EN LO PRINCIPAL: Recurso de nulidad;

OTROSI: Apelación subsidiaria.

S. J. L. G. (Valparaíso).-

FRANCO LEMOS JERIA, Abogado, Defensor Penal Público, por el imputado don
PATRICIO NICOLAS REYES MARIN, en causa RUC Nº 1600220260-7, RIT Nº 2235-
2016, a SS. digo:

Conforme con los artículos 352 y siguientes del Código Procesal Penal, vengo en
interponer recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva condenatoria pronunciada por
el tribunal de SSA. con fecha 12 de mayo en curso, en la que se condenó a mi representado, a la
pena de sesenta días de prisión en su grado máximo y al pago de una multa ascendente a 5
unidades tributarias mensuales, en calidad de autor de un delito de hurto descrito y sancionado
en el artículo 446 n° 3 del Código Penal que se consideró ejecutado en grado de frustración, en,
a fin que la Iltma Corte de Apelaciones de Valparaíso lo acoja por la causal de nulidad que a
continuación paso a exponer:

CAUSAL INVOCADA.

La causal de nulidad prevista en el artículo 373 letra b), del Código Procesal Penal, esto
es “Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia: b) Cuando, en el
pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que
hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo”.
 FORMA COMO SE HA PRODUCIDO LA ERRÓNEA APLICACIÓN DEL
DERECHO.

La sentencia recurrida ha hecho una errónea aplicación del derecho que ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, en particular en aquella parte que califica los hechos
que se dieron por probados como constitutivo de un delito de hurto cometido en grado de
ejecución frustrado, en circunstancias que, dada la naturaleza de mera actividad del ilícito materia
de juicio, procedía únicamente aplicar la pena correspondiente al grado de tentativa, conforme a
los hechos legalmente establecidos y a lo prescrito por los artículos 7, 52, 432 y 446 n° 3, todos
del Código Penal.

En efecto, en el primer párrafo de lo resolutivo se consigna: “El 04 de marzo de 2016, a

las 17:00 horas, el imputado Patricio Nicolás Reyes Marín, concurrió hasta el supermercado Líder, ubicado en
avenida Brasil 1303, Valparaíso, y una vez en el interior de la sala de dicho local, se dirigió al sector donde se
expenden carnes, para lo que, premunido de una bolsa de nylon del mismo supermercado, c olocó 04 envases
de carnes, de diferentes cortes, avaluados en $36.556. Una vez con las especies en su poder,
traspasa las cajas de pagos y lineal de las mismas, sin pagar el valor comercial, siendo
sorprendido por guardias del local en esta acción y posteriormente entregado a Carabineros.” De
modo que sin existir discusión acerca de la efectividad de estos hechos, su correcta calificación
jurídica es el de tentativa, toda vez que de conformidad a lo dispuesto por el artículo 7 inciso 2°
del Código Penal, “Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte
todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad. Cabe apuntar desde ya que constituye un error de derecho centrar
el análisis de subsunción correspondiente a este tipo subordinado de frustración –o al correcto
de tentativa postulado por la doctrina- únicamente con relación a la naturaleza del fenómeno
que impide la consumación. Efectivamente en casos de la especie se afirma que es un elemento
extraño a la propia voluntad del sentenciado el que impide la consumación. Sin embargo, por
tratarse de un delito de mera actividad, esto es, de aquellos cuya consumación no supone
modificación alguna en el mundo de los fenómenos causales, sólo admite tentativa o
consumación, constituyendo un error de derecho dar aplicación a la figura de frustración tan
pronto se verifica que el impedimento de la consumación es un elemento ajeno a la propia
voluntad del hechor. Por el contrario, la improcedencia de la frustración se configura desde que
la misma norma exige que “el delincuente ponga todo de su parte para que el crimen o simple
delito se consume”, a diferencia de lo regulado a propósito de la tentativa en el inciso siguiente,
figura en la cual “el delincuente da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos
directos, pero faltan uno o más para su complemento”. En otras palabras, el legislador ofrece
una u otra figura que, en lo concerniente al error denunciado, depende de si el sujeto activo del
hecho ejecutó todos los elementos (todo lo necesario de su parte) del tipo penal respectivo o sólo
logra ejecutarlos parcialmente (faltan uno o más para su complemento).
Pues bien, la noción de delito de mera actividad supone que, al carecer aquéllos de
resultado material en el mundo de los fenómenos causales, la realización de todos los elementos
del tipo por parte del agente equivale a la consumación. En tal sentido indica Cury: “Puesto que
el delito frustrado exige la ejecución de toda la acción típica, la figura sólo puede concebirse
respecto de un tipo de resultado. En los tipos de mera acción, la ejecución total de la conducta
típica se confunde con la consumación.” (Cury, E., Derecho Penal, Parte General, Tomo II, 2°
ed., 1997, Ed. Jurídica de Chile, pág. 201). Por su parte, Polittof, Matus, Ramírez, enseñan en su
obra Lecciones de Derecho Penal Chileno: “En lo esencial, los elementos constitutivos del delito
frustrado son los mismos que los de la tentativa propiamente tal, radicando su diferencia sólo en
el número de actos de ejecución requeridos, en la tentativa, parte de ellos; en la frustración, todos.
Además, la frustración sólo es concebible en los delitos materiales y en todos aquellos que exijan
un resultado, entendido como un evento separado de los actos de ejecución, que pueda o no
verificarse después de que el agente ha puesto todo lo necesario de su parte para que el delito se
consume. (…) Para que exista delito frustrado el agente debe haber realizado todos los actos que
abandonados a su curso natural darían como resultado la consumación del delito, de manera que a su autor
ya no le quede nada por hacer.” (Ob. Cit., 2° ed., Editorial Jurídica de Chile, 2004, págs. 382-
383).
De modo que en el caso sublite cabe preguntarse: ¿Qué actos de aquellos destinados a la
consumación de apropiación de especies muebles ajenas, podrían en algún caso, quedar
abandonados a su curso natural? Considerando que la consumación, según doctrina unánime
actual, supone el vencimiento de los medios que configuran la esfera de resguardo del dominio
del titular, tal vencimiento siempre supone un comportamiento activo de parte del agente, tanto
cuanto sea necesario para vencer dicha esfera de resguardo, con la efectiva creación de una nueva,
dominada por él mismo. En el caso que nos ocupa, al tratarse de un supermercado provisto de
una pluralidad de mecanismos de resguardo, de entre los cuales se destaca en los hechos
probados, el haber sido sorprendido por lo guardias de seguridad del propio local comercial,
antes que lograse vencer, en consecuencia, la concreta y cabal esfera de resguardo que el titular
del dominio ha estimado proveer a sus bienes.

INFLUENCIA SUSTANCIAL EN LOS DISPOSITIVO DEL FALLO.

Al haber calificado el fallo los hechos como constitutivos de hurto frustrado regulado
por el artículo 446 n° 3, con relación a los artículos 432, 7 inciso segundo y 51, todos del Código
Penal, se ha aplicado a mi representado una pena superior a la que legalmente corresponde, en
concreto, 60 días de prisión en su grado máximo, infracción de ley que solo puede ser enmendada
por la vía de acoger la presente causal de nulidad y adoptando la decision que en la parte petitoria
del presente recurso se indica.

PETICIÓN CONCRETA.

De acogerse el recurso de nulidad por esta causal, y en virtud de lo dispuesto en el

artículo 385 del Código Procesal Penal, solicito a S.S. que se anule únicamente la sentencia en
aquella parte que condenó a mi representado PATRICIO NICOLAS REYES MARIN como
autor del delito frustrado de hurto simple, ocurrido en Valparaíso el 04 de marzo de 2016, a la
pena de SESENTA DÍAS de prisión en su grado máximo, y sin nueva audiencia pero
separadamente, se dicte sentencia de reemplazo en que, por aplicación de lo dispuesto por los
artículos 7 inciso tercero y 52 del Código Penal, se imponga una pena que no exceda de
VEINTIUN DIAS de prisión en su grado medio, sin perjuicio de la pena de multa y accesorias
legales que se mantienen inalterables en virtud del presente recurso.

POR TANTO,
En virtud de lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 340, 352, 372, 373 letra b), 385 y
siguientes, todos del Código Procesal Penal y disposiciones citadas del Código Penal.
PIDO A SS., se sirva tener por interpuesto recurso de nulidad en contra de la sentencia
de fecha12 de mayo en curso, notificada en audiencia de lectura de igual fecha, por la cual se
condena a mi representado a la pena de sesenta días de prisión en su grado máximo, accesorias
legales titulares y al pago de una multa ascendente a 5 uniddes tributarias mensuales, en calidad
de autor de un delito de hurto frustrado; ordenándose la remisión a la Iltma Corte de Apelaciones
de Valparaíso de la sentencia definitiva, del acta de audiencia de la fecha indicada y de este escrito,
para que ésta, conociendo del recurso, declare la nulidad de la sentencia por aplicación del
artículo 385 del Código Procesal Penal, y, en su reemplazo dicte, sin nueva audiencia pero
separadamente, sentencia de reemplazo en conformidad a la ley, disponiendo que se le condena
a la pena de veintiún días de prisión en su grado medio como autor de tentativa de hurto simple,
disponiendo al mismo tiempo la pena sustitutiva de reclusión parcial domiciliaria nocturna, de
acuerdo al informe de factibilidad técnica positivo evacuado por el Centro de Reinserción Social
de esta ciudad, con fecha 22 de abril de 2016.

OTROSÍ: En virtud de lo dispuesto por el artículo 37 de la ley 18.216, vengo en deducir

apelación subsidiaria, para el evento de rechazarse el libelo de nulidad deducido en lo principal,
con el objeto que la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, modifique la decisión
condenatoria, en cuanto impuso a mi representado la pena de 60 días, a cumplirse a través de la
pena sustitutiva de reclusión parcial nocturna en recinto de Gendarmería, en atención a los
antecedentes de hecho y de derecho que paso a exponer:
1.- Por sentencia definitiva pronunciada por el Juzgado de Garantía en el caso de marras, de
fecha 12 de mayo en curso, se impuso a mi representado la pena de sesenta días de prisión en su
grado máximo, cuyo cumplimiento se sustituyó por la pena de reclusión nocturna en recinto de
Gendarmería de Chile, regulada por los artículos 7 y siguientes de la ley 18.216.
2.- Lo anterior, a pesar que para la oportunidad procesal correspondiente contábamos con el
correspondiente informe de factibilidad técnica, obtenido con fecha 22 de abril de 2016, bajo el
folio n° 57053, para el domicilio correspondiente a Escala Becker n° 115, Población Cerro
Bellavista.
3.- Entre los únicos fundamentos que se leen en la sentencia impugnada para rechazar tal
petición y acceder únicamente a la reclusión en recinto de Gendarmería, que en este caso no es
otro que el Centro de cumplimiento penitenciario de Valparaíso, se aducen elementos propios
de la “conducta anterior del sentenciado”, consistentes en “las condenas anteriores”. El
contrasentido evidente consiste en que, en atención a tal tipo de elementos citados, el juez sólo
podía rechazar la concesión de pena sustitutiva pero no modificar el régimen de cumplimiento
ideal previsto por el legislador, con el único ánimo de convertir esa pena en más gravosa que la
legalmente prevista.
4.- Pues bien, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 8, c) de la ley del ramo, tales
antecedentes deben examinarse por el juzgador únicamente para llegar a la conclusión
relacionada con la posibilidad de disuasión de nuevas conductas ilícitas a través de la pena
sustitutiva de reclusión parcial, pero en ningún caso para elegir entre la reclusión parcial de
cumplimiento domiciliario o en recinto carcelario. Al efecto, el inciso penúltimo del artículo 7°
de la misma ley establece: “Para el cumplimiento de la reclusión parcial, el juez preferirá
ordenar su ejecución en el domicilio del condenado, estableciendo como mecanismo de
control de la misma el sistema de monitoreo telemático, salvo que Gendarmería de Chile informe
desfavorablemente la factibilidad técnica de su imposición.”
5.- Aún más, es voluntad del legislador que ante la carencia de la mencionada factibilidad técnica,
el tribunal acuda a mecanismos de control análogos al monitoreo telemático, pero en ningún
caso a reemplazar el domicilio por la cárcel. No está de más recordar que entre los antecedentes
fundantes del nuevo sistema de penas sustitutivas de la privación de libertad en recintos
carcelarios, encontramos precisamente la situación de hacinamiento permanente y los riesgos
históricos para la vida e integridad física y síquica de las personas sometidas a privación de
libertad en recinto carcelario.
POR TANTO: con lo expuesto, disposiciones legales citadas y demás normativa
aplicable;
A SSA. pido tener por interpuesto el presente recurso de apelación en contra de la
sentencia definitiva antes individualizada, en cuanto en ella se contiene formalmente la decisión
de sustituir la pena privativa de libertad de 60 días por la pena de reclusión parcial nocturna en
recinto de Gendarmería por igual lapso, concederlo para ante la Iltma. Corte de Apelaciones de
Valparaíso y elevar copia fiel de esa resolución junto a los demás antecedentes que sean
pertinentes para el acabado pronunciamiento del recurso, a objeto que ese Tribunal de alzada
revoque la resolución impugnada en la parte indicada y se declare en su lugar que se concede al
sentenciado la pena sustitutiva de reclusión parcial nocturna domiciliaria por el tiempo de la
condena.