La crisis del derecho y sus alternativas

Alexy, Robert
Universidad de Kiel

LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA COMO DISCURSO RACIONAL(EN "LA

TEORÍA JURÍDICA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL
DERECHO")

Ponencia

Serie: Interdisciplinar

VOCES: TEORIA DEL DERECHO. APLICACION DEL DERECHO. TEORIAS

JURIDICAS. REGIMEN JURIDICO. INTERPRETACION. INTERPRETACION
JURIDICA. RACIONALISMO. RAZONAMIENTO JURIDICO.

ÍNDICE

I. Modelos
1. El modelo de deducción
2. El modelo de decisión
3. El modelo hermenéutico
4. El modelo de coherencia
II. Teoría del Discurso del Derecho
1. El discurso práctico general
2. Institucionalización
III. La Argumentación Jurídica
1. Los distintos tipos de argumentos jurídicos
2. La fuerza de los argumentos

TEXTO

En una resolución de 1990, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania

expresó la opinión de que "la interpretación, especialmente la del derecho
constitucional, tiene la naturaleza de un discurso en el que se mencionan los
argumentos a favor y en contra y finalmente se llega a una resolución de acuerdo con
los mejores" (1). Esto se acerca por lo menos a la tesis que sostiene que la
argumentación jurídica debe ser considerada como un discurso racional. La pregunta
es cómo entender esta tesis y cómo corroborarla. Para contestarla seguiré los
siguientes pasos. En primer lugar, presentaré cuatro modelos que se oponen a la
teoría del discurso racional. A continuación, esbozaré una teoría del discurso del
derecho que constituye el marco de la teoría del discurso jurídico. Por último, me
propongo presentar los principales elementos de una teoría de la argumentación
jurídica orientada a la idea de discurso.

I. Modelos
 El modelo de discurso de la argumentación jurídica es una reacción a los fallos o
deficiencias de otras concepciones o modelos alternativos. Los más importantes de
estos últimos son el modelo de deducción, el de decisión, el hermenéutico y el de
coherencia.

1. El modelo de deducción.

El modelo de deducción dice que la resolución de cualquier causa jurídica sigue

lógicamente las normas válidas junto con las definiciones de los conceptos jurídicos
que se presupone que son sentencias empíricas y verdaderas. Muchas exposiciones
de las grandes épocas de la jurisprudencia conceptual se aproximan a este modelo
(2). Sin embargo, tenemos que dudar si fue en algún momento algo más que un
programa o un ideal. Resulta demasiado fácil probar que no es válido. Para hacerlo,
son suficientes las referencias a la vaguedad del lenguaje jurídico, a la posibilidad de
conflicto o enfrentamientos entre las normas, al hecho de que podría no existir una
norma para la resolución de una causa determinada, y a la posibilidad de desarrollar
la ley en contra de la formulación de la norma (lo que no puede excluirse totalmente
en la mayoría de los sistemas jurídicos). Por este motivo, ya no se propone el modelo
de deducción como modelo global de aplicación del derecho. En todas partes, se
destaca o se reconoce el papel creativo de aquellos que aplican la ley. Sólo existen
argumentos sobre si por los menos las causas sencillas pueden resolverse por
deducción y si se debería postular que la solución de una causa difícil hallada por
medios no deductivos podría presentarse como deducción (3). Estas cuestiones, sin
embargo, están relacionadas con la estructura de la argumentación jurídica y no con
el modelo de deducción en el sentido en que se define aquí.

2. El modelo de decisión.

El modelo de decisión constituye una reacción al desmoronamiento del modelo

de deducción. Presenta variaciones muy distintas, desde el "freirechtlichen" (derecho
libre) hasta las concepciones realistas y analíticas. Todas ellas comparten la tesis de
que el juez, cuando las razones autoritativas como las leyes parlamentarias y los
precedentes lo permiten, debe resolver de acuerdo con normas extra jurídicas (4).
Esto fue formulado de manera muy clara por Kelsen, quien afirma que en las causas
difíciles el juez, como legislador, tiene que resolver un "problema de política jurídica"
(5). Al hacerlo, está decidiendo según su "libre discreción". Su resolución está basada
en un "acto de voluntad" (6).
La autocomprensión y el punto de vista interno de la toma de decisiones
judiciales contradice todo lo anterior. Los jueces intentan, incluso en las causas
difíciles, resolver basándose en las razones jurídicas, y aducir explicaciones jurídicas
racionales, o por lo menos deberían hacerlo. Afirman que su resolución, aunque no
sea la única correcta, es por lo menos correcta (7). Todos los demás modelos
mencionados aquí intentan probar que esto no es una ilusión.

3. El modelo hermenéutico.

En el centro del modelo hermenéutico, desarrollado en este siglo principalmente

por Gadamer y Betti y adoptado en la jurisprudencia alemana entre otros por Larenz,
Kaufman y Esser, se encuentra la estructura de interpretación y comprensión. El
concepto clave es el del círculo hermenéutico. Para la jurisprudencia, son importantes
tres tipos de círculos hermenéuticos (8).
El primero se ocupa de la relación de la denominada preconcepción y el texto (9).
Una "preconcepción" es una hipótesis que tiene el intérprete que se acerca al texto.
Esta hipótesis expresa la suposición o expectativa del intérprete en relación a la
solución correcta del problema jurídico a resolver. Su contenido está determinado por
la concepción general que el intérprete tiene de la sociedad y por sus experiencias
profesionales. La imagen del círculo tiene como objetivo señalar la interacción entre
el texto de la norma y la hipótesis de interpretación. Por una parte, sin una hipótesis
de interpretación, no se puede percibir si el texto de la norma es problemático o no.
Por otra parte, la hipótesis de interpretación tiene que examinarse en base al texto de
la norma y con la ayuda de las normas de la metodología jurídica. El punto decisivo
en este caso es que la teoría del círculo hermenéutico no dice nada sobre los criterios
de la confirmación o rechazo de la hipótesis de interpretación. Esta cuestión sólo
puede resolverse sobre la base de los argumentos. Esto ya indica que la teoría del
círculo hermenéutico no puede sustituir a la teoría de la argumentación jurídica. No
obstante, no carece de valor. Dirige la atención al problema de la contribución
productiva hecha por el intérprete a la interpretación, haciendo posible y
contribuyendo, por lo tanto, a una actitud crítica. Se puede afirmar, por consiguiente,
que el círculo de la preconcepción equivale al postulado de la reflexión, que es de
gran importancia para la teoría de la argumentación jurídica.
Esto mismo resulta válido para los otros dos tipos de círculos hermenéuticos. El
segundo se ocupa de la relación entre la parte y el todo. Por un lado, para entender
una norma es necesario entender el sistema de normas al que pertenece; por otro, no
es posible comprender un sistema de normas sin entender cada una de las normas
individuales de que se compone. Una vez más, sólo nos encontramos con la
formulación de un problema pero no con los criterios para su solución. El problema es
la creación de unidad o coherencia. La argumentación sistemática se ocupa de esto.
El postulado del segundo círculo puede denominarse "postulado de coherencia". Por
lo tanto, el modelo hermenéutico incluye la idea básica del modelo de coherencia que
se tratará más adelante.
El tercer tipo de círculo hermenéutico se ocupa de la relación entre la norma y los
hechos. Las normas son abstractas y universales. Los hechos a los que se supone
que se aplican son concretos e individuales. Las normas contienen sólo unas cuantas
características, los hechos un número potencialmente ilimitado. Por una parte, los
hechos se describen por medio de las características contenidas en la exposición de
los hechos de las normas y por otra, las características de los hechos reales pueden
hacer que no se aplique la norma originalmente supuesta sino otra, o que sea
necesario añadir, precisar más, o rechazar una característica de la exposición de los
hechos de la norma. En este caso las palabras "Hinund Herwandern des Blickes" (el
ir y venir de la mirada) (10) acuñadas por Karl Engisch resultan instructivas. Como los
anteriores, este círculo sólo ilustra un problema sin ofrecer criterios para su solución.
Por lo menos, está claro que el problema sólo puede resolverse si se consideran
todas las características de los hechos al igual que las normas posiblemente
aplicables. El postulado de este círculo puede denominarse "postulado de lo
completo". Exige que se tengan en cuenta todos los aspectos relevantes,
estableciendo, por tanto, un criterio de racionalidad fundamental.
Considerando lo anteriormente expuesto, debe decirse que aunque el modelo
hermenéutico presenta importantes perspectivas de la estructura de la interpretación
jurídica e incluye los tres postulados fundamentales de racionalidad mencionados
anteriormente, como solución al problema de la interpretación correcta no es
suficiente (11). Lo correcto de una interpretación sólo puede probarse mencionando
las razones a favor y en contra. Por lo tanto, la afirmación: la interpretación es
argumentación, es verdadera.

4. El modelo de coherencia.

El cuarto modelo gira en torno a una idea que ya constituía el principal punto de
interés de la concepción hermenéutica: la idea de la unidad sistémica o coherencia.
La coherencia es un elemento esencial de la racionalidad y como se demostrará, no
puede excluirse de la teoría del discurso jurídico racional (12). La idea de coherencia
se convierte en un modelo independiente únicamente cuando es la idea dominante.
En la historia de la jurisprudencia, esto ha sucedido una y otra vez. Históricamente, el
ejemplo más importante es el de la teoría Friedrich Carl von Savigny del "todo
orgánico" y de la "relación o interdependencia interna por la que los conceptos
jurídicos se convierten en una unidad mayor" (13). Entre las opiniones
contemporáneas, debe mencionarse especialmente la "teoría de la integridad" de
Ronald Dworkin que, en los aspectos metodológicos, es idéntica a la teoría de la
coherencia: "El derecho como unidad requiere que un juez verifique su interpretación
de cualquiera de las partes del gran sistema de estructuras políticas y decisiones de
su comunidad preguntándose si podría formar parte de una teoría coherente que
justifique el sistema en su conjunto" (14). Un modelo en el que la coherencia es el
único criterio, o incluso el más importante, y por lo tanto decisivo, para juzgar si una
interpretación es correcta, representaría en sus consecuencias la idea del holismo
jurídico, según el cual todas la premisas se encuentran incluidas u ocultas en el
sistema jurídico y sólo tienen que ser descubiertas (15). En contra de esta idea se
podría aducir, sin embargo, que lo que se ha institucionalizado como sistema jurídico
resulta siempre necesariamente incompleto. Al igual que cuando las normas no
pueden aplicarse por sí mismas, el sistema tampoco puede crear coherencia y
unidad. Para hacerlo, las personas y los procedimientos resultan necesarios. El
procedimiento necesario es el de la argumentación jurídica.

II. Teoría del Discurso del Derecho

La revisión de los cuatro modelos demuestra que sería deseable contar con una
teoría de la argumentación jurídica que resuelva el problema de la interpretación
correcta o que por lo menos contribuya a encontrar una solución. El hecho de que
sea deseable no significa necesariamente que sea también posible. Existen dos
teorías posibles de la argumentación jurídica que no presentan ninguna dificultad: las
empíricas y las analíticas. Las teorías empíricas describen las argumentaciones
jurídicas que se han producido en realidad. Las analíticas intentan clasificar los
razonamientos utilizados en la argumentación jurídica y analizar su estructura.
Indudablemente, esto es sumamente importante. Sin embargo, no es suficiente para
responder la pregunta de si una interpretación es correcta o su concreción racional.
Esta pregunta exige una teoría normativa que permita por lo menos una cierta
valoración de la fuerza o peso de los distintos argumentos y de la racionalidad de la
argumentación jurídica. Esto es lo que pretende la teoría del discurso jurídico. La
teoría del discurso jurídico racional se crea incorporando la teoría del discurso
práctico general a la del sistema jurídico. Esta integración no supone la mera
aplicación al derecho de la teoría general del discurso, sino su desarrollo debido a
razones sistemáticas.

1. El discurso práctico general.

La idea básica de la teoría del discurso es que es posible argumentar

racionalmente -pretendiendo hacerlo de forma correcta- sobre cuestiones prácticas.
Por lo tanto, la teoría del discurso intenta situarse, por una parte, entre las teorías
objetivas y cognoscitivas, y, por otra, entre las subjetivas y no cognoscitivas. Los
discursos prácticos generales no constituyen argumentaciones institucionalizadas
sobre lo que es obligatorio, está prohibido o permitido, o sobre lo que es bueno o
malo (16). El discurso práctico es racional si cumple las condiciones de la
argumentación práctica racional. Cuando esto es así, el resultado del discurso es
correcto. La teoría del discurso es, por lo tanto, una teoría de procedimiento de lo
correcto a nivel práctico (17).
 Las condiciones de la racionalidad del procedimiento del discurso pueden
sintetizarse en un sistema de normas del discurso (18). La racionalidad práctica
puede definirse como la capacidad de llegar a resoluciones prácticas mediante la
utilización de este sistema de normas.
Las normas del discurso pueden clasificarse de muchas formas distintas. En este
punto, parece razonable introducir dos grupos de normas: las que se relacionan
directamente con la estructura de los argumentos, y las que se ocupan del
procedimiento del discurso. Al primer grupo pertenecen, por ejemplo, la exigencia de
ausencia de contradicción (1.1) (19), de universalidad en el sentido de una utilización
coherente de los predicados aplicados (1.3), (1.3’), de claridad lingüística y
conceptual (6.2), de que las premisas empíricas aplicadas sean verdaderas (6.1), de
la naturaleza íntegramente deductiva de los argumentos (4), de la consideración de
las consecuencias (4.2), (4.3), de que se sopesen y se establezcan prioridades (4.5),
(4.6), el supuesto de que los papeles se intercambien o inviertan (5.1.1), y de un
análisis del origen de las convicciones morales (5.2.1), (5.2.2). Todas estas normas
pueden aplicarse monológicamente, y hay mucho que decir en favor de la opinión de
que ninguna teoría de la argumentación práctica racional o de la confirmación pueden
prescindir de ellas. Por consiguiente, podemos deducir que la teoría del discurso no
sustituye, como algunos le achacan (20), a la confirmación por la simple creación de
consenso. Incluye más bien todas las normas de la argumentación racional que se
refieren directamente a los argumentos. Su característica distintiva reside en el hecho
de que añade un segundo nivel al primero, es decir, el nivel de normas que se
refieren al procedimiento del discurso.
El segundo grupo de normas no es monológico. Su principal objetivo es
garantizar la imparcialidad de la argumentación práctica. Las normas que cumplen
esta finalidad pueden denominarse "normas específicas del discurso" y las principales
son las siguientes:

1. Cualquiera que pueda hablar puede participar en el discurso (2.1).

2. (a) Cualquiera puede cuestionar una afirmación.

(b) Cualquiera puede introducir una afirmación en el discurso.
(c) Cualquiera puede expresar sus actitudes, deseos o necesidades (2.2).

3. No se le puede impedir a ninguna persona que ejerza los derechos

establecidos en las normas (2.1) y (2.2) mediante cualquier tipo de coacción interna o
externa al discurso. (2.3)
Estas normas garantizan el derecho a participar en los discursos, al igual que la
libertad e igualdad de los mismos. Expresan el carácter universalista de la teoría del
discurso. No es posible confirmar estas normas aquí (21). Por lo menos, se puede
afirmar que equivalen a los principios básicos del estado constitucional democrático,
es decir, la libertad e igualdad.
Uno de los principales problemas de la teoría del discurso es que su sistema de
normas no ofrece un procedimiento de operaciones limitadas a través de las cuales
se pueda llegar siempre a un único resultado. Tres motivos explican este hecho: en
primer lugar, las normas del discurso no contienen definiciones respecto a los puntos
de partida del procedimiento. Estos son las convicciones normativas de los
participantes y sus interpretaciones de los intereses. En segundo lugar, las normas
del discurso no definen todos los pasos a seguir en la argumentación. Tercero, una
serie de normas son de tipo ideal y, por lo tanto, sólo se pueden cumplir de forma
aproximativa. En este sentido, la teoría del discurso es una teoría que no ofrece
resoluciones determinadas.

2. Institucionalización.
 La naturaleza ideal de la teoría del discurso hace necesaria su integración en una
teoría del estado y del derecho. Esta unión significa bastante más que la simple
compensación de sus puntos débiles. Solamente mediante la unión de los elementos
institucionales o reales y de aquéllos de tipo no institucional o ideales, se puede crear
un sistema jurídico que satisfaga las exigencias de la racionalidad práctica.
Existen tres niveles de unión: el filosófico, el político y el jurídico. A nivel
filosófico, la necesidad de la existencia de un sistema jurídico al igual que las
exigencias básicas necesarias respecto al contenido y estructura se confirma con los
argumentos prácticos generales. Los puntos débiles del discurso práctico general
hacen necesaria la existencia de un sistema jurídico. La argumentación práctica
general no siempre conduce a resultados sobre los que existe un acuerdo general
(22), incluso en los casos en que es así, este hecho no garantiza su observancia de
forma generalizada. Sin embargo, los conflictos sociales no pueden resolverse con
normas contradictorias, y no puede exigirse la observancia de normas que pueden
ser violadas por cualquiera sin temor a la sanción. Este razonamiento hobbesiano
debe complementarse con otro de tipo Kantiano, que afirma que ningún sistema
jurídico puede justificarse en un discurso racional, excepto aquellos que cumplan las
exigencias básicas de la racionalidad práctica. Entre éstos están la garantía de los
derechos humanos fundamentales, la institucionalización de los procedimientos
democráticos y del estado de derecho. Por tanto, la teoría del discurso resulta ser la
teoría básica del estado constitucional democrático.
La importancia de la teoría del discurso a nivel político deriva del hecho de que
en un estado constitucional democrático la creación del derecho no se basa
únicamente en compromisos y actos institucionales. Más bien, se producen extensas
discusiones dentro y fuera de los procedimientos de creación del derecho, a pesar de
todas las deficiencias comunicativas de las democracias modernas. Solamente de
esta forma pueden unirse la legalidad y la legitimidad en el sentido de aceptación
racional.
A nivel jurídico, la unión de lo constitucional y de lo discursivo resulta necesaria
por dos razones. Por un lado, como ya se ha mencionado al hablar del modelo de
deducción, ningún sistema jurídico puede ser tan perfecto y tan completo como para
que sus normas definan necesariamente la solución de cualquier causa posible. Por
otro, cualquier resolución va asociada a la pretensión de corrección y racionalidad, y
es necesario intentar hacerla realidad si queremos que el sistema jurídico mantenga a
largo plazo su legitimidad y por consiguiente su aceptación. Este hecho tiene
consecuencias de gran alcance para la naturaleza de la argumentación jurídica.

III. La Argumentación Jurídica

1. Los distintos tipos de argumentos jurídicos.

Los argumentos que pueden utilizarse en la confirmación jurídica se pueden

clasificar de muchas formas distintas. La elección del tipo de clasificación depende
básicamente de su objetivo. En nuestro caso, la diferenciación de cuatro categorías
surge por sí misma, es decir, la distinción entre los argumentos lingüísticos, los
genéticos, los sistémicos y los prácticos generales.
Los argumentos lingüísticos se basan en la determinación de la utilización del
lenguaje que existe en realidad. A menudo, especialmente en relación con el gran
número de las denominadas causas simples produce un resultado seguro. Por lo
tanto, la resolución está delimitada, y cualquier otra es posible si se desarrolla la ley
en contra de su formulación. Frecuentemente, sin embargo, sólo puede afirmarse que
la norma es vaga o que está en cierto modo mal definida. Por consiguiente, una
resolución solamente puede confirmarse con la ayuda de otros argumentos.
 Los argumentos genéticos apuntan al objetivo real del legislador histórico. La
mayoría de las veces no son aplicables porque no puede descubrirse su objetivo o
porque es demasiado vago o contradictorio. Además, la fuerza de estos argumentos
es discutible, como muestra la controversia existente entre la teoría de la objetividad
o subjetividad del objetivo de la interpretación.
Los argumentos sistémicos se basan en la idea de la unidad o coherencia del
sistema jurídico. Representan el punto central del pensamiento expresado un tanto
exageradamente por el modelo de coherencia. Pueden dividirse en ocho subgrupos
que sólo se citarán sin incluir una explicación de los mismos, éstos son: (1) los
argumentos que garantizan la coherencia, (2) los contextuales, (3) los sistemático
conceptuales, (4) los argumentos del principio, (5) los argumentos jurídicos
especiales como la analogía, (6) los del precedente, (7) los históricos y (8) los
comparativos. En nuestro contexto, los más importantes son los del principio. En los
estados constitucionales democráticos, estos argumentos se basan
fundamentalmente en los principios constitucionales (23). En las causas difíciles, su
aplicación incluye generalmente una valoración, lo que demuestra que los principios
tienen el carácter de órdenes a optimar (24). No obstante, dentro del marco de una
valoración, los argumentos prácticos generales juegan un papel importante. Por lo
tanto, la parte más importante de la argumentación sistémica va necesariamente
unida a la argumentación práctica general.
Los argumentos prácticos generales constituyen la cuarta categoría. Pueden
dividirse en teológicos y deontológicos. Los primeros consideran las consecuencias
de una interpretación y se basan en la idea del bien. Los segundos expresan lo que
es jurídicamente correcto o incorrecto sin tener en cuenta las consecuencias.

2. La fuerza de los argumentos.

La clasificación de los argumentos no nos dice nada sobre la fuerza de los

mismos. Esta puede basarse únicamente en las razones que justifican su utilización.
Dichas razones derivan de la teoría del discurso del derecho de la que anteriormente
se ha ofrecido un breve esquema.
Los argumentos lingüísticos, genéticos y sistémicos se apoyan directa o
indirectamente en la autoridad del derecho positivo. Son, por lo tanto, argumentos
institucionales. Por otra parte, la fuerza de los argumentos prácticos generales deriva
únicamente del hecho de que su contenido sea correcto. Por consiguiente, son
argumentos sustanciales. A continuación examinaremos la relación existente entre los
dos tipos de argumentos. No se considerarán las clasificaciones incluidas en estos
grupos.
La teoría del discurso del derecho conduce, como se ha explicado anteriormente,
a la necesaria institucionalización del sistema jurídico. Esto supone la autoridad del
derecho positivo. Una institucionalización satisfactoria incluye -de acuerdo con los
criterios de la teoría del discurso- los principios del estado constitucional democrático,
como por ejemplo, los de la democracia, de separación de poderes, y los del estado
de derecho. El principio de autoridad del derecho positivo apoyado por dichos
principios exige que se dé prioridad a las razones constitucionales sobre las
sustanciales. Sin embargo, sólo se trata de una prioridad prima facie. Las razones
sustanciales pueden tener tal peso en las causas individuales que prevalecen sobre
las constitucionales. Este hecho no sólo se corresponde con la práctica general y una
corriente de opinión generalizada, sino que se justifica también sistemáticamente. Si
el sistema jurídico en su conjunto representa el intento de llevar a cabo la razón
práctica, entonces la tensión entre la autoridad y la corrección sustancial se mantiene
en todas sus ramificaciones.
El hecho de que los argumentos institucionales sean únicamente de prioridad
prima facie significa que la argumentación jurídica continúa dependiendo de la
argumentación sustancial o de la práctica general, incluso cuando éstos conducen a
resultado seguro. Este hecho no sólo resulta evidente en el caso dramático del juez
que resuelve en contra de la formulación de la norma, sino también en la evaluación
de un simple contenido que no se considera problemática. Esta evaluación incluye la
opinión de que no existen razones sustanciales importantes en contra de la
resolución. La dependencia resulta evidente cuando los argumentos institucionales
conducen a resultados diferentes o no lo hacen, o cuando es necesario
complementarlos -como ocurre muchas veces al valorar principios opuestos- con
argumentos prácticos generales.
Todo esto demuestra que la idea de discurso puede y debe mantenerse viva a
pesar de la institucionalización. Por lo tanto, está justificada la denominación de la
argumentación jurídica como un caso especial del discurso práctico general (25). Esto
no significa que la teoría del discurso pueda establecer la fuerza de los argumentos
sustanciales utilizados en la argumentación jurídica en general de una vez por todas.
Sin embargo, la tesis del caso especial afirma que la teoría del discurso es capaz de
definir las condiciones en las que la fuerza del mejor argumento puede desarrollarse
también en la argumentación jurídica. Estas condiciones son las de un discurso
racional, imparcial y abierto. El logro teórico es la racionalidad, el logro político puede
ser una legitimidad duradera.

Notas

(1) BVerfGE 82, 30 (38-39).

(2) Cf. por ej., B. Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 9? ed., ed. por Th.
Kipp, vol. 1, Frankfurt-on-Main 1906, pág. 111: "Die Endentscheidung ist das Resultat
einer Rechnung, bei welcher die Rechtsbegriffe die Faktoren sind" . (La resolución
final es el resultado de un cálculo en el que los conceptos legales son los factores).
(3) Cf. H. J. KOCH/H. RÜßMAN: Juristische Begründungslehre, München, 1982,
págs. 48, 112 y ss., y U. NEUMANN: Juristische Argumentationslehre, lain Darmstadt,
1986, págs. 16 y ss.
(4) Cf. J. AUSTIN: Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,
5.? ed., Londres, 1955, pág. 664: "Donde hay arbitrio del juez, no hay derecho".
(5) H. KELSEN: Reine Rechtslehre, 2.? ed., Wien, 1960, pág. 350.
(6) Ibídem (nota a pie de pág. 5), pág. 350. Expresada de forma menos radical
pero similar en cuanto al contenido es la actitud de HART; cf. H. L. A. HART: The
Concept of Law, Oxford, 1961, págs. 124, 132, 200.
(7) Cf. R. ALEXY: Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg/Münich, 1992, págs.
64 y ss.
(8) Respecto a otros tipos cf. W. STEGMÜLLER: Walther von der Vogelweides
Lied von der Traumliebe and Quasar, 3 C. 273, en ibídem: Rationale Pekonstruktion
von Wissenschaft und ihrem Wandel, Stuggart, 1979, págs. 35 y ss.
(9) Cf. J. ESSER: Voverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 2.? ed.,
Frankfurt a. M., 1972, págs. 136 y ss., al igual que -de forma general- M.
HEIDEGGER: Sein und Zeit, ed. n? 11, Tübingen, 1967, págs. 152-153, y H. G.
GADAMER: Wahrheit und Methode, 4.? ed., Tübingen, 1975, págs. 250 y ss.
(10) K. ENGISCH: Logische Studien zur Gesetzesanwendung, Heidelberg, 1943,
pág. 15.
(11) Este no es su objetivo, si se considera la hermenéutica como una teoría de la
comprensión; cf. A. KAUFMANN: Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, en: A.
KAUFMANN/W. HASSEMER: Einführung in Rechstphilosophie und Rechsttheorie der
Gegenwart, 5.? ed., Heidelberg, 1989, pág. 130.
(12) R. ALEXY/A. PECZENIK: The Concept of Coherence and Its Significance for
Discoursive Rationality, en: Ratio Juris 3 (1990), págs. 130 y ss.
 (13) Fr. C. v. SAVIGNY: System des heutigen Römischen Rechts, Vol. 1, Berlín,
1840, págs. XXXVI y siguiente; ibídem, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzbung und
Rechtswissenschaft, Heidelberg, 1814, pág. 42.
(14) R. DWORKIN: Law's Empire, Cambridge Mass. Londres, 1986, pág. 245. Cf.
K. GÜNTHER: Ein normativer Begriff der Kohärenz für eine Theorie der juristische
Argumentation, en: Rechtstheorie, 20 (1989), págs. 175 y ss.; 181.
(15) El movimiento romántico pone especial énfasis en esta idea. Su expresión
poética se encuentra en Wünschelrute de Joseph von EICHENDORFF: "Schläft ein
Lied in allen Dingen, Die da träumen fort und fort, Und die Welt hebt an zu singen,
Triffst du nur das Zauberwort".
(16) HABERMAS distingue entre discursos morales, éticos y pragmáticos (J.
HABERMAS, Vom pragmatischen, ethischen und moralschen Gebrauch der
praktischen Vernunft, en: ibídem, Erlaüterungen zur Diskursethik, Frankfurt-on-Main,
1991, págs. 100 y ss.). Dado que esta distinción presupone una teoría de la relación
entre lo deontológico y lo teológico, no podemos tratarla aquí, y como los argumentos
teológicos desempeñan un papel fundamental en la argumentación jurídica, debemos
evitarla. El concepto de discurso práctico general utilizado aquí comprende lo que
HABERMAS denomina argumentos "morales", "éticos" y "pragmáticos". Este
concepto comprensivo del discurso práctico es necesario debido a que en la práctica,
no sólo existe relación entre estos tres tipos de razones, sino también
complementación e impregnación; ver R. ALEXY: Jügen Habermas's Theory of Legal
Discourse, MS, 1992.
(17) R. ALEXY: Die Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen
Argumentation, en: Rechtstheorie, Apéndice 2 (1981), págs. 178 y ss.
(18) Respecto a este sistema de 28 normas del discurso cf. R. ALEXY: A Theory
of Legal Argumentation, Oxford, 1989, págs. 188 y ss.
(19) Los números hacen referencia a la formulación de las reglas en R. ALEXY
(nota a pie de pág. 18), págs. 188 y ss.
(20) O. WEINBERGER: Logische Analyse als Basis der juristischen
Argumentation, en: W. KRAWIETZ/R. ALEXY: Metatheorie juristicher Argumentation,
Berlín, 1983, págs. 192, 203.
(21) Cf. R. ALEXY: A Discourse-Theoretical Conception of Practical Reason, en
Ratio Juris 5 (1992), págs. 238 y ss.
(22) Esto se corresponde con los supuestos de John Rawls sobre el peso de las
razones cf. J Rawls: The Domain of the Political and Overlapping Consensus, en:
New York, Law Review, 64 (1989), págs. 234 y ss.
(23) R. Alexy: Theorie der Gundrechte, Baden-Baden 1985 (Frankfurt-on-Main,
1986), págs. 475 y ss.
(24) Ibídem (nota a pie de pág. 25), págs. 75 y ss.
(25) R. Alexy (nota a pie de pág. 18), págs. 212 y ss. La tesis del caso especial es
enormemente controvertida. Se oponen a ella, entre otros, J. Habermas: Theorie der
Gesellschaft oder sozialtechnologie? Eine Auseinandersetzung mit Niklas Luhmann.
en: J. Habermas-/N. Luhmann: Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie,
Frankfurt-on-Main, 1971, págs. 200-201: ibídem, Faktizität und Geltung, Frankfurt-on-
Main, 1992, págs. 277 y ss.; G. W. KÜSTERS: Rechtskritik ohne Recht, en
Rechtstheorie, 14 (1983), págs. 98-99; W. KRAWIETZ: Rationalität des Rechts versus
Rationalität der Wissenschaften?, en: Rechstheorie, 15 (1984), pág. 438; A.
KAUFMANN: Über die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft, en: ARSP, 72
(1986), págs. 436-437; U. NEUMANN: Juristische Argumentationslehre, Darmstadt,
1986, págs. 86 y ss.; C. BRAUN: Diskurstheoretische Normenbegründung in der
Rechtswissenschaft, en: Rechtstheorie, 19 (1988), págs. 258 y ss.; K. GÜNTHER
(nota a pie de pág. 14), pág. 184.
A su favor están, entre otros, N. MacCORMICK: Legal Reasoning and Legal
Theory, Oxford, 1978, pág. 273; ibídem, Legal Reasoning and Practical Reason, en:
Midwest Studies in Philosophy, 7 (1982), pág. 282; M. KRIELE: Recht und praktische
Vernunft, Göttingen, 1979, págs. 33-34; J. HABERMAS: Theorie des kommunikativen
Handelns, vol. 1, Frankfurt-on-Main, 1981, págs. 62-63; M. HENKET: Towards a Code
of Practical Reason?, en: ARSP, Apéndice 25 (1985), pág. 41; I. DWARS: Application
Discourse and the Special Case-Thesis, en Ratio Juris, 5 (1992), págs. 67 y ss.