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Facultad de Derecho

ENSAYO

DERECHO SUBJETIVO

Presentada a:
ORLANDO LIMA

Presentado por:
JUAN ALEJANDRO LOBOA PEREA

Santander de quilichao cauca


Año: 2019
INTRODUCCIONj

SI preguntamos a cualquier persona -incluso con conocimientos jurídicos- sobre qué cosa
es un derecho subjetivo, lo más probable es que no obtengamos respuesta alguna o que
la que se nos dé no sea del todo satisfactoria. Empero, si pedimos a cualquier persona
que nos dé un ejemplo de derecho subjetivo, lo más factible es que obtengamos no uno
sino varios ejemplos. Y es que si bien el concepto de derecho subjetivo puede ser
desconocido, la existencia de aquello que el mismo representa es algo que en la mente
de las personas se encuentra como indudable. Ahora bien, atendiendo a que el derecho
subjetivo constituye uno de los institutos más importantes del Derecho, y a que en nuestro
medio no sólo no se ha estudiado la problemática que lo envuelve sino que ni siquiera se
ha tomado consciencia de la enorme relevancia práctica que su tratamiento presenta, es
que hemos creído conveniente desarrollar en las líneas que siguen una aproximación al
mismo, esperando de este modo contribuir al esclarecimiento de su esencia y estructura.
Antes de pasar a exponer las distintas teorías elaboradas sobre el derecho subjetivo y de
ensayar una reconstrucción de la figura en base a las mismas, dos advertencias deben
ser hechas. En primer lugar, no vamos a abordar aquí, por razones de espacio, la
discusión sobre la existencia del derecho subjetivo; discusión que a estas alturas del
desarrollo dogmático carece de trascendencia, en tanto que la más autorizada doctrina
se ha encargado de demostrar la equivocación de las teorías que sostuvieron la
ilusoriedad de dicho derecho. En segundo lugar, tampoco vamos a explicar aquí, por
idénticas razones, la problemática de la situación jurídica subjetiva; problemática que en
nada afecta el análisis del instituto que nos interesa, en tanto que dicha situación no altera
la composición de éste sino que simplemente lo reemplaza en su papel de "partícula
fundamental del ordenamiento
En el siguiente ensayo trataremos sobre el derecho subjetivo y algunos aspectos del
derecho objetivo; hay que tener en cuenta que el derecho subjetivo tiene una gran
importancia para la ciencia del Derecho, ya que faculta al sujeto para poner en marcha la
acción procesal y la reclamación en juicio de sus pretensiones jurídicas. Además, también
desempeña un papel relevante en el ámbito del Derecho público, tanto en el Derecho
penal como en el Derecho administrativo y, sobre todo, en el Derecho constitucional, pues
los denominados derechos humanos o fundamentales son derechos subjetivos.

La contraposición entre Derecho objetivo y derecho subjetivo obliga a establecer un


concepto diferenciado de derecho subjetivo como facultad o poder que las normas
jurídicas atribuyen a los sujetos de derecho. No obstante, este concepto debe ser
contrastado con las diferentes teorías acerca de la naturaleza y alcance del derecho
subjetivo.

En primer lugar, la teoría de la voluntad, defendida por los juristas alemanes del siglo XIX
Savigny, Windscheid y Puchta, parte del supuesto filosófico kantiano de la autonomía de
la voluntad y se acomoda a los presupuestos del capitalismo liberal, en el que prevalece
la iniciativa individual y el mercado libre. Postula que el derecho subjetivo consiste en el
hecho psicológico de la voluntad del sujeto, que las normas del Derecho positivo han de
reconocer y garantizar. Esta teoría ha sido criticada porque otorga al hecho psíquico de
la voluntad carta de naturaleza jurídica, lo que es difícilmente justificable y porque es
notorio que a veces existen efectivamente derechos subjetivos sin que el sujeto preste
su consentimiento.

En segundo lugar, la teoría del interés, defendida por el jurista alemán R. von Ihering,
considera que el derecho subjetivo es un interés protegido por el Derecho, partiendo de
una concepción del Derecho entendido como regulación de intereses en conflicto.
También recibió numerosas críticas, porque el interés no es un hecho jurídico, sino
psíquico y además puede haber derechos subjetivos sin la presencia de un interés.

En tercer lugar, hay que hacer referencia a las teorías negadoras de la existencia del
derecho subjetivo, entre las que destacan la teoría normativista de Kelsen, la teoría de
Duguit y la teoría del realismo jurídico. Kelsen considera que tanto la teoría de la voluntad
como la teoría del interés piensan que existe un derecho subjetivo previo al Derecho
objetivo, lo que supone retornar a la teoría iusnaturalista que defiende el dualismo entre
Derecho objetivo y derecho subjetivo y que debe ser eliminado, ya que el derecho
subjetivo no constituye más que un aspecto del Derecho objetivo que toma la forma de
un deber cuando la norma sanciona a un sujeto o bien la de un derecho subjetivo cuando
se pone a disposición de un sujeto.

En este último caso, las normas colocan al sujeto en la posición de poder crear Derecho,
por lo que para Kelsen el derecho subjetivo no es más que una técnica de creación del
Derecho (aunque sólo estará presente en algunos ordenamientos jurídicos, por lo que no
puede ser considerada como una categoría del Derecho en general).

Esta teoría elimina el dualismo Derecho objetivo-derecho subjetivo y, por el contrario,


afirma el carácter primario del deber jurídico. Para Kelsen el derecho subjetivo se
subsume en el Derecho objetivo, ya que se puede trasladar los enunciados de derecho
subjetivo en enunciados normativos. No es posible, en definitiva, la formulación de un
concepto general de derecho subjetivo, pero, en tanto que admite su presencia (aunque
sólo sea como una manifestación del Derecho objetivo) no niega radicalmente su
existencia, si bien se limita a considerarlo un aspecto de la norma de Derecho objetivo.

El jurista francés Duguit, cuya teoría del Derecho de corte sociológico toma la solidaridad
social como fundamento de lo jurídico, niega la existencia del derecho subjetivo, porque
lo considera un concepto individualista propio exclusivamente de los sistemas liberales.
Para él las normas jurídicas no confieren derechos subjetivos a los individuos, sino que
determinan cuáles son las funciones sociales que le corresponden a cada miembro del
grupo social.

La teoría del realismo jurídico que se desarrolló tanto en Norteamérica como en los países
escandinavos en dos vertientes o escuelas distintas defiende una teoría jurídica de signo
empirista, que explica el Derecho desde los que considera hechos jurídicos. Para el
realismo jurídico americano, la conducta de los Tribunales es la que constituye los hechos
jurídicos y los derechos subjetivos, en la medida en que derivan de las normas jurídicas,
que son las que atribuyen facultades, no tienen relación con los hechos y tienen una
naturaleza puramente metafísica, por lo que no pueden ser tomados en consideración en
el marco de la ciencia jurídica, que es una ciencia empírista y sólo debe tener en cuenta
los hechos jurídicos. Para el realismo jurídico escandinavo, los derechos subjetivos son
sólo un producto de la imaginación y se apoyan en la creencia de que existen unas
facultades, potestades o inmunidades que no tienen correlato en la realidad. Los
derechos subjetivos no tienen existencia real, pues son sólo una construcción de la
ciencia jurídica que permite explicar el Derecho vigente, aunque cumplen la función de
crear el sentimiento de poseer unas facultades que motivan las conductas jurídicas.

Definición de derecho subjetivo


Después de examinar las teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo podemos
llegar a definirlo como el “poder o facultad atribuido por la norma potestativa o autoritativa
al sujeto, que le permite realizar determinados actos o exigir a otros sujetos una conducta
de hacer o no hacer algo, o bien de abstención y no impedimento”.

Contenido de derecho subjetivo


De esa definición se puede extraer los elementos que determinan su contenido: hay un
elemento externo (la norma de la que procede) y dos elementos internos (el ejercicio del
derecho y la pretensión, que faculta al sujeto para exigir a otros determinada conducta).
El ejercicio del derecho es la finalidad básica de todo derecho subjetivo y por medio de
él el sujeto puede usar o no su derecho, aunque el ejercicio del derecho no debe
confundirse con la condición de renunciable o no del mismo. La pretensión se concreta
en la facultad del titular de un derecho subjetivo para exigir a otro determinada conducta.

Respecto de sus clases, aunque abundan los criterios de distinción, parecen ser los más
pacíficos los siguientes:
i. Por la condición de los sujetos e intereses protegidos, se habla de
derechos públicos y privados.

ii. por el contenido del derecho mismo, se separan los personales de los
patrimoniales; no empece que todo derecho, por exigencias de
la organización jurídica de relaciones de cambio, debe ser susceptible de
patrimonialización.

iii. Por su eficacia, se alude a derechos absolutos, en el sentido de que


tienen energía para apartar a cualquiera que pretenda perturbar un pacífico
disfrute del objeto de tal derecho (así los derechos reales), y relativos, cuando la
realización del derecho reclama la cooperación de un tercero, porque en eso
consiste el disfrute (así, el derecho de crédito).

iv. Por su adherencia para con el titular, los derechos son transmisibles e
instransmisibles.

v. por su propia relación de dependencia se alude a los derechos principales


y accesorios (V. abuso del derecho subjetivo; acto jurídico; negocio jurídico; poder
de disposición; declaración de voluntad; derecho potestativo; facultad
jurídica; Derecho Civil).

Tipología básica del derecho subjetivo


Existen diferentes tipos de derecho subjetivo en relación con el sujeto pasivo (absolutos
o relativos, según se puedan ejercitar frente a todos los posibles sujetos pasivos o sólo
frente a aquellos que han establecido un vínculo determinado con el sujeto activo), en
relación con las facultades que otorga al titular (simples o complejos, según se agoten
con la realización de una conducta o confieran al titular una gran cantidad de facultades),
en relación con el ámbito de su ejercicio (públicos o privados, según se ejerciten frente al
Estado o entre particulares, que a su vez pueden ser personales o de crédito –que
consisten en la facultad que una persona tiene de exigir a otra la realización u omisión de
una conducta o la entrega de una cosa- y reales –que consisten en la facultad que una
persona tiene sobre las cosas y la exigencia de un deber general de respeto por parte de
todos-) y en relación a los bienes o valores que protege (fundamentales o no
fundamentales, según la especial protección de que puedan disfrutar)
La relación del derecho subjetivo con el Derecho objetivo

El derecho subjetivo en relación con el Derecho objetivo se configura como un tipo de


facultad regulada normativamente y si la función que cumple el Derecho objetivo sobre
el subjetivo es atributiva entonces éste constituiría una realidad jurídica secundaria
respecto de aquel, mientras que si el Derecho objetivo tiene una función de
reconocimiento de algo que se considera preexistente la primacía le correspondería al
derecho subjetivo, que tendría entidad previamente a su establecimiento por la norma.

El deber jurídico: caracterización, fundamento y contenido

El Derecho, en tanto que orden normativo, establece deberes y el contenido del deber
jurídico es la obligación establecida en la norma jurídica. La primera y radical diferencia
del deber jurídico respecto a otros deberes (que pudieran venir establecidos por la moral
o por los usos sociales) es el origen de su obligación, pues presupone la existencia previa
de la norma jurídica que lo establece, como exigencia de realizar una conducta o como
prohibición de realizarla. Además, como el Derecho es un normativo cuyo cumplimiento
puede ser exigido coactivamente, mediante la aplicación de las sanciones previstas para
el caso de incumplimiento, podemos concluir que el deber jurídico presupone la
posibilidad de aplicación de una sanción.
En consecuencia, podemos definir el deber jurídico como “el cumplimiento de
determinadas conductas por parte de los sujetos destinatarios de un orden jurídico que
se les puede imponer coactivamente, en caso de incumplimiento voluntario, mediante la
aplicación de la sanción correspondiente a ese incumplimiento, prevista
normativamente”.

En esa caracterización del deber jurídico se señalan la norma (presupuesto previo y


necesario), la sanción y la posibilidad de imposición coactiva, pero existen diferentes
puntos de vista sobre esta cuestión. Hay, en primer término, teorías que identifican el
deber jurídico con el deber moral o de conciencia (como la doctrina iusnaturalista -que
considera que el deber jurídico es un deber esencialmente moral, aunque ha sido
criticada apelando al carácter heterónomo de las normas jurídicas y a la posibilidad de
que el cumplimiento de las conductas que prescriben se imponga coactivamente- y la
teoría del reconocimiento, defendida por Bierling y que fundamenta el deber de
obediencia al Derecho en la aceptación o el reconocimiento de las normas por el sujeto
a quien van dirigidas). En segundo lugar, hay teorías que consideran el deber jurídico
como sometimiento a la coacción (como las teorías de la fuerza –que consideran que el
deber jurídico es una manifestación del poder y de su fuerza coactiva y que aparecen ya
en el pensamiento de los sofistas e incluso el marxismo puede considerarse como una
formulación de esta teoría- y la teoría de Hans Kelsen, para quien sin sanción no hay
deber jurídico y que define el deber jurídico como “una norma jurídica positiva, que ordena
la conducta del individuo, al enlazar con el comportamiento contrario una sanción”). En
tercer lugar, hay teorías que consideran que, incluso en los casos en que el deber jurídico
se fundamenta exclusivamente por referencia a las normas jurídicas, es posible
establecer un fundamento ético relativo a la obligación jurídica, entendiéndola como
obligación de obedecer al Derecho, por considerar que el Derecho es en sí mismo valioso.

Su relación con el derecho subjetivo

Las normas que establecen deberes tienen un efecto restrictivo sobre las posibilidades
de actuación jurídicamente lícita de los sujetos, ya que la conducta debida que prescriben
convierte a todas las demás posibles formas de actuación que quisiera decidir el sujeto
obligado en acciones ilícitas. Por consiguiente, las normas que establecen deberes no
sólo obligan a que se realice una conducta o que no se realice, sino que producen el
efecto de delimitar el ámbito de lo permitido jurídicamente. La relación entre el derecho
subjetivo y el deber jurídico es lo suficientemente compleja para constituir el núcleo
fundamental del estudio de una disciplina filosófico-jurídica específica, la ontología formal
del Derecho o teoría formal del Derecho, cuyo objeto es el análisis de las diversas clases
de regulación jurídica de la conducta.

Teorías esbozadas por la doctrina.


La teoría de la voluntad fue la primera que la ciencia jurídica moderna elaboró para
descubrir la esencia del derecho subjetivo, siendo sus propulsores los principales
representantes de la Escuela Histórica del Derecho. Esta teoría, tal como su nombre lo
deja entrever, consideró a la voluntad del individuo como elemento central del derecho
subjetivo, cosa que se con decía con el espíritu individualista y racionalista de la época
en la que fue formulada. El primero en sostener una concepción voluntarista del derecho
subjetivo fue Friedrich Carl von Savigny. Para este autor, el derecho subjetivo era un
poder de la voluntad individual, en cuyos límites el individuo reinaba con consentimiento
de todos. Sobre la base de semejante noción, cuyo evidente soporte lo constituye la idea
de un ámbito de libertad en el que el individuo puede gozar sin interferencia alguna,
Bernhard Windscheid ensayó una nueva definición, mucho más precisa por cierto. En
efecto, según este último autor, el derecho subjetivo no era otra cosa que un poder o
señorío de la voluntad concedido por el ordenamiento jurídico al individuo. Este poder o
señorío de la voluntad tenía, empero, una distinta configuración y función. Así, en algunos
casos facultaba a exigir el cumplimiento de determinada conducta emanada de un
precepto jurídico y, en caso de incumplimiento, a poner en marcha los medios coactivos
previstos por el Estado; mientras que en otros, simplemente posibilitaba la cesión o
transmisión de dicha facultad. En cualquiera de los dos supuestos, sin embargo, lo
decisivo era la voluntad del sujeto, ya que de ella dependía que se realice o no un
precepto del derecho objetivo, o que se forme, altere o extinga un medio de actuación de
tal precepto. En este sentido, siempre se podía afirmar que el derecho subjetivo no era
otra cosa que la potencia o soberanía de la voluntad.
La teoría del interés constituyó el segundo intento que la doctrina realizó en su afán de
definir el derecho subjetivo. Su autor fue Rudolf von Ihering, quien en clara oposición a la
concepción de los voluntaristas, consideró que el elemento central del derecho subjetivo
era, no la voluntad del individuo, sino más bien su interés. Para formular su teoría, Ihering
partió de la comprobación de que la voluntad no podía constituir el elemento esencial del
derecho subjetivo al existir supuestos en los cuales sujetos sin voluntad, como los niños
o los enfermos mentales, eran titulares de derechos subjetivos. De ahí consideró que la
verdadera esencia del derecho subjetivo no era el querer sino más bien el aprovechar.
En efecto, según Ihering, el derecho subjetivo no existía para realizar una voluntad
"abstracta" o vacía, sino para procurar al individuo un servicio, utilidad o ventaja; en suma,
un bien. Por ello, la sustancia de aquél no podía ser la voluntad - subjetiva-, que era tan
solamente la fuerza motríz del Derecho, sino más bien el interés. Ahora bien, el interés,
que expresaba el valor de un bien en relación al sujeto, no era más que uno de los
elementos del derecho subjetivo. El otro elemento era, para Ihering, la protección del
interés que dispensaba el ordenamiento jurídico.

La teoría ecléctica también denominada "mixta", fue elaborada de modo paralelo a la


teoría de la protección, interviniendo en su formulación, a diferencia de las anteriores,
juristas alemanes, italianos y franceses. Como toda teoría ecléctica, ésta también intentó
conciliar a las teorías que precedentemente se habían formulado, en este caso a las
teorías de la voluntad y del interés; por ello, el concepto de derecho subjetivo que
defendió miró otra vez hacia los elementos que estas dos teorías habían considerado
esenciales en la figura estudiada. El primero en sostener una concepción ecléctica o
"mixta" fue Georg Jellinek. Para este autor, el derecho subjetivo era un bien o un interés
protegido por el poder de la voluntad perteneciente al individud20l. Sobre la base de esta
definición, Michoud ensayó una otra muy parecida, aunque con la ventaja de enfrentar el
problema de los casos de ausencia de voluntad en el sujeto titular del derecho. En efecto,
para este último autor el derecho subjetivo era un interés jurídicamente protegido por la
potestad reconocida a la voluntad para su representación y defensa. Si la voluntad faltaba
en el sujeto portador del interés o, en otros términos, si éste no tenía ni la capacidad de
representar dicho interés ni la de defenderlo, la voluntad operante de su derecho venía
actuada por la de su representante legal(ZI). Con estas primeras caracterizaciones,
tímidamente seguidas por la doctrina de la época, la teoría bajo examen no hizo sino
mantener, en lo fundamental, la posición que Ihering había defendido años atrás. De esta
manera, el derecho subjetivo volvió nuevamente a girar en torno al interés; la voluntad,
introducida en la definición como medio para la realización y defensa de aquél, quedó
relegada a elemento servil del primero. Esta forma de considerar al derecho subjetivo fue,
sin embargo, cuestionada por varios autores, que, siguiendo la idea de conciliar las
teorías de la voluntad y del interés, consideraron a aquélla y no a éste como elemento
preponderante de dicho derecho. Así, Francesco Ferrara sostuvo que debido a que el
interés era únicamente el fin hacia el que tendía el derecho subjetivo, una noción más
adecuada del mismo era aquella que ponía el énfasis en la fuerza jurídica puesta al
servicio de ese interés. En este sentido, consideró que aquel derecho no era sino el poder
de la voluntad dirigido a satisfacer un interés protegido por la ley.

Teoría de Kelsen acerca del derecho subjetivo


Para Kelsen, se trata de un error fundamental, pues, como tantas veces ha dejado dicho,
el objeto de la Ciencia del Derecho es un objeto formal. Por supuesto, el Derecho objetivo
es pura forma jurídica, pero también lo es el derecho subjetivo. El Derecho, dice Kelsen,
es «la protección y no lo protegido» (Kelsen, 1987: 539). Esa forma jurídica de protección
no es otra que la norma. Por lo tanto, no existe, para el jurista, nada susceptible de ser
analizado como contenido. Lo único que existe es norma jurídica, y la única cuestión que
puede plantearse es la de cómo esa norma se llega a concebir como derecho subjetivo;
es 35 ÍÑiGO ÁLVAREZ GÁLVEZ decir, la de cómo el Derecho objetivo deviene, en
determinados casos, derecho subjetivo. Teniendo en cuenta que la norma jurídica
expresa la voluntad del Estado de comportarse de determinada manera si se dan ciertas
condiciones, sólo queda concluir que tal norma se convierte en un derecho subjetivo
cuando una de esas condiciones resulta ser una manifestación del sujeto (que es ahora
titular del derecho). Pero toda norma jurídica establece también un deber para algún
sujeto, de tal modo que también ese deber de otro se convierte en el derecho subjetivo
del titular del derecho. Se puede decir pues, que la norma jurídica estatuye dos deberes:
por un lado, el deber del Estado de imponer una sanción, y por otro, el deber del subdito
de comportarse de determinada manera (cuyo incumplimiento juega como condición para
el primer deber mencionado). Y, por lo mismo, cuando la norma jurídica se pone a
disposición de un individuo, se crean dos derechos subjetivos («entrelazados entre sí e
interdependientes»): el derecho respecto del comportamiento del Estado y el derecho
respecto del comportamiento del otro sujeto (Kelsen, 1987: 541).
CONCLUSIÓN
A la luz de las diversas consideraciones expuestas, podemos concluir lo siguiente: l. El
derecho subjetivo es la facultad de obrar que se tiene para satisfacer un interés propio.
En este sentido, constituye un medio para eliminar las necesidades que experimenta el
hombre y no un fin en sí mismo. Dicha facultad puede traducirse en un "poder" (entendido
este término en un sentido muy lato) o en una pretensión. Lo primero ocurre cuando el
titular del derecho subjetivo tiene la posibilidad de realizar su interés mediante un
comportamiento propio. Lo segundo ocurre cuando tal titular tiene que recurrir a un
tercero para lograr dicha realización. 2. El derecho subjetivo requiere de tres entidades
que, a pesar de ser ontológicamente distintas a él, resultan imprescindibles para su
existencia. Estas entidades son el (i) objeto, (ii) la garantía y (iii) la tutela. 3. El objeto del
derecho subjetivo es aquella entidad (material o inmaterial) sobre la cual "recae" la
facultad de obrar, determinando que la misma no sea meramente "ilusoria". Dependiendo
del contenido de la dicha facultad, el objeto será una cosa (incluso ideal) o una conducta.
4. La garantía del derecho subjetivo es una situación jurídica subjetiva opuesta a él, que
tiene la función de permitir (i) su existencia y (ii) la realización del interés presupuesto en
el mismo. El deber jurídico general que "obliga" a todo tercero a no interferir en la efectiva
satisfacción de los intereses ajenos, constituye una situación -jurídica subjetiva-
necesaria para la existencia de cualquier derecho subjetivo. El deber jurídico particular
que obliga a un sujeto a efectuar cierta conducta o que "somete" a un individuo a la
voluntad de otro, constituyen situaciones -jurídicas subjetivas- necesarias para la
realización de ciertos derechos subjetivos. 5. La tutela del derecho subjetivo es una
situación jurídica subjetiva de ventaja que nace a modo de reacción del ordenamiento
jurídico ante la lesión (o el peligro de lesión) de un interés. Dicha situación tiene como
finalidad (i) eliminar el obstáculo que impide la satisfacción de un interés o (ii) lograr la
satisfacción de uno nuevo cuando el original hubiera desaparecido.