgimento de novas vagas não trás, em regra, direito subjetivo à nomeação.
(Ato discricionário). Ex: aposentadoria de servidores, lei criando novas vagas.
A abertura de novo concurso público, não trás, em regra direito subjetivo à nomeação.
(Ato discricionário).
OBS²: A posse precária em um concurso público em virtude de liminar não gera fato
consumado. Informativo 808 STF.
Se em virtude da posse precária, por uma liminar o servidor se aposenta não há que se
falar em cassação de aposentadoria. Informativo 600 STJ.
ESTABILIDADE
• Perda do cargo em virtude no excesso no limite de gastos com pessoal (art. 169, §4º
CR/88)
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso
público.
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites
estabelecidos em lei complementar.
REMUNERAÇÃO
É o pagamento através de uma “parcela única” que vai ser a forma de pagamento das
pessoas de poder.
TETO REMUNERATÓRIO
É o limite máximo que em regra, todo servidor público teria que respeitar, artigo 37, XI
CR/88.
Tetos específicos:
Municípios: Prefeito.
Exceções:
OBS²: Se os Estados e o DF quiserem instituir um “teto único” eles podem, que seria o
subsídio do desembargador do tribunal de justiça.
Art. 37, § 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica
facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante
emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o
subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio
mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o
disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e
dos Vereadores.
Hoje o servidor público tem direito a greve e ele pode entrar em greve em virtude da
aplicação por analogia da lei 7783/89. Informativo 485 STF.
É possível o desconto da remuneração do servidor que entrou em greve, a não ser que
a greve tenha sido causada por uma conduta ilícita da própria administração pública.
Ex: se a greve ocorreu para se ter um aumento de salário, por exemplo, é possível que
haja o desconto. Situação diferente seria caso a administração deixasse de pagar os
servidores por dois meses seguidos e eles entrassem em greve para ter esse dinheiro.
Nesse caso não seria possível o desconto.
O STJ entendeu que é razoável que este desconto seja parcelado, informativo 529 STJ.
E de acordo com o STF os cargos policiais não tem direito a greve, mas passa a ser uma
obrigação da administração pública participar das tentativas de acordo com os
servidores policiais. Informativo 860 STF.
Art. 37, VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites
definidos em lei específica;
• EXCEÇÕES:
- Respeito ao teto remuneratório; Para o STF o respeito a este teto remuneratório não
é a soma dos dois cargos que precisa ficar abaixo do teto, é simplesmente que cada
cargo precisa ficar abaixo do teto. Inf. 862 STF.
A responsabilidade pode ser tanto para atos lícitos (Ex: dono de uma padaria que fica
localizada em frente à praça da cidade. O prefeito resolve então construir um cemitério
no lugar da praça e mudar a praça para outra localidade), como para atos ilícitos.
EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE
OBS¹: Morte do preso (homicídio ou suicídio, não importa), de acordo com o STF a
responsabilidade civil é objetiva em virtude da morte do preso, pelo descumprimento
do dever de garantir a sua integridade na relação de custódia. Existem exceções, por
exemplo, quando o Estado não tinha como evitar o dano ou quando a morte não tenha
ligação com a relação de custódia. Ex: preso que está no banho de sol e cai um raio em
sua cabeça. Ex²: preso que tem um infarto dentro da cela. Inf. 819 STF/ Inf. 301 STJ.
OBS²: Se o suicídio é causado por arma da corporação que não deveria estar com o
servidor policial que demonstrava um quadro depressivo, não há que se falar em fato
exclusivo da vítima, por se tratar de uma omissão do Estado. Resp 1.014520 STJ.
Quando um terceiro causa aquele dano. Ex: Maria pega um ônibus municipal para ir
trabalhar. Quando o ônibus para em um semáforo, Joãozinho atira uma pedra contra o
ônibus, que quebra o vidro e atinge a cabeça de Maria vindo a causar danos. Nesse
caso, trata-se de fato exclusivo de terceiro. Inf. 425 STJ
Ex¹: ocorre um terremoto e a casa de João é partida ao meio. Nesse caso não há
responsabilidade do Estado.
Ex²: o município deixa de prover a adequada limpeza das ruas e bueiros. Determinado
dia dá uma chuva muito forte e pelo fato de os bueiros estarem entupidos, ocorre um
alagamento que acaba causando danos a um determinado bairro da cidade. Nesse caso
há responsabilidade objetiva, tendo em vista a omissão do município. Omissão + Força
Maior = responsabilidade.
- Autarquias;
- Empresa pública;
DANOS
OBS¹: Existe responsabilidade civil do Estado por danos morais em virtude do preso em
situação degradante. Inf. 854 STF/ Inf. 553 STJ
Ex: Populares de uma cidade começaram a sentir um gosto estranho na água. Quando
a concessionária foi verificar, constatou a presença de um cadáver. Então a
concessionária realizou um experimento e concluiu que embora houvesse a presença
de um cadáver, aquela água não causava prejuízos à saúde da população. Porém o STJ
concluiu, que embora não pudesse se falar em danos materiais, houve a caracterização
de danos morais, havendo a necessidade de a concessionária indenizar a população
daquela cidade.
• Anormal: o dano não pode ser normal e que não decorra da simples vida em
sociedade.
Quando o agente está atuando com base em sentimentos pessoais ele não estava na
qualidade de agente. Inf. 370, 421 STF. Ex: Policial Militar que acaba brigando em um
bar e mata terceira pessoa. Não há dever de indenizar. Atuação com base em
sentimento pessoal.
- Terceiros: para o STF, terceiro é tanto o usuário quanto o não usuário do serviço
público. Ex: ônibus municipal que atropela um cidadão que trafegava pela rua.
Para que se fale em responsabilidade civil por omissão não basta a comprovação dos
elementos: Omissão + Nexo + Dano, além destes é necessário comprovar um
descumprimento do dever legal de agir.
No entanto, para José dos Santos Carvalho Filho, a ação de regresso do artigo 37, §6º
continua sendo imprescritível pelo artigo 37, §5º da CR/88. Ex: Policial Militar que
atinge terceiro inocente, que entra com um ação contra o Estado e ganha. Nesse caso,
a ação de regresso do Estado para discutir se houve dolo ou culpa por parte do agente
público, seria imprescritível. Ex²: ação de improbidade administrativa para reaver os
prejuízos causados ao erário por servidor público.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A ação de improbidade administrativa não tem natureza penal, mas sim cível.
O artigo 37, § 4º CR/88 traz consequências: suspensão dos direitos políticos, perda da
função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário.
De acordo com o texto da lei 8.429/92 teremos uma limitação na futura ação de
improbidade administrativa, a sanção patrimonial será limitada a participação do
erário.
OBS¹: Se a entidade receber exatos 50% considera-se que se trata do artigo 1º,
parágrafo único. Sanções limitadas a participação do erário (José dos Santos Carvalho
Filho).
OBS²: Informativo 573, STJ – Abuso em abordagem policial, não é ato de improbidade
administrativa.
Tortura contra preso em delegacia é ato de improbidade administrativa uma vez que é
ato atentatório ao princípio da dignidade da pessoa humana, que por sua vez fere
todos os princípios da administração pública, Inf. 577 STJ.
É possível para a maioria da doutrina e para o STJ que pessoa jurídica se beneficie de
atos de improbidade e por isso responda por ação de improbidade administrativa.
Porém, para o José dos Santos Carvalho Filho, a pessoa jurídica não pode responder em
ação de improbidade administrativa.
• Artigo 9º: Atos que causam enriquecimento ilícito. Nem todo ato que gera
enriquecimento ilícito causará dano ao erário. O rol do artigo é exemplificativo. É
necessário uma ação, só responde se a conduta for dolosa. Para responder por
omissão, é necessário que haja expressa previsão na lei, o que não ocorre. Dessa
forma, se um agente se enriquecer ilicitamente por omissão, responderá por outros
meios, que não uma ação de improbidade.
• Artigo 10: Atos de improbidade que causa prejuízo ao erário. O rol é exemplificativo e
não depende de enriquecimento ilícito. Pode ser causado por ação ou omissão e a
conduta pode ser dolosa ou culposa (o único que admite conduta culposa).
• Artigo 10-A: Concessão irregular de benefício financeiro e tributário. Pode se dar por
ação ou omissão.
• Artigo 11: Atos que ferem princípios da administração pública. O rol é exemplificativo
(ex: ato de tortura contra preso em delegacia), não depende nem do enriquecimento
ilícito e nem depende de prejuízo ao erário. Pode se dar por ação ou omissão. Conduta
dolosa.
OBS¹: Artigo 11, V (Frustrar licitude de concurso público) ≠ artigo 10, VIII (Frustrar
licitude de licitação, dano presumido = in re ipsa de acordo com o STJ).
• ART. 12 - SANÇÕES
ART. 9º ART. 10 ART. 10-A ART. 11
PERDA DE
SIM. SIM, SE FOR O CASO. X X
BENS/VALORES
RESSARCIMENTO AO
SIM, SE FOR O CASO. SIM. X SIM, SE FOR O CASO.
ERÁRIO
PERDA DA FUNÇÃO
SIM. SIM. SIM. SIM.
PÚBLICA
SUSPENSÃO DOS
08 A 10 ANOS. 05 A 08 ANOS. 05 A 08 ANOS. 03 A 05 ANOS.
DIREITOS POLÍTICOS
ATÉ 3X O VALOR DO ATÉ 2X O VALOR DO ATÉ 3X A CONCESSÃO ATÉ 100X O VALOR
MULTA CIVIL
ENRIQUECIMENTO. PREJUÍZO/DANO. DO BENEFÍCIO. REMUNERAÇÃO.
PROIBIÇÃO DE
10 ANOS. 05 ANOS. X 03 ANOS.
CONTRATAR
OBS¹: O juiz tem liberdade de decidir quais as sanções aplicar de acordo com o caso
concreto. Não existe insignificância nos casos da improbidade administrativa. Ex:
Prefeito desvia 50 reais da verba pública para sua conta. O Juiz ao analisar o caso
decide aplicar as sanções de enriquecimento ilícito, somente para a multa civil de até
3x do valor do enriquecimento ilícito.
OBS²: Não é possível a aplicação da sanção abaixo do mínimo legal previsto em lei. Se
praticados todos os crimes é aplicada a sanção mais grave. Ex: Prefeito comete um ato
que gere lesão ao erário e o Juiz no caso concreto aplica sanção de proibição de
contratar por 03 anos. Não é possível.
PROCEDIMENTOS
Art. 23, I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo
em comissão ou de função de confiança.
Art. 23, III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública
da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do
art. 1º desta Lei.
ATOS ADMINISTRATIVOS
Atos da administração:
Se a atuação for fora da competência o agente atua com excesso de poder (espécie de
abuso de poder).
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos
fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
MÉRITO ADMINISTRATIVO
- Ato vinculado: todos os elementos do ato estão previstos em lei. Ex: licença para
dirigir (preenchido os requisitos, a administração deve concedê-la).
A competência sempre vai estar prevista em lei, assim como a finalidade e a forma. Já o
motivo e o objeto trazem uma margem de liberdade.
Existem exceções:
- Atos enunciativos: são aqueles que administração pública atesta (certidão) um fato
ou dá a sua opinião (parecer).
d) Tipicidade: de acordo com Maria Silvia de Pietro todo ato administrativo deve estar
previsto em lei.
a) Extinção natural: com o fim do prazo ou com o fim dos seus efeitos. Ex:
cumprimento da penalidade de suspensão de 30 dias.
b) Extinção objetiva: quando o objeto sobre o qual o ato recai desaparece ou não
existe mais. Ex: reforma do prédio da prefeitura. No outro dia o prédio, por estar velho
cai.
c) Extinção subjetiva: quando o sujeito beneficiário do ato não existe mais. Ex:
nomeação de um indivíduo. Ele morre no outro dia.
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de
vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
- Atos vinculados; Exceção: O STF determinou que a licença para construir poderia ser
revogada, apesar de ser ato vinculado, desde que não tenha sido iniciada a obra e a
revogação seja indenizada.
LICITAÇÃO
Fontes Normativas:
- Artigo 173 CR/88 Empresas públicas e sociedade de economia mista, devem ser
tratadas por estatuto próprio Lei 13.303/16.
- Lei 8.666/93
a) Licitação Dispensada;
Atuação vinculada do agente público (foi dispensada pelo legislador, por isso é ato
vinculado). Lei 8.666/93, artigo 17 que trata apenas de alienação de bens públicos e
em regra precisa fazer licitações, mas existem exceções em que ela pode ser
dispensada.
Lei 13.303/16 artigo 28, 3º. A empresa pública tem licitação dispensada quando a
contratação tiver ligação com seu objeto social (atividade-fim) e quando a contratação
tiver ligação com a oportunidade de negócios. Ex¹: abrir conta corrente no Banco do
Brasil. Ex²: para contratação de uma empresa de limpeza é necessário a licitação, pois
trata-se de atividade-meio.
b) Licitação Inexigível;
Inciso III - Contratação do setor artístico consagrados pela opinião pública ou pela
crítica especializada.
c) Contratação Dispensável
OBS¹: Artigo 24, § 1º lei 8.666\93 - Licitação dispensável com 20% do valor do convite,
as entidades são:
• Empresas públicas e sociedade de economia mista: é letra morta, pois está tratada na
lei 13.303\16.
• Em virtude de emergência ou calamidade pública (artigo 24, IV, lei 8.666\93). Será
dispensável quando:
Ocorre quando não se tem interessados naquela licitação, e pra que ela possa ser
dispensável é necessário que:
A licitação não possa ser repetida sem prejuízo para a administração e o contrato tem
que seguir e manter as mesmas condições daquele edital deserto.
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
Tipo de licitação: é o critério de julgamento que será adotado em uma licitação. Ex:
Preço, técnica etc.
• CONCORRÊNCIA
• TOMADA DE PREÇOS
• CONVITE ARTIGOS 22 e 23 DA LEI 8.666/93
• CONCURSO
• LEILÃO
• PREGÃO LEI 10.520/02
• CONSULTA É UMA MODALIDADE ESPECÍFICA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS.
Artigo 22, § 8º lei 8.666\93: vedação de criação de nova modalidade de licitação pelo
agente público. Não se aplica ao legislador. O pregão é a modalidade mais importante
na administração pública.
a) PREGÃO;
O único tipo de licitação adotado no pregão é o do menor preço, artigo 4º, VIII, X lei
10.520\02.
b) LEILÃO;
OBS: Temos uma situação em que a alienação de bem imóveis poderá ser feita através
de leilão:
- Quando o bem imóvel da administração for adquirido por dação em pagamento ou
quando for adquirido por decisão judicial. Artigo 19, lei 8666\93.
c) CONCURSO;
OBS¹: Artigo 23, § 4º, lei 8.666\93, pode tornar mais burocrático, mas nunca diminuir a
burocracia.
OBS²: Artigo 23, § 8º, se os consórcios públicos forem formados por até 03 entes
federativos o valor será o dobro (2X), se forem formados por mais de 03 entes
federativos o valor será o triplo (3X).
OBS³:
OBS4: Artigo 22, §7º, lei 8.666\92. Na hipótese de somente ter 01 fornecedor é
inexigível a licitação, mas se tiver 02, a carta convite deverá ser enviada para os dois.
OBS5: A cada novo convite e licitação de acordo com o artigo 22, § 6º lei 8.666/93, se
existir mais de 03 possíveis interessados é necessário chamar mais um interessado e
passar por todas as empresas cadastradas que fornecem aquele bem.
FASES DA LICITAÇÃO
- Valor da proposta muito acima do valor de mercado; Ex: licitação para compra de
veículos. A empresa X manda uma proposta com o valor de cada veículo por R$
1.000.000,00.
- Valor da proposta muito abaixo do valor de mercado; Ex: licitação para compra de
veículo. A empresa X manda uma proposta com o valor de cada veículo por R$ 0,10.
- Proposta fora do objetivo da licitação. Ex: licitação para compra de veículos. Empresa
X manda uma proposta para venda de papel higiênico.
OBS¹: Após a adjudicação tem-se uma mera expectativa de direito à contratação, não é
obrigatória a contratação. MS 4513\DF.
José dos Santos Carvalho Filho é o único doutrinador que entende que o licitante teria
direito subjetivo a contratação.
Algumas leis trazem em seu bojo esta inversão de fases, são elas:
Lei 10.520/02, Lei 12.462/11, Lei 8.987/95, Lei 11.079/04, Lei 13.303/16 que traz como
regra a inversão de fases. Todas as leis posteriores à lei 8.666/93 trazem a possibilidade
de inversão de fases.
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta
Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
LIMITES PARA ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO (Artigo 65, §1º, lei 8.666/93);
Com a concordância do contratado é SEMPRE possível, de acordo com o artigo 65, §2º
a lei 8.666/93 a alteração sem limites, desde que haja concordância do contratado
apenas em casos de supressões.
I - (VETADO)
- Por culpa da administração pública (Artigo 78, XIII a XVI): Particular precisa pedir a
rescisão.
OBS²: Nos contratos de delegação de serviço público, não há que se falar em regra da
exceção do contrato não cumprido, em virtude do princípio da continuidade dos
serviços públicos. Ex: em uma PPP de Presídio, o Estado deixa de pagar por mais de 90
dias. Nesse caso, como trata-se de concessão de serviço público, não poderá haver
interrupção da prestação de serviço.
• FISCALIZAÇÃO;
É o poder/dever que a administração pública tem de fiscalizar o contrato e verificar se
ele está sendo desenvolvido de forma satisfatória.
• SANÇÃO;
OBS¹: A aplicação de sanções, seja qual for, depende de contraditório e ampla defesa,
artigo 5º, LV CR\88.
• OCUPAÇÃO PROVISÓRIA;
SERVIÇOS PÚBLICOS
• CRITÉRIOS:
- Material: leva em consideração a atividade, então, seria serviço público aquele que
atendessem as necessidades essenciais da coletividade.
Conceito: Serviço público é toda atividade prestada pelo Estado ou por seus
delegatários, com base em normas total ou parcialmente de direito público, para
atender necessidades essenciais ou secundárias da coletividade.
• FORMAS DE CLASSIFICAÇÃO:
- Estaduais: Titularidade dos Estados artigo 25, §2º CR\88. Ex: Gás canalizado.
- Distritais: Serviços de competência dos Estados e Municípios.
- Uti universi: É o serviço prestado a todos mas que não é possível identificar quem usa
e o quanto usa. Ex: Iluminação pública.
- Uti singuli: É aquele prestado a todos e que é possível identificar quem usa e o quanto
usa. Ex: Energia elétrica.
• Continuidade do serviço público: o serviço público deve ser prestado de forma com
contínua, sem interrupção.
- Situação de emergência;
OBS¹: O CDC proíbe a interrupção do serviço, mas a lei 8.987/95 autoriza então, o STJ
entendeu que a lei especial prevalece, portanto, prevalece a lei 8.987/95.
OBS²: Se a interrupção colocar em risco direitos fundamentais ela não será possível. Ex:
Maria está desempregada há 04 meses e não vem pagando a conta de energia. Maria
tem um filho de 03 anos que está ligado a aparelhos que necessitam de energia
elétrica. Nesse caso, mesmo que haja inadimplemento, não será possível a interrupção.
• Princípio da modicidade das tarifas: a tarifa cobrada pelo serviço deve ser o mais
baixo possível (valor módico). Artigo 11 Lei 8.987/95 receitas alternativas desde que
previsto do edital da licitação.
TITULARIDADE E EXECUÇÃO
A execução do serviço público pode ser feita de forma direta ou ser delegada.
- Direta: execução feita diretamente pelo poder público, seja pela administração
pública direta ou indireta.
Art. 175, CF: Diretamente pelo poder público ou através de permissão ou concessão.
Art. 21, XI e XII = Diretamente pelo poder público ou através de autorização, concessão
ou permissão.
- Artigo 2º, II lei 8.987/95, Concessão de serviço público ex: transporte público.
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo
poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à
pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
- Artigo 2º, III lei 8.987/95, Concessão de serviço público precedida (antes) de obra
pública.
• Características de ambas são, por conta e risco da concessionária, tarifa paga pelo
usuário.
A diferença é quem faz o pagamento da tarifa, que neste caso pode ser o próprio
usuário e a administração pública.
Tem a característica de que a administração pública vai ser a própria usuária do serviço,
de forma direta ou indireta. Não existe cobrança de tarifa para o usuário. Ex: PPP de
presídio.