Juan Esteban Puga Vial - de La Administración de La Sociedad PDF

CUARTA PARTE.
DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
tipo que se caracterizan por áreas: gerente comercial, de administración

y finanzas, de recursos humanos, de mercadeo o marketing, de “asun-
tos corporativos” y, en el último tiempo, el cargo de “gerente legal”,
que de ordinario se denominaba fiscal. Pero la expresión gerente se
emplea en este texto como el administrador único, bajo el cual obran
subordinados los demás, de un establecimiento específico. El factor
o gerente está definido en la ley como quien dirige o administra un
negocio o establecimiento comercial o fabril, según su prudencia,
por cuenta de su mandante (art. 237 del Código de Comercio), y de
quienes la ley entiende que están “autorizados para todos los actos que
abrace la administración del establecimiento que se les confiare” y que
pueden usar “de todas las facultades necesarias al buen desempeño de
su encargo, a menos que el comitente se las restrinja expresamente
en el poder que se les diere” (art. 340 del Código de Comercio). Ya
ahondaremos en esto, pues con estos anticipos sólo queremos dejar
en claro qué es de verdad un gerente y su función en la estructura
administrativa de la sociedad anónima.
El gerente cumple además otra función que normalmente se
olvida. Es el líder dentro de una sociedad anónima en el sentido
de que es él quien normalmente está investigando y elaborando los
planes de desarrollo. El directorio los acepta con o sin modificacio-
nes o los rechaza, pero el ingenio normalmente va por el lado del
gerente. El gerente no es un mero ejecutor, es quien mueve a la
compañía en el más amplio sentido de la expresión.
1. EL DIRECTORIO
1.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL DIRECTORIO
1.1.1. El directorio como órgano de la sociedad
A diferencia de lo que ocurría con la legislación anterior a la Ley

Nº 18.046, hoy los directores y el directorio no tienen el carácter de
mandatarios ni de los accionistas, ni de la junta de accionistas, ni
de la sociedad. El directorio es un órgano colegiado de la sociedad
cuya función primordial es la administración superior de la misma.
Es el órgano que fija las políticas legales, económicas y financieras
de la sociedad y que se involucra en la ejecución de determinados
actos y contratos relevantes que celebra la sociedad. Este carácter
349
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
orgánico del directorio es consagrado por casi todas las legislaciones

modernas.432
Su naturaleza orgánica se desprende de varias normas de la LSA.
En primer lugar, de la propia definición del art. 1º de la LSA, pues
432
En los Estados Unidos, en el caso People Ex Rel Manice vs. Powel se sen-
tó la doctrina de que “el directorio (board of directors) de una sociedad anónima
(corporation) no se ubica en la misma relación que tiene un mandatario (private
agent) con su principal…, en los cuerpos corporativos los poderes del directorio
son, en un sentido significativo, originarios e indelegables”. Esta doctrina ha sido
reiteradamente establecida por la jurisprudencia del norte. Ver EISENBENG, ob. cit.,
p. 164. En el Reino Unido las reglas son algo más imprecisas, porque allí se admi-
ten compañías (private companies) hasta con un solo director y en las public limited
companies hasta dos directores como mínimo, y además, se ha sostenido la tesis de
que el directorio unipersonal o plural puede delegar todas sus facultades en la
persona que estime conveniente. Sin embargo, la jurisprudencia ha sostenido que
“…un director es simplemente una persona designada para actuar como uno del
directorio, con el poder de obligar a la compañía en tanto actúe como directorio,
sin poder para obligarla actuando de otro modo” y ha sostenido también que el
directorio adopta sus decisiones en reuniones formales, salvo que exista unanimidad,
todo lo cual apunta a una noción orgánica del directorio, aunque sea unipersonal.
Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., pp. 431-432. Leal Pérez nos dice de Colombia
que “las facultades de gestión y representación de la sociedad no corresponden a
los administradores individualmente considerados (se entiende cuando no se trata
de un administrador único), sino al conjunto de ellos en cuanto constituyen un
órgano colegiado de actuación”. LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 821. Mérle nos dice que
en Francia los administrateurs son, antes que mandatarios de la sociedad, pues ellos
no tienen poder para representarla, órganos sociales encargados colectivamente de
gestionar la sociedad”. MÉRLE, ob. cit., p. 313. En Argentina, la Ley Nº 19.550 deja
expresamente dicho que “la administración está a cargo de un directorio compuesto
de uno o más directores designados por la asamblea de accionistas”, y Martorel nos
añade, como consecuencia del texto, que “la fuente del poder del directorio surge
de la ley”; que “los individuos (directores) integrantes del órgano referido deben
ser considerados como partes constitutivas, es decir, como piezas del ente, por lo
que cabe concluir, finalmente, que se trata de funcionarios”. Ver MARTORELL, So-
ciedades Anónimas, pp. 301 y 303. Halperin y Otaegui lo califican como un “órgano
colegiado, necesario, permanente y continuo” y que es necesario porque “sin él la
sociedad no puede actuar en el comercio…”. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades
Anónimas, pp. 437-438. En Irlanda se reputa a los directores como mandatarios re-
presentantes de la compañía (agentes), pero también se les exige que obren como
cuerpo, pues salvo que otra cosa digan los estatutos, los poderes al directorio se
entienden conferidos “colectivamente”. Ver GRÁINNE CALLANAN, ob. cit., pp. 158 y
166. En España ya a partir de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 la noción de
director-mandatario cede a la noción de directorio o consejo de administración,
órgano inherente a la estructura de la sociedad. Ver JOAQUÍN GARRIGUES, ob. cit.,
t. II, p. 171. Lo mismo ocurre en Argentina con la promulgación de la Ley de
Sociedades Comerciales Nº 19.550 del año 1972, que adopta el régimen o teoría
organicista para el directorio. Ver RICARDO NISSEN, Curso…, p. 459.
350
CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
en ella la administración queda entregada a un directorio y no a los

directores, como se enunciaba en la definición derogada del Código
de Comercio, que hablaba de ellos como “mandatarios revocables”
(antiguo art. 424 del Código de Comercio). En segundo término, del
art. 31, que dispone que la administración de la sociedad la ejerce
“un directorio”; la permanencia colectiva en el cargo consagrada
en el art. 38 LSA; la circunstancia de que las funciones del director
se ejerzan “colectivamente” y en “sala legalmente constituida” que
previene el art. 39 LSA; la circunstancia de que la representación
judicial y extrajudicial sea del directorio y no de sus directores, como
lo dice el art. 40 LSA. Esta noción queda expresamente consagrada en
la historia de la Ley Nº 18.046, pues el informe de Hacienda comen-
tando el proyecto de ley deja dicho que el proyecto “perfecciona la
definición de sociedad anónima, realzándose que su administración
compete al directorio, como órgano de gestión, y no a simples man-
datarios de los accionistas”. Hoy toda la doctrina nacional coincide
en el carácter orgánico del directorio.433
De dicho carácter orgánico se siguen muchas consecuencias:
– Que cada director no tiene facultades de administración ni
representación de la sociedad. Los directores no son administra-
dores ni representantes legales de la sociedad anónima, pues dicha
función está encomendada al directorio.
– Que no es relevante la voluntad de cada director para los efectos
de la voluntad social, sino que la voluntad del órgano que se mani-
fiesta por los medios previstos en los estatutos sociales y la ley;
– Que cada director no es un mandatario de los accionistas. Cada
director no se debe a los accionistas cuyos votos lo eligieron, pues él
director debe obrar por el interés de la sociedad, en beneficio de la
sociedad y no en el interés o beneficio de los accionistas. Es lo que
dice el art. 39 LSA cuando nos advierte que “los directores elegidos
por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para
con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes,
no pudiendo faltar a estos y a aquella a pretexto de defender los
intereses de quienes los eligieron”. Vale decir, existiendo un conflicto
de intereses entre un accionista y la sociedad, el director elegido por
433
Ver RICARDO SANDOVAL LÓPEZ, Derecho Comercial, tomo I, vol. 2, pp. 231 y
ss.; PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, pp. 594-596; GUILLERMO CAREY, De la Sociedad
Anónima y la Responsabilidad Civil de los Directores, pp. 93 y ss.; LYON PUELMA, ob. cit.,
p. 152; LUIS MORAND VALDIVIESO, Sociedades, p. 100, y MARÍA LAURA AGUIRRE BRAND,
Gobierno Corporativo en las Sociedades por Acciones, p. 27.
351
ese accionista debe inclinarse en la defensa de los intereses sociales.

Esto tiene como contrapartida que los accionistas no son responsables
del actuar de los directores en general, pero en particular no lo son
tampoco por las acciones u omisiones del director elegido por ellos,
pues nunca puede decirse que un director siguió instrucciones u
órdenes de un accionista, ya que por expreso mandato legal no está
obligado más que a velar por el beneficio de la sociedad y no se debe
en nada a los accionistas merced de quienes es director.
El directorio es un órgano inherente a la sociedad anónima y en
él la ley encomienda la administración de la sociedad, al extremo que
no puede existir una sociedad anónima sin directorio. No se puede
encomendar la administración superior de una sociedad anónima
a otra entidad o persona, pues en tal caso la institución degenera
en otra, que puede ser válida (como una sociedad en comandita
por acciones), pero que no es sociedad anónima. En la definición
de sociedad anónima de los arts. 1º de la Ley Nº 18.046 y 2061 del
Código Civil se desprende que la administración por un directorio
es un elemento esencial a este tipo social. Más adelante veremos qué
alcance tiene la noción del art. 40 LSA sobre las funciones adminis-
trativas de la junta de accionistas.
Por último, y esto es muy relevante, en cuanto órgano integran-
te del ser de la sociedad anónima e inherente a ella, sus facultades
emanan de la ley y no de un acto o contrato. Estas facultades están
señaladas en toda su amplitud en el art. 40 LSA, disposición que
deja ver que los estatutos pueden modificar dichas potestades, pero
veremos que ello es en una órbita muy limitada.
1.1.2. Relación entre la sociedad y los directores individualmente

considerados
La relación de los directores con la sociedad es contractual.434 No

se trata, como sostiene Jaoquín Garrigues,435 de una relación com-
434
De la misma opinión son Raúl Varela Morgan, Hernán Corral Talciani,
ambos citados por Osvaldo Lagos Villarroel, quien también adhiere a la teoría
contractualista, en su trabajo La Responsabilidad Civil de los Directores de Sociedades
Anónimas, pp. 92-93.
435
Garrigues sostiene que “el nombramiento de administrador no equivale
al conferimiento de un mandato ni a la conclusión de ningún otro contrato. Este
nombramiento, realizado por la junta general, tiene carácter unilateral y es seme-
352
puesta de dos actos unilaterales: la designación y la aceptación. La

designación es una verdadera oferta y la aceptación del cargo su
aceptación y cuya naturaleza jurídica no es “innominada”, como sos-
tiene Guillermo Carey,436 pues se trata de un acto jurídico típico: el
que vincula a un director con la sociedad anónima de la que integra
su órgano supremo de administración y cuyos efectos, derechos y
obligaciones están en muchos aspectos definidos en la ley. No por
no estar regulado en el Código Civil es innominado.
A nosotros nos tienta la teoría contractualista, porque para que
exista director la ley requiere de su aceptación expresa o tácita y
eso genera un vínculo típicamente contractual entre la sociedad,
que actúa por medio de la junta de accionistas o, en su caso, por el
directorio y el director. Existe así un acuerdo de voluntades, cuyas
obligaciones, efectos y responsabilidades es cierto que están definidas
en la ley, pero eso ocurre con casi todos los contratos nominados.
Pero, que quede claro, la relación de cada uno los directores
integrantes del directorio, individualmente considerados, puede
ser contractual, pero el vínculo del directorio con la sociedad no es
contractual, porque el directorio es parte orgánica de la sociedad
misma y, como tal, inescindible de ella. Su relación no es contrac-
tual, es orgánica.
Pareciera además que, bien entendido y en su debido contexto,
el contrato que vincula a la sociedad con cada director es una especie
de mandato, tesis a la que también parece adherir Lagos Villarroel.437
No es un contrato de trabajo, pues no existe vínculo de subordina-
ción y dependencia, como vimos, ni respecto de la sociedad ni de
los accionistas, pues nadie “manda” a un director. Pero sí se trata de
un servicio que puede ser o no remunerado conforme lo señalen los
estatutos de la sociedad. Es mandato en el sentido de que la persona
natural que integra el directorio tiene un encargo de confianza de
naturaleza económica, pero sin poder de representación en tanto
individuo, todo lo cual conforma un mandato en los términos en que
la doctrina ha desarrollado esta noción.438 No hay, como sostienen
jante al nombramiento de un tutor”. JOAQUÍN GARRIGUES, Derecho Mercantil, t. II,

p. 180. De la misma opinión, MARTORELL, ob. cit., p. 320.
436
CAREY, ob. cit., pp. 100 y ss.
437
LAGOS VILLARROEL, ob. cit., p. 83.
438
En esa obra maestra de nuestra dogmática El Mandato Civil, David Stitchkin
arriba a la indiscutible conclusión de que los elementos del mandato son: 1. que es
353
algunos, un arrendamiento de servicios, porque la remuneración es

de la esencia del arrendamiento y no así del mandato, y sabemos que
los directores pueden no ser remunerados.439 Pero debemos subrayar
que el director tiene un mandato para integrar el directorio, pero
no es mandatario de la sociedad para con terceros, como tampoco
es el directorio mandatario de la sociedad, sino parte integrante de
ella. Por otro lado, tampoco el director es mandatario de los accio-
nistas, sino de la sociedad en tanto persona jurídica distinta de los
tenedores de acciones.
Barros Bourie niega el carácter de mandato a la relación entre
cada director y la sociedad. Señala asimismo que las designaciones de
un contrato; 2. En que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra
y 3. esta se hace cargo de los negocios por cuenta y riesgo de aquella y añade que la
expresión “gestión de negocios” importa “la idea de administrar un negocio ajeno,
o sea, gobernar, regir, cuidar y dar término a una operación de interés económico,
para la cual puede ser necesario, en último o en primer término, la ejecución de
uno o más actos jurídicos” y concluye: “hay mandato –considerando el problema
sólo desde el punto de vista de su objeto– cuando se encomienda la ejecución de
un negocio jurídico, o el cuidado, administración y ejecución de un asunto de in-
terés económico”. Stitchkin añade como segundo elemento del mandato que debe
ser un asunto propio de los mandatos y entre ellos cita “la administración de una
industria”. Luego suma como tercer elemento que el mandatario obre por cuenta
y riesgo del mandante, como lo hacen los directores de las sociedades anónimas
respecto de ellas. La aplicación de este discurso a la relación entre los directores
como personas naturales y la sociedad anónima en tanto persona distinta que
ellos cuadra perfecto, en particular porque como bien lo destaca Stitchkin, no es
esencial al mandato la ejecución de actos jurídicos, sino que basta el encargo de
interés económico, que sin duda está en la relación del director con la sociedad
que lo llama a integrar su directorio. Sabemos que ni la representación, ni la re-
muneración son elementos de la esencia del mandato, sino que de su naturaleza,
y por tanto que los directores individualmente no representen a la sociedad y que
no sean remunerados no los priva de su calidad de mandatarios. Ver STITCHKIN,
DAVID, El Mandato Civil, pp. 51-54.
439
Broseta Pont en el Derecho español le atribuye a la relación del miembro
del Consejo de Administración, equivalente a nuestro directorio, el carácter de
mandato y arrendamiento de servicios, pese a que en España la labor del consejero
puede también ser gratuita. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 288. Halperin y Otaegui
adhieren a la tesis del arrendamiento o locación de servicios como descripción del
vínculo entre el director y la sociedad, relación contractual que tiene, según ellos,
notas de autonomía (no tiene subordinación laboral con la sociedad), subordina-
ción a la asamblea de accionistas –cosa muy discutible en Chile–, mandato –como
lo sostenemos nosotros– y representación –que de verdad no es un atributo del
director, sino del órgano que integra. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas,
pp. 469-470.
354
los directores responden a “actos corporativos” y que de la necesidad

de aceptación no se sigue que haya una relación contractual entre
la sociedad y el director; como tampoco es contractual el deber de
lealtad y cuidado que asiste a los directores respecto de la sociedad,
pues la fuente de estas obligaciones es legal, de lo que concluye
que la relación entre el director y la sociedad es orgánica.440 Pero
esta calificación en nada aporta en orden a dar claridad a estatuto
supletorio aplicable.
Puelma Accorsi, centrado esencialmente en el ordenamiento de
responsabilidad a que están sujetos los directores de una sociedad,
esto es, si contractual o aquiliana, es de la opinión de que el vínculo
entre el director y la sociedad es de naturaleza legal y, por lo mismo,
extracontractual. Se apoya en tres elementos: que las obligaciones del
director están definidas en la ley y la responsabilidad de los mismos
también; la eliminación en la ley actual de toda referencia al mandato
en la definición de los directores, y, por último, las presunciones de
responsabilidad que no son necesarias en materia contractual, pues la
culpa se presume. Sin embargo, las circunstancias de que las obligacio-
nes de los directores estén definidas en la ley nada tiene de particular,
también lo están las obligaciones de comprador y de arrendatario en
los contratos de compraventa y arrendamiento y en general en casi
todos los contratos nominados. El hecho de que la responsabilidad de
los directores esté definida en la ley tampoco complota contra la tesis
contractualista, porque en muchos contratos nominados el legislador
fija reglas de responsabilidad inderogables (como la responsabilidad
solidaria de los socios de una sociedad colectiva mercantil) y las nor-
mas de responsabilidad de los comisionistas reguladas en el Código
de Comercio. La eliminación de la noción de mandatarios en la de-
finición de la sociedad anónima no dice relación con el vínculo del
director con la sociedad, sino del vínculo del directorio con la sociedad,
que naturalmente no es de mandato porque el directorio no es una
persona distinta de la sociedad, sino que un elemento integrante de
ella, pero eso no significa que el encargo que tienen los directores
individualmente considerados para con la sociedad sea un vínculo de
mandato, porque los directores sí son personas distintas de la socie-
dad. Finalmente, las presunciones de responsabilidad del art. 45 LSA
plantean un problema distinto. Claramente ellas están calcadas de las
presunciones de quiebra culpable o fraudulenta reguladas en la ley
440
BARROS BOURIE, ob. cit., pp. 825-826.
355
concursal, hoy arts. 219 y 220 del Libro IV del Código de Comercio,
esto es, como tipologías penales. Pero esas presunciones se aplican
tanto en materia contractual como extracontractual. Contractual en
la relación que tiene el director con la sociedad que es su mandante,
y extracontractual en la relación que tiene el director con los accio-
nistas y terceros que no son sus mandantes, sino terceros, y para con
ellos naturalmente las reglas aplicables son las de responsabilidad
extracontractual, como lo sería en cualquier contrato cuya ejecución
cause daño a terceros ajenos al mismo. Dicho sea de paso, estas pre-
sunciones de responsabilidad, que son de naturaleza simplemente
legal o iuris tantum, sólo dejan en evidencia la negligencia o dolo
de los directores, pero por sí mismas no derogan la exigencia de un
principio de causalidad entre la conducta del directorio y el daño
alegado. Respecto de la sociedad, que existan dichas presunciones es,
claro está, una extrañeza, pero si las leemos, veremos que cada una de
ellas es por sí misma constitutiva de una infracción a las obligaciones
propias del mandato que tienen los directores.
Lo extraordinario del mandato de la sociedad a cada director
para que integre el directorio es que no admite, como casi todos
los mandatos, revocación a voluntad, pues se requiere siempre de
una revocación total del directorio (art. 38 LSA), resorte que aspira
a cobijar a los accionistas minoritarios.
1.2. CONFORMACIÓN DEL DIRECTORIO.

DIRECTORES TITULARES Y SUPLENTES
En Chile los directorios de las sociedades anónimas, a diferencia de

lo que ocurre en otros países, como Gran Bretaña, Estados Unidos,
Colombia, Argentina e Italia,441 deben ser plurales, y no menos de
441
En los Estados Unidos, si bien lo tradicional es que los directorios tengan
tres o más miembros, legalmente tanto en la Model Business Corporation Act de 1984
como en muchos estados es admisible que el directorio tenga uno o dos miembros
y es más, que el número sea variable a criterio del mismo directorio. Pero en mu-
chos estados se ha acogido la idea que tratándose de sociedades anónimas cerradas
es admisible que se prescinda del directorio plural e incluso que la sociedad sea
administrada directamente por los accionistas sin la necesidad de un directorio.
HAMILTON, ob. cit., pp. 238 y 304 y ss. En Colombia, la junta Directiva debe tener al
menos tres miembros titulares y tres suplentes. Ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 826. En
Argentina, el art. 255 de la Ley Nº 19.550 admite que el directorio esté compuesto
por uno o más miembros, siempre que no se trate de sociedades de grandes capi-
356
tres en las sociedades anónimas cerradas y no menos de cinco en

sus pares las abiertas.442 Pero si además la sociedad anónima abierta
constituye un comité en los términos del art. 50 bis LSA, el mínimo
de miembros titulares del directorio es de siete.443
Los directorios pueden estar conformados por directores titulares
o sus suplentes. El director suplente no lo es de todos, sino de un
director específico, por lo que no puede reemplazar a cualquiera
de los miembros. Los suplentes deben ser de igual número que los
titulares y además dichos cargos deben ser cubiertos en las elecciones
o nombramientos pertinentes. En las elecciones lo que se vota es
por el titular, y si este sale elegido, automáticamente es elegido su
respectivo suplente (art. 34 del Reglamento).
El director suplente reemplaza al titular ante ausencias tem-
porales o definitivas de este. Vale decir, si existe un suplente, no
es lícito al directorio designar un reemplazante al titular que cesó
tales, que hagan oferta pública, que sean mixtas público-privadas, etc., pues estas
sociedades deben tener al menos tres directores. La ley argentina acepta incluso
que no sea el estatuto, sino la junta de accionistas la que determine el número de
directores, pero en tal caso los estatutos deben indicar un mínimo y un máximo
de directores. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 439. GUTIÉRREZ,
ob. cit., p. 388; MARTOREL, ob. cit., pp. 301 y 429. En Gran Bretaña, las public limited
companies pueden tener un mínimo de dos directores y las private limited companies
pueden tener hasta un solo director. Ver A. DIGNAM y J. LOWRY, ob. cit., p. 263. En
España, también se admite la administración de una sociedad anónima por un
administrador singular, pero en tal caso no se habla de consejo de administración,
que es el instituto equivalente a nuestro directorio. Ver BROSETA PONT, p. 288. En
Francia, el directorio debe tener un mínimo de tres miembros y un máximo de 12
miembros, pero al igual que en Argentina los estatutos pueden delegar en la junta
de accionistas la decisión del número de integrantes, fijándoles eso sí un máximo
y un mínimo, que no pueden exceder los legales. Ver MÉRLE, ob. cit., p. 303. En
Italia, se admite tanto el administrador único de la sociedad anónima como la
administración por un colegio denominado consejo de administración, con la
exigencia de que el directorio o administrador deben ser siempre personas físicas.
Ver GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 357.
442
En las Sociedades por Acciones del Código de Comercio la administración
ya no es por directorio y en ese caso se admiten administraciones individuales
(art. 425 del Código de Comercio).
443
En los Estados Unidos, el promedio está entre 9 a 11 miembros en las
sociedades abiertas, pero la tendencia ha sido hacia una disminución, pues en las
décadas de los cincuenta y sesenta no era raro ver directorios de 15 o 17 miembros.
Es también tendencia en los Estados Unidos que los directorios de las sociedades
anónimas abiertas estén cada día más integrados por directores independientes y
minoritariamente por directores vinculados, comprendiéndose entre estos a quienes
son “empleados” de la compañía, como es el CEO.
357
en sus funciones, aunque sea en forma definitiva. En efecto, en el

art. 32 LSA queda claro que el suplente puede reemplazar al titular
“en forma definitiva en caso de vacancia y en forma transitoria en
caso de ausencia o impedimento”.
Los directores suplentes tienen por ley derecho a asistir y a
“voz” en todas las sesiones de directorio, aunque estén presentes
los titulares. Tienen derecho a voto en caso de vacancia o ausencia
temporal de los titulares. Esto es relevante en el sentido de que las
citaciones a sesiones extraordinarias de directorio deben también
cursarse a los suplentes.
En lo demás, se aplican a los suplentes las normas atingentes a
los titulares, salvo que la ley haga excepción expresa o que se trate
de normas que no les son aplicables (art. 32 LSA).
En Chile en la práctica siempre los directores son personas
naturales, pero no existe una norma específica que siente la prohi-
bición de ser directores para las personas jurídicas. Sin embargo,
nos parece que en nuestro país la ley discurre siempre en que los
directores son personas físicas. En la mayoría de los países cuya legis-
lación hemos consultado la regla es que sólo pueden ser directores
las personas físicas, pero los hay también que admiten directores
personas jurídicas.444
444
En Colombia, Leal Pérez sostiene que los directores o miembros de la junta
directiva deben ser personas naturales, porque ellos son penalmente responsables
de los delitos cometidos por la sociedad y no cabe responsabilidad de las personas
jurídicas. El argumento no nos convence, pero en la práctica en Colombia siempre
los consejos directivos son integrados por personas físicas. Ver LEAL PÉREZ, ob. cit.,
p. 827. En Gran Bretaña, pese a toda la oposición que ha generado el hecho, hasta
hoy se admite tanto en las public limited companies como en las private limited companies
que el directorio esté conformado también por personas jurídicas, aunque la ley
exige que al menos un director sea persona natural. Ver A. DIGNAM y J. LOWRY,
ob. cit., p. 269. En los Estados Unidos no se admiten members of the board que no
sean individuals, esto es, personas naturales. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 306. En
Argentina, si bien no existe norma expresa, la mayoría de la doctrina se inclina
por la admisibilidad de directores personas jurídicas. Así lo afirman autores como
MARTORELL, Sociedades Anónimas, p. 354; RICHARD y MUIÑO, ob. cit., p. 514. En
España, está expresamente admitido por el art. 8 letra f) de la Ley de Sociedades
Anónimas, texto de 1989 (ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 289). En Francia, se ad-
mite que se designe a una persona moral como miembro del directorio, pero la
Ley de 1966 exige que dicha persona moral designe una persona natural como
representante permanente en el directorio, y en tal situación la persona natural
es parte del órgano conseil d’administration y a su vez representante de la persona
jurídica miembro del directorio. Ver MÉRLE, ob. cit., p. 305.
358
1.3. ELECCIÓN DEL DIRECTORIO
Los miembros del directorio pueden ser elegidos de tres formas

distintas, dependiendo del caso:
1.3.1. Los miembros del directorio provisorio a que se refiere el

Nº 11 del art. 4 LSA son designados por los otorgantes de la escritura
de constitución de la sociedad y duran en sus cargos hasta la primera
junta ordinaria de accionistas.
1.3.2. El mismo directorio puede designar reemplazantes de

directores que cesen en sus funciones, conforme al art. 32 LSA. Este
reemplazo no es posible sino en caso de vacancia, esto es, de impedi-
mento permanente del director y no por mera ausencia, pues la ley
admite este reemplazo sólo en caso de vacancia. Este director dura en
sus funciones hasta la próxima junta general que renueve al directorio.
Este mecanismo tiene el inconveniente de dejar a los restantes direc-
tores la elección del reemplazante y eso puede generar un desorden
en la correlación de fuerzas, en particular si queda vacante el cargo de
un director representativo de las mayorías. Para eso en las sociedades
anónimas abiertas y en algunas cerradas de significación se contempla
el mecanismo de los directores suplentes que evite que una vacancia
desequilibre las fuerzas al interior de dicho órgano.
1.3.3. Empero la forma normal de designar al directorio en su

totalidad es mediante acuerdo de la junta general ordinaria de ac-
cionistas, conforme lo previene el Nº 3 del art. 56 LSA. Sin embargo,
también es admisible que el directorio sea designado y revocado en
junta general extraordinaria de accionistas, pues el art. 55 inc. final
LSA admite que estas se aboquen a objetos propios de los de aquellas
y el art. 38 admite que se revoque el directorio en una junta extraor-
dinaria, lo que implica que en la misma debe poderse designar un
directorio de reemplazo, pues de otro modo la sociedad quedaría
sin el órgano de administración.
El directorio se designa en bloque por la junta de accionistas.

No pueden designarse directores por separado y tampoco reno-
varse el directorio por parcialidades.445 Esta regla del art. 38 LSA es
445
Esto no es así en todas partes. En Gran Bretaña, no sólo se acepta, sino que
se promueve, la renovación por parcialidades del directorio (retirement by rotation).
359
importante, porque protege a los accionistas minoritarios, pues de

aceptarse la renovación individual o por parcialidades, el directorio
sería siempre designado por los accionistas mayoritarios. Un ejemplo,
el accionista A tiene 60 de 100 acciones, el accionista B tiene 15 de
100 y el C tiene 25 de 100. En un directorio de tres miembros que
se renueva de 1 por año, siempre el accionista A prevalecería. Pero
si se renueva el conjunto de 3, al menos B y C podrían designar un
miembro del directorio.
A partir de la Ley Nº 18.046 en Chile, a diferencia de lo que ocu-
rre en otros países y de lo que ocurría en el nuestro bajo el imperio
del DFL Nº 251,446 los accionistas pueden acumular los votos como
deseen, esto es, en favor de una sola persona o distribuidos en la
forma que estimen conveniente. Esto es lo que se denomina el voto
acumulativo, que Rodolfo Blaquier nos define como aquel sistema
que “consiste en que cada accionista multiplica la cantidad de votos
que le otorgan sus acciones por el número de vacantes a cubrir en
la respectiva elección”, y que “ello arroja la cantidad de votos con
que el accionista contará en tal elección”, y añade que “esa cantidad
total podrá ser distribuida en la forma en que prefiera el accionista;
ya sea distribuyendo la totalidad de votos con que cuenta por igual
entre todos los candidatos, o bien concentrando o acumulando
–y de allí el nombre del sistema– su cantidad total de votos en un
Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 420; lo mismo en España y Francia. En
Argentina, está prohibida la renovación parcial o escalonada del directorio, pero
sólo si de tal maneta se impide el ejercicio del derecho al voto acumulativo. Ver
NISSEN, Curso…, p. 464. En los Estados Unidos, también se admite la renovación
escalonada o por parcialidades de los directorios en prácticamente todos los estados
de la Unión, mecanismo precisamente pensado para contrarrestar el efecto del
voto acumulativo. Este sistema se denomina de classified o staggered boards of direc-
tors. Ver FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, Derecho Societario en Estados Unidos, p. 137.
En España, desde 1951 se admite la renovación por parcialidades del directorio.
Ver GARRIGUES, ob. cit., t. II, p. 177.
Argentina también permite las renovaciones parciales o escalonadas con la
limitación de que ella no puede constituir una violación al derecho de los minori-
tarios de elegir mediante voto acumulativo a 1/3 de los miembros del órgano. Ver
HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 470 y NISSEN, Curso…, p. 464.
446
El art. 97 del DFL Nº 251 prescribía que “todas las elecciones que se efectúen
en las Asambleas de Accionistas se harán por voto unipersonal, esto es, votando
cada accionista por una sola persona, y resultarán elegidas las que en una misma
y única votación hayan obtenido el mayor número de votos hasta completar el
número de personas por elegir”.
360
número de candidatos inferior a la cantidad de vacantes a cubrir,

incluso pudiendo acumularlos en un solo candidato”.447
La ley dice que “se proclamarán elegidos los que en una misma y
única votación resulten con mayor número de votos, hasta completar
el número de cargos a proveer”.448
Esta es otra regla que beneficia a los accionistas minoritarios, pero
también es una regla que los estrategas de elecciones de directorio
pueden usar en términos tales que la conformación del directorio no
refleje necesariamente los poderes correlativos de los accionistas.
Algunos ejemplos ilustrarán lo dicho: accionista A tiene 200
acciones de 1.000; B tiene 150 acciones de 1.000; C tiene 350 accio-
nes de 1.000, y D tiene 300 acciones de mil. Hay que elegir cinco
directores, que requieren al menos 200 votos para ser elegidos. A
vota por director 1; B vota por director 2; C vota por director 3, 200
votos, y por 4, 150 votos; D vota por directores 5 y 6 con 200 votos a
director 5 y 150 votos a director 6. Son elegidos sólo los directores
1, 3 y 5. Los directores 2, 4 y 6 empatan en 150 votos.
Debe irse a votación nuevamente. A vota por director 1 sus 200
votos; B vota directores 4 y 3, con 75 votos para cada uno; C vota
director 3 con 140 votos y director 4 con 110 votos, y D vota por di-
rector 5 con 210 votos y director 4 con 90 votos. De esto resulta que
salen elegidos: director 1, 200 votos; director 2, 0 voto; director 3,
215 votos; director 4, 275 votos; director 5, 210 votos. Salen elegidos
los directores 1, 3, 4 y 5.
Con estos juegos se pueden crear fórmulas más complejas, en
especial cuando cada accionista trae su lista de directores a elegir y
hace alianzas con otros accionistas, que logran que a sus oponentes
al final les sobren votos en términos de perderlos. Así, por ejemplo,
si existen A con 95 acciones y B con 130 acciones de un total de 225
acciones, cada uno trae tres candidatos al directorio. Si el voto no
fuera acumulativo, cada uno podría asignar sus votos a un candida-
to de los tres. Pero si el voto es acumulativo, entonces la elección
de cada candidato es por el número total de votos. Luego, en el
ejemplo propuesto, A tiene 3 x 95 y B, 3 x 130. A puede darle 180
votos a un director y 105 a otro y elegirá uno de los tres directores,
447
RODOLFO BLANQUIER, Voto Acumulativo, pp. 1-2, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1995.
448
Este fue uno de los significativos aportes de la Ley Nº 18.046, pues bajo el
DFL Nº 251 de 1931, art. 97, todos los votos de un accionista debían darse a una
sola persona, lo que perjudica en extremo a los accionistas minoritarios.
361
pues B, que tiene 390 votos en total, puede acumular en 2 sólo 360
votos y no podrá por tanto elegir un tercer director. Si no fuera así,
y por cada director hubiere que votar según las mayorías, siempre
B elegiría los tres directores, porque en cada caso sus candidatos
tendrían más votos (130) que los de A (95). De este modo esta forma
de votación permite a las minorías acceder a los directorios, pues
sin esa fórmula siempre el 51% de las acciones, sea tenidas en forma
individual o producto de un pacto de actuación conjunta, elegirían a
todo el directorio.
Hay casos incluso con voto paritario que el sistema acumulativo
sirve para destrabar bloqueos. Si ambos accionistas tienen 100 votos
y son tres los cargos a directorio, si A le da 75 votos a uno y 75 a otro
y B, por mal cálculo, le da 76 votos a uno y 74 a su otro candidato,
resulta que A sacará dos de los tres directores. En los bloqueos es
corriente el balotaje mediante voto escrito y secreto y es allí donde
los buenos estrategas en elecciones demuestran muchas veces que
sí importa un análisis de control.449
449
El sistema de voto acumulativo es prácticamente universal. Lo reconocen casi
el 100% de los estados de la Unión –se denomina cumulative en oposición a straight
voting– y de hecho su invención se atribuye a la Constitución de 1869 del estado de
Illinois y de allí se habría convertido en el paradigma del sistema de elecciones en
dicho país, siendo en ese mismo estado donde se impuso como sistema electoral
también para la business corporation (ver BALQUIER, ob. cit., p. 2; HAMILTON, pp. 263
y ss., y FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, ob. cit., p. 137). En Gran Bretaña, el sistema
de voto acumulativo es reconocido, pero siempre que las decisiones se adopten por
el sistema de poll, en contraposición al sistema show of hands, en que simplemente
se levantan las manos a favor o en contra de un acuerdo de junta y en tal caso cada
accionista es un voto. El sistema de poll funciona con votos por escrito (papeleta)
y en él se admite el voto acumulativo y el principio de que cada acción da un voto.
Ver, MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 388, y JANET DINE, ob. cit., p. 163. En
Argentina, el voto acumulativo está expresamente reconocido en el art. 263 de la
Ley de Sociedades Nº 19.550, pero en términos muy peculiares. En efecto, en el
régimen trasandino para la elección de 2/3 de los directores opera el sistema de
simple pluralidad de sufragios o sistema ordinario, pero para el tercio restante se
sigue el sistema de voto acumulativo que para su ejercicio, al igual que ocurre en
muchos estados de la Unión, es menester el anuncio previo de los accionistas de
que harán uso de dicho sistema de voto acumulativo. Como señala Nissen, en este
sistema “cada accionista que vote acumulativamente tendrá un número de votos
igual al que resulte de multiplicar los que normalmente le hubieren correspondido
por el número de vacantes a elegir”, pero que tiene la limitación de que “podrá
distribuirlos o acumularlos en un número de candidatos que no exceda el tercio
de las vacantes a llenar”, pero no se admite que un mismo accionista vote en parte
acumulativamente y en parte en forma ordinaria o plural. Resultarán así elegidos
“los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si reúnen la mayoría
362
Recordemos que si los estatutos contemplan directores suplentes,

los candidatos van en duplas y sólo se vota por el titular, pues elegido
que sea este queda automáticamente designado como suplente su
compañero de lista.
1.4. DURACIÓN EN EL CARGO
Los directores duran en sus cargos lo que prescriban los estatutos.

Pero la ley obliga a que dicho plazo no exceda los tres años, y a falta
de norma expresa en los estatutos se presume que el directorio se
renueva totalmente año a año.
En nuestro país los directores, a diferencia de lo que ocurre en
otros países, pueden ser reelegidos indefinidamente.
Si por cualquier causa no se celebra la junta llamada a renovar
el directorio, “se entenderán prorrogadas las funciones de los que
hubieren cumplido su período hasta que se les nombre reempla-
zante, y el directorio estará obligado a convocar dentro del plazo
de 30 días una asamblea para hacer su nombramiento. Esta norma
es muy importante, en especial para las sociedades anónimas cerra-
das, en que es muy corriente que por muchos años no se celebren
juntas ordinarias y permanezcan en sus cargos como interinos los
mismos directores designados en la escritura de constitución o en
la primera junta ordinaria. Mientras no se produce la renovación,
los directores en ejercicio siguen siendo responsables del ejercicio
de sus funciones, salvo renuncia expresa de un director.
Si se produce una vacante, es el mismo directorio quien designa
al reemplazante, pero eso obliga a renovar todo el directorio en la
próxima junta ordinaria, aunque el plazo de vigencia de sus período
sea más extenso que el que expira en dicha próxima asamblea. Esta
regla del inciso final del art. 32 LSA tiene todo un sentido, pues lo
que pretende es que se renueve el directorio in toto para así darles la
absoluta de los votos presentes; y los candidatos votados acumulativamente que
obtengan mayor número de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordina-
rio, hasta completar la tercera parte de las vacantes”. Este sistema está consagrado
por la Ley Nº 22.903, que redactó un nuevo art. 263 de la Ley Nº 19.550 como un
sistema inderogable, al extremo que para Nissen es nulo un acuerdo de junta que
reduce el número de directores a uno o dos, de forma tal que impida el ejercicio
de este derecho pro-minorías, aunque admite que es legítimo un sistema de uno
o dos administradores fundado así desde el origen. Ver RICARDO NISSEN, Curso…,
pp. 461 a 465.
363
oportunidad a los minoritarios de proteger su sillón en el directorio,

el que probablemente perdieron al ser elegido un reemplazante por
la mayoría de votos del directorio ya dominado por las mayorías.
Esto puede no ocurrir si el vacante era un director puesto allí por
los accionistas mayoritarios, pero la ley no se abre a distinciones que
pueden ser muy odiosas.
1.5. DEL PRESIDENTE DEL DIRECTORIO.

ELECCIÓN Y ATRIBUCIONES
Dice el art. 39 del Reglamento que “en su primera reunión después de

la junta ordinaria de accionistas en que se haya efectuado su elección,
el directorio elegirá de su seno un presidente, que lo será también
de la sociedad”, y si hay empate, el cargo se decide a la suerte.
El presidente (chairman o president, y que muchas veces es también
el chief executive officer (CEO) en el Derecho norteamericano tiene una
función tanto de representación como ejecutiva muy significativa.450
En los países de derecho continental como el nuestro, el presidente
no tiene mucha importancia.
En Chile sus funciones son muy limitadas:
1.5.1. Tiene el voto decisorio (casting vote) en caso de empate en

el seno del directorio, pero siempre que los estatutos no digan otra
cosa y no lo hayan privado de dicha potestad (art. 47 LSA).
1.5.2. El presidente es uno de los autentificadores del acta de

juntas de accionistas si él estuvo en la asamblea (art. 72 LSA).
1.5.3. Normalmente será quien presida las reuniones de direc-

torio y las asambleas constitutivas de juntas de accionistas (art. 61
LSA y art. 72 del Reglamento).
450
Es importante hacer notar que en el Derecho de los Estados Unidos los
tres cargos principales del esquema tradicional en una corporación eran el de
presidente, que lo era del directorio y que tenía el cargo más relevante y nada
decorativo dentro de la sociedad. Lo seguía en importancia el treasurer o tesorero y
en conjunto con él el secretario. Algunas compañías contemplaban –y contemplan
hoy también, pero con diverso significado– el cargo de vice-president. Hoy las cosas
han cambiado un tanto. El ejecutivo principal de una corporación es hoy el chief
executive officer –CEO–, que muchas veces es el Chairman del directorio y presidente
364
1.5.4. Los títulos de acciones deben ser suscritos por el

gerente general de la sociedad y por su presidente (art. 19 del
Reglamento).
1.5.5. Es el presidente quien debe convocar a sesiones extraor-

dinarias de directorio, sea motu proprio o sea a instancias de uno o
más directores, pero en este caso es el presidente quien califica la
necesidad de la reunión solicitada por el o los otros directores, a
menos que la reunión se haya solicitado por la mayoría absoluta del
directorio (art. 38 del Reglamento).
1.5.6. El presidente es quien cuenta los votos y da cuenta de los

resultados de las votaciones en las juntas de accionistas (art. 74 del
Reglamento).
1.5.7. El presidente es uno de los receptores hábiles, junto con

el gerente general, de la renuncia de un director hecha por medio
de ministro de fe (art. 37 inc. 2º LSA).
1.5.8. El presidente es el llamado a certificar en el acta la pre-

sencia virtual de directores ausentes a la sesión, pero conectados
permanente y simultáneamente a ella por medios tecnológicos en
el caso del art. 47 inciso final LSA.
La gran limitación que tiene el presidente de una sociedad anó-

nima es que no puede ser gerente general de la misma por expresa
disposición legal (art. 49 LSA).
1.6. FACULTADES DEL DIRECTORIO
El directorio como órgano corporativo tiene dos tipos de facultades:

las facultades de administración y las facultades para convocar a la
junta de accionistas. Ambos tipos de atributos apuntan a asuntos
de la compañía, pero también el cargo de presidente del directorio lo ejerce el

chief operating officer (COO), que es el número dos de la compañía, antiguamente
el vice-president. El antiguo treasurer hoy se conoce con las siglas CFO, esto es, chief
financial officer. Por su parte la denominación Vice-President hoy se aplica a cargos
secundarios semejantes a los gerentes, pues al antiguo vice-president se lo conoce
normalmente como el COO.
365
distintos, aunque pueden estar relacionados, pues muchas veces

para el ejercicio de sus facultades de administración el directorio
debe convocar a la asamblea de accionistas. Veremos ambos grupos
de atribuciones por separado.
1.6.1. Facultades de administración
Las facultades de administración del directorio son generales. El

art. 40 LSA dispone que “el directorio de una sociedad anónima
la representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento
del objeto social, lo que no será necesario acreditar a terceros, está
investido de todas las facultades de administración y disposición
que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta de
accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno,
inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las
leyes exijan esta circunstancia”, y añade que “lo anterior no obsta a la
representación que compete al gerente”, conforme al art. 49 LSA.
En síntesis, de la norma transcrita parecen desprenderse cuatro
limitaciones a las facultades de administración del directorio.
En primer término, limita su órbita de actuación al objeto social,
pues todas esas amplias facultades están ordenadas al “cumplimiento
del objeto social”. Así, una sociedad inmobiliaria que se dedica a
explotar espectáculos públicos estaría actuando fuera de su esfera y el
directorio por ello no está facultado para representar a la sociedad.
Esto es más importante de lo que parece, porque la representación
del directorio no emana de un acto o contrato o de la junta de
accionistas, sino de la ley, y no se trata de mandatarios, sino de un
órgano que es parte estructural de la sociedad. Una actuación ultra
vires de la sociedad es simplemente una imposibilidad jurídica y nos
parece que estamos en el ámbito de actuaciones inexistentes o nulas.
Ahora, esta nulidad no es oponible por la sociedad, porque nadie
puede aprovecharse de su propio dolo o negligencia, pero puede
generar problemas a la hora de intentar invocar u oponer ese acto
ultra vires451 a un accionista. Ya hemos visto la evolución de la doc-
451
La expresión ultra vires viene del latín y significa literalmente más allá de
sus fuerzas o poderes (vis, vires), y con ello en el Derecho sajón se apunta a la
actividad desarrollada por una compañía o corporación más allá de su objeto. La
doctrina del ultra vires original era que si una sociedad actuaba fuera de su objeto
social, los actos y contratos otorgados en dicha extralimitación eran nulos. Esta
366
trina del ultra vires en el Derecho sajón, pero a diferencia de lo que

ocurre en Gran Bretaña y los Estados Unidos, en Chile la tendencia
no es hacia la indiferencia en la fijación del objeto social, sino que
a una mayor precisión en la fijación del mismo, pues sabemos que
no es por nada que el art. 4 Nº 3 LSA exige que se precisen en los
estatutos los objetos “específicos” de la sociedad. Nuestra doctrina
y jurisprudencia han desarrollado toda una doctrina relativa a los
actos de una sociedad allende sus límites estatutarios que vale la
pena revivir aquí. Nuestra Corte Suprema ha resuelto que el acto
del socio administrador que excede su facultades legales no es nulo,
sino inoponible a la sociedad.452 Pero nosotros somos de la opinión
de que dichos actos o contratos son nulos de nulidad absoluta, como
lo explicamos al tratar del objeto de la sociedad.
doctrina iba asociada a otra denominada doctrine of constructive notice, esto es, que
se presumía conocido por los terceros el contenido del memorandum of association
de la compañía (estatutos). En Gran Bretaña esta teoría fue parcialmente derogada
por la Company Act de 1985, pues conforme a dicha normativa los actos una vez
ejecutados no podían ser anulados; sólo era posible obtener que no se ejecutara
un acto que se extralimitara al giro social y sólo si el cumplimiento del mismo
no era sino la consumación de una negociación ya suscrita. Además, para que la
administración pueda celebrar actos que excedieran el objeto social, se requiere
de un acuerdo especial de la junta de accionistas (ver JANET DINE, ob. cit., pp. 46 y
ss.). En los Estados Unidos, que también partió de una aplicación muy estricta de
la teoría, pero que las cortes fueron poco a poco atemperando en términos de no
hacerla aplicable si el acto ya estaba ejecutado y tampoco cuando se podía levantar
la teoría, de los actos propios o estoppel, esta teoría también sigue vigente, pero a raíz
de que se permite fijar como objeto de los estatutos to engage in any lawful business,
es difícil que en la práctica se produzca un caso. Pero además la Model Business
Corporation Act de 1984, siguiendo de cerca a la Model Act de 1950, fijó como
regla modelo para la ley corporativa de los estados que “la validez de los actos de la
corporación no podrá ser impugnada sobre la base de que dicha corporación no
tiene o no tenía poder para celebrarlos u otorgarlos”. Hoy esa teoría sólo se emplea
para que se pueda demandar a la administración de la sociedad por excederse en
sus poderes; para que el Attorney General determine la disolución de una corporación
que se excede ilegalmente de su giro y otras. Con todo, la doctrina del ultra vires
de algún modo muy limitado sigue viva en Gran Bretaña, Estados Unidos, Irlanda,
Canadá, Nueva Zelanda y Australia. Ver HAMILTON, ob. cit., pp. 95 y ss. GRAINNE
CALLANAN, ob. cit., p. 62.
452
C. Suprema, 1º de agosto de 1951, R., t. 48, sec. 1ª, p. 371. En el mismo
sentido, pueden citarse los fallos de la Corte de Concepción del 14 de abril de
1910, Gaceta 1910, t. I, Nº 148, p. 278. Corte Suprema, 1º de junio de 1918, R.
t. 16, sec. 1ª, p. 21. Corte Suprema, 23 de noviembre de 1904, Gaceta 1904, t. II,
Nº 1934, p. 1189.
367
El segundo límite a las atribuciones absolutas del directorio es

la ley, pero sólo en el sentido de que existen asuntos propios de la
administración de una sociedad que no son resorte del directorio,
sino, según la ley, de la junta de accionistas. Así, la distribución de
utilidades del ejercicio anterior, la fijación de la remuneración de
los miembros del directorio, la designación misma del directorio, la
designación de los controladores o fiscalizadores de la administración
(inspectores de cuentas o auditores externos), la emisión de bonos
o debentures convertibles en acciones; el otorgamiento de cauciones
para garantizar obligaciones de terceros no filiales; la enajenación
de parte sustancial del activo, etc., son facultades que la Ley de
Sociedades Anónimas no deja al arbitrio del directorio, sino de la
junta general ordinaria o extraordinaria de accionistas. En general,
todas esas decisiones no dicen relación con la representación de la
sociedad a que se refiere el art. 40 LSA, pero sí con la administración
de la sociedad.
Un tercer ámbito de límites proviene de la autorización implí-
cita de la disposición transcrita para que los estatutos trasplanten
facultades de administración y disposición que naturalmente son del
directorio a la junta de accionistas. Este es un tema muy delicado,
porque desde luego existe un permiso legal para cercenar los poderes
de administración y disposición del directorio en los estatutos de
la sociedad, pero, por otro lado, esas transferencias de potestades
no pueden desnaturalizar el ser mismo del directorio, porque eso
podría provocar que lo que existe bajo el nombre de sociedad anó-
nima no sea tal y por no serlo estemos ante una sociedad de hecho
cuya personalidad jurídica y limitación de responsabilidad no sea
invocable por no corresponder esta a ninguno de los tipos sociales
que taxativamente acepta la ley. Por ello es necesario rescatar ciertos
lineamientos que fijen los límites que tienen los estatutos para restar
poderes de administración y disposición al directorio.
Desde luego, no podemos olvidar que es de la esencia misma
de la noción de sociedad anónima que esta sea administrada por
un directorio, ya que la ley reconoce este elemento como uno del
concepto mismo de sociedad anónima que desarrollan el art. 1º LSA
y el art. 2061 del Código Civil. En segundo término, el art. 31 LSA
sin apelación nos dice que “la administración de la sociedad anóni-
ma la ejerce un directorio elegido por la junta de accionistas”, sin
dejar espacio alguno a dudas en orden a que la junta no puede ser
el órgano administrador de la sociedad.
368
Entonces nos parece que es de la esencia de una sociedad anó-

nima el que sea administrada por un directorio, y eso no puede ser
modificado por los estatutos, pues entonces el acto constitutivo de
la sociedad degeneraría en otro. Esto quiere decir que las facultades
de administración, aparte de las atribuidas directamente por la ley
a la junta de accionistas, que el estatuto puede sustraer del ámbito
del la esfera de actuación del directorio, son limitadas y a nuestro
juicio de derecho estricto.
Como la administración dice en general relación con la ejecución
de actos ordinarios del giro, a nosotros nos parece que los estatutos
no pueden cercenar bajo ninguna circunstancia las facultades del
directorio para explotar el giro. El Diccionario de la Real Academia
Española nos dice que administrar es “dirigir una institución” y que
es también “ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda
o los bienes”.453 Dogmáticamente la noción de administrar está de-
finida en el Código Civil a propósito del contrato de mandato y en
las reglas sobre administración de las sociedades. El art. 2132 del
Código Civil al hablar de “actos de administración” deja en claro qué
se entiende por un mandato general de administración y siempre
lo circunscribe al “giro administrativo ordinario”. El art. 2077 del
Código Civil, en lo atingente a las facultades del administrador de
una sociedad colectiva, entiende que por ley el socio administrador
puede administrar y disponer siempre que dichas administraciones
y disposiciones queden “comprendidas en el giro ordinario de ella”,
norma que de algún modo reproduce el art. 387 del Código de
Comercio en lo pertinente a la sociedad colectiva mercantil. Estas
normas conforman lo que podríamos denominar el espíritu general
de nuestra legislación en orden a qué se entiende por administrar.
De forma que nunca un estatuto puede limitar esta facultad, que es
de la esencia del directorio.
Por otro lado, como el art. 40 LSA citado habla de las facultades
de administración y disposición, la única lectura coherente de esa
expresión en conjunto con el art. 1º y el art. 31 de la misma LSA, es
que lo que puede limitar el estatuto más allá de las limitaciones legales
del directorio son sus facultades de disposición. Pero esa facultad
de disposición sólo puede ser limitada a los actos y contratos fuera
del giro ordinario de la sociedad. Así, una compañía que compra
y vende mercancías no puede privar al directorio de la facultad de
453
Diccionario de la Lengua Española, 21ª edición, p. 31.
369
disponer de ellas, porque esa es una facultad de administración.

En general, las restricciones tendrán que ver con las facultades de
disposición del activo fijo u otros activos distintos del circulante que
sean de la sociedad.
Tampoco nos parece que pueda privarse al directorio de la facultad
de designar libremente al gerente general de la compañía, más allá
de lo que pueda haberse previsto en los estatutos o en un pacto de
accionistas. Desde luego, porque la designación de los ejecutivos de
la compañía, muy especialmente el gerente general, es un elemento
fundamental de la administración, pero además porque el art. 49
LSA confiere dicha potestad directamente al directorio.
1.6.2. Facultad de convocar a juntas de accionistas
La convocación a juntas de accionistas es otra de las facultades funda-

mentales del directorio. No obstante que los accionistas son los “dueños”
de la sociedad, ellos no pueden autoconvocarse, pues la ley requiere
que la junta sea convocada por el directorio. El art. 58 LSA nos dice
que “las juntas serán convocadas por el directorio de la sociedad”, el
que es libre de convocarla todas las veces que quiera. Sin embargo, la
ley fija hipótesis en que el directorio está obligado a citar a junta:
a) Para la celebración de la junta anual ordinaria.
b) Cuando lo soliciten accionistas que representen al menos un
10% de las acciones con derecho a voto. En el caso de las sociedades
anónimas, cerradas cuando el directorio no atiende al requerimiento
de estos accionistas, accionistas que representen el 10% o más de las
acciones con derecho a voto, pueden convocar ellos mismos a la junta
ordinaria o extraordinaria, mediante la publicación de un aviso en
un diario de circulación nacional, que debe expresar fecha, hora y
objetos de la convocatoria. Veremos más adelante que nada impide
que las juntas ordinarias o extraordinarias se celebren en cualquier
lugar distinto del domicilio social. Empero, nos parece una grave
omisión no indicar en la convocatoria el lugar de realización de la
junta, aunque la ley nada diga sobre este particular, aunque sí lo hace
el art. 62 del Reglamento al hablar del aviso de convocatoria. En todo
caso, si no se indica el lugar de celebración, la junta será nula.
c) Cuando lo determine la SVS, respecto de sociedades abiertas
o las especiales sometidas a su control. Hay que recordar que la SVS
tiene la facultad de convocarlas sin pasar por el directorio, pero ello
370
no obsta a que le imponga la carga al directorio y este está enton-

ces obligado a convocar. Un caso típico en que la SVS puede forzar
la convocatoria o convocar ella misma es cuando aplica sanciones
administrativas, esto es, censura o multa a los directores y gerentes
de la sociedad anónima (art. 27 DL Nº 3.538).
d) El directorio tiene también la obligación de citar a junta de
accionistas cuando la sociedad ha cesado en el pago de una o más
de sus obligaciones o cuando ha sido declarada en quiebra por
resolución ejecutoriada.454 Esta regla hoy no tiene una explicación
satisfactoria, pues parece una carga perfectamente inútil, máxime si
se convoca la junta una vez que la sentencia declarativa de quiebra se
encuentre ejecutoriada, lo que puede ser años después de la decla-
ración de quiebra y de estar el síndico administrando y liquidando
los activos de la sociedad.
e) La ley agrega que el directorio debe convocar a junta “siempre
que a su juicio los intereses de la sociedad lo justifiquen” (art. 58
Nº 2 LSA). Pero esta regla no pasa de ser una norma programática,
pues queda a criterio del directorio determinar cuándo dichos in-
tereses lo justifican. Pero hay casos en que el asunto no es opinable:
cuando el directorio quiere otorgar garantías de la sociedad en favor
de terceros no filiales o cuando quiere enajenar más de la mitad
del activo requiere de dicha junta. Adicionalmente, cuando entra
en una negociación compleja que puede requerir de acuerdos que
por ley o estatutos deben ser aprobados por la junta, nos parece que
para no comprometer la responsabilidad frente a los terceros que
negocian con la sociedad, se debe citar a una junta para obtener
preaprobaciones de la misma.
f) También está el directorio obligado a convocar a una junta
cuando no se produce la renovación del directorio por no haberse
llevado a efecto la junta llamada a renovarlo, conforme al art. 34 LSA,
caso en el cual debe convocarla dentro del plazo de 30 días desde
que se cumpla el plazo de vigencia de su nombramiento.
En las hipótesis b) y c) la ley ordena que la junta se lleve a efecto
dentro de 30 días corridos contados desde la solicitud y en el caso
de la letra d) dentro de 30 días contados desde que cesó en el pago
de una obligación o desde que quedó ejecutoriada la resolución
que declara la quiebra.
454
Si la sociedad es abierta, además de convocarse a junta, el gerente general
debe informar a la SVS y no sólo en caso de declaración de quiebra, sino también
una vez que sea notificado de una solicitud de quiebra.
371
Coincidimos con Puelma Accorsi en el sentido de que los esta-

tutos pueden contemplar otras hipótesis de convocatoria obligato-
ria, pero no así su tesis de que ellos puedan rebajar el mínimo de
acciones que se requieren para forzar al directorio a convocar, pues
esta norma nos parece de orden público diseñada para evitar que
se provoquen convocatorias a cada momento y por el capricho de
cualquier accionista, aunque su interés en la sociedad sea mínimo.
Creemos también con él que las causales legales son inderogables
por los estatutos, porque constituyen un mandato legal y no una
norma susceptible de variación convencional, más allá de las consi-
deraciones de orden público de que habla este autor.455
¿Qué ocurre si el directorio no convoca a asamblea?
En el caso de las sociedades sujetas a control de la Superinten-
dencia, esta tiene dos resortes muy eficaces: puede multar a los di-
rectores (art. 27 del DL Nº 3.538 que crea la SVS) y además convocar
directamente a junta de accionistas, ordinaria o extraordinaria.
En las sociedades anónimas cerradas las alternativas son dos:
pueden reunirse los accionistas sin convocatoria echando mano
a la facultad que les concede el art. 60 LSA. Si eso no es posible,
recordemos que merced a la Ley Nº 20.382, el 10% de las acciones
con derecho a voto puede convocar a una junta, sea ordinaria o ex-
traordinaria, si el directorio no accede a su petición conforme se ha
expuesto en la letra b) precedente. Ahora para aquellos accionistas
que no reúnen ese 10% no parece existir una salida posible que les
permita forzar una junta de accionistas.
Discutible nos parece que pueda demandarse al directorio
judicialmente para que por resolución judicial se le obligue a con-
vocar, porque el directorio no es una persona jurídica distinta de la
sociedad, sino un mero órgano y, por lo tanto, la demanda debiera
dirigirse a la sociedad. Además, por de pronto no compartimos la
opinión de Puelma Accorsi en el sentido de que si el directorio no
convoca simplemente por razones o impedimentos prácticos y no
por oposición (no están todos sus miembros, la mayoría vota en
contra, etc.), se debe ocurrir ante la jurisdicción no contenciosa,
simplemente porque para ello es menester una norma especial que
faculte a los tribunales a intervenir, ya que a diferencia de la juris-
dicción contenciosa que tiene ese principio del art. 10 del Código
Orgánico de Tribunales, en materia de jurisdicción voluntaria sólo
455
Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 664.
372
puede actuar la justicia bajo autorización legal expresa, como tex-

tualmente lo dice el art. 2 del COT y dicha facultad legal no existe
en ningún texto.456 Pero además un conflicto sobre la convocatoria
o de del órgano asambleario nada tiene de no contencioso, pues
precisamente es una controversia.
1.7. DELEGACIÓN DE FACULTADES
1.7.1. Principios generales
El art. 39 LSA nos decía que “las funciones de director de una socie-
dad anónima no son delegables y se ejercen colectivamente, en sala
legalmente constituida” y el art. 40 LSA nos previene que “el directorio
podrá delegar parte de sus facultades en los ejecutivos principales,
gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o
en una comisión de directores y, para objetos especialmente deter-
minados, en otras personas”.457
Quieren estas reglas decir que el director no puede designar
un mandatario para que lo remplace u obre a su nombre en las
sesiones de directorio. El cargo es personalísimo y sólo es admisible
el reemplazo de un director por su suplente. De forma que no es
admisible que una persona con poder general o especial de un di-
rector pretenda participar en tal calidad en la sociedad en general
y en el directorio en particular.
Sin embargo, la norma del inciso 2º del art. 40 LSA no se refiere
a la función de director, sino que a las funciones del directorio. Esta
disposición quiere dejar en claro que el directorio no puede dele-
gar sus facultades en una persona o grupo de personas, aunque su
redacción está concebida más como una norma permisiva que una
prohibitiva, como debió ser. La calidad de directorio y la función
general de administrar no es delegable. El directorio es siempre el
órgano supremo de administración de una sociedad anónima y como
la junta de accionistas no puede privar al directorio de sus facultades
generales de administración, tampoco el directorio puede renunciar
a ellas o delegarlas en su totalidad.
456
PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 665.
457
Para la correcta inteligencia de esta disposición es sano saber que ella viene
del DFL Nº 251 y reproduce en términos idénticos la norma del art. 102 inciso 2º
de dicho cuerpo legal.
373
Pero como el directorio es un órgano y no una persona física

o jurídica, él debe obrar por medio de mandatarios que cumplan
funciones de gestión o representación. El primer mandatario que
deberá designar será naturalmente el gerente general, que es de
designación obligatoria (art. 49 LSA), pero la ley admite otras dele-
gaciones parciales en personas que operan dentro de la sociedad
(directores, comisión de directores, gerentes, principales ejecutivos,
subgerentes o abogados de la sociedad dice la ley) y delegaciones
específicas para personas externas a la sociedad, de forma que no es
admisible que una sociedad anónima efectúe delegaciones parciales
pero no específicas en personas ajenas a la sociedad.
No aclara la ley qué significa “abogado” de la sociedad. Nosotros
creemos que se refiere al abogado interno –empleado– o externo
que asesora en forma permanente a la sociedad, sea bajo remune-
ración fija o variable, porque en el sentido natural de las palabras
en Chile entendemos por “abogado” de la sociedad no sólo al que
trabaja para ella con arreglo a un contrato individual de trabajo,
sino a todo aquel que le presta asesoría permanente.458
Puelma Accorsi sostiene que la limitación de delegación de fa-
cultades a que se refiere al inciso 2º del art. 40 LSA se refiere sólo al
otorgamiento de mandatos y no de poderes,459 de forma que para el
otorgamiento de poderes generales o especiales no rige la restricción.
Nosotros adherimos a dicha tesis, porque en la práctica nada impide
al directorio otorgar la plenitud de atribuciones de administración
y disposición al gerente general sin más límites que los que tenga
el propio directorio. Se suma a lo anterior la circunstancia de que
la expresión delegar es jurídica y está descrita en el Código Civil
como una sustitución en el mandato (art. 2135 del Código Civil).460
Así en la práctica se obra en muchas sociedades anónimas cerradas.
Nosotros creemos que la limitación de la delegabilidad de las facul-
tades del directorio a que se refiere el art. 40 inciso 2º LSA es antes
458
En los Estados Unidos los abogados que pertenecen a la firma legal que presta
asesoría permanente a la sociedad y que integran su directorio son considerados
inside members del directorio y no outside or independent members. En Chile, luego de la
Ley Nº 20.382, los abogados de la firma asesora externa que integran el directorio
tampoco son directores independientes para los efectos del art. 50 bis LSA.
459
PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 601.
460
Claro, la delegación es un instituto jurídico regulado en el Código Civil.
Pero es cierto que el mismo Código a veces habla de delegado no como mandatario,
sino como sucesor o representante (v. gr., arts. 1631 y 1636 del Código Civil en el
caso de novación por cambio de deudor).
374
que una limitación a delegar, una prohibición para el directorio de

renunciar a su función delegándola en un tercero.461
En el contexto antedicho, cuando hablamos de delegación nos
referimos al mandato y a un mandato sobre asuntos propios del
directorio, de forma que dicho mandato puede o no contemplar la
celebración de actos jurídicos, pues el mandato no siempre importa
celebración de actos y contratos. No hay que olvidar que la norma
del art. 40 inciso 2º de la Ley Nº 18.046 está tomada del art. 102
inciso 2º del DFL Nº 251 primitivo, que regulaba las sociedades
anónimas y que fue en eso derogado por la Ley Nº 18.046 y esto es
relevante, pues el anterior régimen conceptuaba a los directores
como mandatarios y al directorio como mandatario, y entonces se
explica mejor la prohibición de delegación general como renuncia
a sus funciones antes que a limitaciones a su capacidad de otorgar
mandatos generales. Por eso creemos que la norma de marras tiene
una mala redacción, pues se injerta en una concepción del directorio
distinta a la que tenía la ley que le dio vida.
Es interesante hacer notar que en muchos países este tema se
aborda de la forma descrita, esto es, se restringe la posibilidad del
directorio de delegar en términos tales que el directorio deje de
ser tal y pierda sus atribuciones. En los Estados Unidos el case law
apunta a invalidar delegaciones que importen que el directorio
pierda su función de administrador y controlador de la gestión de
los ejecutivos de la compañía. Doctrinas parecidas encontramos en
Francia, España y Argentina.
461
Respecto de igual restricción, en Argentina llegan a la misma conclusión
del texto Richard y Muiño en el Derecho argentino. Ver RICHARD y MUIÑO, ob. cit.,
p. 534. Halperin y Otaegui son más enfáticos al señalar que “…es improcedente la
delegación de la administración que incumbe al directorio…” y que “…la prácti-
ca utilizada en ciertas actividades, de delegar la administración en otra persona,
jurídica o no, es ilícita, aunque se disfrace con directorios comunes y gerencias
generales comunes o separadas”. Ahora como la Ley Nº 22.903 introdujo la ins-
titución del director delegado para asuntos especiales siempre que lo prevengan
los estatutos, el reglamento interno o lo acuerde la asamblea de accionistas, se
ha prestado a dudas hasta qué punto esto exonera al directorio. Otaegui sostiene
que sólo lo exime en lo que a la delegación específica se refiere y que aun en tal
ámbito eso no implica que los demás directores “puedan desinteresarse total-
mente de la gestión del director delegado”. Sociedades Anónimas, pp. 510-512. En
el Derecho español Garrigues hace una clara distinción entre apoderamiento y
delegación, al decir que “los delegados son representantes legales de la sociedad
y poseen el carácter de órganos que sustituyen al propio consejo”. Ver BROSETA
PONT, ob. cit., p. 295.
375
1.7.2. El comité ejecutivo
Prácticamente en todos los países se reconoce que dentro del direc-

torio de una compañía existen dos tipos de directores: por un lado,
quienes aportan su experiencia y capacidad en las sesiones respec-
tivas y que muchas veces, en especial en las grandes compañías, son
directores “profesionales”, esto es, viven de integrar múltiples direc-
torios, y, por el otro lado, quienes están en el día a día de la gestión
social. Dependiendo del tamaño de la compañía, muchas veces el
directorio designa un comité ejecutivo o un director ejecutivo para
que obre como directorio en dicho día a día.462
En estos casos sí estamos ante delegación de facultades, pero
en la práctica dicha delegación es más de facto que legal, pues
normalmente dicho comité ejecutivo o director ejecutivo obra de
hecho como tal y en todo aquello que formalmente se requiere de
la actuación del directorio, se apela a este para formalizar lo hecho
por el comité o el delegado. Otras veces, se otorga un poder general
a dos, tres o más directores para que representen con plenos poderes
a la sociedad, concurriendo ellos tres o dos de tres a la firma de los
documentos pertinentes, pero en tal caso más que como directores
obran como apoderados de la compañía. Pero la ley admite que el
directorio delegue parcialmente facultades como tal en personas
462
En España reconocen legalmente esta facultad de constituir entre los
miembros del directorio o consejo de administración comités ejecutivos o directores
ejecutivos (art. 141-1 LSA de 1989). Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 295; Argentina lo
admite siempre que se limite a la gestión de los negocios ordinarios de la sociedad
(art. 295 Ley Nº 19.550). Ver RICHARD y MUIÑO, ob. cit., p. 535. Muchos estados
de la Unión también aceptan estos executive committee y están contemplados en la
Model Business Corporation Act de 1984 como legítimos, pero sujetos que no pueden
atribuirse facultades para cerrar actos significativos e irreversibles, esto es, revocables
o modificables por el directorio propiamente tal. En los Estados Unidos existen
además de los comités ejecutivos, otros múltiples comités asistentes del directorio
formados también por miembros del mismo: los auditor or account committee, los com-
pensation committee, los nominating committee (para escoger miembros del directorio
o altos ejecutivos de la compañía), los ratification of conflict of interest committee (actos
en que uno de los directores puede tener interés), los environmental compliance com-
mittee, etc.; normalmente todos ellos compuestos por independent or outside directors.
Pero más allá de estos comités en las grandes corporaciones los directorios cada
vez cumplen menos una función administrativa y más una función de monitoreo
y control de la administración que está en manos de los altos ejecutivos (senior
executives)de la compañía, siendo el nexo el CEO, que administra y al mismo tiempo
es normalmente miembro del directorio. Esto es lo que se denomina el monitoring
model, en oposición al managing model. Ver EISENBERG, ob. cit., p. 199.
376
individuales o en una “comisión de directores”, y por lo tanto los

comités ejecutivos son admitidos como órganos representativos del
directorio, siempre y cuando tengan sus facultades acotadas y que
sean más restringidas que las del directorio. Nos parece además
que esta delegación nunca puede ser en perjuicio de las faculta-
des del directorio, esto es, el directorio no queda por ella privado
de ninguna de sus atribuciones y, desde luego, de ninguna de sus
obligaciones.
1.8. R ENOVACIÓN Y REVOCACIÓN DEL DIRECTORIO
1.8.1. Renovación y revocación por la junta de accionistas
Una de las reglas fundamentales en materia de revocación del direc-

torio está prevista en el art. 38 LSA, que nos advierte que “el directo-
rio sólo podrá ser revocado en su totalidad por la junta ordinaria o
extraordinaria de accionistas, no procediendo en consecuencia la
revocación individual o colectiva de uno o más de sus miembros”.
Esta norma tiene como complemento la del art. 31 LSA, que obliga
a renovar el directorio también en forma total.
Así revocación y renovación son institutos muy conectados.
Esta norma tiene una finalidad muy clara: proteger a los ac-
cionistas minoritarios, y es uno de los avances de la Ley Nº 18.046,
pues el régimen anterior permitía las revocaciones y renovaciones
parciales del directorio.463 Con esta fórmula y el mecanismo del
voto acumulativo se abre a los accionistas minoritarios la oportu-
nidad de colocar a uno de sus candidatos en la mesa del directo-
rio, muy especialmente en sociedades anónimas abiertas con un
controlador claro.
Pero además esta norma impide que las mayorías revoquen a los
directores designados por las minorías. El directorio siempre habrá
de revocarse y renovarse en su totalidad.
En los países que se permite la renovación parcial del directorio
–en el Derecho sajón se los denomina classified board of directors o
463
El art. 15 del Reglamento del DFL Nº 251 establecía que “a falta de disposi-
ción expresa en los estatutos, se entenderá que el directorio se renovará totalmente
cada año”, lo que deja en evidencia la posibilidad de renovarlo y, por lo mismo, de
revocarlo parcialmente. La única limitación en el régimen antiguo era que no se
permitía la renovación parcial de sólo un director.
377
staggered directors– se favorece a los accionistas mayoritarios, pues si

estamos ante, por ejemplo, un directorio de 7 miembros en que se
renuevan 3 al año y 4 a los dos años, es posible que los minoritarios
no logren elegir un solo director, pues sus votos los distribuirán en-
tre menos directores. En cambio si la renovación es total, es posible
que el mayoritario no tenga los votos para imponerse en todos los
candidatos.
La revocación del directorio se produce por el solo ministerio
de la ley toda vez que el balance anual objeto de la junta general
ordinaria de accionistas sea rechazado por segunda vez por dicha
junta. En tal caso, de pleno derecho queda revocado el directorio
y la misma junta debe designar uno nuevo y con la agravante que
los directores que aprobaron el balance rechazado no pueden ser
reelectos para el período siguiente (art. 77 LSA).
También debe revocarse todo el directorio si cesa en sus fun-
ciones uno de sus miembros y no tiene un director suplente, pues
si bien el directorio está facultado para designar un reemplazante,
debe renovarse totalmente ese directorio en la próxima junta ordi-
naria de accionistas (art. 32 LSA). Esta norma tiene conexión con las
causales legales de inhabilidad, porque por ejemplo cesan ipso iure
en sus cargos los directores de una sociedad anónima que asuman
en entidades fiscalizadoras o controladoras de dicha sociedad y en
general cesa “automáticamente” en el cargo el director que adquiere
esa calidad o incurriere en una causal de inhabilidad (arts. 35 inciso
final y 37 LSA). También cesan automáticamente los directores que
notifican mediante ministro de fe su renuncia, sea que se notifique
al presidente del directorio o al gerente de la compañía (inciso 2º
art. 37 LSA).
Debe asimismo renovarse el directorio cuando ha cumplido su
período. Y si la junta por cualquier causa no se celebra, el mismo
directorio debe convocar a una dentro del plazo de 30 días de ex-
pirado dicho período.
El directorio debe asimismo renovarse totalmente cuando es
revocado por la junta de accionistas. Esta facultad de la junta para
revocar y designar directorios es irrestricta, independientemente de
lo que digan los estatutos o lo que hayan estipulado los accionistas
en su pacto de accionistas. La revocación, nos advierte el art. 38 LSA,
puede ser en una junta ordinaria y en una extraordinaria. Dicha atri-
bución no puede restringirse en ningún sentido, ya sea por estatutos,
por pacto de accionistas o estableciendo sanciones para el evento de
378
revocación, porque es de la esencia de la sociedad anónima que los

directores sean revocables, pues la definición misma de este instituto
contenida en el art. 1º LSA exige la revocabilidad de los directores.
Alterar dicha revocabilidad esencial podría alterar la esencia misma
del instituto, por el que ya no sería una sociedad anónima, por ser
nula o por degenerar, si es posible, en otro contrato distinto.464 Esta
revocabilidad se la denomina en el derecho latino como ad nutum,
que literalmente significa a un mero movimiento de cabeza, para
reflejar así la precariedad del cargo.
El sano modelo chileno, contrariamente a lo que uno podría
pensar, es bastante original. En Estados Unidos y en Gran Bretaña se
permiten las renovaciones parciales de directorio.465 En ambos países
también se admite la remoción de un director en particular, con o
sin expresión de causa.466 Lo mismo ocurre en el Derecho francés,
donde la Ley de 1966 admite la revocación colectiva o individual con
o sin expresión de causa, de los directores (administrateurs) tanto en
asamblea ordinaria como extraordinaria.467
Un tema corriente en el derecho comparado es el derecho a
indemnización del director removido. En Francia la doctrina sos-
tiene la improcedencia de la indemnización por remoción, salvo
464
La revocabilidad es un elemento esencial del “ser director” también en Es-
tados Unidos, Argentina, Francia e Inglaterra. Pero en Inglaterra se han planteado
problemas relativos a la indemnización por daños, o cláusulas compensatorias y por
existir una relación laboral entre la sociedad y el director removido. Ver DOOLEY,
ob. cit., p. 171; RICHARD y MUIÑO, ob. cit., p. 529; NISSEN, Curso…, p. 476; MÉRLE,
ob. cit., p. 311; DIGNAM y LOWRY, ob. cit., pp. 281 y ss.
465
Ver A. DIGNAM y J. LOWRY, ob. cit., p. 268, y HAMILTON, ob. cit., p. 270.
466
En Gran Bretaña el art. 168 de la Company Act expresamente admite la posi-
bilidad de remover a un director por un acuerdo ordinario de accionistas, aunque
se ha estimado válida la emisión de acciones con voto múltiple para este solo efecto
a fin de bloquear acuerdos de accionistas que intenten remover a un director. Ver
A. DIGNAM y J. LOWRY, ob. cit., pp. 281-282. En el sistema norteamericano la re-
moción individual de un director bajo el sistema tradicional de la common law era
admitida siempre que fuera for cause y bajo el procedimiento denominado amotion,
en que los accionistas obraban como un verdadero jurado. Pero las legislaciones
modernas, en particular la de Delaware, y en la Model Business Corporation Act de
1984, se admite la remoción del director sin expresión de causa, aunque en algunos
estados la remoción sin expresión de causa sólo es admisible si figura en los articles
of incorporation. En Estados Unidos corrientemente el directorio no puede remover
a un director, salvo en algunos estados y siempre que los estatutos lo prevengan.
También es posible la remoción judicial de un director, pero existe mucho debate
en orden a la facultad para hacerlo. Ver EISENBERG, ob. cit., p. 165.
467
Ver MÉRLE, ob. cit., p. 312.
379
el daño moral por remociones vejatorias. En Inglaterra se admiten

pactos compensatorios entre el director y la sociedad al momento
de asumir, pero hoy están muy restringidos en las listed companies,
esto es, las que cotizan en bolsa. Lo mismo ocurre en los Estados
Unidos. En Chile, desde luego, no se puede hablar de un contrato
individual de trabajo subordinado a las leyes laborales en la relación
del director con la sociedad, pues por definición no existe subor-
dinación ni dependencia del director con la sociedad. Es posible
que un director tenga además funciones ejecutivas permanentes
al interior de la sociedad, pero dicha relación laboral no cesa por
la remoción o revocación del director, de forma que la revocación
no es causal de término de dicho contrato de trabajo y tampoco
es justa causa de término del contrato de trabajo la remoción del
director, pues en cuanto tal él no es “trabajador”, aunque la causa
de remoción obedezca a su mala conducta, negligente o dolosa, en
tanto director.
Otra cosa muy distinta es la revocabilidad esencial del directorio.
Dicha revocabilidad es de orden público. No puede estipularse ni en
los estatutos ni en pactos parasociales la irrevocabilidad del directorio
en general o de alguno de sus miembros en particular, pues es de
la esencia del directorio como expresamente lo establece el art. 1
LSA. Así, una cláusula que prevenga la irrevocabilidad es nula. Pero
también son nulas las irrevocabilidades ocultas como las cláusulas
penales por revocación; la estipulación de indemnizaciones laborales
leoninas para el evento de revocación, exigencia de quórums extraor-
dinarios para acordar su revocación por la junta de accionistas, etc.
Cualquier estipulación o acuerdo que persiga derogar por la letra
la revocabilidad del directorio esencial en la estructura y ser de una
sociedad anónima es, desde luego, nula.
1.8.2. Remoción o revocación por otras causas
En otros países está permitido remover468 directores por vía judicial

o por decisión del directorio. En Chile las causales de inhabilidad
468
Se habla de remoción antes que de revocación, pese al parentesco de los
términos, porque a diferencia de la revocación, la remoción es la cesación en
el cargo por un hecho o acto distinto que la destitución por el mismo órgano o
persona que lo designó. Sólo la junta de accionistas revoca; en los demás casos es
propio hablar de remoción.
380
operan de pleno derecho, como lo dispone el art. 37 LSA, y no hace

falta una declaración judicial, de forma que no es concebible una
remoción judicial de un director.
Tampoco es admisible que el directorio remueva a uno de sus
miembros, ni aun por causa justificada, pues no está dentro de su
ámbito de facultades. Admitir la remoción por el directorio impor-
taría además una contradicción con el principio de respeto de las
minorías que implícitamente recorre toda nuestra Ley de Sociedades
Anónimas.
La única opción que tienen los accionistas frente a un desempeño
negligente o doloso de un director es revocar todo el directorio y
designar uno nuevo. La otra alternativa es ejercer las acciones de
responsabilidad civil y penal, que nada impide se ejerciten estando
el director en ejercicio. En Chile no se acepta, como ocurre en
Argentina, la remoción judicial de un director a petición de uno
o varios accionistas. En Argentina la acción de remoción no exige
perjuicio, pues basta que se acredite que el director ha realizado
alguno de los actos prohibidos por la ley que impliquen violación
del deber de lealtad y diligencia que consagra el art. 59 de la Ley
Nº 19.550 (v. gr., la no confección de los balances; el cese de la acti-
vidad de la sociedad, la antedatación de actas, la no convocatoria a
junta, la omisión o violación de los deberes de información, etc.)469
y su remoción como director importa de derecho su cesación en el
cargo de gerente general si además cumple esta función.
1.9. INHABILIDADES PARA SER DIRECTOR
En muchas normas separadas y en leyes dispersas se encuentran

numerosas inhabilidades absolutas o relativas para ser director de
sociedades anónimas, lo que se ha ido incrementando con la cre-
ciente complejidad del mercado de capitales y la profundización de
instrumentos de oferta pública de valores.
Vamos a estudiar las reglas generales en materia de inhabilidades
y algunas normas particulares que tienen mucho interés práctico
asociado a los inversionistas institucionales.
469
Ver NISSEN, Curso…, p. 478.
381
1.9.1. Impedimentos generales
El art. 35 de la LSA dice que no pueden ser directores:

a) Los menores de edad, hoy los menores de 18 años.
b) Los directores que fueron revocados luego de que el balance
presentado a la junta ordinaria de accionistas fue rechazado dos
veces por la junta de accionistas en el caso del art. 77 LSA, pero sólo
respecto del próximo período.
c) Las personas condenadas por delito que merezcan pena
aflictiva, que el art. 37 del Código Penal señala que “para los efectos
legales” son “todas las penas de crímenes y respecto de las de simples
delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y
relegación menores en sus grados máximos”, esto es, privativas de
libertad con duración superior a tres años.470
d) Las personas condenadas a inhabilitación perpetua para
desempeñar cargos u oficios públicos.
e) Las personas condenadas por quiebra culpable o fraudulenta
propia o impropia o por los delitos concursales de los arts. 232 y 233
del Libro IV del Código de Comercio.
f) Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organis-
mos del Estado y de empresas de administración autónoma en que el
Estado efectúe aportes o tenga representantes en su administración,
en relación a entidades sobre las cuales dichos funcionarios ejercen
directamente y de acuerdo con la ley funciones de fiscalización o
control. Ahora si estas personas acceden a una fiscalizadora, cesan
ipso iure en su cargo de director.
1.9.2. Impedimentos para ser director de sociedades

anónimas abiertas
El art. 36 LSA además nos señala que no pueden ser directores en

sociedades anónimas abiertas o de sus filiales, sea que hagan o no
oferta pública de sus valores, las siguientes personas:
a) Los senadores y diputados y alcaldes que, obviamente, estén
en ejercicio.
470
Las penas aflictivas no cumplen mayor función dentro del Código Penal,
pero siguen siendo relevantes para otros propósitos: constitucionales, electorales,
y, desde luego, en materia de sociedades anónimas. Ver ETCHEBERRY, ALFREDO,
Derecho Penal, Parte General, t. II, p. 142.
382
b) Los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes, gober-

nadores, secretarios regionales ministeriales y embajadores, jefes
de servicio, y el directivo superior inmediato que deba subrogar a
cada uno de ellos, con excepción de los cargos de director en las
sociedades anónimas abiertas en las que el Estado, según la ley,
debe tener representantes en su administración, o sea, accionista
mayoritario, directa o indirectamente a través de organismos de
administración autónoma, empresas fiscales, semifiscales, de ad-
ministración autónoma, o aquellas en que el Estado sea accionista
mayoritario.
c) Los funcionarios de las superintendencias que supervisen
a la sociedad respectiva o a una o más de las sociedades del grupo
empresarial a que pertenece.
d) Los corredores de bolsa o agentes de valores, así como sus
gerentes, directores, ejecutivos principales y administradores. Esta
restricción, sin embargo, no se aplica a las bolsas de valores.
1.9.3. Impedimentos especiales e impedimentos relativos
A estos impedimentos generales se suman otros impedimentos

especiales para cada tipo de sociedad anónima: así los Nos 5, 7 y 8
del art. 49 Ley General de Bancos, DFL Nº 3, prohíben ser director
a quienes han sido castigados con prohibición temporal para cargos
públicos, y no sólo perpetua, como establece la LSA, y le prohíben
a un empleado de cualquier institución financiera ser director in-
cluyendo la misma institución que lo designa como director, salvo
el ejercicio transitorio del cargo de gerente. El art. 44 bis del DFL
Nº 251, Sobre Compañías de Seguros, prohíbe ser directores de
compañías de seguros a los directores de aseguradoras sancionadas
con la revocación de su inscripción o a los condenados por delitos
del mismo Decreto con Fuerza de Ley.
El art. 156, DL Nº 3.500, relativo a las administradoras de fondos
de pensiones, establece que no pueden ser directores de estas los
ejecutivos y directores de bancos e instituciones financieras, bolsas
de valores, intermediarios de valores, administradoras de fondos de
inversión y de fondos mutuos, aseguradoras y AFP. Tampoco pueden
serlo los directores de otras sociedades del grupo económico a que
pertenezca la AFP. Asimismo, en lo tocante a estas sociedades, las
inhabilidades de parlamentario y ministros y altos funcionarios de
383
la administración pública se extienden hasta 12 meses de haber

cesado en el cargo. A lo anterior se suma la circunstancia de que el
art. 156 bis del DL Nº 3.500 requiere que en el directorio de la AFP
existan al menos dos directores autónomos, esto es, quien “no mantenga
ninguna vinculación con la Administradora, las demás personas del
grupo empresarial a que ella pertenezca, su controlador, ni con los
ejecutivos principales de cualquiera de ellos, que pudieren generarle
un potencial conflicto de interés o entorpecer su independencia
de juicio”, dando además la ley una serie de presunciones de no
ser tales a quienes tienen o han tenido vínculos económicos o de
parentezco. Para estos fines se presume autónomo al director que
goza de la independencia enunciada en los términos del art. 50 bis
inciso 5º de la LSA.
El art. 46 de la LMV relativo a los miembros del directorio de las
bolsas de valores.
Además de los impedimentos especiales existen lo que denomi-
naríamos impedimentos relativos, esto es, impedimentos de ciertos
directores de una sociedad en particular para ser director de otra
sociedad o para acceder a un número ilimitado de directorios, que
no inhabilitan a una persona a ser director de una determinada
sociedad per se, sino por la circunstancia de servir en otros directo-
rios. A diferencia de lo que ocurre en otros países, en Chile estos
impedimentos relativos se han desarrollado para impedir que los
grandes inversionistas institucionales, en particular las AFP, con-
trolen las sociedades donde existan acuerdos o relaciones con las
controladoras de dichas emisoras o que ellas mismas lleguen a ser
controladoras.
Otro caso de impedimento relativo es que los directores de una
intermediaria de valores (corredora de bolsa o agente de valores) no
pueden participar en la administración de una Administradora de
Fondos de terceros autorizada por la ley (AFP, Fondos de Inversión,
Administradora de Fondos Mutuos, etc.).
384
1.10. DEBERES Y PROHIBICIONES LEGALES A QUE ESTÁN SUJETOS

LOS DIRECTORES. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE PRINCIPIOS
Y NORMAS SOBRE GOBIERNOS CORPORATIVOS EN CHILE
Y EN EL DERECHO COMPARADO
1.10.1. Generalidades
La noción gobiernos corporativos es en sí misma confusa, pues

no existe unidad de criterios para definir qué son.471 Para algunos
gobiernos corporativos comprende desde quién debe poseer y
controlar a las grandes compañías o sociedades anónimas (cor-
poraciones en el derecho de los Estados Unidos), en tanto que
para otros se refiere sólo a las relaciones entre el directorio y los
accionistas. Aguirre Brand sostiene que en un sentido restringido,
“es posible señalar que el gobierno corporativo es el conjunto de
instancias y mecanismos administrativos en el proceso de toma de
decisiones de una compañía que puede asegurar a los inversionistas
un razonable retorno de su capital” y añade que “comprende todas
las prácticas, expresadas formalmente o no, que rigen las relaciones
entre sus diversos participantes, particularmente entre aquellos que
administran y los que invierten sus recursos”.472 Pfeffer Urquiaga lo
entiende como “aquel conjunto de mecanismos que aseguran a los
proveedores de recursos financieros un justo retorno de su inversión.
Lo conforman el conjunto de normas que deben guiar el comporta-
miento de los accionistas controladores, directores y administradores
de las compañías a fin de maximizar el valor de esta y que definen
las obligaciones y responsabilidades de estos con los inversionistas
externos (accionistas no controladores y acreedores)”.473
La OCED los define como “el conjunto de relaciones entre eje-
cutivos de una sociedad, su junta directiva (directorio), sus accio-
nistas y otras partes interesadas”.474 Reyes Villamizar nos dice que
son “aquellas pautas, de origen legal o convencional, que rigen las
relaciones entre los asociados y diversos grupos sociales”.475 Algunos
471
Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., pp. 356 y ss., y REYES VILLAMIZAR, ob. cit.,
p. 206.
472
AGUIRRE BRAND, ob. cit., pp. 14-15.
473
PFEFFER URQUIAGA, FRANCISCO, Nuevas Normas sobre Gobierno Corporativo y
Mayores Responsabilidades para los Directores de Sociedades Anónimas, p. 3.
474
Citada por REYES VILLAMIZAR, ob. cit., p. 205.
475
REYES VILLAMIZAR, ob. cit., p. 205.
385
no consideran siquiera los deberes de los directores como parte de

lo que stricto sensu es gobierno corporativo. Otros autores estiman
que lo que en sentido específico es gobierno corporativo se refiere
sólo a las sociedades que hacen oferta pública de sus valores, pues
en general buena parte de la normativa asociada a este tópico está
directamente relacionada con la información que éstas grandes
sociedades deben dar a la autoridad contralora y al público en ge-
neral. Finalmente, hay aquellos para quienes la noción de gobierno
corporativo se extiende más allá de la relación entre administración
e inversionistas, para abarcar también la “responsabilidad y la exis-
tencia de determinados actores que tienen derecho a recibir diversas
prestaciones desde estas entidades, tales como accionistas, empleados,
acreedores, clientes, competidores, proveedores, la autoridad y la
comunidad en general”.476
Los planos de regulación de los gobiernos corporativos son otro
ámbito donde no existe comunión de opiniones. Aguirre Brand
nos habla de que existen dos corrientes predominantes, a saber,
la corriente contractualista y la corriente denominada del insti-
tucionalismo. La contractualista –que no hay que confundir con
la corriente contractualista o clásica relativa a la naturaleza de las
sociedades–, que amparada en la teoría de los costos de transacción
de Coase apunta a una predominante autorregulación de los gobier-
nos corporativos, en especial por medio de reglamentos internos
emanados de las mismas sociedades para regir la conducta de sus
directores y ejecutivos –como ocurrió antes de la Ley Nº 20.382 con
la Telefónica Chile S.A., Endesa Chile S.A. y con Soquimich, aunque
nosotros sospechamos que esos reglamentos respondían a la legisla-
ción de los Estados Unidos para todas las sociedades que operaban
en las bolsas de ese país como eran estas sociedades chilenas– y no
sólo de las sociedades, sino que también de las bolsas de valores
a la hora de fijar los requisitos de admisibilidad de emisoras para
acceder a esos mercados, como ha ocurrido con la Bolsa de Nueva
York (NYSE) y la Bolsa de Londres (London Stock Exchange) y, en
alguna medida, con la Bolsa de Comercio de Santiago. La corriente
institucionalista “hace hincapié en una solución legislativa que defina
con carácter imperativo, las estructuras internas de las sociedades
y sus adecuados parámetros de acción”.477 La verdad es que ambas
476
AGUIRRE BRAND, ob. cit., p. 15.
477
386
corrientes se complementan y varían de instensidad dependiendo

de las opciones políticas y las circunstancias del mercado. Cuando
el mercado de valores se sacude merced a los ciclos económicos,
las tendencias a la mayor intervención pública se hacen fuertes;
pasada la tormenta, normalmente vuelven a hacerse oír las voces
de la autorregulación.
Nosotros nos inclinamos a pensar que la noción de gobiernos
corporativos está asociada en general a los deberes del directorio
y de los altos ejecutivos de las compañías, pero no sólo en orden a
la información que deben dar a los accionistas, a la autoridad y al
público en general, sino también a otros deberes que dicen relación
con el deber esencial de todo administrador de patrimonios ajenos.
Estos deberes no tienen un fundamento sólo del imperativo cate-
górico; tampoco se agotan en deberes jurídicos. Ellos arrancan de
una necesidad económica, pues se formulan especialmente para las
grandes compañías a fin de garantizar al público en general reglas
mínimas de transparencia, información, probidad, diligencia, etc.,
que deben gobernar la actividad de los administradores para una
mayor rentabilidad de las inversiones en y de los valores de estas
sociedades.
Normas sobre los gobiernos corporativos existen desde que
existen las corporaciones, y podríamos decir que aun antes de su
existencia. En el derecho continental las obligaciones y deberes de
los administradores de bienes o patrimonios ajenos se aplicaron de
inmediato a los administradores de sociedades en tanto patrimonios
ajenos. En el Derecho sajón los principios del trust y de los fiduciary
duties se vertieron asimismo en las reglas o equitable principles que
gobiernan los deberes de los directores tanto en los Estados Unidos
como en Gran Bretaña, Canadá, Irlanda y Australia. Con el tiempo
estos principios se fueron ajustando a las sociedades en particular
y luego convirtiendo en normas positivas cada vez más detalladas
y estrictas en la medida que la experiencia y la complejidad de las
estructuras y contenidos de los negocios fueron demostrando que
el solo buen criterio no bastaba.
Sin embargo a partir de finales del siglo XIX y en la primera
mitad del siglo XX en los Estados Unidos y, con menor intensidad
en Gran Bretaña y Francia –recordemos los emprendimientos de
Lesseps: el Canal de Suez y el Canal de Panamá, ambos estructurados
como sociedades anónimas– se generan proyectos inmobiliarios y
de transportes y comunicaciones que requieren de grandes capitales
387
y en los que se invita al público en general a participar en crear los

fondos para dichos emprendimientos amparados en la responsabi-
lidad limitada de las corporaciones o las limited companies británicas.
Con este fenómeno se trastorna la organización tradicional de las
empresas en que propiedad y administración eran una misma cosa,
pues se divorcia la propiedad de la administración. Surgen lo que
los británicos denominan managerial companies o managerial corpora-
tions.478 Estas compañías de administradores profesionales se ubicaron
rápidamente a la cabeza del progreso y empezaron a controlar parte
importante de la actividad económica sin que nadie prestara especial
atención.479 Sin embargo, la Gran Depresión de 1929 abrió muchas
interrogantes sobre el sistema corporativo de las grandes economías
y gestó una de las obras más significativas del pasado siglo en ma-
teria de gobiernos corporativos, esto es, el texto de Berle y Means
titulado The Modern Corporation and Private Property (1932), en que se
trae luz sobre el fenómeno del divorcio entre control y propiedad,
pero especialmente para llamar la atención sobre el poder no sólo
económico, sino que social y político, de los administradores profe-
sionales de las grandes corporaciones y sobre el hecho de que en la
realidad los accionistas ya no controlaban de verdad a estos gestores
profesionales. El texto no fue un libro meramente descriptivo, fue
un grito de alarma de parte de estos autores. Entonces es que surge
toda la teoría de los gobiernos corporativos.
Pese a los intentos de regular la actividad de los directorios, el
esquema anterior al Crash de 1929 perduró hasta la entrada en juego
de los grandes fondos de inversión (fondos de pensiones privados,
fondos de inversión de riesgo, compañías de seguros, etc., a princi-
pio de los años 70).480 Con el crecimiento económico y las cada vez
478
Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., p. 357.
479
Berle y Means apuntaban en el año 1932 que de las 200 compañías más
grandes de los Estados Unidos 130 eran controladas por el directorio con autono-
mía y solo en 70 los accionistas tenían el control de la administración, pues en el
65% de los casos los accionistas estaban tan atomizados que nadie tenía un control
efectivo o eficaz de la gestión.
480
A partir de la década de los 60 las universidades anglosajonas, pero muy
especialmente las universidades de los Estados Unidos, desarrollaron modelos de
análisis a fin de determinar cómo hacer más eficiente en el esquema de las mana-
gerial companies la gestión de los administradores para beneficio de los accionistas.
Las tesis neoclásicas de que los intereses del directorio se confundían con los de la
compañía fueron desvirtuadas de partida por la teoría de Dodd a principio de los
años 30 (el realismo de Dodd For Whom are Corporate Managers Trastees estimó que
la corporación es un ser social y con intereses y responsabilidades sociales propias
388
menores barreras para el libre tránsito de capitales, estos fondos

comenzaron a convertirse en los grandes accionistas de los mercados
de capitales de los Estados Unidos (entre 50 y 60%) y en Gran Bre-
taña (80%). Estos fondos, si bien operan casi siempre como meros
inversionistas pasivos en las sociedades donde invierten, exigieron
modificaciones en la gestión corporativa, y se dio inicio a sistemas
de optimización en dicha gestión como, por ejemplo, el pago con
y equiparables a las de un ciudadano (citizenship obligations) que muchas veces van

contra los intereses de los accionistas, por lo que cuestionó seriamente la primacía de
los accionistas y promovió la autonomía de los directores), pero esencialmente por
los trabajos de Williamson y Marris. El primero dejó en evidencia que los intereses
de los ejecutivos no coincidían con los de los accionistas, pues aquellos velaban
por sus propios intereses, y fijó la regla entonces de que los ejecutivos cuidaban el
interés de los accionistas hasta el punto de mantener sus puestos. Marris llegó a la
conclusión de que los ejecutivos privilegiaban, además, el crecimiento de largo plazo
de las compañías (su fuente de ingresos regulares), pero que eso era contrario al
interés de los accionistas, que esperaban retornos de sus inversiones expresadas en
dividendos, pues de otro modo preferían deshacerse de sus acciones y eso perjudicaba
el valor bursátil de la compañía, de forma que los ejecutivos debían balancear ambos
factores en sus toma de decisiones. Otros economistas sostenían que las empresas
no tenían valor de mercado por sus utilidades, sino que se medían por sus ventas
(sales revenues o Turnover) y que los ejecutivos siempre aspiraban a incrementar
sus ventas como forma de medir su eficiencia, pero siempre con el límite de que
el éxito del ejecutivo depende no sólo de las ventas, sino que de la participación
en los beneficios de los accionistas que, de estar insatisfechos, pueden removerlos
o vender sus acciones, lo que deprime el valor bursátil de la compañía y la hace
más apetecible para compras hostiles que también habrán de privarlo de su cargo.
Nuevamente los teóricos reconocieron la dependencia indirecta de los ejecutivos
para con los accionistas. Pero del desarrollo de Coase en el sentido de explicar
que el mercado opera con islas de decisiones (islands of concious power), que son las
compañías dentro de las cuales no operan las leyes del mercado, sino la autoridad
de los ejecutivos justamente porque con eso se salvan las incertidumbres inherentes
al mercado (esto es, los intercambios dentro de la firma no son horizontales por
oferta y demanda, sino jerárquicos por orden del management). Pero rápidamente
la teoría opuso a Coase el fenómeno de que dentro de la compañía sí existe mer-
cado y ellas son de verdad sólo un “nexo de contratos” (v. gr., la negociación de
los contratos de trabajo, las obligaciones contractuales de los ejecutivos para con
los trabajadores, etc.), y que el único control jerárquico de verdad viene de los
accionistas, porque ellos son los únicos con incertidumbre y riesgos en oposición
a los trabajadores y acreedores de la firma. Ello llevó nuevamente a la crítica de
las managerial companies por ser organizaciones ineficientes en el sentido de que el
poder de control o monitoreo de los accionistas no existe (ALCHIAN y DEMSETZ).
A eso se suma la circunstancia de que por existir una relación de mandato (agency)
entre accionistas y management, para que los accionistas puedan monitorear la
gestión deben incurrir en costos de control (agency costs) –entre otros entender el
negocio– y esos costos deben ser inferiores a los dividendos que reciben, lo que
hace más difícil aún el control las managerial corporations.
389
acciones de la sociedad a sus altos ejecutivos, los incentivos en bonos

o remuneraciones variables y a la introducción de los Non Executive
Directors (NED), esto es, directores independientes en el directorio
Con todo, la teoría económica corporativa ha descubierto que los agency costs
pueden evitarse haciendo un análisis económico más profundo. Siempre los ejecu-
tivos deben cuidarse de mantener a los accionistas contentos, pues estos castigan la
gestión por la vía de la venta de las acciones, lo que afecta la estabilidad en el cargo
del ejecutivo. También controla el endeudamiento, porque este afecta al flujo de la
compañía y, por lo mismo, al superávit con que puede el ejecutivo pagarse sobre el
dividendo óptimo para dejar tranquilos a los accionistas. También el mercado tiene
incidencia en la eficiencia si existe competencia, pues hoy ninguna firma puede
quedarse dormida sin una seria amenaza a su solvencia por falta de competitividad.
En otras palabras, el mercado cumple una función de control en las managerial
companies y por esto la nexus of contrarts theory es contraria a la intervención del Es-
tado en la gestión y control de las compañías y desconoce el elemento jurídico de
que los directores son responsables ante la compañía y no ante los accionistas y de
que la sociedad es dueña de sus bienes y no los accionistas… pero esto puede ser
sólo una superposición de elementos económicos con elementos jurídicos. Huelga
señalar que estos factores de mercado han impulsado a los inversionitas institucio-
nales a partir de los 80 a hacer ejercicio de ellos para evitar los agency cost, lo que se
reflejó en un incremento en los pagos con acciones a los ejecutivos y de un juego
de fusiones y adquisiciones de compañías como castigo a malas gestiones.
Dos factores han llamado de vuelta a quienes apelan a una mayor intervención
pública en los gobiernos corporativos. Por un lado la teoría cada día más extendida
–promovida desde luego por sectores más de izquierda– en orden a que aparte
de los shareholders (accionistas) también tienen riesgos asociados a la gestión los
stakeholders (trabajadores, acreedores, consumidores, medio ambiente y público
en general). Esto se ha traducido en legislación positiva en el Reino Unido bajo
el gobierno laborista de John Blair. Los neoliberales retrucan en que todos esos
stakeholders están mejor cuidados por el mercado bien entendido que por los entes
públicos reguladores y controladores, opinión que compartimos como visión ge-
neral. El segundo factor ha sido el detonado por los escándalos de algunas grandes
compañías. En el Reino Unido por el escándalo del BCCI (Bank of Credit and
Commerce International) y en los Estados Unidos por los casos Enron y WorldCom,
que gestaron la denominada Sarbanes Oxley Act del año 2002.
Pero La Porta ha cuestionado la utilidad de estas legislaciones de mayor control
y regulación de los gobiernos corporativos. Él llega a la conclusión de que debe
devolverse su rol al mercado como mecanismo de control y para ello no es tan nece-
sario regular los gobiernos corporativos como proteger a los inversionistas mediante
mecanismos que hagan de su rol controlador propio del “dueño” más eficaz, esto es,
normas que protejan a los inversionistas minoritarios o en general muy diluidos. Esta
es la respuesta de La Porta al movimiento del Fondo Monetario Internacional y del
Banco Mundial, que promovieron en los países emergentes modelos de gobierno
corporativo basados en el esquema anglosajón como condición para sus programas
de crédito y ayuda. Sin embargo, para muchos autores el fenómeno en los países
sajones ha sido al revés: primero surgieron las Berle and Meane Corporations y mucho
después las normas de protección a los accionistas minoritarios o de compañías con
propiedad muy diluida. Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., pp. 371-375.
390
que cumplieran no una función gestora, sino que de control. En los

años noventa se comenzó a ver una participación más activa de los
inversionistas institucionales, que dejaron en varias oportunidades
caer su peso mediante remoción de uno o varios directores con
bajo rendimiento.
Este desarrollo no es un desarrollo universal, porque fuera de
Gran Bretaña y los Estados Unidos, en general las grandes compa-
ñías tienen controladores claros y determinantes, como se ve en
Chile. Pero la importancia universal del movimiento en el mercado
angloamericano es que ha servido como pauta para la creación de
sistemas de accountability,481 control e información muy necesarios
para la profundización del mercado de capitales y para facilitar la
actividad de los grandes fondos de inversión, como son en Chile las
AFP, las Administradoras de Fondos Mutuos o de Fondos de Inversión,
las compañías de seguros, etc.
En Gran Bretaña hasta avanzados los años noventa la teoría
sobre gobiernos corporativos estaba esencialmente fundada en prin-
cipios del orden moral antes que en la teoría económica. Durante
los 80, con el ascenso de Margaret Thatcher y el neoliberalismo y
la pleamar de la influencia de los trabajos antiguos y los no tanto
de Ronald Coase, se estimó lo mejor abandonarse al mercado y a la
primacía de los accionistas que a regulaciones desde arriba. Autores
a partir de los noventa volvieron a la carga cuestionando la prima-
cía de los inversionistas o accionistas en la definición y dirección
de los gobiernos corporativos, rescatando la importancia de otras
constituencies, como los trabajadores, los acreedores, los proveedores
y la sociedad en general que también debían tener una palabra en
los gobiernos corporativos, algunos destacando además lo benefi-
cioso económicamente, que en el largo plazo ello podía importar
para las corporaciones. Los escándalos en los noventa del BCCI y
del Robert Maxwell Group provocaron una revisión de las normas
de las listed companies a nivel de la misma industria, pues en ambos
casos los antecedentes financieros parecían impecables antes de
reventar ambas firmas. El Bank of England reacciona formando una
comisión (committee) presidida por Lord Adrian Cadbury (1992),
481
Esta expresión es muy sajona y difícil de traducir en una palabra al caste-
llano: tiene que ver con una literalidad de la voz responsabilidad no en el sentido
del derecho civil, sino en el sentido de que el directorio tiene que responder, dar
cuenta a los accionistas, acreedores y público en general de su gestión y del cum-
plimiento de sus obligaciones.
391
que esencialmente apunta a transparentar la gestión al interior del

directorio mediante dos medidas fundamentales: la introducción
de los directores independientes (non executive directors –NED–) y
mayores exigencias a nivel de información.482 Las recomendaciones
del Informe Cadbury no se convirtieron en ley, sino que fueron
adoptadas por la Bolsa de Londres para sus listing companies y aun
ellas sin tener la obligación de adoptarlas, pero sí la de explicar por
escrito por qué no las implementaban. Las falencias y lagunas del
Informe Cadbury vinieron a ser salvadas parcialmente por el informe
de Sir Richard Greenbury para abordar esencialmente los abusos
en las remuneraciones de los directores. Las propuestas fueron: que
el comité de remuneraciones está formado o al menos dominado
por NED; que no se pueda pagar a los directores con acciones de
la compañía; que exista mayor transparencia en la información a
los accionistas de todo ingreso de los directores; los directores no
deben durar más de dos años en sus cargos, idealmente uno. Estas
normas también fueron adoptadas por la Bolsa de Londres, pero
el efecto fue el inverso, porque la publicidad en los salarios llevó a
incrementos en los de los directores de compañías equivalentes y en
la creación de asesorías salariales normalmente apuntando hacia un
incremento en las rentas del management. A esto siguió el informe
del Hampel Committee presidido por Sir Ronald Hampel, resultado
del cual se fundieron las normas de los comités anteriores y de este
comité en lo que es conocido como el Combined Code.483 Se sugirió
crear el cargo de líder de los NED para contrarrestar el liderazgo
del CEO y del Chairman dentro del directorio; se insistió en que los
482
Brevemente las recomendaciones del Cadbury Committee fueron: a) que
las decisiones importantes se adopten por el directorio y no por algunos directores
aisladamente; b) que se separe la función del managing director or Chief Executive Officer
de la del Chairman o President de la compañía, para evitar concentraciones peligrosas
de poder; c) los directorios deben tener NED independientes tan importantes en
peso político como los directores gestores; d) la constitución de tres subcomités
al interior del directorio: de auditoría, de designaciones y de remuneraciones y
beneficios de los directores. Clave se estima el de auditoría, que tiene la doble
función de controlar el proceso de auditoría de los auditores externos para que
no sea manejado por los ejecutivos de la compañía y además vela por controlar la
gama de servicios adicionales que se contratan con la empresa auditora que puede
implicar una pérdida de independencia profesional de esta.
483
El Combined Code es un conjunto de normas de gobiernos corporativos que
adoptan las recomendaciones de los informes Cadbury, Greenbury, Hampel y Turnbull,
hecho por la Bolsa de Londres para las compañías que cotizan en dicho mercado
de valores. Es un código autorregulatorio y no una ley de aplicación forzada.
392
inversionistas institucionales deben votar en las juntas anuales, aun-

que sin establecerlo como obligatorio; en que no basta con revelar
los salarios, sino todos los demás costos asociados a beneficios para
los directores, en especial los beneficios previsionales.
Luego del advenimiento del gobierno laborista de Tony Blair se
volvió sobre el acento a favor de las demás constituencies o stakeholders
asociados a las empresas en la toma de decisiones. De allí el White
Paper del año 2002, cuyo volumen II aborda toda una reforma de
la Ley de sociedades, con el resultado del actual texto del art. 172
de la Company Act en que se solicita al directorio tener presente en
sus decisiones elementos como los trabajadores, el medio ambiente,
clientes y proveedores, etc.
El White Paper también contemplaba la exigencia de un Operating
and Financial Review (OFR) en que se exigía al directorio un informe
escrito sobre la marcha y proyecciones de los negocios sociales y su
estatus en el mercado. Luego de un acalorado debate, esta iniciati-
va se derogó a instancias del ministro de hacienda (Chancellor) Mr.
Gordon Brown. Pero el año 2003 la Comunidad Europea dictó la
directiva denominada Directiva Sobre la Modernización de la Con-
tabilidad Europea, que repuso la obligación de las firmas de hacer
un informe sobre sus desarrollos, políticas laborales, perspectivas,
condiciones financieras, etc., que volvía a dar preponderancia a
asuntos no financieros en la toma de decisiones e información de
las compañías abiertas.
Todo ese avance en el Reino Unido tuvo naturalmente influencia
en las propuestas de la denominada Sarbanes-Oxley Act (2002), con
que el Congreso de los Estados Unidos reaccionó a los escándalos de
Enron y Worldcom. Esta ley introdujo tres conjuntos de modificacio-
nes destinadas a evitar escándalos como los de Enron: un conjunto
de normas de naturaleza contable o de información contable que
obligan a los CEO y a los CFO a declarar que los balances, flujos de
caja y estados financieros, sean trimestrales o anuales, son efectivos y
verdaderos y que han sido revisados por ellos; que ellos han partici-
pado en los sistemas de control interno, especialmente el financiero;
que han entregado toda la información necesaria a los auditores y
que les han revelado todos los defectos o debilidades de sus siste-
mas de control interno. Esto como una forma de hacer a estos altos
ejecutivos directamente responsables de la información que emane
de la compañía. Un segundo grupo de normas dice relación con la
injerencia y participación de los directores independientes dentro
393
de la corporación y de los subcomités dentro del directorio.484 Un

tercer grupo de normas estaba orientado a regular con más detalle
la actividad de auditoría de las sociedades que operan con financia-
miento del público.485
484
La principal reforma es que hoy se exige a las empresas cotizantes una
mayoría de directores independientes en el directorio. Los denominados direc-
tores independientes dicen relación con que no pueden ser ni haber sido em-
pleados en los últimos tres años de la empresa; no pueden pertenecer al mismo
grupo de empresas, no pueden depender de los controladores, y tampoco ser
directivos de entidades que reciban aportes de la sociedad (v. gr., a fundaciones,
universidades, etc.), son, por así decirlo, administradores profesionales. Además
se exige que los comités de auditoría, de remuneraciones a los ejecutivos y de
contrataciones de los altos ejecutivos estén formados sólo por directores indepen-
dientes. Naturalmente estos comités del directorio, que antes eran facultativos,
son ahora obligatorios. Asimismo se sigue que el presidente de las compañías
sea independiente y que los comités de directores independientes tengan sus
propias sesiones de directorio sin asistencia de los directores de gestión o altos
ejecutivos para poder expresar más libremente sus observaciones. Se exige que
las firmas informen en sus informaciones públicas si dentro de los comités exis-
ten especialistas, en especial dentro del comité de auditoría, si existe un experto
financiero, esto para fomentar su contratación y para que dentro de los comités
exista un control más profesional de los procesos de auditoría internos y exter-
nos. Si bien la ley no lo hace, ISS sugiere que un mismo director no pueda serlo
de más de 6 compañías; que los directores independientes tengan un paquete
importante de acciones de la compañía; que se formulen y publiquen códigos
éticos elaborados por el directorio que regulen sus actuaciones y conflictos, que
contemplen además autoevaluaciones periódicas.
485
En materia de normas de auditoría podemos reseñar las siguientes: a) la
prohibición de prestar algunos servicios distintos de los de auditoría, a fin de que
no se pierda de parte de la auditora su independencia y función fundamental, como
ocurrió en el caso Enron, y deben informarse los costos de todos los servicios que
presten las auditoras; b) en adelante la contratación de los servicios de auditoría
no dependerá más de los ejecutivos de la firma, sino del comité de auditoría del
directorio, formado a su vez por directores independientes; c) si bien en el proyecto
se propuso hacer obligatoria la rotatoria de auditoras, la SOA quedó en que los que
deben rotar son los altos ejecutivos de la auditora que se entienden con la empresa
auditada a fin de que no se generen lazos de amistad que puedan comprometer la
independencia; finalmente la SOA creó el Public Company Acounting Oversight
Board, cuya función es controlar la actuación de las empresas auditoras y de sus
procesos de auditoría. Aparte de estas normas destinadas a incrementar la inde-
pendencia de juicio y a eliminar los conflictos de interés entre las auditoras y sus
clientes, la SOA también ha exigido la creación dentro de las emisoras de controles
internos de auditoría que deben a su vez ser certificados por los ejecutivos superiores
de dichas firmas, siendo esta tal vez la medida más costosa de la reforma; también
exige que se publicite si el comité de auditoría tiene o no expertos financieros a
fin de estimular su contratación como directores. Ver ROBERT CHARLES CLARK,
ob. cit., pp. 18 a 25.
394
Este movimiento de regulación de los gobiernos corporativos que

vemos iniciarse en Gran Bretaña con el Informe Cadbury y culminar
con la Sarbanes-Oxley Act ha sido muy criticado, tanto por su eficacia
como por sus costes.486 Esto afecta también a firmas chilenas, pues
si quieren cotizar sus valores en el mercado de los Estados Unidos,
deben cumplir con las exigencias de esta ley.
Desde nuestro Código de Comercio487 hasta la dictación misma
del la Ley Nº 18.046 ya se había avanzado bastante en la regulación
de los deberes de los directores a nivel reglamentario o regulatorio.
Con la Ley Nº 18.046 se ordenó con más detalle este asunto y se abrió
todo un espacio relativo a la responsabilidad de los directores por las
infracciones culpables o dolosas a sus deberes que ha tenido, hasta
la fecha, muy poco desarrollo en el foro y en la doctrina.
Pero desde los años noventa y en especial a partir de la Ley
Nº 19.705 –conocida como MKII– Chile, siguiendo las avanzadas
de Venezuela, Brasil, Argentina y México, no se ha quedado atrás,
pues también aquí se han introducido algunas normas dirigidas a
una mayor transparencia en la administración, particularmente en
las sociedades anónimas abiertas en razón de la función que ellas
desempeñan en el mercado de capitales y del rol cada día más sig-
nificativo de los inversionistas institucionales, como los fondos de
inversión, los fondos mutuos, las fondos de pensiones y las compañías
de seguros. Pero no contentos con la Ley Nº 19.705, se profundizó
en este campo con la Ley de Gobiernos Corporativos Nº 20.382, del
año 2009, que se hizo eco especialmente de los desarrollos legales,
corporativos y administrativos, de los Estados Unidos desde la Sar-
banes-Oxley Act.
En Chile y en el extranjero no está claro el beneficio de estas
reformas. No está claro si es bueno un directorio conformado ma-
yoritariamente por directores independientes, pues se sobreestima
486
Muchas firmas británicas solicitaron su eliminación de la Securities Exchange
Commission (SEC) y dejaron de cotizar o colocar bonos en los Estados Unidos úni-
camente por el alto costo que implica cumplir con las normas de la Sarbanes-Oxley
Act. Se estima que para las pequeñas corporaciones cotizantes estas reglas implican
un incremento de US$ 5.000.000 en sus costes de administración y auditoría y para
las grandes empresas un incremento de entre $ 30.000.000 a US$ 40.000.000. Ver
DIGNAM & LOWRY, p. 393.
487
El Código se limitaba a señalar que “los administradores no son responsables
sino de la ejecución del mandato que recibieron” y agregaba que “es nula toda
estipulación que tienda a absolver a los administradores de esta responsabilidad o
a limitarla” (antiguo art. 458 del Código de Comercio).
395
el valor del control y castiga el valor de gestión, que es la función

fundamental del directorio.488
Antes de entrar al fondo de este tema es bueno aclarar que lo
que estamos analizando son los deberes de los directores como
personas naturales, y no los deberes del directorio. La diferencia es
notoria, toda vez que los deberes de los directores se traducen en
sus responsabilidades civiles y penales por infracción a los mismos,
en tanto que los deberes del directorio se traducen en la respon-
sabilidad civil de la sociedad. Muchas veces las infracciones de los
directores acarrearán también la responsabilidad de la sociedad,
pero en ese caso el último responsable y obligado a indemnizar
es el director, en tanto que cuando se trata de una infracción del
directorio, el último obligado es la sociedad. Sin embargo, veremos
que existen obligaciones del directorio que trasuntan obligaciones
individuales de cada uno de sus miembros, como son, por ejemplo,
las obligaciones de información.
1.10.2. ¿Cuál es el deber fundamental de los directores?
Existe un centro de gravedad que agrupa todos los deberes de los

directores y, sin embargo, se echa de menos en todos los textos con-
sultados en el desarrollo de este tema la pregunta sobre ese centro,
sobre ese deber fundamental.
A nuestro juicio el deber fundamental de los directores es velar
por sobre toda consideración por los intereses de la sociedad. Pero
la noción de interés social no es tan clara, pues se la confunde con
muchos fines loables a conseguir –v. gr., el progreso económico y
social, la equilibrada distribución de los beneficios entre empresa y
trabajadores, etc.–, no son inherentes a la noción jurídica de interés
social. Compartimos con Alcalde Rodríguez que “la noción de interés
social posee una significación objetiva –y por tanto, independiente
o ajena a las motivaciones personales o psicológicas de los accionis-
tas– que se traduce en la consecución del lucro o utilidad de la misma
sociedad, considerando para ello y entre otros factores, su plazo de
488
Ver Gobiernos Corporativos y Crisis Empresariales (II Seminario Harvard-Com-
plutense de Derecho Mercantil), artículo “Los Cambios en el Gobierno Corporativo
tras la Sarbanes-Oxley Act: Una Historia con Moraleja También para el Legislador”,
por ROBERT CHARLES CLARK, pp. 16 y ss.
396
vigencia y los riesgos inherentes al giro de actividad que desarrolla”.489

En otras palabras, su función es incrementar su lucro y optimizar sus
resultados. Pensamos asimismo que esta noción será la que ordene
adecuadamente los demás elementos que integran la gran obligación
de lealtad que tienen los directores con la sociedad.
En el art. 172 de la Companies Act británica se expone este
principio señalando que “un director de una sociedad debe actuar
en la forma que él estime, de buena fe, será probablemente la que
promoverá el éxito de la compañía para beneficio de sus accionistas
como un todo…”. Las sociedades anónimas son instrumentos de
riqueza, por sobre todas las otras sociedades su finalidad no es la
asociación de personas, sino que la reunión de capitales para mul-
tiplicar esa riqueza. Y ese incremento de la riqueza de la sociedad
y, por lo tanto, de sus accionistas, es el deber fundamental de los
directores y por ello la principal prohibición para los directores es la
del Nº 1 del art. 42 LSA, que les prohíbe “proponer modificaciones
de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar
políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social”. Los
directores deben siempre apuntar en sus acciones u omisiones al
interés de la sociedad.
Naturalmente que no debe leerse el duro pasaje anterior en
términos que para el cumplimiento de ese deber primordial los
directores no tienen límites en orden a los medios. Hoy por hoy la
actividad económica está sujeta a múltiples limitaciones asociadas al
respeto de la dignidad del trabajo (derecho laboral y de la seguridad
social), al respeto del medio ambiente (derecho del medio ambien-
te),490 a los deberes para con el Estado (derecho tributario) y cada
área económica tiene asimismo sus propios marcos regulatorios.
Junto a estas limitaciones existen otras más generales que surgen
489
ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ, La Sociedad Anónima, p. 40. Halperin y
Otaegui apuntan en el mismo sentido cuando señalan que el interés social es “un
concepto fundamental del funcionamiento de la sociedad (actuación de socios y de
los órganos sociales), que halla su fuente en la causa y en la lealtad de actuación de
los socios e integrantes de los órganos…”, y añaden que “el interés social radica en
la realización de cuanto es idóneo para satisfacer el objeto social y que se resuelve
en una satisfacción proporcional del interés individual de cada socio”, por lo que
“la noción de interés es objetiva (no psicológica) y se la apreciará en concreto”.
Sociedades Anónimas, pp. 214 a 216.
490
El art. 172 (1) de la Companies Act británica expresamente previene que en
la búsqueda del éxito de la compañía el director debe tener presente “el impacto
de las operaciones sociales en la comunidad y en el medio ambiente”.
397
del ordenamiento jurídico en general: el respeto de la ley, del orden

público y de las buenas costumbres, etc. Todo ese marco de limita-
ciones ordenado al bien común limita y encauza la actividad de la
sociedad y, por lo mismo, el ámbito en el cual los directores deben
enmarcar el cumplimiento de ese deber fundamental.
No es deber de los directores distraerse de esa finalidad esencial
a otras finalidades tal vez más nobles, pues esa no es su función. Un
director debe cumplir con la normativa ambiental, pero no está
obligado a convertir a la sociedad en una suerte de ONG verde; debe
velar por la dignidad y los derechos de los trabajadores, pero sólo
de los trabajadores de la sociedad; debe pagar sus tributos, pero no
debe hacer donaciones al Fisco. No es para eso que existe la socie-
dad anónima y, por lo mismo, no es para eso que está el director
designado. Es cierto que muchas empresas hacen gestos hacia la
comunidad que no son estrictamente comerciales, pero esos gestos
normalmente tienen una finalidad lucrativa.491 Así las publicitadas
donaciones a causas de beneficencia, o los aportes de esas empresas
a la comunidad en que desarrollan su actividad, etc., son aportes
necesarios para la supervivencia de la sociedad que convive en una
comunidad. Pero se observa con frecuencia que la autoridad fiscal
(el Servicio de Impuestos Internos) muchas veces objeta como gasto
deducible de la renta tributable aportes de las sociedades a causas
altruistas, precisamente porque ellas no están dentro del ámbito
del giro social, por muy encumbrada que sea la inspiración de la
misma. Un buen director no debe avergonzarse de buscar el éxito y
riqueza de la sociedad y de los accionistas, porque esa es su función
y ella es no sólo útil sino sumamente beneficiosa para el resto de
la sociedad.
Todas las demás obligaciones que veremos se derivan de este
principio fundamental.
Antes de pasar al análisis de la sustancia de estas obligaciones,
nos interesa rescatar un elemento de estas obligaciones subrayado
unánimemente por la doctrina nacional492 y la extranjera.493 Las
491
Claro, resulta por eso comprensible que el art. 172 (1) de la Companies
Act británica expresamente señale que es deber de los directores en la búsqueda
del éxito de la compañía cuidar el impacto de las operaciones sociales en la comu-
nidad y buscar que la compañía mantenga los más altos estándares en su conducta
comercial. Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 470.
492
BARROS BOURIE, ob. cit., p. 832; CAREY, ob. cit., pp. 143 y 144.
493
DOOLEY, ob. cit., pp. 172 y ss.
398
obligaciones de los directores no son obligaciones de resultado, sino

de medios, esto es, son de aquellas “en que el deudor se compromete
a una conducta prudente y diligente para tratar de obtener el resul-
tado que persigue el acreedor; pero no asume la responsabilidad de
que tal resultado se logre efectivamente”.494 Esta noción del derecho
continental se traduce en el principio del Business Judgement Rule del
Derecho norteamericano. Esencialmente lo que estamos diciendo es
que los directores no pueden ser juzgados a la luz de los resultados
económicos de su gestión, sino a la luz de la diligencia, honestidad,
cuidado y lealtad con que adoptaron las decisiones.
1.10.3. Deberes de diligencia o cuidado
El art. 41 LSA dispone que “los directores deberán emplear en el

ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres
emplean ordinariamente en sus propios negocios”, lo que es equi-
valente a decir que los directores responden por culpa leve en los
términos del art. 44 del Código Civil, que, recordemos, “se opone
a la diligencia o cuidado ordinario o mediano”. La ley no hace dis-
tinciones en orden a la diligencia de los directores dependiendo
de si son o no remunerados, como ocurre por regla general en el
mandato (art. 2129 del Código Civil) que, recordemos, es el vínculo
que individualmente vincula al director con la sociedad.
Esta regla parece muy genérica, pero la verdad no lo es. Es cierto
que la culpa es una noción abstracta, pero la equivalencia en orden
a que el director debe ser evaluado como si administrase su propia
hacienda fija parámetros de conducta importantes; pero además no
se trata de la diligencia con que ese director en particular gestiona
sus negocios, sino como los hombres ordinariamente lo hacen.495
494
CAREY, p. 143.
495
En Gran Bretaña el art. 174 de la Company Act establece un doble examen
de diligencia equilibrando factores objetivos con subjetivos. Un director debe actuar
con el cuidado, habilidad y diligencia que razonablemente debe esperarse de una
persona en el ejercicio de las funciones que ejerce el director (objective standard),
pero siempre ponderadas por “el conocimiento general, habilidad y experiencia”
(subjective standard) que ese específico director tiene. En los Estados Unidos la Model
Business Corporation Act de 1984, adoptada en este punto por muchos estados de la
Unión, dispone que un director debe cumplir sus funciones “con el cuidado con
que ordinariamente una persona prudente en una posición equivalente ejercería
bajo circunstancias similares”, frase a la que en 1999 se le eliminó la exigencia de
399
Es cierto, como dice Hamilton, que estas redacciones no hacen di-

ferencia llegado el caso concreto,496 pero sí tienen importancia al
definir ciertos parámetros, pues el caso fortuito o fuerza mayor no
debe ser definido en abstracto, sino en concreto; no se trata de un
imposible de resistir para Dios, sino un imposible de resistir para
un determinado nivel de exigencia.
Estas exigencias imponen desde luego al director cumplir con
todos los deberes que expresamente le impone la ley, tanto la Ley
de Sociedades Anónimas como otras leyes. No puede él eximirse
de responsabilidad alegando que en sus propios negocios, por muy
exitosos que sean, él no aplica el mismo nivel de cuidado.
En Chile es habitual, especialmente en sociedades anónimas
cerradas, ver el cargo de director más un reconocimiento que una
responsabilidad. Un director que asume su cargo tiene, desde lue-
go, el deber de entrometerse en los negocios sociales, analizar los
balances y estados de resultados, asistir a las sesiones de directorio,
buscar asesoría en aquello en que se solicita su voto y que requiere
de conocimientos especiales, objetar todo acto ilegal de la sociedad
de que tenga conocimiento, etc. En el otro extremo estuvo el sis-
tema estadounidense, en que floreció el negocio de las demandas
contra directores de grandes compañías y con ello el seguro de
responsabilidad que las mismas compañías debían contratar para
que sus directores asumieran cargos de alta responsabilidad. Esto ha
llevado a muchos estados de la Unión a promulgar leyes para limitar
el alcance monetario de dicha responsabilidad, pues de otro modo
se estaba generando un sistema en que los más capaces preferían
no ser directores o bien que rigidizaba por excesos de cautela la
administración de las sociedades.
Es un error, sin embargo, estimar que los directores son gestores.
El verdadero administrador de la sociedad es el gerente general.
El directorio cumple una doble función: a) fijar las políticas de la
compañía, lo que en el Derecho sajón se denomina decision making
function; b) fiscalizar el desarrollo de los negocios sociales que ges-
tionan el gerente general y los demás ejecutivos de la compañía,
como asimismo elegir a los altos ejecutivos y crear o hacer crear
“ordinariamente una persona prudente”, porque se estimó que eso afectaba la
audacia con que los directores deben enfrentar los negocios sociales y les restaba
por tanto capacidad de liderazgo. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 447.
496
Var HAMILTON, ob. cit., p. 448.
400
los mecanismos de contraloría interna razonables para el tipo de

negocio y tamaño de la compañía (oversight-function). En esa línea
iba la antigua norma del art. 50 de la LSA, que eximía al directorio
de la custodia y teneduría de los libros contables de la compañía,
pues esa carga es propia de la gestión del día a día. La Ley Nº 20.382,
creemos que con poca razón, encomendó la teneduría de los libros
al directorio, cuando ello está muy fuera de su labor.
Asimismo, los directores normalmente reposan en información
proporcionada por el gerente general o los ejecutivos de la com-
pañía, pues el principio de la buena fe impone esa conducta, salvo
que se trate de información manifiestamente errada o públicamen-
te desmentida.497 Pero los directores sí tienen un deber directo:
deben informarse del negocio social. Si se trata de una empresa
productora de cecinas o manufacturera de herramientas, nadie les
exige que sepan hacer cecinas o emplear un torno industrial, pero
sí es deber saber del negocio: mercados, precios, etc., pues de otro
modo su función pasa a ser meramente decorativa. Es corriente en
las empresas familiares ver que hijos y cónyuges figuran y firman
como directores sin tener la menor idea de lo que ocurre en dicha
compañía; conducta muy grave a la hora de los problemas y que en
los Estados Unidos ha sido sancionada civilmente, porque se estima
una grave infracción al deber de cuidado de los directores efectivos
de momento que renuncian al ejercicio de sus obligaciones.498
Sin embargo, al interior del directorio no todos los directores
cumplen una misma función: los hay propiamente de gestión, los
hay que cumplen una función de consultores (v. gr., legales o tribu-
tarios) y los hay que tienen un rol contralor. Nosotros creemos que
más allá de la función específica de cada director, todos ellos son
administradores, porque esa es la función del órgano que integran
y la ley no les permite eximirse de esa responsabilidad.
497
En Gran Bretaña es doctrina (dictum) fundada en equity que “los directores
deben reposar en los empleados para informarse en forma cabal de lo que está
ocurriendo en la compañía”. Asimismo, en el caso Barings PLC el juez Parker
también señaló que “en tanto los directores están facultados –sujetos a los articles of
association de la compañía– para delegar funciones particulares a aquellos bajo ellos
en la cadena de mando y deben confiar en su competencia e integridad hasta un
punto razonable, el ejercicio del poder de delegación no los absuelve del deber del
director de supervisar el cumplimiento de esas funciones delegadas”. Ver MYASON,
FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 478.
498
Es el leading case Francis vs. United Jersey Bank de 1981. Ver HAMILTON, ob. cit.,
p. 451.
401
Es importante señalar que el cargo de director es permanente.

El director no tiene horario de trabajo, ni días feriados. Si bien la
función de director se ejerce en sala legalmente constituida, esto es, en
las sesiones de directorio, ello no lo excusa de estar siempre atento
a lo que ocurre en la sociedad y en su mercado relevante. Es famoso
el fallo del juez Jonathan Parker en el caso del banco Barings PLC
del año 2000, ratificado por la Court Of Appeal, quien quebrando
el precedente del caso Brazilian Rubber Plantations and Estates,499
resolvió que “los directores tienen, individual y colectivamente, un
deber continuo de adquirir y mantener un conocimiento suficiente
y una comprensión de los negocios de la compañía que les permita
cumplir propiamente sus deberes como directores”.500 En Chile esta
regla podría aplicarse sin restarle una coma. Lo anterior no hay que
confundirlo con la exigencia de que el director esté al tanto del día
a día de la sociedad, pues no es así, él está obligado sólo a conocer
la información relevante y la que el gerente le suministre para las
sesiones de directorio.501
Es bueno traer a colación lo que en los Estados Unidos ha desa-
rrollado la teoría de Business Judgement Rule, que Hamilton describe
como que un director no puede ser sancionado civilmente por las
decisiones adoptadas sobre información razonable y con cierta ra-
cionalidad, aunque dichas decisiones resulten en grave o desastroso
perjuicio para la compañía, salvo que se acredite que el director obró
con conflicto de intereses.502 Esto implica de suyo que un director
499
En el caso Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd. de 1911 se había
resuelto que un director “puede asumir la gestión de una empresa productora de
goma en completa ignorancia de todo lo concerniente a la goma, sin por ello in-
currir en responsabilidad por los errores que pueden surgir de dicha ignorancia”.
Esa ya no es doctrina admisible en el Reino Unido. Ver MAYSON, FRENCH & RYAN,
ob. cit., p. 477.
500
Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 477.
501
En el caso City Equitable Fire Insurance Co. Ltd., la doctrina sentada (dictum)
fue que “un director no está obligado a dar atención continua a los negocios sociales.
Sus deberes son de naturaleza intermitente y para ser cumplidos en las periódicas
sesiones de directorio y en las reuniones de cualquier comité del directorio en el
que haya sido designado. Él no es, sin embargo, obligado a atender a todas las re-
uniones, pero sí es obligado a asistir toda vez que razonablemente él puede asistir”.
MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 479.
502
Hamilton nos dice que esa regla además está integrada por su anverso,
que señala que los acuerdos del directorio son obligatorios para la sociedad y los
accionistas no pueden desconocerlos o impugnarlos sólo por ser malas decisiones
o por ser perjudiciales a la sociedad. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 453.
402
no puede ser sancionado por los malos resultados objetivos de la

compañía. En segundo lugar, no puede ser sancionado por errores
o descriterios en su juicio a la hora de administrar. Como señala
Hamilton, “se les concede a los directores discreción en relación con
la gestión (management) de la corporación y el ejercicio racional de
dicha discreción generalmente no está sujeto al control judicial. Tal
vez es también relevante la creencia de que la mayoría de los jueces
no son hombres de negocios capaces de juzgar apropiadamente
(second-gessing) el ejercicio de dicha discreción”.503
Huelga señalar que los estatutos no pueden limitar la responsa-
bilidad de los directores ni en sus causas, ni en sus montos. Cuando
el art. 41 dice que es nula toda restricción, ello debe leerse como
inexistente y no como una estipulación válida en tanto no se declare
su nulidad. A nuestro juicio estaba de más que el legislador proscri-
biera limitaciones a la responsabilidad, ya que su fuente no es con-
tractual, sino legal, pero en todo caso ayuda esta clarificación para
el evento de que quisieran fijarse limitaciones a la responsabilidad
de los directores, estatutarias o a nivel de juntas de accionistas, en
lo que dice relación con las responsabilidades hacia los accionistas,
la sociedad y, menos aún, hacia terceros.
La pregunta es si es válido que una sociedad anónima contrate
seguros a su costa para cubrir el riesgo de la responsabilidad de
los directores. Si la ley prohíbe limitar esa responsabilidad es para
evitar que los directores relajen sus niveles de gestión y control, y el
seguro por responsabilidad civil podría producir el mismo efecto
indeseado, máxime si su costo es asumido por la propia sociedad.
Sin embargo, tanto en Chile como en todas las economías desarro-
lladas existe un importante desarrollo en este mercado de seguros
conocidos por su sigla D & O Liability Insurance (Director’s & Officers
Liabilities Insurance).
En el mismo sentido, el art. 41 LSA nos dice que la aprobación
de las cuentas del directorio, en especial la que debe hacer en la
junta ordinaria anual, no libera a los directores de responsabilidades
específicas y que la aprobación de la cuenta anual no implica tampo-
co exención de responsabilidad si el o los directores incurrieron en
culpa lata o dolo, norma más estricta que la del art. 1465 del Código
Civil, que admite la condonación del dolo pasado.
503
HAMILTON, ob. cit., p. 454.
403
1.10.4. Deberes de información
Los deberes de información de los directores tienen dos sentidos.

Tienen el deber de informarse ellos de la marcha de los negocios
sociales, por un lado, y el deber de informar a los contralores, ac-
cionistas, autoridades y público en general sobre la marcha de esos
negocios y sobre determinados hechos –denominados esenciales– que
la ley estima son relevantes. El deber de informarse es individual de
cada director, en tanto que el de informar es un deber colectivo u
orgánico del directorio.
1.10.4.1. Deber de informarse
Los directores no son gestores de una compañía, son administra-

dores en un sentido más general. Quien administra, hemos dicho,
es la agrupación de altos ejecutivos de la sociedad dirigidos sea por
un “director ejecutivo” o un gerente general. Pero para el ejercicio
de esa administración más general es deber del director informarse
sobre lo que ocurre dentro de la compañía y, también, lo que ocurre
fuera de la compañía (mercado de proveedores y mercado de clien-
tes). Como señala Aguirre Brand, “existe para los directores el deber
de estudiarla (la información societaria disponible) y contar con la
asesoría especializada que requieren para lograr una comprensión
global del estado en que se encuentra la compañía”, y añade que
“asimismo, el cabal cumplimiento de este deber traería aparejada la
obligación extra de indagar y exigir información de difícil acceso que
complemente la entregada por los agentes de la entidad”.504 Nosotros
iremos más allá: la información que deben manejar los directores
no es sólo la de la compañía; no es sólo la requerida para fiscalizar.
Los directores son creadores de políticas empresariales y, desde esa
perpectiva, deben informarse de todo cuando es necesario para una
acertada política empresarial. Esta obligación será de mayor o menor
intensidad dependiendo, naturalmente, de la entidad y mercado
relevante de la sociedad cuyo directorio integran.
Para ello la ley establece que “cada director tiene derecho a ser
informado plena y documentadamente y en cualquier tiempo, por
el gerente o el que haga sus veces, de todo lo relacionado con la
504
AGUIRRE BRAND, ob. cit., p. 35.
404
marcha de la empresa”. La ley subraya dos elementos de este derecho

a informarse: la información no puede recabarla el director de cual-
quier ejecutivo de la compañía: sólo puede ser del gerente general o
de quien “haga sus veces”. No explica la ley qué significa esta última
frase, pero a nosotros nos parece que se aplica a cualquiera que haga
las funciones del gerente general, esto es, el que dirija la sociedad o
un determinado establecimiento de ella. Así, esto delimita mucho la
responsabilidad de los directores, porque esencialmente la norma
dice que los directores son responsables de las decisiones adoptadas
en razón de información no oficiosa, sino que proporcionada por
el gerente general o quien haga sus veces, dejando en claro así su
rol más pasivo. Pero, naturalmente, los directores no pueden excu-
sarse, al menos civilmente, por sólo no haber sido informados por
el gerente, pues ellos tienen el deber de recabar información del
mismo, ya que la ley les reconoce el “derecho” a hacerlo y la falta
en recabar información puede ser constitutiva de una violación al
deber de diligencia y cuidado impuesto por el art. 41 de la LSA a los
directores de una sociedad anónima, sancionable incluso adminis-
trativamente por la SVS.505
Este deber se expone muy bien en el art. 46 del DFL Nº 3, Ley
General de Bancos, al decir que “el directorio deberá adoptar las
medidas e impartir las instrucciones necesarias con el objeto de man-
tenerse cabal y oportunamente informado, con la correspondiente
documentación, del manejo, conducción y situación de la entidad
bancaria que administra”.
El segundo factor importante de la norma en comento es que
si bien la función del director se ejerce colectiva y orgánicamente
en sala legalmente constituida, la facultad-deber de recabar infor-
mación del gerente puede y, por tanto, debe hacerse “en cualquier
tiempo”, lo que deja en evidencia que no se limita a sólo lo que
pueda informarse en la sesiones del directorio.
Pero más allá del deber de informarse sobre la marcha de los
negocios, a nuestro juicio los directores deben en general procurar
505
Un caso en desarrollo mientras se escribe este texto es el caso de las multas
aplicadas por la SVS en razón del art. 27 letra b) del DL Nº 3.538 a los miembros
del directorio de Farmacias Ahumada, en que a muchos de ellos se les aplicó una
multa precisamente por haber faltado a su deber de cuidado en razón de no haberse
informado del desarrollo de la investigación y requerimiento de la Fiscalía Nacional
Económica de una eventual infracción a las normas sobre libre competencia. Ver
Resolución Exenta Nº 861 de la SVS de fecha 31 de diciembre del año 2009.
405
informarse sobre otros elementos que inciden en dicha marcha:

mercados, oportunidades, desempeño de la competencia, impacto
de nuevas leyes en el desempeño de la compañía, etc., porque esta
información es inherente a toda labor de administración.
Penalmente la cosa puede ser un tanto distinta, pues al menos
en materia concursal para que un director sea perseguible por los
delitos de quiebra, se requiere que él además de ejercer un cargo
de dirección efectiva autorice o ejecute las conductas punibles con
conocimiento de la situación de los negocios de la sociedad (art. 232
del Libro IV del Código de Comercio).
La prueba o criterio con que deberá medirse el cumplimiento
de esta obligación de informarse que atañe a los directores es la de
la diligencia con que el art. 41 LSA les pide que administren, esto
es, información con que los hombres ordinariamente cuentan en
la administración de sus propios negocios.
1.10.4.2. Deber de información hacia los accionistas
Por regla general los accionistas, cualquiera sea su participación en

el capital social, no tienen derecho a más información que aquella
que la ley expresamente les permite acceder. No existe obligación
alguna del directorio de mantener permanente o intermitentemente
informados a los accionistas sobre la marcha de los negocios socia-
les, y esto es lógico, pues el secreto de los negocios sociales también
cumple un rol respecto de los accionistas, en especial en las socieda-
des anónimas abiertas.506 Bastaría con adquirir una acción de una
sociedad anónima para hacerse de todos sus secretos de gestión,
industriales y comerciales. Como aun erradamente creemos ver en
un accionista a un “socio” de la sociedad anónima, en especial en
las sociedades cerradas, es habitual percibir en las personas el de-
recho a información irrestricta como un derecho natural, cuando
la regla es precisamente la inversa: la sociedad no está obligada a
dar información a los accionistas sino en los casos en que la ley o la
autoridad especialmente la faculta u obliga. En efecto, el art. 46 LSA
dispone que “el directorio deberá proporcionar a los accionistas y
al público las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que
la ley y, en su caso, la Superintendencia, determinen respecto de la
506
De la misma opinión, PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 620.
406
situación legal, económica y financiera de la sociedad”. Si no existe

ley, o, en su caso, disposición de la Superintendencia, no existe
obligación de informar.507
Dicho lo anterior, y sentado el principio general, debemos admitir
que las excepciones a dicha regla son múltiples y diríamos que en
número creciente, pues cada vez más se exige mayor “transparencia”
en la gestión social de cara a los accionistas.
Pero este deber de información a los accionistas no es un deber
individual de los directores, sino que un deber orgánico del direc-
torio. Cada director debe mantener siempre la reserva a que está
obligado en razón del art. 43 LSA. Pero el directorio como cuerpo
sí tiene deberes muy específicos de información.
1. El primero y más claro deber de información a los accionis-
tas es el del Nº 1 del art. 56 LSA, esto es, anualmente entregar una
memoria sobre la marcha de los negocios sociales, una copia del
balance de la sociedad al 31 de diciembre del ejercicio anterior y
una cuenta de ganancias o pérdidas (estado de resultados) relativa
al mismo ejercicio. Además, el directorio debe hacer entrega a la
junta de accionistas del informe sea de los inspectores de cuentas o
de los auditores externos de la sociedad (arts. 56 Nº 1 y 74 LSA).
Este deber de información no es continuo: sólo está obligado
el directorio a hacerlo en la junta general ordinaria de accionistas.
Además, la memoria anual, el informe de los auditores externos y los
estados financieros auditados deben subirse al sitio de Internet de la
sociedad, entendemos que también al menos 15 días antes de la junta
ordinaria de accionistas, aunque la ley no lo dice directamente.
Sin embargo, dicha información, en conjunto con los inventarios,
actas de directorio y libros contables, debe estar disponible en las
oficinas de la administración de la sociedad a los accionistas a más
tardar con 15 días de antelación a la fecha de celebración de la jun-
ta y sólo durante ese plazo los accionistas podrán examinar dichos
documentos. Durante ese plazo y en el mismo lugar, los accionistas
507
Esto se complementa con el delito de quiebra fraudulenta del Nº 15 del
art. 220 del Libro IV del Código de Comercio que castiga bajo el título de quie-
bra fraudulenta al deudor si “dentro del ejercicio en el cual cese en el pago de
sus obligaciones o en el inmediatamente anterior, hubiere omitido, falseado o
desvirtuado información de aquella que ha debido proporcionar de conformidad
a la ley, acerca de su real situación legal, económica o financiera”. Este artículo
sólo sanciona estas conductas si la información atingente debe entregarse por
mandato legal. Ver PUGA VIAL, Derecho Concursal, Delitos de la Quiebra, 2ª edición,
pp. 210 y ss.
407
pueden revisar memoria, balance, cuenta de resultado e informes

de inspectores de cuentas o auditores relativos a las filiales –sólo las
filiales– de la sociedad (art. 54 LSA y art. 61 del Reglamento).
Curiosamente la ley da acceso a los accionistas a las actas y los
libros de la sociedad. Las actas sólo pueden ser las de las sesiones
de directorio y las de juntas de accionistas. Los libros sólo pueden
ser los libros obligatorios establecidos en el Código de Comercio
(Libro Diario y su auxiliar de facturas; el Libro Mayor y el Libro de
Inventarios y Balances) y en la legislación laboral (Libro de Remune-
raciones) o tributaria (Libro de Compras y Ventas; Libro de Control
de Papel Timbrado, Libro de Control del Impuesto de Timbres
y Estampillas, etc.). Esta norma tan general nos merece muchos
reparos. Desde luego, se opone al principio general del art. 41 del
Código de Comercio.508 Además, se presta a abusos de parte de la
competencia, a quien directa o indirectamente le basta con hacerse
de una acción de la sociedad para tener acceso a información muy
relevante y, en muchos casos, muy comprometedora. Claro, la ley
no obliga a la sociedad a entregar copias de estos instrumentos a
los accionistas, pero ya el solo acceso de los accionistas a las actas de
directorio es un asunto muy delicado. Para proteger los intereses
sociales, la ley establece que “con aprobación de tres cuartas partes
de los directores en ejercicio, podrá darse el carácter de reservados a
ciertos documentos que se refieran a negociaciones aún pendientes
que al conocerse pudieran perjudicar el interés social”, norma muy
imperfecta en sí misma, porque no tiene aplicación en caso de di-
rectorios de sólo tres directores; porque exige un pronunciamiento
expreso del directorio para cubrir con la reserva ciertos anteceden-
tes y porque se limita a “negociaciones aún pendientes”, cuando
la historia de la compañía es también un secreto valioso y cuando
muchas veces los pactos de confidencialidad (confidential agreements) se
extienden a plazos muy superiores a la mera época de ejecución o
implementación de una negociación.
Además la ley ordena que antes de la junta –una fecha no pos-
terior al primer aviso de convocatoria– la sociedad anónima abierta
508
Dicha disposicipón previene que “se prohíbe hacer pesquisas de oficio
para inquirir si los comerciantes tienen o no libros, o si están o no arreglados a las
prescripciones de éste Código”, y el art. 42 añade que “los tribunales no pueden
ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y reconocimiento general
de los libros, salvo los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación
de las sociedades legales o convencionales y quiebras”.
408
debe hacer llegar a todos los accionistas la memoria, balance, estado

de resultado e informe de los auditores junto con un anexo con una
síntesis fiel de los comentarios y proposiciones que formulen por
escrito y con 30 días de antelación a la fecha de la junta de accionistas
que posean o representen separadamente o en conjunto un 10% o
más de las acciones con derecho a voto (art. 82 del Reglamento).
Se añade a lo anterior que en toda comunicación que el direc-
torio envíe a los accionistas con motivo u ocasión de una citación
a junta, o solicitudes de poder o fundamentos de sus decisiones,
también debe añadir los comentarios o proposiciones hechas por
dichos accionistas. Estas observaciones de los accionistas también
deben estar en las oficinas de la sociedad con una anticipación de al
menos 10 días antes de que el directorio despache esta información
a los accionistas (art. 84 del Reglamento).
En cambio, en las sociedades anónimas cerradas sólo está obli-
gado a hacer llegar copia del balance y cuenta de resultados, y sólo
a aquellos que lo soliciten (art. 75 LSA).
Posteriormente, si el balance o estado de resultados son modifi-
cados merced a lo ocurrido en la junta, también debe enviarse a los
accionistas el balance y estado de resultados modificado no después
de los 15 días de ocurrida la junta pertinente (art. 75 LSA).
2. Es responsabilidad del directorio la custodia y teneduría de
los libros contables y de actas de las sociedades anónimas conforme
al inciso segundo del art. 7º LSA.509 Pero además es responsabilidad
del directorio mantener en la sede principal y en las agencias o
sucursales de la sociedad anónima y, en el caso de las sociedades
anónimas abiertas, también en sus sitios de Internet, a disposición
de los accionistas, ejemplares actualizados de los estatutos firmados
por el gerente con indicación de la fecha y notaría en que se otorgó
la escritura de constitución y sus modificaciones, en su caso, y de
los datos referentes a sus legalizaciones (fecha, foja y número de
las publicaciones e inscripciones de los extractos de dichas escri-
turas).
3. El directorio es también obligado a informar a la junta en
los actos o contratos o negociaciones en que uno de sus miembros
haya tenido interés, en los términos indicados en el art. 44 de la LSA
509
Antes era responsabilidad del gerente general (art. 50 LSA). La Ley Nº 20.382
transfirió esta responsabilidad al directorio indicando, en todo caso, que puede
delegar dicha carga por acuerdo del mismo, del que debe dejarse constancia en
el acta respectiva.
409
y art. 146 LSA. Pero, nuevamente, se trata de una información “en

junta” y no individual a los accionistas.
4. El directorio está también obligado a dar cuenta en la próxi-
ma junta ordinaria de accionistas de las oposiciones de uno o más
miembros del directorio a los acuerdos del mismo que figuren en
el libro de actas del directorio. Esta obligación de informar debe
hacerse por quien presida la junta de accionistas, normalmente el
presidente del directorio (art. 48 LSA).
5. El directorio está también obligado a dejar constancia en la
Memoria Anual de todas las remuneraciones que hubieren recibido
en el período cubierto por dicha memoria. Asimismo, los gastos del
directorio deberán ser presentados en la memoria social, agrupados
por ítemes relevantes, e informados a la junta ordinaria de accionistas
(art. 39 LSA).
6. El directorio está también obligado a informar a la junta de
accionistas de las inversiones en las sociedades coligadas o filiales
y los balances y memoria explicativa de dichas sociedades. Esto es
importante, porque los dividendos en estas sociedades se calculan
en base a balances financieros consolidados y no sólo considerando
el balance tributario de la matriz (art. 90 LSA).
7. Cuando la sociedad anónima cesa en el pago de sus obliga-
ciones o es declarada en quiebra por sentencia firme, el directorio
debe convocar a junta para informar de esta situación, junta que
debe celebrarse a lo más 30 días desde acaecidos los hechos.
8. El directorio debe convocar a junta de accionistas por medio
de un aviso destacado que se publicará al menos por tres veces en
días distintos en el periódico del domicilio social que haya determi-
nado la junta de accionistas o, en su defecto, en el Diario Oficial. En
las sociedades anónimas abiertas deberá además enviarse citación
por correo a cada accionista con quince días de anticipación y con
indicación del objeto de la reunión. Sólo la publicación es requisito
de validez de la junta, no así la citación por correo, pero su omisión
puede acarrear responsabilidad para los directores (art. 59 LSA).
1.10.4.3. Deberes de información a la Superintendencia
Un cambio interesante de la Ley Nº 20.382, es que hoy se prescinde

de la necesidad de inscribirse en el Registro de Valores de la Super-
intendencia para quedar sujetos a su control. Aun las sociedades
410
no inscritas, pero sujetas por ley a la fiscalización, al control o a la

vigilancia de dicha entidad quedan sujetas a las normas de infor-
mación que la Superintendencia les imparta a las inscritas en dicho
registro. Empero, respecto de las sociedades que no sean emisoras
de valores –pues desde la Ley Nº 20.382 sólo las emisoras figuran
en el Registro de Valores (art. 5º LMV)–, sólo deberán entregar a la
Superintendencia y al público en general la información que dicha
entidad por norma de carácter general determine que no puede
exceder a la que incumbe a los emisores de valores, sin perjuicio
de la facultad de informaciones especiales “que se expliquen por la
necesidad de supervisar el tipo de actividad de la entidad o industria
que ella integra”. Las sociedades anónimas sujetas al control de la
SVS, que no son sólo las sociedades anónimas abiertas y aquellas que
requieren de ella autorización de existencia conforme al art. 126 LSA,
sino también todas aquellas en que la ley especial que las regula las
somete a dicha supervigilancia.510
Estas sociedades sujetas a control de la Superintendencia deben
informar a esta los siguientes asuntos:
1. El directorio debe hacer llegar a la SVS una copia de la me-
moria anual, del balance, del estado de resultados, estos dos últimos
debidamente auditados, con no menos de 10 ni más de 20 días de
anticipación a la fecha de celebración de la junta ordinaria de ac-
cionistas (art. 76 LSA).
2. Informar de su situación legal, económica y financiera tri-
mestral a través de las denominadas FECU, esto es, Ficha Estadística
Codificada Uniforme, que esencialmente es un balance simplificado
con sus notas, pero de carácter trimestral. Estas FECU irán desapare-
ciendo con la nueva normativa que persigue armonizar la información
contable y financiera de las sociedades sujetas al control de la SVS con
la normativa internacional que se ha desarrollado por el organismo
internacional que aúna a los contadores, esto es, el International
Accounting Standards Board (IASB) que tiene a su cargo uniformar
las normas internacionales mediante las denominadas International
Accounting Standards (IAS) y las International Financial Reporting
Standards (normas IFRS). La SVS desde la Circular 368 de 16 de octubre
del año 2006 ha ido preparando a las emisoras chilenas para ajustar
510
Las sociedades administradoras de mutuos hipotecarios reguladas en los
arts. 88 y ss. del DFL Nº 251 y las sociedades inmobiliarias de leasing habitacional
reguladas por la Ley Nº 19.281.
411
sus informes anuales y trimestrales a estas reglas. La Circular 427 del

28 de diciembre del 2007 fijó un calendario para la aplicación de las
mismas en sus informes para las sociedades anónimas que coticen en
bolsa y otras entidades fiscalizadas a partir del 1 de enero del 2009
las primeras y las últimas a partir del 1 de enero del 2011. Luego la
Circular Nº 485 del 18 de noviembre del año 2008 dio mayor plazo
para ajustarse a estas nuevas normas a partir de los estados financie-
ros al 31 de diciembre del 2009. Estas medidas apuntan a globalizar
nuestro mercado de valores permitiendo a inversionistas extranjeros
invertir en Chile bajo los mismos estándares de información que se
emplean en los mercados más desarrollados.
3. El directorio debe notificar a la SVS de la celebración de
cualquiera junta de accionistas, ordinaria o extraordinaria, con
una anticipación no inferior a 15 días, la que puede ordenar la sus-
pensión de la misma o enviar un delegado con derecho a voz y con
facultades resolutivas en materia de calificación de poderes u otro
aspecto que diga relación con la validez de la junta o sus acuerdos
(art. 63 LSA).
4. Es deber del directorio informar a la SVS de todo hecho cons-
titutivo de información esencial, esto es, “aquella que un hombre
juicioso consideraría importante para sus decisiones sobre inversión”
(arts. 9º y 10 LMV). Esta información no sólo debe serle notificada
a la Superintendencia, sino que al público en general, pero eso
no resta a que la autoridad debe ser especialmente informada, no
bastando la comunicación al público.
5. Asimismo, debe informarse a la SVS del acuerdo del directorio
que le confiere el carácter de reservado a ciertos hechos o antece-
dentes, en los términos del art. 10 de la LMV y art. 54 de la LSA, al
día siguiente hábil de tomado el acuerdo de reserva (art. 10 LMV).
6. Es deber del directorio de una sociedad que controla o que
llega a controlar, en forma directa o a través de otras personas, el
10% o más del capital de una sociedad cuyas acciones se encuentren
inscritas en el Registro de Valores, informar, entre otros, a la SVS de
cualquier adquisición directa o indirecta o enajenación de dichas
acciones (art. 12 LMV). También deben informar a la respectiva
bolsa donde se listan esas acciones. La misma obligación surge si
los títulos que adquieren inciden en el valor o esté conectado al de
dichas acciones (v. gr., acciones de una filial, matriz o coligada).
7. Es más, los directores y gerentes, liquidadores y ejecutivos
principales de una sociedad anónima abierta, cualquiera sea el
412
número de acciones que de ella posean, sea en forma directa o

indirecta, también deben informar a la SVS y también a la bolsa
donde se negocian dichos títulos, de toda adquisición o enajenación
que hagan de esos valores. También deben informar a las mismas
entidades de la adquisición de títulos cuyo valor incida en los de las
acciones de la sociedad que administran.
8. Es obligación del directorio de las sociedades anónimas
abiertas informar a la Superintendencia y a las bolsas de valores en
que se transen sus acciones, las adquisiciones y enajenaciones de sus
acciones que efectúen sus personas relacionadas, en la forma que
debe determinar aquella por norma de carácter general (art. 20
LMV).
9. El art. 4º letras d) y e) del DL Nº 3.538 inviste a la SVS de la
facultad de pedir a las sociedades bajo su fiscalización la confección
de balances y estados financieros a fechas determinadas. Puede dicha
autoridad además solicitar la exhibición de cualquier documento o
libro de la sociedad en su rol de fiscalizadora. Agrega la ley además
que “salvo las excepciones autorizadas por la Superintendencia,
todos los libros, archivos y documentos de las entidades o personas
fiscalizadas deben estar permanentemente disponibles para su exa-
men en la sede principal de sus negocios”.
10. Mantener a la SVS informada para que esta actualice el registro
público de presidentes, directores, gerentes, ejecutivos principales,
administradores y liquidadores que lleva la Superintendencia res-
pecto de las entidades sujetas a su control. Las designaciones que
consten en dicho registro se considerarán vigentes para todos los
efectos judiciales y extrajudiciales en lo que concierne a simples
accionistas y terceros de buena fe. Para mantener actualizado este
registro, la ley previene que la sociedad debe informar a dicha au-
toridad dentro de tercero día hábil de todo cambio en esos cargos
(art. 68 LMV).
1.10.4.4. Deberes de información al público en general
La información que debe darse por el directorio al público en ge-

neral es la siguiente:
1. Las sociedades anónimas abiertas (art. 76 LSA) deben comu-
nicar al público, por un periódico diario de amplia circulación en
el lugar del domicilio social, de su balance y cuenta de resultados
413
auditados con no más de veinte ni menos de diez días antes de la

junta ordinaria anual llamada a aprobar dichos documentos.
2. Asimismo, las sociedades inscritas en el Registro de Valores
de la Superintendencia deben comunicar en algún periódico de
circulación nacional todos los hechos constitutivos de información
esencial respecto de ellas mismas y de sus negocios en forma veraz,
suficiente y oportuna. La ley ordena al directorio adoptar una nor-
ma interna que asegure los procedimientos, mecanismos de control
y responsabilidades que aseguren dicha divulgación, la que debe
ajustarse a la norma de carácter general que dicte la SVS.
Antes de la Ley Nº 18.046 era información esencial el cambio
de presidente y directores de las sociedades anónimas. La Superin-
tendencia es de la opinión de que la calificación de si es o no hecho
esencial dicho cambio queda entregada a la propia sociedad, pues la
autoridad ya tiene su registro público conforme al art. 68 de la LMV.
A nuestro juicio dichos cambios no son esenciales, pero sí cuando
hay renovación del directorio, y de hecho así lo entienden la mayoría
de las sociedades anónimas abiertas.
3. En tercer término, es deber del directorio, toda vez que la
sociedad se ha disuelto por vencimiento del plazo de la sociedad, por
reunión de todas las acciones en una misma mano o por “cualquier
otra causal contemplada en el estatuto”, consignar esos hechos por
escritura pública en un plazo no mayor a 30 días contados desde la
ocurrencia del hecho y publicar en el Diario Oficial e inscribir en
el Registro de Comercio correspondiente un extracto de la misma.
Esta formalidad es por vía de publicidad y no de solemnidad, pues
en dichos eventos la sociedad se disuelve por la sola circunstancia
de obrar la causal y no por este gesto del directorio. Y por eso la
sanción a la infracción de este deber de publicidad no es la inopo-
nibilidad de la disolución, sino la responsabilidad de los directores
por los perjuicios que el incumplimiento de esta carga les irrogue
a terceros (art. 108 LSA).
4. Es también responsabilidad y deber informativo del directorio
que la sociedad lleve un registro público donde conste la identidad
del presidente, directores, ejecutivos principales511 y liquidadores de
511
El art. 68 de la LMV, en el texto fijado por la Ley Nº 20.382, dispone que
“se entenderá por ejecutivo principal a cualquier persona natural que tenga la
capacidad de determinar los objetivos, planificar, dirigir o controlar la conducción
superior de los negocios o la política estratégica de la entidad, ya sea por sí solo o
junto con otros. En el desempeño de las actividades precedentemente señaladas
414
la compañía, con especificación de las fechas de iniciación y término

de sus funciones. Las anotaciones en este registro, dice la ley, hacen
plena fe contra la sociedad, sea a favor de los accionistas o terceros.
El gran problema de esta norma es que no se indica dónde debe
estar este registro. Nos parece que debe estar abierto al público en
la gerencia general de una sociedad anónima, aunque no nos parece
que el acceso a dicha gerencia general sea irrestricto, porque ello no
quita que siga tratándose de un espacio privado, todo lo cual le resta
eficacia a la finalidad que uno intuye tuvo el legislador al prescribir
este registro.
La ley añade que los “directores, gerentes y liquidadores, en su
caso, serán solidariamente responsables de los perjuicios que causa-
ren a los accionistas y a terceros con ocasión de la falta de fidelidad
o vigencia de las informaciones contenidas en el registro”, todo
“sin perjuicio de las sanciones administrativas que pueda aplicar”
la Superintendencia a las sociedades anónimas abiertas y, creemos,
en general, a las sociedades anónimas que no siendo abiertas estén
sujetas al control de la SVS.
Recordemos que a lo anterior se suma el registro público de
presidentes, directores, gerentes, ejecutivos principales, adminis-
tradores y liquidadores que lleva la Superintendencia respecto de
las entidades sujetas a su control y la importancia del mismo para
efectos judiciales y extrajudiciales (art. 68 LMV).
5. Además la ley exige que dentro de los 10 días de esta publica-
ción en el Diario Oficial de la disminución voluntaria del capital se
haga otra con aviso destacado en un diario de circulación nacional y
en el sitio de Internet de la sociedad en el que se informe al público
el hecho y monto de dicha descapitalización (art. 28 LSA).
6. Es deber del directorio de sociedades anónimas que hagan
oferta pública de sus valores, publicar mediante un aviso hecho en
un diario de circulación nacional o bien en su sitio en Internet, el
reglamento interno que dicten en orden a la política de esa compañía
respecto del régimen atingente sobre adquisiciones de valores de esa
emisora u otras entidades controladas por ella, para sus directores,
gerentes y ejecutivos principales (art. 16 LMV).
no se atenderá a la calidad, forma o modalidad laboral o contractual bajo la cual
el ejecutivo principal esté relacionado a la entidad, ni al título o denominación de
su cargo o trabajo”.
415
1.10.5. Deberes de reserva
1.10.5.1. El deber de reserva en general
El secreto de los negocios es un principio muy relevante a nivel

de empresas. El secreto es un factor del éxito comercial y las em-
presas en principio tienen derecho a él. Es por ello que el art. 43
LSA dispone que “los directores están obligados a guardar reserva
respecto de los negocios de la sociedad y de la información social
a que tengan acceso en razón de su cargo y que no haya sido divul-
gada oficialmente por la compañía”, y añade que “en el caso de las
sociedades anónimas abiertas, se entenderá que se ha producido
dicha divulgación cuando la información se haya dado a conocer
mediante los sistemas de información al mercado previstos por la
Superintendencia, de acuerdo al art. 10 de la Ley Nº 18. 045, o bajo
otra modalidad compatible con lo dispuesto en el art. 46”.512 Pero
este deber de reserva cede si ella lesiona “el interés social o se refiere
a hechos u omisiones constitutivas de infracción de los estatutos so-
ciales, de las leyes o de la normativa dictada por la Superintendencia
en el ejercicio de sus atribuciones”.
A esta norma debemos sumar el deber de reserva especial que les
asiste a los directores cuando por tres cuartas partes de sus miembros
acuerdan dar el carácter de reservado a ciertos documentos que
se refieran a negociaciones pendientes que al conocerse pudieren
perjudicar el interés social (art. 54 LSA).
La Ley Nº 20.382 además agregó que está comprendido en el
deber de reserva del directorio en las sociedades anónimas abiertas
“adoptar las medidas apropiadas para que la información que debe
proporcionar a los accionistas, la Superintendencia o al público
en general sea divulgada a personas distintas de aquellas que por
su cargo, posición o actividad en la sociedad deban conocer dicha
información, antes de ser puesta a disposición de los accionistas
y el público”. La ley les presume cumplimiento de esta carga, si
el directorio “simultáneamente con la divulgación a terceros se
informe al público conforme a la norma de carácter general que
512
El nuevo art. 10 de la LMV dispone que la Superintendencia dictará una
norma de carácter general que determine la periodicidad, publicidad y la forma en
que las sociedades anónimas abiertas deberán proporcionar la información que les
ordena la ley tanto a la Superintendencia como al público en general. Esa norma,
a la fecha de este texto, aún no se publicaba.
416
debe dictar la Superintendencia con arreglo al nuevo texto del

art. 10 de la LMV.
Este deber de confidencialidad que pesa sobre los directores
es personal y legal. Personal en el sentido de que es un deber indi-
vidual de cada director y no del directorio en tanto órgano y, por
lo mismo, no puede eximir a sus miembros del deber de secreto,
sin perjuicio de que el directorio sí puede acordar hacer pública
determinada información. Es también un deber legal, y por tanto
ni el directorio, ni la junta de accionistas, ni los estatutos pueden
eximir a los directores de esta obligación. Las excepciones al deber
de reserva son de dos tipos:
a) Toda vez que la ley o reglamentos o actos de autoridad
competente obliguen al directorio a divulgar información sea a los
accionistas, a la SVS y al público en general, pero sólo en lo que la
ley o la autoridad requieran sea revelado.
b) Cesa asimismo el deber de reserva si con ella se lesiona el interés
social o si se refiere a hechos u omisiones constitutivos de infracción
de los estatutos, de las leyes o de la normativa dictada por la SVS en el
ejercicio de sus atribuciones. La ley no aclara cómo debe el director
franquear su deber de reserva en estos casos. Como no existe un deber
legal de un director de denunciar delitos de que tome conocimiento
en razón de su cargo, sin perjuicio de que tiene la facultad de hacerlo,
es deber del director desde luego notificar de esto al resto del directo-
rio, para lo cual no es menester aguardar a una próxima sesión, pues,
como dijimos, la función de director en cuanto tal no tiene jornada
de trabajo ni se limita a sólo asistir a las sesiones.
Otra forma de denunciar es mediante su oposición a los acuerdos,
de forma tal que quede en acta y sea informada a los accionistas en
la próxima junta ordinaria conforme al art. 48 LSA.
Puede también el director informar, en su caso, a la SVS tratán-
dose de sociedades sujetas a su control.
Puede, por último, informar en forma personal a los accionistas,
pues no se trata de una carga colectiva del directorio, sino de una
facultad individual del director.
1.10.5.2. Del uso de información privilegiada
Bajo este título se pueden agrupar dos tipos de información privi-

legiada:
417
1.10.5.2.1. Aprovechamiento del conocimiento de oportunidades de

negocios
1.10.5.2.1.1. Reglas generales. La información comercial a que tiene
acceso un director en razón de su cargo no puede ser usada por él
en ventaja de sí mismo o de terceros relacionados y en perjuicio de la
sociedad, en especial cuando se trata de oportunidades comerciales
de que se prive a la sociedad en beneficio del director, sus personas
relacionadas y, aunque la ley no lo diga, aun en beneficio de terceros
no relacionados. El director está obligado a privilegiar el beneficio
de la sociedad siempre y cuando el conocimiento de dichas oportu-
nidades provenga de su ejercicio del cargo de director. Este principio
figura en forma muy específica en el art. 42 Nº 6 LSA, que prohíbe a
los directores “usar en beneficio propio o de terceros relacionados,
con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que
tuvieren conocimiento en razón de su cargo”. Esta norma no hay que
confundirla con la del art. 42 Nº 5, que es emplear bienes o fondos
sociales en beneficio propio o de terceros. Se trata de situaciones
distintas, en el caso del art. 42 Nº 5 se usan cosas de la sociedad, en
el del Nº 6 del mismo artículo, información de la sociedad.
En la vida corriente los directores efectivamente tienen acceso
a mucha información comercial y oportunidades de negocios y tie-
nen el deber de administrar dicha información en beneficio de la
sociedad. Pero para que exista la prohibición de usar en beneficio
propio o de terceros relacionados dicha información comercial es
necesario que el negocio del que tiene conocimiento el director pue-
da ser un negocio social, pues de otro modo mal podría perjudicar
a la sociedad. Así, una sociedad anónima inmobiliaria puede tener
conocimiento de un negocio naviero y en tal evento el director no
tiene restricciones en el uso de esa información y en el aprovecha-
miento de dichas oportunidades comerciales en beneficio propio o
de terceros. Pero hay que tener cuidado con este concepto, porque
los negocios sociales no son sólo los del giro social, sino en general
cualquier negocio que la sociedad pueda hacer y que implique un
beneficio para ella. Un ejemplo típico es una empresa comercial o
industrial que posee un terreno de gran valor, pero cuyo valor se
multiplica si adquiere el terreno vecino. No obstante que la empresa
no es inmobiliaria, si un director en conocimiento de que se vende
ese terreno adyacente lo adquiere, hay violación del deber. De allí el
interés de saber si el director tomó conocimiento de la oportunidad
418
porque es director o en razón de otra circunstancia; o si el negocio

le fue ofrecido a la firma o a él como persona natural, etc.
Ahora, si esa oportunidad comercial se refiere a negocios con
la sociedad merced de vínculos con la sociedad de cuyo directorio
es miembro, se deberá seguir la regla de solución de conflictos de
intereses de los arts. 44 y 146 y ss LSA, pero eso es ya otro asunto.
Asimismo, si la oportunidad comercial llega a oídos del director
por una fuente distinta que el ejercicio de su función de director,
tampoco existe la obligación legal de trasmitir ese negocio prime-
ramente a la sociedad. Empero nos parece que la exigencia de que
acceda a dicha oportunidad de negocios en calidad de director no
significa que formalmente se la ofrezcan como integrante del órgano
de administración. Si, por ejemplo, es invitado a un evento en su
calidad de tal e informalmente se le menciona la oportunidad, hay
prohibición; si quien le comunica la oportunidad lo hace con un
conocimiento vago del vínculo del director con una sociedad del
giro, de todas formas el director debe subordinar sus intereses a los
sociales, por el deber fiduciario.
Esta regla es una regla que hay que analizar desde el punto de
vista de la buena fe por un lado y, por el otro, el de las necesidades
o intereses objetivos de la compañía. El art. 42 LSA no siempre exige
mala fe de parte del director (es el caso del Nº 6 en contraste con
el Nº 7 del mismo artículo), pero sí exige siempre perjuicio para la
sociedad. De forma que la buena fe no será siempre una eximente
si por otro lado hubo perjuicio para la sociedad. Nos parece que la
hipótesis del Nº 6 del art. 42 es de responsabilidad objetiva. Pero si
se emplea en beneficio propio un negocio y resulta que ese negocio
no era abordable por la sociedad, no hay perjuicio.
Otra cosa distinta es que se adquiera un negocio competitivo con
la sociedad (v. gr., acciones de la empresa competidora; un negocio
específico, que también desarrolla la sociedad, sea idéntico, análogo
o sucedáneo), porque en tal evento puede no haber infracción al
Nº 6, pero sí la habrá en contra del Nº 7 del art. 42 LSA.
Coincidimos con Alcalde Rodríguez en que esta prohibición
existe al momento en que se ofrece la oportunidad de negocios, no
puede ser levantada a posteriori. Así, si al tiempo en que el director
aprovechó una oportunidad comercial no había conflicto y a poste-
riori surgió dicho conflicto, no cabe aplicar el art. 42 Nº 6 LSA.513
513
Ver ALCALDE RODRÍGUEZ, ob. cit., p. 132.
419
En Gran Bretaña este tema se conoce como la corporate oportunity

doctrine, que es parte del principio más general de que los directores
deben evitar los conflictos de interés (avoid conflict of interest rule). Esta
corporate oportunity doctrine abarca la explotación por parte del director
de cualquier propiedad, oportunidad o información de la sociedad
y que se la mira también más que como un abuso de información,
un abuso de confianza en que incurre el director y cuya sanción es
también que los beneficios pertenecen a la sociedad. Se ha señalado
que el director no evade su responsabilidad renunciando antes de
cometer el abuso a su cargo de director, principio de equidad514 hoy
consagrado en el art. 175 de la Company Act. También se ha sostenido
que es irrelevante demostrar que la compañía no habría tomado
esa oportunidad de negocios, en lo que destaca más el acento de
violación a un deber fiduciario que al conflicto efectivo de interés.
La tesis de fondo es que en realidad esas oportunidades de nego-
cios pertenecen a la sociedad, al extremo que en el caso Lindley vs.
Woodfull se califica esta información de negocios como un asset of the
firm.515 Otro factor de la doctrina jurisprudencial en equity de Gran
Bretaña es que se equilibran dos principios importantes, a saber, el
del derecho del ejecutivo a salir de la firma y desarrollar sus propios
negocios, con corporate opportunity doctrine, en términos que se acepta
que un director salga de una firma y monte una con giro competitivo
con el de su ex empresa, pero no resulta admisible que deje su cargo
porque supo de oportunidades que quiere explotar para sí mismo.
Otro asunto asociado a esta regla, que me parece debe ser resuelto
de modo diverso en Chile, es que en Gran Bretaña no se entiende
que hay violación al fiduciary duty expresado en la corporate opportu-
nity doctrine en que un director sea a su vez director de una empresa
de la competencia, salvo que se le haya prohibido por contrato ser
director en esas empresas.516
En los Estados Unidos la doctrina toma el mismo nombre que en
el Reino Unido, pero se construye de un modo distinto el tratamiento
514
El leading case es el de Industrial Developments Consultands Ltd. v. Cooley, de
1972, y el caso Canadian Aero Service Ltd. v. O’Malley de Canadá, año 1973.
515
El profesor Prentice, citado por Dignam y Lowry, parece estar detrás de
esta noción, pues sostiene que “es una violación a este deber fiduciario por un
director el apropiarse para su propio beneficio de una oportunidad económica
que se estima pertenece derechamente a la compañía en la que él sirve”. DIGNAM
y LOWRY, ob. cit., p. 327.
516
Ver GRAINNE CALLANAN, ob. cit., p. 182, y MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit.,
pp. 482-487.
420
de lo que es una oportunidad de negocios. No se habla ya de que

la oportunidad sea propiedad de la compañía, sino que se atiende
a dos factores que se complementan uno al otro: i) la line of business
test, esto es, determinar si la empresa tiene un legítimo interés en
la oportunidad; y por el otro lado, el denominado fariness test, esto
es, si tal es el caso, bajo qué circunstancias puede el director tomar
ventaja de la oportunidad en la cual la sociedad tiene un legítimo
interés. En la American Law Intitute’s Corporate Governance Pro-
ject se define la oportunidad comercial (corporate opportunity) como
aquella que un director o senior executive conoce en conexión con
la ejecución de sus funciones o bajo circunstancias que razonable-
mente lleven al director o senior executive a creer que se espera que
la oportunidad sea ofrecida a la sociedad;517 que ella será de interés
de la sociedad y que la oportunidad está estrechamente relacionada
(closely related) a un negocio en que está desarrollando la sociedad o
que sea esperable que lo desarrolle.
No todas las oportunidades de negocios que conocen los direc-
tores en o durante el ejercicio de sus funciones deben éstos desapro-
vecharlas. Si la compañía formalmente renuncia a la oportunidad y
autoriza al director a tomarla, es legítima. Si la compañía no tiene
ninguna capacidad de tomar la oportunidad, es legítimo para el
director, con ciertos bemoles que veremos, tomar la oportunidad,
aunque hay jurisprudencia dominante en el sentido de que no puede
tomar ninguna oportunidad de negocios arguyendo que la sociedad
no podía tomarla, si antes no presentó formalmente la misma a la
compañía (LC. Klinicki vs. Lundgren de 1985). Otro asunto es cuando
un director se mezcla en negocios de la competencia, pues en esto si
bien no existe prohibición abierta en el Derecho norteamericano, sí
entran en juego además de las reglas de lealtad hacia la compañía,
las reglas sobre competencia desleal que se gestan por el manejo de
información al interior de las empresas competitivas entre sí. Como
estos asuntos son equity, la doctrina se inclina mucho por acentuar el
valor de la sensibilidad ética con que deben moverse los directores
en estas aguas tan volubles.
1.10.5.2.1.2. Aprovechamiento de oportunidades de negocios de socie-
dades anónimas abiertas. La Ley Nº 20.382, sin modificar el Nº 5 del
art. 42 LSA, que es de aplicación general, agregó un nuevo art. 148
dentro del nuevo Título XVI dedicado solamente a las sociedades
517
Ver EISENBERG, ob. cit., p. 664.
421
anónimas abiertas, que previene que “ningún director, gerente,

administrador, ejecutivo principal, liquidador, controlador ni sus
personas relacionadas, podrá aprovechar para sí las oportunidades
comerciales de la sociedad de que hubiese tenido conocimiento en
su calidad de tal.
En cambio, “los accionistas podrán utilizar para sí tales oportu-
nidades cuando el directorio de la sociedad las haya previamente
desechado, o si hubiere transcurrido un año desde la adopción del
acuerdo de postergar o aceptar la oportunidad comercial, sin que
se hubiere iniciado su desarrollo”.
La norma define la oportunidad de negocios como “todo plan,
proyecto, oportunidad u oferta exclusiva dirigida a la sociedad, para
desarrollar una actividad lucrativa en el ámbito de su giro o uno
complementario a él”.
Al igual que en el caso del art. 42 Nº 6 LSA, la infracción a esta
prohibición no afecta la validez del acto o contrato que celebre el
infractor. La sanción es que la sociedad o sus accionistas pueden pedir
al infractor una suma equivalente a los beneficios que la operación
le hubiere reportado y los demás perjuicios que se acrediten, pero
todo en beneficio de la sociedad, no de sus accionistas actores.
Las diferencias entre el art. 148 y el art. 42 Nº 6 de la LSA son
las siguientes:
1) Las normas del art. 42 Nº 6 se aplican sólo a los directores,
o, en su caso, liquidadores, y el gerente; las del art. 148 tienen un
ámbito subjetivo mucho más amplio, pues se aplican también a los
ejecutivos principales y al controlador y sus empresas relaciona-
das;
2) La norma del art. 42 Nº 6 LSA impide el uso a dichas personas
para sí o terceros relacionados, en cambio el art. 148 LSA sólo se
aplica a los dirigentes y al controlador y sus personas relacionadas.
3) Por contexto pareciera que la norma del art. 148 LSA sólo se
aplica a las sociedades anónimas abiertas y sus filiales.
4) No queda claro si la definición de oportunidad comercial
del art. 148 LSA es extrapolable al art. 42 Nº 6. Toda definición es
una restricción. A nuestro juicio sin que exista una regla expresa
que limite la definición a solo el Título XVI, dicha definición debe
ser también aplicable en el caso del art. 42 Nº 6 LSA. Ella nos parece
peligrosa al momento en que sólo se refiere a oportunidades co-
merciales que estén en el ámbito de su giro o uno complementario
a él, porque será aquí donde se producirá más debate, pues esa es
422
una regla restrictiva, ya que lo más razonable hubiere sido dejar eso
abierto o haberlo definido respecto de cualquier área de negocios
que la sociedad pudiere desarrollar.
1.10.5.2.2. De la información privilegiada

a) Generalidades
En materia de sociedades que coticen sus valores en bolsa, esto es, sus
acciones o bonos y opciones de suscripción preferente, se ha creado
todo un régimen regulatorio para impedir que la información interna
–y en algunos casos externa pero asociada al negocio del emisor– se
emplee en provecho de algunos y de ese modo los inversionistas su-
fran un tratamiento discriminatorio en orden a la información que
manejan a la hora de administrar sus carteras de inversiones bursá-
tiles. La filosofía tras toda esta regulación es equiparar a los actores
del mercado de capitales en la información que manejan a la hora
de ordenar sus inversiones y no como una mera norma de equidad
ética, sino como un elemento esencial para el funcionamiento del
mercado de valores, pues un emisor con accionistas con ventajas
deja de ser atractivo como receptor de la inversión y si todo el sis-
tema tiene esa vulnerabilidad, todo el sistema deja de ser atractivo
para atraer la inversión. Así, la represión del abuso de información
confidencial es inherente a la modernización y crecimiento de los
mercados de capitales, especialmente los mercados bursátiles.
En Chile existía una regulación muy precaria sobre esta materia
hasta la Ley Nº 18.301, de 1994, que creó el Título XXI de la LMV,
De la Información Privilegiada,518 siguiendo con eso en buena medida
518
La denominación información privilegiada y todo el Título XXI de la LMV
están sin duda inspirados en el art. 81 de la Ley de Mercado de Valores española
(Ley Nº 24, del 28 de julio de 1988), que ha sufrido de constantes modificaciones,
en la que también ha influido sustantivamente la Directiva del Consejo de la Unión
Europea de fecha 13 de noviembre de 1989, con la gran diferencia que en el sistema
español los sujetos de prohibición son todos quienes tengan información privile-
giada, cualquiera sea el modo en que la hayan adquirido, sean insiders primarios o
secundarios (tippees), en cambio en la Directiva sólo afecta a los insiders primarios
y eventualmente –aunque no obligatoriamente– a los insiders secundarios o tippees.
Por eso es acertada doña Aurora Martínez Flores cuando concluye que “en la LMV
española son destinatarios de la prohibición de utilizar información privilegiada
todos los que dispongan de ella, con independencia de la forma y la causa por la que
la hayan adquirido, a diferencia de lo que sucede en la mayoría de los países de
nuestro entorno cultural”. AURORA MARTÍNEZ FLÓREZ, “Sobre los Destinatarios de
la Prohibición de Usar Información Privilegiada” (art. 81.2 de la Ley de Mercado
423
las nociones y avances del mercado bursátil español y también como

una forma de incorporar nuestro mercado al mercado internacional,
dada la necesidad imperiosa de armonizar y globalizar nuestras insti-
tuciones.519 Luego vino la Ley Nº 19.398, de 1995, seguida por la Ley
Nº 19.705, de 2000, y luego la Ley Nº 20.190, de 2007 y finalmente
la Ley Nº 20.382, de 2009, todas las cuales modifican el Título XXI
referido y muestran el creciente interés que este asunto tiene para
nuestro legislador.
El principio básico a nuestro juicio es “publica o abstente”, esto
es, si existe información que no se puede divulgar por convenien-
cia de la empresa, los tenedores calificados de esa información no
pueden negociar valores de la misma hasta que dicha información
se haga pública.
Otro fundamento que se ha sostenido por la American Bar Asso-
ciation, específicamente por el Federal Regulation of Securities Committee,
es que “cuando una información no pública es originada dentro de
la compañía –como en el caso de un producto nuevo o el aún no
divulgado incremento o disminución de utilidades– la información
de Valores española), en Derecho de Sociedades, Homenaje a Fernando Sánchez
Calero, t. III, p. 2830.
519
El texto original del art. 13 de la LMV establecía que “los directores, ad-
ministradores y en general cualquier persona que en razón de su cargo o posición
tenga acceso a información de la sociedad y de sus negocios, que aún no haya sido
divulgada oficialmente al mercado por la compañía en cumplimiento de lo dis-
puesto en la presente ley y que sea capaz de influir en la cotización de los valores
de la misma, deberán guardar estricta reserva.
Asimismo, se prohíbe a las personas mencionadas en el inciso anterior, valerse
de información reservada para obtener para sí o para otros ventajas mediante la
compra o venta de valores. Ellas deberán velar para que tampoco ocurra a través
de subordinados o terceros de su confianza.
Las personas mencionadas en el inciso primero que hayan actuado en contraven-
ción a lo establecido en este artículo deberán devolver a la caja social toda utilidad
que hubieren obtenido a través de transacciones de valores de la sociedad.
Toda persona perjudicada por la infracción a lo dispuesto en el presente
artículo tendría derecho a demandar indemnización en contra de las personas in-
dicadas en el inciso primero, excepto si estaba en conocimiento de la información
reservada”. Hasta la Ley Nº 19.301 la doctrina, la autoridad administrativa (SVS) y
la jurisprudencia tendían a confundir las nociones de información reservada con
información privilegiada, pero en un sentido distinto, pues tendían a extender la
noción de información reservada a no sólo la que el directorio decretaba como
tal por tres cuartas partes de sus miembros, sino en general a toda la información
no divulgada al mercado que pudiere incidir en el valor de los títulos emitidos
por la sociedad.
424
misma es propiedad de la compañía hasta que sea públicamente di-

vulgada. Aquellos que la “toman” para su propia ventaja en vez que
para un beneficio de la compañía pueden ser demandados por hurto
(misappropriation) de la misma.520 La denominada Misappropriation
Theory, si bien ha servido para muchos casos de aplicación extrema
a outsiders, no es una doctrina pacífica en el derecho norteamerica-
no, donde se ha hecho abuso de ella en casos como el de Falcone,
que era un tercero extraño que obtuvo la información anticipada
de artículos de prensa escrita por intermedio de un broker de bolsa
que por su parte la obtuvo de un empelado de una empresa que
transportaba las revistas, sin participación de ningún insider.521 En
Chile esta tesis no tiene un fundamento normativo, pero sí un fon-
do muy orientador. No siempre, empero, es la firma la que sufre el
daño por el abuso de la información privilegiada.
b) Qué es información privilegiada

El art. 164 de la LMV dice que “para los efectos de esta ley, se entiende
por información privilegiada cualquier información referida a uno
o varios emisores de valores, a sus negocios o a uno o varios valores
por ellos emitidos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento,
por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotización de los valores
emitidos, como asimismo, la información reservada a que se refiere el
art. 10 de esta ley”, esto es, aquella que el directorio por tres cuartos
de sus miembros declara reservada.
La ley estima también que es información privilegiada la que “se
posee sobre decisiones de adquisición, enajenación y aceptación o
rechazo de ofertas específicas de un inversionista institucional en el
mercado de valores”.522 Claro, los movimientos de estos inversionistas
520
521
Ver PRADO PUGA, ARTURO, “Acerca del Concepto de Información Privilegiada
en el mercado de valores chileno: su alcance, contenido y límites”, pp. 257-258,
publicado en Revista Chilena de Derecho, vol. 30, pp. 237 a 269, año 2003.
522
Antes de la reforma del año 2009 se estimaba también información privi-
legiada la que se tiene de las operaciones de adquisición o enajenación a realizar
por un inversionista institucional en el mercado de valores. El art. 4º bis de la LMV
letra e) dice que “son inversionitas institucionales los bancos, sociedades financie-
ras, compañías de seguros, entidades nacionales de reaseguro y administradoras
de fondos autorizados por ley”, y añade que “también tendrán este carácter las
entidades que señale la Superintendencia mediante una norma de carácter ge-
neral, siempre que se cumplan las siguientes condiciones copulativas: a) que el
giro principal de las entidades sea la realización de inversiones financieras o en
425
afectan de suyo el valor de los valores respecto de los que operan,

porque son parte importante de la oferta y de la demanda de títulos
y no por la condición económica propia de la emisora.
La definición es tan genérica que se debe tener cuidado al analizar
esta regla. Claro, se puede pensar y se ha pensado, equivocadamente
a nuestro juicio, que cualquier factor que pueda afectar el precio de
los valores emitidos por una sociedad es información privilegiada si
esta no ha sido divulgada al mercado.
Suele ocurrir que se confundan las nociones de información
privilegiada con las de información reservada. Esta última puede
ser privilegiada y puede no serlo, pues lo que distingue a la infor-
mación reservada es que el directorio de la sociedad haya decidido,
conforme a las normas del art. 10 de la LMV y 43 de la LSA, dar
por reservados determinados asuntos tratados en el directorio.
Así, la adquisición de un vehículo de lujo para la gerencia puede
ser información reservada, pero difícilmente será información
privilegiada. Sin embargo, la Ley Nº 20.382 para eliminar toda
duda expresamente incluyó entre las hipótesis de información
privilegiada las informaciones reservadas a que se refiere el art. 10
de la LMV (art. 164 LMV).
Tampoco necesariamente es objeto de la información privile-
giada lo que la LMV denomina hechos esenciales, pues estos por
definición deben ser revelados a la brevedad, pero pueden coincidir
la noción de hecho esencial con la de información privilegiada,
en especial cuando dicho hecho esencial no ha sido divulgado y
tiene razonablemente incidencia en el valor de los papeles de la
sociedad. La renuncia de un gerente muy cotizado en una empresa
es un hecho esencial, pero puede no ser constitutivo de informa-
ción privilegiada.
Lo que perfila a la información privilegiada son tres factores:
i) que se trate de información interna de una compañía emisora
o información interna de un inversionista institucional; ii) que la
información tenga la aptitud de afectar el valor de mercado de los
valores de dicha emisora o de aquella respecto de la cual el inver-
sionista institucional adopta sus decisiones de inversión; y iii) que
se trate de información no divulgada al mercado.
activos financieros, con fondos de terceros, y b) que el volumen de transacciones,

naturaleza de sus activos u otras características, permita calificar de relevante su
participación en el mercado”.
426
b.1) Que sea información interna de la emisora

Existen informaciones internas irrelevantes para el valor de los papeles,
y existen informaciones externas que pueden ser determinantes en
el valor de determinados títulos, pero que no constituyen legalmente
información privilegiada aunque no sean de dominio público.
Pero no cabe duda de que la información privilegiada es sólo
información interna de la emisora.
Existen tres fundamentos dogmáticos y dos de sentido común
que conducen a ese resultado:
En primer lugar, porque el art. 165 LMV en su texto original de
la Ley Nº 19.301 y más aún en el actualmente vigente –resultado de
la Ley Nº 20.382– se encarga de señalar quiénes no pueden hacer
uso o divulgar la información privilegiada. El texto original del
art. 165 decía que cualquier persona que en razón de su cargo, posición
o actividad tenga acceso a información privilegiada… Como esto se
prestó a dudas, el texto de la Ley Nº 20.382 que no quiso innovar
sino aclarar esta norma, expresa que cualquier persona que en razón
de su cargo, posición, actividad o relación con el respectivo emisor o con las
personas señaladas en el artículo siguiente… En el art. 166 se construyen
una serie de presunciones de conocimiento de información precisa-
mente respecto de personas o entidades que se relacionan directa o
indirectamente con un emisor. Es natural y obvio que si los garantes
del deber de reserva y abstención son todas personas relacionadas
con el emisor… es porque se refiere a información del emisor que
ellos manejan por tener relaciones con dicho emisor. De otro modo
no se explicaría para qué se requiere de esa relación con el emisor,
para que surja la prohibición de uso y el deber de reserva respecto
de dicha información.
El segundo factor que conduce a la misma conclusión es la
definición misma de información privilegiada que hace el art. 164
LMV, que exige que se trate de información sobre un emisor o sus
negocios no divulgada al mercado, exigencia del texto anterior del
art. 164 y del actual resultado de la Ley Nº 20.382.
La expresión divulgar información no tiene un sentido arbitra-
rio. El art. 164 LMV no dice que se trate de información pública,
o información conocida de todos u otra expresión equivalente,
habla de información no divulgada. Esa expresión tiene un alcance
específico tanto en la LMV Nº 18.045 como en la LSA Nº 18.046. Los
arts. 9º y 10 de la LMV hablan de la divulgación de información. Así,
427
el art. 9º LMV obliga al emisor a divulgar… toda información. El art. 10

LMV inciso 2º habla de que las emisoras deberán divulgar… todo hecho
o información. El art. 46 LSA hablando de las sociedades anónimas
abiertas, establece en el inciso 2º que será responsabilidad del di-
rectorio adoptar las medidas apropiadas para evitar que la información
referida en el inciso anterior sea divulgada a personas distintas de aquellas
que por su cargo, posición o actividad en la sociedad deban conocer dicha
información (curiosamente un lenguaje idéntico al art. 165 de LMV).
Vale decir, cuando el art. 164 habla de información no divulgada al
mercado se refiere a información emanada de una sociedad anónima
que debe divulgar esa información, lo que es idéntico a decir que
debe tratarse de información del emisor, de la sociedad anónima
que ella divulga.
El tercer elemento es el inciso 2º del art. 164 tanto en su texto
producto de la Ley Nº 19.301 como en el actual de la Ley Nº 20.382.
Dicho texto expresa que “también se entenderá por información
privilegiada la que se posee sobre decisiones de adquisición, enajena-
ción y aceptación o rechazo de ofertas específicas de un inversionista
institucional en el mercado de valores”. En efecto, si el inciso primero
del art. 164 LMV no se refiriera a información interna emanada de la
emisora, el inciso segundo estaría de más, porque la información a
que se refiere ese inciso estaría comprendida en el inciso primero,
pues esa información afecta los valores de los emisores. Pero como
la información privilegiada se refiere a información emanada del
emisor es que ese inciso segundo se hace necesario, precisamente
porque no es información emanada del emisor sino de los inversio-
nistas institucionales.
Añadamos a lo anterior que estas decisiones de los inversionistas
institucionales, en tanto decisiones, tampoco se “divulgan al mer-
cado”, como sí las informaciones de los emisores a que se refiere el
inciso 1º del art. 164 en comento.
De lo anterior se sigue que, por ejemplo, el conocimiento de que
una empresa proveedora extranjera ha cerrado un acuerdo privado
de suministro con un tercer país que haga presumible la escasez de
dicho producto en el mercado local y que, por tanto, incrementará
los beneficios de un proveedor local, puede ser una información
privilegiada, pero no lo es para los efectos de esta disposición. Asi-
mismo, por ejemplo, un informe de una Corredora de Bolsa aún
no divulgado respecto del precio o valor objetivo de una emisora
aún no publicado es información privilegiada, pero no lo es para
428
efectos de la ley, porque esos informes no reposan en información

reservada, sino en información pública.
Tampoco es información privilegiada, siguiendo esta lógica, el
conocimiento privado de la opinión a ser publicada de un experto,
relativamente a una emisora cuyos juicios son determinantes en la
formación de la oponión pública, pues esa no es información de la
compañía. Tampoco es información privilegiada el conocimiento
anticipado de medidas en prospecto de la autoridad pública que
incidirán directamente en la valoración de una compañía.
A nuestro juicio es información privilegiada en Chile, siguiendo
en eso su modelo europeo, sólo la información interna de la com-
pañía emisora de los valores (acciones, bonos, opciones, etc.) o la
información interna sobre las decisiones de ofertas, adquisiciones o
enajenaciones de valores que adopten los inversionistas institucionales
y no toda información que pueda influir en el valor de los papeles. La
información externa, aunque pueda ser relevante en los precios de los
papeles, no es privilegiada.523 No es esta, sin embargo, una opinión
pacífica. Eisenberg distingue dos tipos de información privilegiada:
la interna, que es la que emana de la emisora inside information y la
denominada market information, que es información que afecta al va-
lor de la compañía pero que no emana de la compañía misma.524 El
fundamento de incluir también esta información en la regla disclose
or abstain dice relación con la transparencia de los mercados, pero en
esto aún Eisenberg ve una limitación: siempre estamos hablando de
insider trading, esto es, de información interna o externa a la compa-
ñía –no generada en ella–, pero con relación a ejecutivos de la firma
o, “más allá de los corporate insiders, a otros que pueden por medios
impropios obtener o abusar de un acceso selectivo a esa determinante
información interna o a determinante market information, pues los fines
de esta regulación son la integridad, eficiente y oportuna información
del mercado”.525 Todo debe propender a que los insiders o sujetos
relacionados a ellos sólo puedan adquirir valores de los emisores
cuando los elementos de evaluación de dichos valores sean públicos.
Sin embargo, en el caso Chiarella vs. United States la Corte Suprema
fijó un principio que disminuye aún más el ámbito de revelación de
información externa, pues sostuvo que sólo puede haber abuso de
523
De la misma opinión, ARTURO PRADO PUGA, Acerca del Concepto de Información
Privilegiada en el Mercado de Valores Chileno: Su Alcance, Contenido y Límites, p. 245.
524
525
429
información privilegiada cuando quien hace uso de ella está obligado

a revelarla –sea porque es un insider o sea porque es un fiduciary– o
abstenerse.526 Si no existe dicho deber de información, no hay abuso
de información privilegiada.527
Pero aparte de estas razones dogmáticas tan evidentes, dos ele-
mentos de sentido común vienen también a abundar en sustento
de nuestra tesis.
En primer lugar, la tesis de que toda información no divulgada
que afecte el valor de los títulos sea información privilegiada hace tan
amplia, arbitraria e imprecisa la noción de información privilegiada
que se trataría de una noción incierta. Ejemplos: si el jardinero del
gerente general de una emisora se entera de que sufrió un accidente
grave en la piscina de su casa, eso sería información privilegiada,
porque podría afectar el valor bursátil de los títulos de dicha emisora.
Si el gerente de una empresa que adeuda sumas significativas a la
emisora sabe que su representada no podrá pagarle, sería información
privilegiada porque eso podría afectar los valores de los títulos de
dicha emisora. Si un científico descubre una fórmula para hacer un
producto mucho más barato que el costo que tiene su producción
para una emisora, esa sería información privilegiada porque podría
afectar el valor bursátil de sus títulos. Si una persona es testigo de
un incendio de una planta de una emisora en el extranjero sin que
sea noticia en Chile… esa sería información privilegiada. En suma,
si por cualquier fuente una persona se entera de cualquier hecho
que puede afectar el valor de las acciones de una emisora… sería
información privilegiada y esa persona no podría ni comprar ni
vender acciones de esa emisora… tendría que esperar que se hiciera
pública cada una de esas informaciones. Pero además esa informa-
ción impediría que esas personas puedan comprar o vender títulos
aun de las empresas de la competencia de dicha emisora.
El segundo elemento de sentido común es que vulgarmente se
entiende que la información privilegiada se refiere a información
que manejan directores, ejecutivos, asesores, etc., de una emisora.
Que una persona se entera en un viaje que en China, por ejemplo,
se descubrió un sucedáneo del cobre y a su llegada a Chile venda
sus acciones en una emisora productora de cobre, para nadie es uso
de información privilegiada.
526
527
Ver DAVID RATNER y THOMAS LEE HAZEN, ob. cit., p. 160.
430
Que el objeto jurídico o bien jurídicamente tutelado por esta

normativa es la simetría de información en el mercado de valores
para los inversionistas, no cabe duda, pero restringida solo a quienes
a ciencia cierta manejan esa información sobre dicha emisora.
No ignoramos el caso del Banco de Chile en que la SVS sancio-
nó528 a accionistas que en conocimiento de que otro accionista iba
a formular una OPA por las acciones de dicho banco, adquirieron
títulos, en que la información no fue del emisor, sino que de un
tercero (la intención de Quiñenco de adquirir acciones). Nosotros
no compartimos ese criterio, porque si ese fuera el caso estaría de
más la enumeración de relaciones que se exigen en el art. 165 LMV
para con el emisor para ser sujetos de prohibición. En el caso en
comento, es cierto que esta información la conocieron los contro-
ladores del banco en su calidad de tales; pero también es cierto
que esa misma información pudo tener el mismo efecto sobre los
valores en cuestión en manos de terceros no accionistas del banco.
La información que Quiñenco comunicó a estos accionistas no era
información del emisor, sino de un tercero. Muy distinto hubiera
sido si esos accionistas controladores hubieren adquirido valores
de Quiñenco, pues esa información era información relevante para
los títulos de esta sociedad que también cotiza en bolsa. Si para el
legislador el vínculo con la emisora es relevante, es porque se trata
de información que emana de la emisora. No por casualidad en el
derecho sajón donde se desarrolló esta doctrina se habla de insider
trading.
b.2) Información que tenga la aptitud de afectar el valor de los

títulos
Este requisito emana de la definición legal y es de toda lógica. Esta
potencia de la información es un asunto de hecho que debe pon-
derarse caso a caso. En general, en materia de valores pocas infor-
maciones no tienen interés y de hecho la circunstancia de que un
determinado conocimiento anteceda a la adquisición o enajenación
de valores es evidencia de que aquel sí tenía incidencia en la decisión
de los inversionistas.
528
Ver Corte Suprema, Recurso Casación en el Fondo, causa Ingreso Nº 4.930-
04. El mismo criterio se siguió en el caso Elesur con SVS, causa Rol Nº 3.364-2006.
ante el 10º Juzgado de Santiago.
431
b.3) Información no divulgada al mercado

Claro, la información es privilegiada en tanto no sea pública. Una
vez hecha pública todos los agentes del mercado están en igual situa-
ción de invertir. Esa es la teoría. En la práctica eso no es real. Pero
como este es un mercado especializado manejado esencialmente
por intermediarios profesionales, normalmente las noticias de los
emisores son conocidas con cierta simultaneidad. Hay que tener
presente, de todas formas, que la divulgación misma puede no ser
una eximente de responsabilidad si ella es seguida inmediatamente
de operaciones con valores, pues eso hace suponer que la persona
con información privilegiada hizo uso de ella antes de la divulgación,
como ocurrió en los Estados Unidos con el caso Texas Gulf Sulphur
Co., del que ya hemos hablado. En ese caso, la divulgación y la ad-
quisición de títulos por ejecutivos de la firma fue prácticamente un
hecho simultáneo.
No hace falta que la divulgación sea hecha por conductos nor-
males y tampoco es necesario que sea hecha por la propia emisora.
Basta con que se haya difundido públicamente. Es natural que se
presuma divulgada toda información hecha por el emisor por los
conductos regulares (comunicada a los accionistas, a la SVS y al público
en general), pero si ella fue difundida merced de una infidencia de
un ejecutivo de la sociedad o resultado de un error, deja por ello de
ser reservada y su uso es perfectamente legítimo.
c) Naturaleza de la información
Un segundo elemento gravitante es la naturaleza de la información. No
toda información cae bajo el título de información privilegiada.
En primer lugar debe tratarse de información no divulgada al
mercado. Si la información ya está en el mercado, aunque sea de
un modo implícito, deja de ser “privilegio” de los insiders. Tampoco
es relevante cómo se hizo pública, pues si se divulgó infringiendo
normas legales –espionaje industrial o hechos reservados– o estatu-
tarias, o contractuales (pactos de confidencialidad), eso no le resta
el carácter de pública, sin perjuicio de las responsabilidades de los
infractores a esas otras reglas. Este es un asunto muy delicado que
debe ser evaluado caso a caso. Por ejemplo, si una persona anuncia
o hace público que está cerrando la venta de una mina con una
sociedad anónima abierta dedicada a la minería, por más que los
detalles de la operación sean información clasificada dentro de la
432
sociedad anónima, el hecho mismo ya no es un hecho reservado

y no divulgado al mercado. Pero puede ser también que el grado
de divulgación sea relevante. Si el minero es un pequeño minero
y nadie sabe de la magnitud y ley del mineral y tampoco del precio
de compra, esos detalles no divulgados sí pueden constituir infor-
mación privilegiada. Lo mismo, información que requiere de una
inteligencia superior y además de mucha capacitación para ser
elaborada y medida económicamente, pero que es pública, no es
privilegiada, aunque existan sólo unos pocos privilegiados capa-
ces de entenderla. Así, por ejemplo, el desarrollo de un producto
tecnológico muy específico o sobre un medicamento para una
enfermedad muy rara y específica puede ser reconocido sólo por
especialistas, pero eso no la constituye en información privilegiada
si es pública. En el caso de Texas Gulf Sulphur Co. se daban ambos
elementos, pero si se trata de información relevante hecha pública,
no la hace privilegiada la circunstancia de que sea inapreciable para
la mayoría de las personas.
Arturo Prado Puga agrega que la información debe ser precisa
y determinada. Para esto se apoya en el texto mismo del art. 164
LMV, que exige que la información sea respecto “de uno o varios
emisores específicos a sus negocios o a uno o varios valores por
ellos emitidos”.529 Pero la ley se encarga también de decirnos que es
“cualquier información” y eso vuelve a expandir el alcance. El texto
actual del art. 164 modificado por la Ley Nº 20.382 ya no exige que
se trate de emisores específicos. Sin embargo, coincidimos con Prado
Puga en que la información debe tener un contenido determinado
y no tratarse de meros rumores o especulaciones o inferencias a
partir de hechos aislados. En lo que dice relación a negociaciones
no cerradas, esto es, información de existir una negociación en que
participa una emisora o un inversionista institucional o información
que ellos intercambien con la contraparte en una operación no
concluida por regla general no es información privilegiada, pero sí
lo es si está amparada en la reserva y si además existe un pacto de
confidencialidad con la otra parte. Sin embargo, los receptores no
obligados a dicha reserva, esto es, aquellas personas a quienes no
abarca la prohibición de uso de información privilegiada, terceros
para efectos de este tema, no tienen limitaciones a este respecto en
el uso de esa información.
529
ARTURO PRADO PUGA, Acerca del Concepto de Información…, p. 244.
433
En tercer término, debe tratarse de información gravitante para

un inversionista530 y en esto la prueba parece invertirse en contra
del demandado, pues la misma circunstancia de la conexión entre
la adquisición o venta de valores y el conocimiento de determinados
hechos deja entrever que la información fue determinante para actuar.
En la década de los sesenta del siglo XX los demandados en el famoso
caso SEC vs. Texas Gulf Sulphur alegaron que la información geológica
sobre la que basaron sus adquisiciones de acciones y opciones (calls)
de la compañía minera de que eran empleados o ejecutivos no estaba
confirmada, se trataba de conocimientos muy preliminares… pero
la Corte de Apelaciones del 2º Distrito los condenó, porque ellos
mismos al haber adquirido fuertes cantidades de valores de dicha
emisora estaban demostrando que la información sí era relevante
(año 1968).531 En esto volvemos sobre la idoneidad del receptor de
la información y la idoneidad de la información misma.
d) Desde y hasta cuándo una información es privilegiada

Se ha debatido desde y hasta cuándo una información es privilegia-
da. La respuesta tiene dos elementos, uno subjetivo y otro objetivo.
El desde cuándo es relevante la información, a nosotros nos parece
que es relevante desde que es información y no mero rumor o co-
razonada. Claro, en el caso de que un operador adquiera acciones
de una empresa que está haciendo prospecciones en el Estrecho
de Magallanes porque “puede” haber gas, el insider que adquiere
acciones por ese solo hecho no está haciendo uso de información
privilegiada, sino que mera especulación; pero al primer síntoma de
que la prospección da resultados halagüeños esa información pasa
a ser relevante y la delgada línea entre uno y otro elemento la traza
el principio de la buena fe.
El elemento subjetivo en el hasta cuándo la información es privi-
legiada es un elemento de buena fe: es privilegiada una información
no sólo hasta su divulgación, sino hasta transcurrido un espacio de
tiempo razonable para procesar dicha información, como ocurrió
con el caso de SEC vs. Texas Gulf Sulphurs Co., en que la informa-
ción pertinente se reveló en Canadá a las 8 AM y en Nueva York a
las 11 AM y algunos tenedores de información dieron órdenes de
530
Es lo que Prado Puga denomina carácter idóneo de la información. Ver
PRADO PUGA, ob. cit., pp. 245-246.
531
Ver EISENBERG, ob. cit., pp. 767 y ss., y RATNER & HAZEN, p. 161.
434
compra a las 9 AM, después de hecha pública la información en

Toronto.
e) Quiénes son portadores calificados de información privilegiada

El art. 166 de la LMV dice a quiénes se les presume tenedores de
información privilegiada, que en general son las personas que giran
alrededor de los emisores de títulos de oferta pública: emisores,
inversionistas institucionales, controladores, auditores, clasificado-
res de riesgos e intermediarios de valores. La ley tiene un alcance
extenso para estos efectos, pues no sólo a quienes se les presume
conocimiento son tenedores calificados de dicha información, esto
es, tenedores que no pueden hacer uso de ella en tanto sea privi-
legiada. En efecto, el art. 165 LMV expresa que cualquier persona
que tenga información privilegiada queda abarcada por la norma,
pero siempre que ella tenga un vínculo con el emisor o sus contro-
ladores, inversionista institucional, auditor o clasificador de riesgo,
vínculo que no se limita a sólo los administradores o empleados de
estas personas, sino que a aquellos que se conectan con ellas por
otro vínculo (v. gr., los abogados externos, los asesores financieros,
los bancos financistas de proyectos de la emisora, los profesionales
encargados de desarrollar un proyecto significativo, ingenieros, geó-
logos, etc.). Cualquiera de ellos que maneje información relevante
que sea información interna es sujeto de prohibición.
También tienen relación con la sociedad las personas que el
art. 100 de la LMV estima relacionadas. Pero aquí llama la atención
que en la norma del art. 100 LMV se autoriza a la SVS a extender el
ámbito subjetivo de la noción de personas relacionadas a personas
que por su cargo o posición están “en situación de disponer de
información de la sociedad y de sus negocios, que no se haya divul-
gado al mercado, y que sea capaz de influir en la cotización de los
valores de la sociedad”, pero siempre que ellas estén en una relación
patrimonial, de administración, de parentesco, de responsabilidad
o de subordinación con la sociedad. Con esta extensión es posible
sostener que, por ejemplo, los ejecutivos y asesores de una firma
que está en negociaciones con una emisora pueden ser destinata-
rios de la prohibición de uso de esa información, pues ellos están
en conocimiento de ella precisamente porque tienen una relación
precontractual o contractual con la emisora por intermedio de la
sociedad que administran o asesoran.
435
Es importante destacar además que estos tenedores calificados

de información privilegiada no dejan de serlo por dejar sus cargos o
funciones. La restricción los sigue más allá de su desvinculación con
el emisor, controlador, auditor, clasificador de riesgo, inversionista
institucional o intermediario de valores (art. 168 LMV).
También es importante añadir que el carácter de tenedor cali-
ficado de información privilegiada se extiende al cónyuge y al con-
viviente de las personas mencionadas y en general a todos quienes
viven bajo un mismo techo con ellos.
Es discutible si son personas con relación a la emisora los di-
rectores, gerentes, administradores, principales ejecutivos, asesores
y dependientes de una empresa que no es la emisora, pero que
presta servicios o suministros a la emisora. Discutible es también si
abarca a las personas que ocupan las antedichas funciones en una
empresa que está en una negociación relevante con la emisora.
El art. 165 LMV pareciera abarcar a todos ellos, pues señala que
“cualquier persona” en razón de su “relación” con el emisor o sus
ejecutivos tenga acceso a dicha información es sujeto de la prohi-
bición. Prado Puga tiende a creer que “el deber de abstención no
tiene cabida en los casos en que la información empleada en una
transacción derivada del mismo sujeto que la ha generado o concu-
rrido a su generación desde el momento que no puede entenderse
que ‘ha tenido acceso’ cuando ha sido precisamente él quien la
origina”. Apunta en el mismo sentido Enrique Alcalde Rodríguez,
quien sostiene que “el director que ha generado la información
o ha participado directamente en su creación no se encuentra en
ninguna situación de privilegio en el sentido que exige la figura
en análisis, desde el momento que no puede entenderse que ha
tenido acceso a la misma cuando ha sido precisamente él –por un
hecho propio y ajeno a la sociedad y a su cargo en ella– quien la
origina”.532 Nosotros creemos que esta interpretación no se ajusta
ni al texto actual del inciso primero del art. 165 LMV, ni al espíritu
de la ley, pues no existe de verdad diferencia entre tener acceso y
originar información y además esto incide negativamente contra la
aspiración del legislador de que todos los operadores del mercado
de valores obren con la misma información, sin privilegios.533 Ade-
más, en los casos más relevantes sancionados por la SVS, aparte del
532
ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ, ob. cit., pp. 135-136.
533
Ver PRADO PUGA, Acerca del concepto…, p. 262.
436
caso Chispas, la sanción se aplicó sobre personas que manejaban

no información relevante de la emisora, sino de sociedades que
apuntaban a tomar el control de la emisora.534
Más allá de esas personas, estamos ante tenedores de informa-
ción que no son sujetos de las restricciones al uso de información
privilegiada. En efecto, sólo a las personas conectadas a las personas
antedichas se les prohíbe operar de cualquier modo o con cualquier
fin con los valores relevantes y a ellos se les prohíbe también por un
lado comunicar dicha información a terceros (deber de reserva) y
evitar recomendar a terceros operaciones con dichos valores.535
En consecuencia, sólo a estas personas se les aplican las sanciones
civiles o administrativas de los arts. 55 y 172 de la LMV y las penales
de las letras d)536 y e) del art. 60 de la misma ley.
Prueba de ello es que el art. 60 letra e) hace extensiva la res-
ponsabilidad penal a sólo las personas mencionadas en el art. 166
de la Ley de marras. Los demás son terceros ajenos a la prohibición
y son conocidos como outsiders, informados secundarios o remotos.
Nosotros creemos que ni tan siquiera el tippee del Derecho norte-
americano, esto es, quién recibe información a título de favor no
remunerado de parte de quién es sujeto de prohibición, es sujeto de
la prohibición en Chile, pues el art. 165 LMV prohíbe dar el consejo
534
Caso Banco de Santiago, Resoluciones exentas de la SVS Nos 157 y 158 del
5 de julio de 1996: Caso AFP Protección, Resoluciones Exentas de la SVS Nos 185,
186 y 187, del 31 de julio de 1996; y Caso Elesur S.A., Resolución Exenta Nº 337,
del 31 de octubre del año 1997.
535
En los Estados Unidos la norma parece ser más estricta, pues los denomina-
dos tippees –esto es, terceros no vinculados que reciben un consejo– sí pueden ser
sancionados por uso de información privilegiada. La SEC ha sostenido que el tippee
puede ser sancionado no sólo cuando tenga real conocimiento de que la informa-
ción fue revelada en violación de deberes fiduciarios, sino también cuando “sepa o
tenga razones para saber que la información no es pública y que ha sido obtenida
impropiamente por revelación selectiva o de otro modo” o cuando el tippee “supo
o tuvo razones para saber que la información se obtuvo por espionaje industrial,
soborno comercial u otro medio análogo”. Ver RATNER & HAZEN, ob. cit., p. 165. En
la Unión Europea la Directiva 592 de 1989, hecha para que los Estados Miembros
la incorporen a sus legislaciones internas, es también extensiva, en el sentido que
los sujetos de la prohibición son los administradores, asesores y accionistas de la
emisora (insiders) y los terceros que han recibido información de un insider. Ver
PRADO PUGA, ob. cit., p. 260.
536
La letra d) del art. 60 de la LMV castiga a los “socios y administradores y en
general a cualquier persona que en razón de su cargo o posición en las sociedades
clasificadoras tenga acceso a información reservada de los emisores clasificados y
revele el contenido de dicha información a terceros.
437
o dato (tip), pero no usarlo de parte de quién lo ha recibido. Además

el art. 60 letra e) LMV no incluye al tercero en los sujetos activos del
tipo penal, ya que el art. 172 LMV se aplica sólo contra las personas
“infractoras”. Claramente este aspecto restrictivo de los sujetos obli-
gados a revelar o abstenerse no es bueno y en eso Estados Unidos ha
ido muy lejos, en sancionar a outsiders muy lejanos pero que tuvieron
acceso a información privilegiada directamente de insiders,537 pues
restringir los sujetos se presta para usar testaferros y además el daño
al mercado de valores se produce igual. Sin embargo, esa es la ley
chilena hasta hoy y si bien sería razonable ampliar el ámbito subje-
tivo de los obligados a la regla de informar o abstenerse, también
es sano cuidarse de no caer en excesos, como el caso United States
vs. Carpenter, en que los tribunales sancionaron a dos empleados de
una firma de brokers y a dos periodistas no por el uso de información
interna, sino por el uso de información interna del periódico Wall
Street Journal sobre las fechas de publicación de artículos relativos
a una emisora.538
Sin embargo, debemos admitir que el art. 165 LMV abre un nuevo
universo, cuando señala que tampoco pueden hacer uso de informa-
ción privilegiada las personas relacionadas ya no con el emisor, sino
con todas y cada una de las personas del art. 166 LMV. Así, la cónyuge
de un dependiente de una empresa de auditoría externa a la emisora;
el hijo de un ejecutivo principal de una clasificadora de riesgo; el
amigo de un abogado externo de la emisora están comprometidos
por la norma, en la medida que tengan información privilegiada y
esto aunque no la hayan recibido de quienes están relacionados…
Se trata de personas que tienen una “relación… con las personas
537
El caso más nítido de esta aplicación restrictiva es el de Shapiro v. Merril
Lynch Fenner & Smith, citado por PRADO PUGA, Acerca del Concepto de Información
Privilegiada…, p. 253, en que ya no se sanciona a ningún insider, sino sólo a outsiders
que tomaron conocimiento de información privilegiada de tips de los insiders.
538
Este caso y el caso United States vs. O’Haggan parecieran sustentarse en la
Missapropriation Theory, en el sentido que se castiga por la apropiación de información
que no pertenece al usuario, pues en el caso Carpenter el periódico tenía prohibi-
ción de hacer uso de la información que los periodistas recababan en su trabajo. Y
en el caso O’Haggan se trataba de un abogado que se apropió de información que
tuvo acceso como asesor de una firma inglesa que iba a hacer una oferta amistosa
respecto de una firma americana. A nosotros nos parece que en ambos casos la
teoría de la apropiación o hurto de información que es de la compañía no es tan
clara. Las tesis de ambos fallos condenatorios reposan más bien en el solo hecho
de tener información confidencial, aunque no sea de los emisores de los valores
respectivos y hacer abuso de ella. Ver EISENBERG, ob. cit., pp. 837 y ss.
438
señaladas en el artículo” 166 LMV. Esta expresión relación importa

un vínculo permanente y no un encuentro ocasional, intermitente o
fortuito. El fundamento de esta restricción es evitar el uso de testafe-
rros para hacer operaciones abusando de la información privilegiada.
Esto naturalmente se presta para sorpresas, porque personas muy
distantes a la fuente de la información descuidadamente pueden
hacer operaciones respecto de valores, ignorando que al momento
la emisora está en una operación que incidirá fuertemente en el
valor de sus títulos. Sin embargo, las sanciones civiles y penales aso-
ciadas al uso de información privilegiada se deben siempre fundar
en la noción tradicional de culpa, pues nada hace presumir que el
legislador haya querido instituir un régimen de responsabilidad
objetiva innovando en esto respecto del régimen de culpa subjetiva
propio de nuestro país.
En el caso denominado del Banco de Chile en que el grupo
controlador en conocimiento de que un Quiñenco S.A. quería
lanzar una OPA se apresuró a adquirir más acciones supuestamente
para consolidar su posición, la Corte Suprema confirmó las multas
aplicadas por la SVS en fallo de casación en el fondo de fecha 27
de octubre del 2005 (causa Ingreso Nº 4.930-2004). En ese caso la
Corte estimó que estos accionistas controladores habían adquirido
la información en razón de su cargo, posición, actividad o relación,
pues el representante de Quiñenco les había manifestado su in-
tención de hacer una OPA precisamente en calidad de accionistas
controladores del banco. La información en este caso no era del
emisor, sino de otro accionista (Quiñenco era entonces ya accionista
del banco), pero podía no serlo, pues este factor en nada alteraba
la circunstancia de existir información. A nosotros nos parece que
esa no es información privilegiada porque no es información del
emisor. Quiñenco pudo haber comentado el mismo hecho con otras
personas no accionistas controladores y el resultado hubiere sido
el mismo. Es más, ni la SVS tampoco castigó a Quiñenco por revelar
esa información a los accionistas controladores del banco. Nosotros
pensamos que si la información privilegiada se extiende incluso a
información que no emana del emisor, toda la enumeración de
relaciones que hace el art. 165 y que hacía el antiguo texto modi-
ficado por la Ley Nº 20.382 del que se sirvió la SVS para sancionar,
estaría de más. ¿Si lo que importa es tener información que pueda
incidir en el precio de los títulos, qué importancia tiene el vínculo
o relación que enumera la ley con el emisor. Si esa información no
439
es del emisor, para qué entonces exigir que se trate de información

de un emisor?
f) Prueba del conocimiento de la información privilegiada

El art. 166 de la LMV dispone que se presume que poseen informa-
ción privilegiada:
1. Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos prin-
cipales y liquidadores del emisor o del inversionista institucional.
La ley extiende esta presunción también al cónyuge o conviviente
de estos y en general a cualquier persona que habite en su mismo
domicilio (art. 166 letra f) LMV);
2. Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos princi-
pales y liquidadores del controlador del emisor o del inversionista
institucional;
3. Las personas controladoras en los términos de los arts. 97 y ss.
de la Ley de Mercado de Valores o sus representantes que realicen
operaciones o negociaciones tendientes a la enajenación del control.
No se trata aquí de los administradores de la controladora, sino las
personas controladoras –o sus representantes– que se dispongan a
perder el control;
4. Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principa-
les, asesores financieros u operadores de intermediarios de valores
en lo que a las decisiones de inversión de un inversionista institu-
cional en el mercado de valores se refiere. Aquí la presunción no
es sobre los ejecutivos del inversionista institucional, sino sobre los
ejecutivos, asesores y operadores del intermediario de valores que
asiste la operación sobre las decisiones de inversión del inversionista
institucional;
5. Los ejecutivos principales y dependientes de empresas de
auditoría externa del emisor o inversionista institucional, “en la
medida que tuvieron acceso directo al hecho objeto de la informa-
ción”. En el fondo la norma les presume conocimiento en la medida
que como auditores hayan tenido acceso a dicha información, muy
especialmente en procesos donde los servicios de auditoría son
relevantes (v. gr., colocaciones de bonos o nueva emisión, etc.);
6. Los socios, gerentes, administradores y ejecutivos principales
y miembros de los consejos de clasificación de las clasificadoras de
riesgo, que clasifiquen valores del emisor o a este último, pero siempre
que hayan tenido acceso directo al hecho objeto de la información. Las
440
clasificadoras de riesgo tienen una función relevante en muchas ope-

raciones, entre otras en las OPA y en la colocación de valores y en los
servicios que se les contratan acceden a información confidencial;
7. Los dependientes de la emisora o inversionista institucio-
nal bajo supervisión directa de los directores, gerentes, ejecutivos
principales o liquidadores de los mismos, pero siempre que hayan
tenido acceso directo a dicha información. No se presume que la
tienen sólo por ser empleados de la emisora o inversionista, sino
porque siéndolo han tenido acceso a dicha información (v. gr., los
secretarios de directorio o las secretarias de gerencia);
8. Los asesores permanentes de la emisora o inversionista
institucional. Es el caso de los asesores financieros, los abogados
corporativos, etc., que han tenido acceso directo al hecho en razón
de la naturaleza de sus servicios. También aquí caen otros profesio-
nales: geólogos, ingenieros, etc., que participan en la evaluación de
proyectos que inspiran nuevas emisiones o colocaciones;
9. Los funcionarios públicos dependientes de las instituciones
que fiscalicen a emisores de oferta pública o fondos autorizados por
ley. Caen aquí los funcionarios de la SVS, de la Superintendencia de
Seguridad Social; de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, etc. El problema aquí se puede presentar con personas
que trabajan en estas reparticiones sin ser técnicamente empleados
públicos, pero veremos que a la postre la ley es más amplia aún.
La presunción opera respecto de los enumerados en los Nos 1
a 4 por el solo hecho del cargo o posición, en cambio en los casos
de los Nos 5 a 9 se requiere que hayan tenido acceso al hecho y eso
no se presume, sino que debe probarse, aunque pueda serlo por
presunciones de tipo judicial (inferencias o deducciones suminis-
tradas por la lógica).
Con la norma del art. 166 de la LMV se produce como efecto que
estas personas tendrán que acreditar que obraron sin información
privilegiada en sus negociaciones con emisores de determinados
valores. Pero esta es una presunción iuris tantum, esto es, susceptible
de ser desvirtuada por otras pruebas, aunque con la dificultad de
que probar hechos negativos no resulta nada sencillo, menos aún
en lo que a conocimientos de refiere. Además, la presunción es un
medio de prueba que no obsta al empleo de otros medios probato-
rios. Creemos, con todo, que esta presunción es civil y no criminal
y que en dicha sede el conocimiento de los hechos constitutivos de
información privilegiada debe acreditarse.
441
Esta presunción presenta problemas cuando se trata de personas

que encomiendan a intermediarios de valores la administración de
sus carteras de valores, pues deben tener cuidado de prevenir a la
administradora de cartera de valores sobre qué títulos requieren de
especial cuidado.
Huelga señalar que estas presunciones no limitan el art. 165 LMV,
sino que sólo facilitan la prueba respecto de estos infractores. En
los otros casos habrá que probar el acceso a información privilegia-
da, la que en muchos casos también se amparará en presunciones,
pero no legales, sino judiciales, pues toda persona relacionada que
figura haciendo movimientos inusuales justamente a propósito de
negociaciones de la emisora generará una presunción judicial de
que lo hizo porque tuvo acceso a dicha información.
g) Cómo se manifiesta la violación a la ley

La violación al deber de reserva o abstención tiene dos ámbitos,
uno objetivo u otro subjetivo. El elemento objetivo dice relación
con el incurrir en alguna infracción a las prohibiciones legales que
se traduzca en alguna operación, por el infractor o un tercero, con
valores o instrumentos cuya rentabilidad esté determinada por
esos valores. El elemento subjetivo consiste en la adquisición de
dichos valores en la conciencia de estar empleando información
privilegiada.
El elemento objetivo se describe en el art. 165 de la LMV que
prohíbe cinco conductas diversas como proscritas. El destinatario
de la restricción tiene:
i) prohibición de usar de ella en beneficio propio;
ii) prohibición de adquirir para sí o terceros directa o indirec-
tamente valores sobre los que posee información privilegiada;
iii) prohibición de valerse de la información para obtener bene-
ficios o evitar pérdidas, mediante cualquier tipo de operación con
los valores a que la información se refiera o con instrumentos cuya
rentabilidad esté determinada por esos valores;
iv) prohibición de comunicar a terceros dicha información o,
lo que es igual, obligación de guardar reserva, y
v) prohibición de hacer recomendaciones de adquisición o
enajenación de los valores de marras.
Todas estas conductas son las prohibidas y configuran, por así
decirlo, el aspecto objetivo de la infracción.
442
Sin embargo, nos parece que estas infracciones se concretan

en una sola conducta, a saber, la compra o venta de valores. Puede
sostenerse, como parece sugerirlo Pfeffer Urquiaga,539 que la viola-
ción de estas prohibiciones se consuma por la mera actividad, aun-
que ninguna operación de valores se siga de las mismas, pero en la
práctica si esa revelación no se traduce en operación alguna, queda
de facto en evidencia que dicha información no tenía la aptitud de
influir en la cotización de los valores en cuestión.
Por otro lado, si un gerente sabe que la empresa va a incrementar
su provisión de alguna materia prima y él se anticipa en comprar
dicha materia prima, puede que se haya hecho uso de información
no divulgada al mercado y que ella tenga incidencia en los valores
de dicha sociedad, pero no nos parece que dicha conducta sea
sancionable a este título, pues lo que pretende el legislador es velar
por el mercado de valores.
Los arts. 164 y ss. de la LMV se insertan dentro de una ley que
tiende a hacer equitativo, eficiente y competitivo el mercado de va-
lores. Confirma dicha apreciación el art. 60 de la LMV, que sanciona
penalmente a las personas del art. 166 solo si efectúan, para sí o para
terceros, transacciones u operaciones de valores de oferta pública.
El art. 60 letra d) sanciona penalmente la mera divulgación de
información reservada, que en dicho contexto del art. 60 LMV no
es toda aquella de la que conforme al art. 165 LMV debe guardar
reserva, sino sólo que aquella que conforme al art. 10 de la misma
ley el directorio declare tener el “carácter de reservado”.
Ahora, lo anterior no significa que sólo el sujeto de prohibición
debe hacer la operación con valores de oferta pública. Puede ser
que un tercero beneficiario de informaciones, recomendaciones o
gestos del sujeto de prohibición haga uso de ella en perjuicio de
otro, incluso de la misma sociedad como sería el caso de que siendo
el portador de información cualificada, tenedor de un paquete sig-
nificativo de acciones, merced a la información privilegiada liquida
toda su posición y con ello precipita una devaluación de los papeles
de dicha sociedad. Otro ejemplo: si un director de una sociedad
anónima que pretende adquirir el control de otra, aconseja a un
amigo adquirir títulos de la sociedad target, aunque no explique el
porqué de dicho consejo, puede generar responsabilidad civil al di-
539
Ver PFEFFER URQUIAGA, A propósito de una sentencia sobre uso de información
privilegiada, pp. 17 y 18.
443
rector fundada en el art. 172 de la LMV, pero no la penal del art. 60

letra e) de la misma ley, pues para esto deben ser los destinatarios
de la prohibición quienes hagan uso de esa información para sí o
para terceros. La responsabilidad civil recaerá en el director, y no
en el tercero que sigue su consejo, pues esta disposición hace res-
ponsable al infractor de la prohibición de los perjuicios sufridos. Lo
mismo la “multa” del inciso tercero del art. 172 LMV sólo podrá ser
impuesta al director cuando él hace las operaciones constitutivas de
abuso de información privilegiada y no el tercero; este último nunca
estará obligado a restituir al Fisco el valor de la utilidad o beneficio
obtenido en las transacciones que haga como beneficiario de dicha
información, porque él no está obligado a abstenerse, como hemos
visto antes.
El asunto es que debe existir una conexión entre la violación
del deber y una operación con valores de oferta pública, sea que la
haga el sujeto de la prohibición o el tippee. Pero otros usos distintos
que la compra y venta de valores o instrumentos cuya rentabilidad
dependa de dichos valores no son sancionables a este título, dado
el contexto de la regulación y su finalidad.
El elemento subjetivo dice relación con obrar en la inteligen-
cia de estar empleando información privilegiada, aunque, como
adelanta Martínez Flórez, “no es necesario que el sujeto tenga un
conocimiento exacto de cada uno de los requisitos requeridos por
la ley para que una información pueda ser calificada de privilegiada,
sino que basta con un conocimiento aproximado del significado
de la misma (valoración paralela en la esfera del profano)”.540 Este
punto es esencial, pues de otro modo no hay infracción. Si no existe
la conciencia de que la información es privilegiada, no se puede
incurrir en una infracción a la prohibición.541 Pero una vez que se
sabe que la información que se posee es privilegiada, la infracción
puede cometerse a título de culpa o dolo y en ambos casos debe
ser sancionada. Suele ocurrir muchas veces en que el usuario de la
información ignore que ella no es pública, como por ejemplo el
tippee a quien sólo se le aconseja comprar –él puede incluso igno-
rar el porqué del consejo–, pero eso no siempre es una eximente
de responsabilidad, pues si quien dio el consejo sabía del carácter
540
Ver A URORA M ARTÍNEZ F LÓREZ , Derecho de Sociedades, t. III, ob. cit.,
p. 2841.
541
De la misma opinión MARTÍNEZ FLÓREZ, ob. cit., t. III, ob. cit., pp. 2838
y ss.
444
privilegiado de la información, es irrelevante que el tercero que la

concretó en la operación haya sabido de ella, pues el responsable
civilmente será el tipper. A nuestro entender el elemento subjetivo
debe ser analizado desde el punto de vista de las normas generales
en materia de responsabilidad extracontractual y no respecto de
las normas de responsabilidad contractual, salvo que el daño se le
cause a la sociedad respecto de la cual el infractor tenga un deber
fiduciario, pues entonces la infracción es contractual.
h) Normas preventivas de abuso de información privilegiada

En Chile con la Ley Nº 19.705 y la Ley de Gobiernos Corporativos
Nº 20.382 se han establecido marcos para evitar los conflictos con
información privilegiada.
En primer término, existe la norma de que una intermediaria
de valores cuyos ejecutivos lo son también de una emisora, su socie-
dad matriz o coligante, no puede negociar títulos de dicha emisora
(art. 168 LMV), salvo que la intermediaria sea filial de la emisora y
sólo coincidan los directores de ambas y no otros ejecutivos y que
por añadidura estos directores “no participen directamente en sus
decisiones de intermediación”. Esta regla se explica por sí misma,
pues la duplicidad de cargos lleva implícito el manejo de informa-
ción privilegiada y su uso.
En segundo lugar, en las intermediarias de valores deben separar
su actividad de intermediación y operador de mesa de dinero, que
en general diga relación con la decisión de inversión en valores, de
cualquier otra actividad de la misma naturaleza, o de gestión o de
otorgamiento de créditos desarrollados por inversionistas institucio-
nales u otros intermediarios de valores. Esta norma es más difícil de
cumplir y fiscalizar, porque se está exigiendo crear departamentos
estancos dentro de una misma firma.
En tercer lugar, exige la ley asimismo que la administración
de cartera que haga una intermediaria de valores respecto de los
valores de una administradora de fondos debe hacerse en forma
independiente, separada y autónoma de otros clientes. Además, los
ejecutivos de la intermediadora no pueden participar a ningún título
en la administración de una administradora de fondos de terceros
reguladas por la ley.
En cuarto lugar, el art. 170 de la LMV obliga a los auditores de
inversionistas institucionales y de las intermediarias de valores a
445
evaluar los mecanismos de contraloría interna de estos para efec-

tos de que se cumplan las normas sobre información privilegiada y
separaciones de funciones a que se refieren los arts. 164 y ss. de la
LMV, así como de los sistemas de archivo, registro y control de las
operaciones que efectúan con recursos propios o de terceros.
En quinto lugar, la ley obliga a todos quienes participan en deci-
siones de inversión para inversionistas institucionales e intermediarios
de valores “y a aquellas que en razón de su cargo o posición tengan
acceso a información respecto de las transacciones de esas entida-
des” a informar a la dirección de su empresa de toda adquisición o
enajenación de valores, salvo depósitos a plazo. Las empresas, por su
parte, deben informar de esto a la SVS siempre que las transacciones
alcancen a 500 unidades de fomento (art. 171 LMV).
En sexto lugar, el art. 16 de la LMV exige de las emisoras de valores
de oferta pública fijar una política de procedimientos, restricciones o
prohibiciones para sus ejecutivos de adquirir valores de la emisora o
valores “cuyo precio o resultado dependa o esté condicionado, en todo
o parte significativa, a la variación o evolución del precio de dichos
valores”, la cual además debe publicarse en un diario de circulación
nacional o, en su caso, en su sitio de internet. Esta política puede
ser de prohibición total de adquisición; prohibición transitoria por
períodos definidos; prohibición total de adquirir, enajenar y adquirir
sin que medie un lapso razonable y fijo de tiempo. La ley autoriza
a que por esta vía se impongan multas al infractor, sin perjuicio de
la aplicación de otras sanciones legales.
1.10.6. De los conflictos de interés
Cuando hablamos de conflictos de interés nos referimos a los conflictos

actuales y potenciales de intereses que pueden surgir en transacciones
que la sociedad anónima lleve a efecto con un director o con personas
relacionadas con el director. El conflicto de interés necesariamente
se traduce en un acto, contrato, negociación u operación y no en
otra cosa. Los conflictos abstractos o que no se concreten en este
tipo de operaciones (como es el conflicto de interés de los Nos 5 y 6
del art. 42 de la LSA) no caben en este título.
Hasta la Ley Nº 20.382 existía una regulación única para ambos
tipos de sociedades anónimas en orden a cómo proceder en casos de
conflictos de interés. Hoy, el art. 44 LSA se aplica sólo para regular los
446
conflictos de interés relativos a sociedades anónimas cerradas, que-

dando regulado en el nuevo Título XVI los conflictos de interés en
las sociedades anónimas abiertas y sus filiales (arts. 146 a 149 LSA).
En esta obra veremos el tratamiento de los conflictos de interés
para ambos tipos de sociedades por separado.
La noción de conflicto de interés es equívoca. La regulación
de los arts. 44 y 146 y ss., LSA no intenta resolver las situaciones en
que un director o personas relacionadas con él lleve a efecto una
operación con intereses contrapuestos a los de la sociedad cuyo
directorio dicho director integra. La ley regula el procedimiento
a seguir cuando en dicha transacción el director o sus personas
relacionadas tengan interés, aunque no exista conflictos de intere-
ses entre la sociedad y el director en la transacción en prospecto.
Ambos pueden obtener grandes y complementarias ventajas de
dicha operación, pero eso no quita que se trate de una operación
que debe sujetarse a un procedimiento regido en la ley para salvar
la responsabilidad del director frente a la sociedad y sus accionistas.
Esto se puso precisamente de relieve en el caso Chispas y fue así
reiterado por la Excma. Corte Suprema al rechazar la alegación de
la defensa que exigía para la aplicación del art. 44 que se tratare
de intereses “contrapuestos”, pues, sentenciaba, tal exigencia no se
encuentra en la norma.542
1.10.6.1. Tratamiento de los conflictos de interés

en las sociedades anónimas cerradas
Cuando hablamos de sociedades anónimas cerradas nos referimos

a las que la ley denomina cerradas, salvo que ellas sean filiales de
sociedades anónimas abiertas, pues estas filiales se rigen en lo que
a conflictos de interés se refiere por las normas de los arts. 146 y ss.,
atingentes a las sociedades anónimas abiertas. En otras palabras, el
art. 44 LSA se aplica a las sociedades anónimas cerradas que no sean
filiales de abiertas (arts. 44 y 149 LSA).
La gran diferencia del tratamiento de los conflictos de interés
entre estas sociedades y las sociedades anónimas abiertas, es que en
aquellas el régimen legal es supletorio a los estatutos, de forma tal
542
Considerando 237, Fallo Casación, citado por PFEFFER U. FRANCISCO, El
Concepto de Control…, pp. 32 y 33.
447
que es posible regular estos conflictos de forma totalmente distinta a

la señalada en la ley, pero siempre a nivel estatutario (no es posible a
nivel de mero acuerdo de junta o de pacto de accionistas). Este cambio
fue introducido por la Ley Nº 19.705 y obedece, como lo explicó el
Superintendente de la época, a que estos conflictos no son necesaria-
mente de interés u orden público, como los que se producen en el
caso de las sociedades que hacen oferta pública de sus valores.543
a) Qué es un conflicto de interés

El art. 44 de la LSA establece que “una sociedad anónima cerrada
sólo podrá celebrar actos o contratos que involucren montos rele-
vantes en los que uno o más directores tengan interés por sí o como
representantes de otra persona”.
En otras palabras, sólo hay conflicto de interés cuando la so-
ciedad va a celebrar una operación con un director u otra persona
relacionada con él. También existe conflicto de interés cuando la
sociedad entra en negociaciones con su gerente general, pues el
art. 50 hace aplicable al gerente el estatuto de los directores en lo
que al art. 44 LSA se refiere.
b) Quiénes son partes relacionadas

Se entiende que existe interés de un director en toda negociación,
acto, contrato u operación en que deba intervenir en tanto contra-
parte de la sociedad: i) él mismo, su cónyuge y sus parientes hasta
el segundo grado de consanguinidad o afinidad –lo que excluye a
los primos y tíos del director–; ii) las sociedades o empresas en las
cuales sea director o dueño, directamente o a través de otras per-
sonas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital; iii) las
sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes
mencionadas sea director o dueño, directo o indirecto, del 10% o
más del capital; iv) el controlador de una sociedad o de sus personas
relacionadas, si el director no hubiere resultado electo sin los votos
de aquel o aquellos.
543
En efecto son las explicaciones de la Ley de Mercado de Capitales II (la Ley
Nº 19.705) dadas por Alejandro Ferreiro, entonces Superintendente de Valores y
Seguros en una mesa redonda llevada al texto “El Mercado de Valores en Chile”,
en que participaron José María Eyzaguirre, Alejandro Ferreiro y Luis Óscar He-
rrera, publicado en la Revista de Derecho de la Empresa, p. 24, la Universidad Adolfo
Ibáñez, el año 2006.
448
c) Operaciones exentas
Las operaciones a que se refiere el art. 44 LSA son sólo las de monto
relevante. Las restantes operaciones no son alcanzadas por esta dis-
posición. Para los efectos de este artículo, se entiende que es de un
monto relevante todo acto o contrato que supere el 1% del patrimo-
nio social, siempre que dicho acto o contrato exceda el equivalente
a 2.000 unidades de fomento y, en todo caso, cuando sea superior a
20.000 unidades de fomento. Se presume que constituyen una sola
operación todas aquellas que se perfeccionen en un período de
doce meses consecutivos por medio de uno o más actos similares o
complementarios, en los que exista identidad de partes, incluidas
las personas relacionadas, u objeto.
d) Efectos de la infracción
La infracción a este artículo no afectará la validez de la operación
y sin perjuicio de las sanciones que correspondan, otorgará a la
sociedad, a los accionistas y a los terceros interesados, el derecho
de exigir indemnización por los perjuicios ocasionados. En caso
de demandarse por los perjuicios ocasionados por la infracción
de este artículo, corresponderá a la parte demandada probar que
el acto o contrato se ajustó a las condiciones de mercado o que las
condiciones de negociación reportaron beneficios a la sociedad que
justifican su realización.
No dice la ley que la acción de perjuicios debe sólo dirigirse
contra el director o, en su caso, el gerente infractor. La acción
puede también dirigirse a los restantes integrantes del directorio
si aprobaron una operación que no se ajustó a las condiciones de
equidad prevalentes en el mercado.
e) Procedimiento para legitimar operaciones con evetual conflicto de

interés
Para eximir de responsabilidad al director o gerente relacionado es
necesario que dichas operaciones sean conocidas y aprobadas pre-
viamente por el directorio y se ajusten a las condiciones de equidad
similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, salvo
que los estatutos autoricen la realización de tales operaciones sin
sujeción a las mencionadas condiciones.
El directorio deberá pronunciarse con la abstención del director
con interés.
449
En el acta de la sesión de directorio correspondiente, deberá

dejarse constancia de las deliberaciones para aprobar los términos y
condiciones de los respectivos actos o contratos, y tales acuerdos serán
informados en la próxima junta de accionistas por el que presida,
debiendo hacerse mención de esta materia en su citación.
A mayor abundamiento, no será aplicable lo establecido en el
inciso primero del art. 44 LSA, esto es, la aprobación previa del di-
rectorio, si la operación ha sido aprobada o ratificada por la junta
extraordinaria de accionistas con el quórum de 2/3 de los accionistas
con derecho a voto.
Sin embargo, los estatutos pueden fijar una forma distinta de
proceder o simplemente eliminar las autorizaciones previas cuan-
do existe identidad entre accionistas y directores. Pero nada de
esto implica una renuncia a la acción de perjuicios a que pueden
ser demandados los directores si la operación fue perjudicial a la
sociedad.
1.10.6.2. Tratamiento de los conflictos de interés

en las sociedades anónimas abiertas
1.10.6.2.1. Cuándo existe un conflicto de interés u “operación con parte

relacionada”
El art. 146 LSA dispone que “son operaciones con partes relacionadas
de una sociedad anónima abierta toda negociación, acto, contrato
u operación en que deba intervenir la sociedad y, además, alguna
de las siguientes personas:
1) Una o más personas relacionadas a la sociedad, conforme al
art. 100 de la Ley Nº 18.045.544
544
Son personas relacionadas según el art. 100 LMV: a) las entidades del
grupo empresarial al que pertenece la sociedad; b) las personas jurídicas que
tengan respecto de la sociedad, la calidad de matriz, coligante, filial o coligada;
c) quienes sean directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales o
liquidadores de la sociedad, y sus cónyuges y sus parientes hasta el segundo grado
de consanguinidad así como toda entidad controlada, directamente o a través de
otras personas, por cualquiera de ellos, y d) toda persona que, por sí sola o con
otras con que tenga acuerdo de actuación conjunta, pueda designar al menos un
miembro de la admnistración de la sociedad o controle un 10% o más del capital
o del capital con derecho a voto si se trata de una sociedad por acciones. Además,
la ley faculta a la SVS a establecer por norma de carácter general otras personas
relacionadas, pero siempre que exista con la sociedad una relación patrimonial, de
450
2) Un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o

liquidador de la sociedad, por sí o en representación de personas
distintas de la sociedad, o sus respectivos cónyuges o parientes hasta
el segundo grado de consanguinidad o afinidad inclusive.
3) Las sociedades o empresas en las que las personas indicadas
en el número anterior sean dueños, directamente o a través de otras
personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital, o
directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales.
4) Aquellas que establezcan los estatutos de la sociedad o funda-
damente identifique el comité de directores, en su caso, aun cuando
se trate de aquellas indicadas en el inciso final del art. 147 LSA, esto
es, operaciones con personas jurídicas en que la sociedad posea,
directa o indirectamente, al menos un 95% de la propiedad de la
contraparte.
5) Aquellas en las cuales haya realizado funciones de director,
gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador, un direc-
tor, gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador de la
sociedad, dentro de los últimos 18 meses”.
1.10.6.2.2. Procedimiento para ejecutar la operación entre partes

relacionadas
Una sociedad anónima abierta sólo podrá realizar operaciones con
partes relacionadas, salvo los casos excepcionales previstos en las
letras a) a la c) del art. 147 LSA, cuando tengan por objeto contri-
buir al interés social, se ajusten en precio, términos y condiciones
a aquellos que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aproba-
ción y cumplan con los requisitos y procedimientos que se señalan
a continuación:
1) Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principa-
les o liquidadores que tengan interés o participen en negociaciones
conducentes a la realización de una operación con partes relaciona-
das de la sociedad anónima deberán informar inmediatamente de
ellos al directorio o a quien este designe. Quienes incumplan esta
parentesco, de administración, de responsabilidad o de subordinación que haga
presumir que por sí o mediante pacto de actuación conjunta tiene poder para
influir en la sociedad; o que su gestión es influenciada por la sociedad relaciona-
da si es persona jurídica o si por cargo o posición está en situación de disponer
de información de la sociedad y de sus negocios, que no haya sido divulgada
públicamente al mercado y que sea capaz de influir en la cotización bursátil de
los valores de la sociedad.
451
obligación serán solidariamente responsables de los perjuicios que

la operación ocasionare a la sociedad y sus accionistas.
2) Antes que la sociedad otorgue su consentimiento a una ope-
ración con parte relacionada, ésta deberá ser aprobada por la ma-
yoría absoluta de los miembros del directorio, con exclusión de los
directores o liquidadores involucrados, quienes no obstante deberán
hacer público su parecer respecto de la operación si son requeridos
por el directorio, debiendo dejarse constancia en el acta de su opi-
nión. Asimismo deberá dejarse constancia de los fundamentos de la
decisión y las razones por las cuales se excluyó a tales directores.
3) Estos acuerdos, sólo en la medida que aprueben la operación,
serán dados a conocer en la próxima junta de accionistas, debiendo
hacerse mención de los directores que la aprobaron, procediendo
a indicarse este asunto en la citación a junta.
4) Si la mayoría de los directores están involucrados, la ope-
ración sólo puede ejecutarse si es aprobada por la unanimidad de
los restantes directores o, en su defecto, por la junta extraordinaria
de accionistas con acuerdo de 2/3 de las acciones con derecho a
voto. Esta junta puede celebrarse porque no hubo unanimidad o
porque todos los directores estaban involucrados. Para esta junta el
directorio debe designar un evaluador independiente de la operación
para que informe a la junta sobre la operación y sus impactos. Este
informe debe además responder a las inquietudes que el comité de
directores auditores del art. 51 bis indique. Además, dicho comité,
o a falta de este los directores no involucrados, puede designar otro
evaluador si no le parece el designado por el directorio.
Naturalmente, este informe debe ser puesto en conocimiento
de los accionistas antes de la junta. Una vez recibido el informe, los
directores deben además pronunciarse sobre la “conveniencia de
la operación para el interés social”.
5) Sea con la aprobación del directorio; sea con la de la unani-
midad de los no involucrados cuando la mayoría lo esté, o sea con
la aprobación de la junta, cada uno de los directores debe emitir
opinión previa sobre los siguientes tópicos:
5.1) Sobre la relación o interés que tenga el involucrado con la
contraparte en la operación;
5.2) Sobre la conveniencia de la operación para el interés so-
cial;
5.3) Sobre los reparos u objeciones que, en su caso, haya levan-
tado el comité de directores;
452
5.4) Sobre las conclusiones de los informes de los evaluadores

independientes o peritos.
Estas opiniones deben además informarse como hecho relevante
por la sociedad.
1.10.6.2.3. Operaciones exentas del procedimiento de aprobación

Excepcionalmente basta la mera aprobación del directorio en las
siguientes operaciones de la sociedad anónima abierta:
a) Para operaciones de montos relevantes. Se entiende que es de un
monto relevante todo acto o contrato que supere el 1% del patrimo-
nio social, siempre que dicho acto o contrato exceda el equivalente
a 2.000 unidades de fomento y, en todo caso, cuando sea superior
a 20.000 unidades de fomento. Se presume que constituyen una
sola operación todas aquellas que se perfeccionen en un período
de 12 meses consecutivos por medio de uno o más actos similares o
complementarios, en los que exista identidad de partes, incluidas
las personas relacionadas, u objeto.
b) Operaciones habituales y ordinarias. Tampoco deben pasar por
el tortuoso proceso descrito en el título anterior las operaciones que
conforme a las políticas generales de habitualidad, determinadas
por el directorio, sean ordinarias en consideración al giro social. Los
acuerdos que contienen estas políticas generales deben ser informa-
dos como hecho esencial y puesto a disposición de los accionistas en
las oficinas sociales y en el sitio de Internet de la sociedad. Además,
las operaciones mismas deben ser informadas también como hecho
esencial.
c) Operaciones con personas jurídicas controladas. Están exentas del
trámite normal también las operaciones con sociedades respecto de
las cuales la sociedad posea un 95% de la propiedad de la contra-
parte.
1.10.6.2.4. Derecho Comparado

En los Estados Unidos el self dealing está regulado a nivel estadual,
de forma que no se puede hacer una regla general. La Model Bu-
siness Corporation Act, siguiendo el modelo de muchos estados,
adoptó en 1984 la regla 8.31, que fue a su vez adoptada por mu-
chos estados miembros, pero en 1988 este norma fue derogada y
453
reemplazada por un subcapítulo dirigido a regular este asunto con

más detalle en los arts. 8.60 a 8.63 de la MBCA. La mayoría de los
estados miembros adoptaron en su minuto la regla del art. 8.31 y
sólo doce estados han adoptado la regla de los arts. 8.60 a 8.63, y
por ello ambas normas están, por así decirlo, vigentes. El antiguo
art. 8.31 previene que las transacciones en conflicto de interés
no serán nulas solo por el conflicto de interés si se cumple con
alguno de los siguientes tres requisitos: 1) la transacción es rati-
ficada o aprobada por el directorio o un comité del directorio
luego de total apertura y conocimiento y sin la participación de
los directores involucrados; 2) la transacción es ratificada o apro-
bada por los accionistas sin los votos de acciones controladas por
los directores incumbentes; o 3) si la transacción fue justa para la
sociedad. De otro modo, el acto o contrato es nulo. Pero esta safe
harbor no implica un validar el acto, sino solo eliminar la nulidad
propia del conflicto de intereses. Siempre será posible atacar el
acto por fraude, perjuicio o acciones de abuso de autoridad (excess
of authority), pero en esos casos el plaintiff (actor) deberá acreditar
los elementos de su acción, sin perjuicio de que baste con sólo
demostrar el conflicto de interés.
La nueva regulación de la MBCA no innova en cuanto a los siste-
mas de validar un acto celebrado entre un director y la compañía,
pero sí abunda en definiciones sobre qué operaciones se entienden
cubiertas por esos sistemas de validación y qué directores se reputan
independientes a la hora de votar la aprobación o ratificación del
acto o contrato cuestionado (qualified directors), ampliando la noción
de director interesado, y qué niveles de información deben tener los
directores independientes o los accionistas a la hora de ratificar o
aprobar. Esta aprobación o ratificación solo puede ser sujeto a control
judicial si los acuerdos satisfacen la regla del Business Judgement Rule,
que ya hemos visto.545 Además, en base a un comentario de la nueva
norma se ha gestado un movimiento en el sentido de que aun con la
aprobación del directorio independiente, ese acto puede ser revisado
judicialmente en el sentido de verificar si de verdad fue beneficioso
para los intereses corporativos. En el estado de Delaware la norma
es más amplia, en orden a que en general se sostiene que el único
efecto de la aprobación es invertir el peso de la prueba al actor, esto
es, el acto no es ilícito por el solo hecho de ser un self dealing.
545
Ver p. 388, supra.
454
En Gran Bretaña conforme al equity y los precedentes desde

el siglo XIX los actos o contratos entre un director y la compañía
eran simples e insalvablemente nulos (Aberdeen Railway vs. Blaikie
Bros –1854– y Tito vs. Waddell (1977). Sin embargo, la Companies
Act modificó dicho criterio en dos sentidos fundamentales: separó
de los conflict of interest el asunto relativo al self-dealing y además va-
lidó dichas transacciones. Los arts. 177 y 182546 de la Companies Act
obligan al director que tiene interés en la transacción a declarar la
“naturaleza y extensión del interés” en dicha transacción a los otros
directores. Sin embargo, la ley inglesa hace una distinción capital
entre una operación en prospecto (art. 177) y una ya celebrada por
la compañía (art. 182), pues en este último caso el tratamiento es
más severo. Lo importante de destacar, con todo, es que la norma
autoriza el self-dealing, pero condiciona su validez a que se informe
previa y cabalmente a los restantes directores, salvo, claro está, que
la compañía sólo tenga un director.547 De otro modo, la operación
es anulable –no nula per se, pues su nulidad está sujeta a la condición
de restitutio in integrum al menos desde el punto de vista de que la
nulidad resulte justa también para la contraparte. A diferencia de
lo que ocurre en Chile, la jurisprudencia británica ha sostenido
que las infracciones a los arts. 177 y 182 de la Companies Act no da
derecho a damages, sino sólo a la anulación del acto y restitución
de beneficios.
En los long term service contracts,548 substantial property transactions,549
546
El art. 182 obliga al director a declarar su interés a los demás directores
respecto de operaciones que ya han sido celebradas por la compañía. Su infracción
tiene sanciones no solo civiles, sino penales, porque obviamente se trata de una
conducta de ocultamiento.
547
Esto suena de Perogrullo, pero hubo fallos que establecieron la obliga-
ción de dejar constancia en las actas de la compañía de dicha declaración “en
soledad” y además para las hipótesis de existing transactions del art. 182 aún es
obligatorio dejar constancia en las actas de la compañía con un solo director,
cuando conforme a la ley o los estatutos la compañía debería tener más de uno
(art. 185).
548
Los denominados long term service contracts son verdaderos contratos de
trabajo a largo plazo que celebra la compañía con el director, en que existe un
término mínimo garantizado.
549
Las substantial property transactions son operaciones de compra o venta de
bienes distintos del dinero cuyo valor exceda la cifra menor entre cien mil libras
esterlinas o el 10% del patrimonio neto (net asset value) si excede de cinco mil libras.
Esta regla tiene, naturalmente, numerosas excepciones. V. gr., las operaciones con
filiales 100% controladas por la compañía.
455
loans, quasi-loans and credit transactions550 y paymants for loss of office,551

no basta con solo el disclosure al directorio, sino que además es me-
nester la aprobación de los accionistas.
En el Derecho británico las infracciones a estas reglas atraen
desde sanciones civiles que importan la nulidad del acto y la obli-
gación de restituir la utilidad, hasta sanciones penales.
En Argentina se sigue también la solución de hacer nulos los
actos y nulos de nulidad absoluta –insanable–. Se distinguen los
actos que sean de la actividad normal de la sociedad que no pre-
cisan autorización previa y actos que por no ser tales requieren de
la autorización previa del directorio o en conformidad con la sin-
dicatura. Los primeros, para no ser nulos requieren ser celebrados
en las mismas condiciones que la sociedad hubiere contratado con
terceros o, como lo replantea la Ley Nº 22.903, “en condiciones de
mercado”. El art. 271 de la Ley Nº 19.550 exige aprobación previa del
directorio o de la sindicatura si no hay directorio. La Ley Nº 22.903
eliminó la ratificación o aprobación asamblearia, pero hizo más
severa la responsabilidad de los directores y síndicos que aprobaran
la operación. Cosa distinta ocurre cuando en dicha contratación
existe un “interés contrario al de la sociedad”, pues en ese caso el
director debe notificarlo a los directores y a los síndicos y “abstenerse
de intervenir en la deliberación”, esto es, no sólo no puede votar,
sino que tampoco estar presente en la sesión pertinente. En cambio
cuando se trata de desarrollar una actividad en competencia con la
550
La expresión “loan” (préstamo) no está definida en la ley, pero la jurispru-
dencia entiende por ello una suma de dinero que debe devolverse en dinero o por
un equivalente a dinero, pero no ha sido fácil la distinción entre lo que se les da a los
directores por concepto de “préstamo” y lo que es remuneración, porque la visión
de las Cortes británicas es que muchos préstamos ocultan de verdad una remune-
ración, ya que no exigen un contrato especial, pues para las Cortes remuneración
es todo lo que se paga por un trabajo hecho o por hacer (done or to be done).
“Quasi-loan” is a transaction under which one party (“the creditor”) agrees to
pay, or pays otherwise than in pursuance of an agreement, a sum for another (“the
borrower”) or agrees to reimburse, or reimburses otherwise than in pursuance of an
agreement, expenditure incurred by another party for another (“the borrower”).
551
Estos pagos o indemnizaciones a todo evento han sido motivo de airados
escándalos de Gran Bretaña y por eso el informe Hampel fue particularmente
puntilloso en este punto. Se exige que este pago esté predefinido al tiempo de la
contratación y que sea producto de un despido injustificado, que sea aprobado por
los accionistas. A lo anterior se suma la exigencia de la London Stock Exchange de
que se hagan públicos estos pactos respecto de las listing companies de dicha bolsa
de valores. Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., p. 283.
456
actividad social, la prohibición es absoluta, salvo que lo autorice la

asamblea de accionistas.
En Francia el asunto está regulado en los arts. 101 a 106 de la
Ley de 1966 y arts. 91 y 92 del Decreto. Están sujetos a estas reglas las
transacciones directas entre la sociedad y un administrador o director
general y aquellas convenciones en que los dirigentes (administrateurs
et directeurs généréux) estén “indirectamente interesados” o en las que
traten con la sociedad por interpósita persona. También lo están las
convenciones entre la sociedad y una empresa si el director de la so-
ciedad es propietario, asociado ilimitadamente responsable, gerente,
administrador, director general o miembro del directorio o del consejo
de vigilancia (conseil de surveillance) de dicha empresa. La ley hace una
distinción entre operaciones que nunca se pueden hacer, operaciones
que no requieren autorización y aquellas que están sujetas al procedi-
miento de autorización. En Francia está prohibido, so pena de nulidad
absoluta, bajo cualquier circunstancia, que la sociedad otorgue cré-
ditos bajo cualquier forma a sus directores o personas relacionadas o
que ella garantice obligaciones personales de éstos relacionadas con
terceros. No requieren autorización las operaciones que estén dentro
del giro ordinario y en condiciones de mercado (operations courantes et
conclues á des conditions normales, art. 102). Todas las demás convencio-
nes abarcadas por esta regulación deben sujetarse al procedimiento
de aprobación a que se refieren los arts. 103 y ss., que contemplan la
obligación del director de revelar el interés; del directorio de aprobar
previamente la operación; del presidente del directorio de informar
a los comisarios de cuentas –commissaire des comptes– (una suerte de
inspectores de cuentas), los que deben emitir un informe especial a
la asamblea de accionistas y la deliberación y aprobación por la junta
de accionistas. La falta de aprobación del Consejo de Administración
acarrea la nulidad del acto, pero sólo si se acredita que es dañino para la
sociedad y siempre que el acto no sea ratificado por los accionistas. En
cambio, la falta de aprobación o rechazo de los accionistas no importa
la nulidad del acto, salvo el caso de fraude, pero hace responsables a
los directores de los perjuicios del acto para la sociedad.
1.10.7. Deberes de lealtad para con la sociedad
El deber de lealtad de un director hacia la sociedad anónima cuyo

directorio integra está implícito en muchas disposiciones de la Ley
457
de Sociedades Anónimas. Pero dicho principio, a nuestro juicio, no

se agota en el cumplimiento de dichas disposiciones. Como señala
Aguirre Brand, “este concepto apunta a la prevención y adecuada
resolución de eventuales pugnas o conflictos de interés que pudiesen
presentarse al interior de este tipo de organizaciones y que son cono-
cidos por la doctrina como problemas de agencia”552 que es tomado
de la doctrina de los Estados Unidos y que describe diciendo que “el
problema de agencia aborda la existencia de intereses diversos entre
propietarios de la sociedad (accionistas) y quienes tienen a su cargo
la administración de ésta (agentes), donde los primeros buscarán
maximizar los resultados de su inversión y los segundos podrían verse
tentados desviar el cumplimiento de sus funciones para satisfacer
intereses individuales a costa de los activos societarios”, problema
que sólo podrá resolverse “en la medida de que se puedan alinear y
unificar en un solo sentido todos los intereses que existen en juego,
haciendo remar a todos los participantes hacia un mismo lado”.553
El deber de lealtad de un director se expresa en el sentido de
que debe conducirse en términos tales que subordine sus intereses
personales o de personas relacionadas a el a los intereses de la so-
ciedad, y como la lealtad es un deber ético, se manifiesta no sólo en
el plano económico, sino también en el ámbito axiológico.
El art. 42 de la LSA establece las siguientes prohibiciones para
los directores asociados a este deber de lealtad, que, reiteramos, no
creemos sea una lista exhaustiva de las obligaciones que emanan
del deber de lealtad, sino meramente demostratrativa y en la que
la sanción por la violación de dicho deber es muy específica. En los
casos no previstos en el art. 42 LSA, de quebrantamiento del deber
de lealtad, la sanción será la común y general imndemnización de
perjuicios.
Conforme al art. 42 LSA los directores –y por extensión trampoco
el gerente general–, no pueden…
a) Proponer modificaciones de estatutos que persigan un fin
distinto al interés social;
b) Proponer la emisión de valores que tengan un fin distinto
que el interés social;
c) Adoptar políticas o decisiones que tengan un fin distinto que
el interés social;
552
Ver AGUIRRE BRAND, p. 38.
553
458
d) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a estable-

cer su propia responsabilidad, o la de los gerentes, administradores
o ejecutivos de la sociedad (art. 42 Nº 2 LSA);
e) Inducir a los gerentes, ejecutivos principales y dependien-
tes o a los inspectores de cuentas o auditores independientes y a
las clasificadoras de riesgos a rendir cuentas irregulares, presentar
informaciones falsas y ocultar información (art. 42 Nº 3 LSA);
f) Presentar a los accionistas cuentas irregulares o falsas (art. 42
Nº 4 LSA);
g) Ocultar a los accionistas informaciones esenciales (art. 42
Nº 4 LSA);
h) Usar bienes de la sociedad en beneficio propio o de personas
relacionadas sin autorización previa del directorio. Esta regla no debe
confundirse con el conflicto de intereses regulado en los arts. 44 y
146 y ss. LSA, pues no se trata de contratar con la sociedad, sino de
servirse de sus bienes (art. 42 Nº 5);
i) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con
perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que
tuvieren conocimiento en razón de su cargo (art. 42 Nº 6 LSA);
j) Practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés
social (art. 42 Nº 7 LSA). Es de hacer notar que entre estos se encuentra
el deber que pesa sobre los directores de sociedades anónimas, que
sean matrices, coligantes, coligadas o filiales de otras sociedades, de
velar porque en las operaciones entre dichas sociedades prime un
criterio de mercado y no se desvíe la función principal de velar por
el beneficio social establecido en el art. 89 LSA. La infracción a este
deber no es igual al caso del art. 42 LSA, pues aquí no se responde
por el beneficio, sino solo por los perjuicios causados a la sociedad,
no teniendo los accionistas a nuestro juicio más que derecho a la
acción oblicua o derivativa del art. 133 bis LSA;
k) Usar del cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para
y terceros relacionados en perjuicio del interés social (art. 42 Nº 7
LSA).
La ley se encarga de señalar que los beneficios que obtengan
por infracción a las prohibiciones de las letras h, i, j y k precedentes
pertenecerán a la sociedad y ello sin limitar el derecho de la sociedad
de demandar por otros perjuicios derivados de dicha violación y de
las sanciones administrativas que correspondan, asunto que veremos
con más detalle al tratar de la responsabilidad de los directores.
459
1.10.8. Custodia de los libros sociales
Hasta la dictación de la Ley Nº 20.382 era responsabilidad del gerente

general de la sociedad que ésta tuviere los libros que la ley le obliga,
que no sólo son los contables (Diario, de Compras y Ventas –si es el
caso– Mayor o de Cuentas Corrientes, de Inventarios y Balances), los
laborales (Libro de Remuneraciones), sino también los libros pro-
piamente societarios (Registro de Accionistas, Registro de Directores
y Gerentes, Libro de Actas de sesiones de directorio y de juntas de
accionistas). Pero esta ley vino a cambiar las reglas, pues introdujo al
art. 7º el precepto que señala que “es responsabilidad del directorio
la custodia de los libros y registros sociales, y que éstos sean llevados
con la regularidad exigida por la ley y sus normas complementarias”,
y añade que “el directorio podrá delegar esta función, de lo que
deberá dejarse constancia en acta”, reglas que se complementan
con la derogación del inciso final del art. 50 LSA, que abandonaba
en el gerente estas obligaciones de custodia y tenencia.
Esta regla es importante, porque no debemos olvidar que el
art. 219 Nº 9 del Libro IV del Código de Comercio en relación al
art. 232 del mismo Libro, tipifica como delito de quiebra culpable la
no tenencia de libros o inventarios o la irregularidad de la tenencia y
llevaduría de los mismos. Como antes la carga recaía en el gerente, a
nuestro juicio no era un delito susceptible de serles reprochado a los
directores; situación que naturalmente cambia con la modificación
legal de marras. Complementemos lo anterior con la circunstancia de
que el art. 45 letra a) LSA presume la culpabilidad de los directores
en los perjuicios que sufran terceros, la sociedad o los accionistas de
la misma, “si la sociedad no llevare sus libros o registros”.
Pero en materia estrictamente penal concursal, nosotros en otro
texto dijimos que esta norma se limita a no llevar o llevar irregular-
mente el Libro de Inventarios y Balances.554
Sin embargo, la norma abre un espacio a duda con la facultad
de delegar estas funciones que se le admite al directorio. Si delega
esos deberes de custodia y tenencia, ¿se libera de responsabilidad?
La norma hace al directorio responsable y sólo le permite delegar
la función, pero no la responsabilidad. De admitirse la delegación
de la responsabilidad, la norma que hace al órgano responsable de
la tenencia de los libros sería letra muerta.
554
Ver PUGA VIAL, Derecho Concursal, Delitos de la Quiebra, pp. 198-208.
460
No podemos sino discrepar de este cambio legal, pues es desco-

nocer la función y cómo se desempeña que le asiste al directorio. Es
muy difícil, sino imposible, a los directores poder verificar la tenencia
de los libros y más aún que ella se ajuste a las normas tributarias y
del Código de Comercio. Esta es en todo tipo de sociedad función
del administrador ejecutivo, porque sólo él está en condiciones de
cumplir esta función.
1.10.9. Deberes hacia los acreedores de la sociedad
Por regla general los directores no son responsables de las deudas

u obligaciones de la sociedad. La obligada es la sociedad, salvo que
los directores concurran como coobligados subsidiarios o solidarios,
pero ello merced un contrato o caución accesoria al principal.
Pero lo anterior no significa que los directores no tengan
obligaciones de fuente legal directas para con los acreedores de la
sociedad.
El art. 133 LSA establece la responsabilidad solidaria de los di-
rectores de las sociedades anónimas por el perjuicio que ellos hayan
causado a terceros por infracciones a deberes que les impone la
Ley Nº 18.046, el Reglamento, los estatutos sociales o las normas
que imparta la SVS, en su caso. Esto significa que los directores de
sociedades anónimas pueden ser responsables civilmente frente a
los acreedores de la sociedad por los perjuicios que éstos sufran en
razón de infracciones a las normativas antes mencionadas y ello sin
perjuicio de la responsabilidad civil de la sociedad.
Pueden también ser responsables civilmente por los delitos en
que participen en su calidad de directores de la sociedad, a saber,
los delitos cometidos por intermedio de la sociedad. Recordemos
que de toda acción penal nace una acción civil (art. 59 del Código
Procesal Penal) y si prospera una acción penal en contra de un
director, también puede prosperar una acción civil derivada de los
daños y perjuicios que el delito causó al acreedor.
Por su parte el art. 232 del Libro IV del Código de Comercio
inviste de responsabilidad penal a los directores por las conductas
constitutivas de delitos de quiebra culpable y fraudulenta en que haya
incurrido la sociedad. Tiene especial relevancia subrayar sobre este
particular que la mayoría de los tipos penales de quiebra culpable
(art. 219 del Libro IV del Código de Comercio) son figuras dolosas
461
constitutivas de negligencia profesional o funcionaria, esto es, son

delitos (porque deben cometerse a título doloso), pero cuyo tipo
objetivo representa una negligencia. Entre estos son relevantes el del
Nº 1 del art. 219 de dicho Libro, que reprime los pagos preferentes
hechos en perjuicio de los acreedores durante la cesación de pagos,
el del art. 219 Nº 4, que reprime la manifestación pública tardía de
la cesación de pagos de la sociedad, pues la tardanza generalmente
agrava la pérdida de los acreedores; el del Nº 9 del mismo artículo,
que sanciona la no tenencia de libros o su tenencia irregular en
términos de que no reflejen el efectivo patrimonio de la sociedad.
Estas figuras en particular y en general las de quiebra culpable se-
ñaladas en los Nos 1, 4 y hasta el Nº 12 del art. 219 del Libro IV del
Código de Comercio son figuras omisivas de un deber positivo que
incumbe al directorio; reflejan por tanto una obligación que tienen
los directores hacia los acreedores de la sociedad.
Naturalmente que las figuras de quiebra fraudulenta del art. 220
del Libro IV del Código de Comercio también se aplican a los di-
rectores, pero ello en razón de un deber general de no incurrir en
conductas fraudulentas para con los acreedores de la sociedad.
Lo que es importante destacar, eso sí, es que la acción civil de
perjuicios no equivale al crédito del acreedor, sino que al daño
causado a dicho acreedor por la infracción a la LSA, el Reglamento,
los estatutos y las normas de la SVS o por el delito cometido. En
otras palabras, el título del acreedor para demandar a un director
no es su título de crédito para con la sociedad, sino que el delito o
cuasidelito civil reprochable al director.
Debemos agregar a lo anterior la curiosa norma del art. 45 de la
LSA. Esta disposición está claramente referida a la responsabilidad
de los directores para con los acreedores sociales, pues establece
tres presunciones civiles de culpabilidad de un director en el daño
que puedan estos causar a terceros, además de a la sociedad y a sus
accionistas. Decimos que están referidas a los acreedores, porque ellas
están tomadas claramente de la Ley de Quiebras Nº 4.558 vigente
a la fecha de promulgación de la Ley Nº 18.046 Sobre Sociedades
Anónimas. En dicha ley las hipótesis de presunción eran tipos de
quiebra culpable (no llevar libros, tipificado hoy en el Nº 9 del art. 219
del Libro IV del Código de Comercio); de quiebra fraudulenta
(ocultar bienes, reconocer deudas supuestas o simular enajenacio-
nes, tipificados hoy en los Nos 1, 2 y 3 del art. 220 del Libro IV del
Código de Comercio) y especial de quiebra impropia (tipificado en
462
el actual art. 232, inciso 2º del Libro IV del Código de Comercio).

Concurriendo cualquiera de estos tres hechos, se presume la culpa
del director, que de no existir la norma, debería ser acreditada por
el acreedor en razón de que la culpa no se presume en materia de
responsabilidad extracontractual. Pareciera que la ley quiso dar
por acreditada la culpa del director si en la quiebra de la sociedad
se acreditaba la ocurrencia de cualquiera de estas hipótesis, pero el
problema es siempre acreditar, conforme a los principios generales
de la responsabilidad aquiliana, la conexión no entre el daño y la
culpa, sino entre el daño y el hecho ilícito causante del mismo.
Puede también un acreedor accionar contra un director en
razón de lo previsto en el art. 45 inciso final LSA, que presume la
culpa del director en el caso de haberse éste beneficiado “en forma
indebida, directamente o a través de otra persona natural o jurídica,
de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad”.
Recordemos que la norma general de responsabilidad de los di-
rectores del art. 41 LSA está limitada a la sociedad y los accionistas
y no a terceros (los acreedores), pero el art. 45 LSA sí está además
previsto en beneficio de los terceros y que el art. 133 LSA está tam-
bién establecido a favor de los terceros, léase también en beneficio
de los acreedores sociales. De forma que si un negocio perjudica a
la sociedad y beneficia directa o indirectamente a un director o sus
personas relacionadas, el acreedor de la sociedad tiene acción en
contra del director beneficiario de dicho negocio, a condición de que
acredite que el beneficio fue “indebido” y no uno no deseado.
En la doctrina anglosajona y la europea en general555 se habla
de un cambio de acento en la gestión desde el momento en que una
sociedad es insolvente. Antes de la insolvencia, la gestión debe ir
orientada hacia la maximización de los beneficios para la sociedad y
sus accionistas. Después de la insolvencia, la gestión debe orientarse
a beneficiar la sociedad como entidad obligada para con los acree-
dores. En otras palabras, sobrevenida la insolvencia, los directores
administran para los acreedores. También se dan conflictos respecto
de qué acreedores privilegiar. Un elemento esencial es que normal-
mente la insolvencia produce un fenómeno de aceleración de la
pobreza del deudor, pues sus activos se deprecian en razón de que
555
Ver FERNANDO MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTIN, “Concepto de Interés
Social Como Fin de la Actividad Gestora en la Proximidad de la Insolvencia”, del
texto Gobierno Corporativo y Crisis Empresariales, pp. 268 y ss.
463
son valorados a precio de liquidación y sus pasivos se incrementan

por multas, intereses, pérdidas de contratos, indemnizaciones por
incumplimientos, etc. No es largo el espacio de tiempo entre que
se declara la iliquidez y que el patrimonio del deudor pasa a ser en
verdad negativo. Desde entonces, los administradores ya no admi-
nistran para los accionistas, pues su valor en la compañía es cero,
sino para los acreedores. Entonces es que cobra valor esa noción
implícita que recorre también el actuar del síndico: la administra-
ción debe velar por el “interés general de los acreedores” (art. 27
Libro IV del Código de Comercio) y no por el interés particular
de algunos acreedores. En otras palabras, la administración debe
velar por detener en lo posible el proceso de empobrecimiento del
patrimonio social inherente a la insolvencia y colocar en manos
de los acreedores lo antes posible la administración superior de la
sociedad, lo que debe hacer normalmente mediante la apelación a
un proceso formal concursal, salvo que sea evidente que uno extra-
judicial tendría mejores resultados en relación con el interés general
de los acreedores. Importa asimismo el nivel de información que la
sociedad otorgue a sus proveedores, porque ellos serán doblemente
defraudados si otorgan crédito ya estando la sociedad en un proceso
de descomposición.
Para terminar, sabemos que hoy la responsabilidad limitada
es mirada con recelo y que las doctrinas del levantamiento del
velo corporativo gozan de “popular popularidad”. Nosotros somos
firmes partidarios de proteger la responsabilidad limitada de las
sociedades anónimas –por los beneficios que ello trae a la inver-
sión y a la creación de riqueza–, y en consecuencia de no hacer
responsables a los accionistas de las deudas sociales, cualquiera
sea su origen. Por la misma razón somos firmes partidarios de no
violar el principio de la limitación por la vía de hacer civilmente
responsables a los miembros del directorio de la sociedad por
deudas de esta. En esto hay que ser muy restrictivos en la aplica-
ción de los principios de la responsabilidad de los directores por
las deudas sociales. La regla muy general es que no responden
por ellas nunca. Sólo tienen responsabilidad por su gestión y esa
responsabilidad está regida por la Ley de Sociedades Anónimas y
no las leyes del derecho común.
En el derecho comparado las obligaciones o responsabilidades
de los directores hacia los acreedores de la sociedad anónima tienen
tratamientos muy diferenciados.
464
En Francia la Ley del 13 de julio de 1967 y la del 25 de enero de

1985 (Loi de Redressement Judiciaire) han extendido la responsabilidad
de la sociedad hacia sus acreedores y también a los directores. Por
de pronto, el art. 28 del la Ley de Redressement Judiciaire prohíbe a
los directores ceder las acciones, certificados d’inversement 556 o de
derecho a voto en la sociedad que administran una vez abierto un
proceso de Redressement Judiciaire o declarada la Liquidation Judiciaire,
sino en las condiciones que fije el tribunal, so pena de nulidad de
dichas cesiones. Además, si en cualquiera de ambos procesos resulta
que existe una insuficiencia de activo (una suerte de sobreseimiento
temporal), el tribunal puede, acreditada que sea una falta de gestión
y que esta tuvo incidencia en la insuficiencia de activo, decretar que
las deudas de la sociedad sean soportadas, en todo o parte, con o sin
solidaridad, por los directores (art. 180 Ley Nº 25/01/1985) y si el
director no cumple con su carga, el tribunal puede además decretar
el Redressement Judiciaire o Liquidation Judiciaire del director. Asimismo,
la ley faculta al tribunal del Redressement Judiciaire o de la Liquidation
Judiciaire a iniciar desde luego alguno de ambos procesos concursales
en contra del director “que ha dispuesto de los bienes sociales como si
fueran propios o llevado en interés propio una explotación deficitaria
que no podía sino conducir a la cesación de pagos de la sociedad”,
caso en el cual el pasivo de esos concursos es el personal del director
y el pasivo de la sociedad. Asimismo, puede el juez, facultativamente,
decretar la quiebra (faillite personnelle) del director para además de
concursarlo sujetarlo a una serie de inhabilidades que sólo surgen
de la quiebra personal, entre otras, la de ser director de sociedades
anónimas.
En el Derecho británico los arts. 172 (1) y 172 (3) de la Com-
pany Act 2006 establecen algunas obligaciones genéricas de los
directores para con los acreedores. El primero fija la obligación de
los directores de obrar en interés de la sociedad, pero con debida
consideración a los trabajadores, proveedores y clientes de la sociedad,
que son todos una especie de acreedores de la misma. La segunda
citada disposición previene que el principio de obrar en interés de
la sociedad es sin perjuicio de any enactment (Ley del Parlamento) o
rule of law (precedente judicialmente establecido) que obligue a los
directores a obrar en interés de los acreedores de la sociedad, dis-
556
Estos certificados son una suerte de acciones privilegiadas sin derecho a
voto, con sólo los derechos económicos inherentes a la acción.
465
posición que se ha leído como un deber fiduciario de los directores

para con los acreedores sociales en tanto principales interesados en
la sociedad en el evento de insolvencia de la misma.557 Un ejemplo
de normas legales que obligan al directorio a obrar en el interés
de los acreedores es la denominada wrongful trading regulada en
el art. 214 de la Insolvency Act de 1986.558 Pero en materia de case
law a partir del caso Kinsela v. Russell Kinsela Pty Ltd. (1986) se fijó
el principio de que mientras la sociedad es solvente, “el interés de
la sociedad se identifica con el de los accionistas, pero que siendo
insolvente la sociedad, el interés relevante es el de los acreedores” y
por tanto, insolvente que sea la compañía, los accionistas no tienen
facultad alguna de ratificar o aprobar actos de los directores, lo que
no significa, sin embargo, que los acreedores tengan acción directa
para con los directores, porque el fiduciary duty es con la sociedad
(caso Yukong Line Ltd. of Korea vs. Rendsburg Investment Corp of Liberia
1998). Además, en el caso Re Pantone 485 Ltd. del año 2002 se fijó
además el principio de que el deber fiduciario hacia la compañía
que se traslada desde los accionistas a los acreedores merced a la
insolvencia no es a cada acreedor en particular, sino al interest of
the general creditors (algo equivalente a nuestra expresión “el interés
general de los acreedores”).
En los Estados Unidos, por regla general, se sostiene que la prio-
ridad en los cuidados del directorio es siempre la de los accionistas
antes que los acreedores, salvo que se formalice una solicitud de
557
Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., p. 318; también ver MAYSON, FRENCH &
RYAN, ob. cit., p. 499.
558
El wrongful trading, está regulado en el art. 214 de la Insolvency Act de 1986
y en general se refiere a los actos que celebra la compañía autorizados por el
director poco antes de iniciado un proceso de liquidación (widing-up), cuando él
sabía o debía saber que no existía prospecto alguno razonable para creer que la
empresa evitaría un proceso de liquidación. Bajo estas circunstancias la ley autoriza
al liquidador de la sociedad a solicitar al juez que imponga al director responsable
una responsabilidad personal directa para que haga un pago o aporte a los activos
de la sociedad en los términos en que la justicia estime necesarios para cautelar
los derechos de los acreedores valistas (unsecured creditors). La jurisprudencia ha
señalado, con todo, que la continuidad infundada del giro hecha por el director
requiere que ella haya sido en perjuicio de los acreedores, que no se aplica el
art. 214 referido si la compañía no se perjudicó y menos aún si se benefició. En
el fondo esta acción del art. 214 de la Insolvency Act está previniendo que los
directores sean oportunos en recurrir al sistema concursal cuando una empresa
no es viable, principio que también está implícitamente reconocido en nuestro
art. 219 Nº 4 del Libro IV del Código de Comercio. Ver VANESSA FINCH, Corporate
Insolvency Law, p. 300.
466
reorganización bajo de Capítulo XI del Código de Quiebras federal

(Chapter Eleven del Bankruptcy Code de 1978). Sin embargo, en
el caso Geyer con Ingersoll Publications Corp se sentó el principio de
que los directores pasan a tener también fiduciary duties para con
los acreedores si la corporación se encuentra “de hecho” insolvente,
aunque no sujeta aún a algún proceso concursal formal; entendién-
dose por insolvencia “de hecho” cuando el valor de los activos de
la corporación cae bajo el monto de sus deudas.559 Este principio
fue profundizado en el caso Credit Lyonnais Bank Nederland N. V. vs.
Pathe Communications Corp (Delaw, 1991) en el sentido de que dicho
deber emerge no sólo en insolvencia actual, sino también en el caso
de insolvencia potencial (in the vicinity of insolvency), por lo que el
directorio tiene obligaciones fiduciarias para con los acreedores y esa
obligación se traduce esencialmente en maximizar la capacidad de
la corporación de crear riqueza en el largo plazo. Esto significa que
en los Estados Unidos esencialmente los acreedores tienen acción
derivativa (derivative action)560 directa en contra de los directores
por la responsabilidad en que incurran después de estar actual o
potencialmente en insolvencia.561 También se ha resuelto –Francis
vs. United Jersey Bank– que en el caso de ciertos tipos de corporations
–v. gr., bancos– el directorio tiene fiduciary duties para con los acree-
dores aun siendo solvente la empresa.562
En España existen dos regímenes legales que atacan este pro-
blema. La Ley de Sociedades Anónimas (arts. 260 y 262) obliga al
Consejo de Administración a solicitar desde luego la disolución de
la sociedad si las pérdidas de la misma disminuyen su patrimonio
contable a menos de un 50% del capital social, salvo que dentro de
un plazo determinado se restablezca este capital. Si los directores no
cumplen con esta obligación, se puede extender la responsabilidad
civil de la sociedad anónima para con sus acreedores a los directo-
res de aquella. Pero además, conforme a la Ley Concursal del año
2003, la sociedad está obligada a acudir a la justicia solicitando un
proceso concursal “dentro de los dos meses siguientes a la fecha en
que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia”.
Si no lo hacen y posteriormente la empresa se abre a una liquidación
y se califica el concurso de culpable, los administradores pueden ser
559
Ver HAMILTON, ob. cit., p. 497.
560
Sobre la noción de Derivative Action, ver pp. 480 y ss., infra.
561
562
467
obligados a pagar las deudas sociales en todo o parte, según lo que

perciban los acreedores en la liquidación (arts. 165 y 173 de la Ley
de Concursos Nº 22/2003).
1.10.10. Duración de los deberes y prohibiciones
No cabe duda de que los deberes de los directores nacen desde que
asumen. Un director no es tal sino una vez que ha aceptado expresa
o tácitamente el cargo (art. 37 LSA) y no desde que se lo nombra tal,
sea por la junta de accionistas –que es libre de designar a cualquier
persona– sea por el directorio en el caso del art. 32 LSA. En conse-
cuencia, sólo desde que acepta expresa o tácitamente el cargo un
director asume los deberes de que hemos estado hablando.
Si sobre lo anterior hay bastante claridad, no la hay bastante
respecto de cuándo cesan dichos deberes. Desde luego todos existen
hasta el minuto en que cesa en su cargo y muchas de ellas no pueden
subsistir sino hasta esa fecha.
Pero otros claramente continúan aun después de dejado el
cargo.
Un caso expresamente así establecido es el caso de la prohibición
de revelar o usar información privilegiada, en que el art. 167 LMV
expresamente se encarga de señalar que ella persiste después de la
cesación en sus funciones y esta obligación a nuestro juicio sólo se
extingue cuando la información pasa a ser pública.
Otra hipótesis es la prohibición del aprovechamiento de las
oportunidades de negocios de la sociedad del art. 42 Nº 6 LSA. El
texto del Nº 6 referido está redactado de tal manera que si un direc-
tor hace uso de una oportunidad de negocios a la que tuvo acceso
siendo director, una vez cesado en el cargo no puede hacer uso de
ella si ello perjudica a la sociedad. Así, esta prohibición no cesa por
la expiración de las funciones del director, siempre, claro está, que
haya adquirido conocimiento de la oportunidad comercial siendo
director, como es doctrina común, manifiesta y uniforme tanto en
los Estados Unidos como en Gran Bretaña.
Lo mismo puede decirse de la prohibición de usar bienes,
servicios o créditos de la sociedad (art. 42 Nº 5 LSA). El director
que ha cesado en el cargo no puede hacer uso de ellos, salvo con
autorización del directorio.
468
1.10.11. El comité contralor del art. 50 bis LSA
Tal vez haciéndose eco de la Directiva Nº 5 del Consejo de Europa

de 1983, se agregó a la LSA el art. 50 bis. Dicha Directiva en materia
de sociedades instituyó lo que se denomina el two-tier model, en razón
del cual se ordena a los Estados miembros que en la administración
de sus sociedades anónimas abiertas o compañías públicas exista o
un doble directorio o un directorio con dos tipos de miembros, en
ambos casos orientados a que un directorio o un grupo de miembros
cumpla una función de supervisión y control y el otro directorio o
el otro grupo de miembros del directorio una función propiamente
de gestión. Esta disposición viene a hacerse eco de una realidad que
operaba dentro de las grandes compañías, en que los directores de-
signados por inversionistas institucionales muchas veces cumplían
una mera función de contralores, y los restantes directores cumplían
funciones ejecutivas. Tiene además por finalidad generar controles
internos más estrechos.563 En Chile el comité contralor fue introdu-
cido por la Ley Nº 19.705, del año 2000, insertando el art. 51 bis de
LSA. Pero la Ley Nº 20.382 vino a modificar sustantivamente dicha
disposición regulando con mucho más detalle su integración, sus
funciones y obligaciones, influida manifiestamente por la Sarbanes-
Oxley Act del año 2002 y su implementación por la Securities and
Exchange Commission (SEC) de los Estados Unidos.
Es obligatorio para las sociedades anónimas abiertas cuyo patri-
monio bursátil sea igual o superior a UF 1.500.000, y en las que al
menos un 12,5% de las acciones con derecho a voto se encuentren
en poder de accionistas que controlen o posean individualmente
el 10% de las acciones, crear este comité contralor formado por di-
rectores e integrado por al menos un director independiente en los
términos que lo define la ley. Si este fenómeno se produce durante
el año, la obligación de constituirlo surge desde el año siguiente; si,
por el contrario, la sociedad deja de responder a esos parámetros,
no es obligatorio mantenerlo desde el año siguiente. Las sociedades
que no se encuentren en esta hipótesis pueden igualmente some-
terse a las normas del art. 51 bis LSA y en tal caso deben ajustarse
estrictamente a sus disposiciones.
En general no es director independiente quien mantiene una
relación de cualquier tipo con la misma sociedad o con el controla-
563
Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 376 a 386.
469
dor de la sociedad o del grupo de que ella forma parte564 o que sea
administrador de entidades que reciban aportes del controlador o
de la misma sociedad. Tampoco es independiente si ha dado o tie-
ne vínculos con personas que han prestado servicios jurídicos o de
auditoría a la sociedad o su controlador o si hubieren sido dueños
o administradores de los principales competidores, proveedores o
clientes de la sociedad (Nos 1 a 5, del inc. 3º del art. 50 bis LSA). Aparte
de estas inhabilidades del punto iii) del inciso 4º del art. 50 bis) se
desprende que para ser independiente se requiere además que no
mantenga ninguna relación con la sociedad o con su controlador o
sus ejecutivos principales “que pueda privar a una persona sensata
de un grado razonable de autonomía, interferir con sus posibilida-
des de realizar un trabajo objetivo y efectivo, generarle un eventual
conflicto de interés o entorpecer su independencia de juicio”, pues
para acceder al cargo el director debe hacer una declaración jurada
en que declare lo anterior. Aunque la omisión o infracción a dicho
número iii) no invalida la elección, sí es un hecho ilícito susceptible
de generar responsabilidad civil al director.
Estos directores sólo pueden ser elegidos si son propuestos por
accionistas que a lo menos representen el 1% de las acciones emitidas,
y el candidato a director independiente, y su suplente, si es el caso,
con dos días al menos antes de la junta, haya entregado al gerente
general de la sociedad una declaración jurada sobre su independencia
en los términos del art. 50 bis inciso 4º LSA. Es elegido director aquel
independiente que obtenga la más alta votación. Si este director deja
de ser independiente, entonces cesa automáticamente en el cargo,
salvo en caso de reelección o que sea director de filiales siempre
que los directores de las filiales no sean remunerados.
El comité estará integrado por tres miembros, con mayoría
de directores independientes, y será siempre remunerado en al
menos un 30% más que los otros directores. El presidente de la
sociedad no puede integrarla, salvo que sea director independiente.
Su funcionamiento debe ajustarse en lo posible a los preceptos de
funcionamiento del directorio. El presupuesto del directorio lo fija
la junta de accionistas y no puede se inferior a la suma de toda la
remuneración de los directores integrantes del mismo, esto para
darle libertad de hacer contrataciones de asesorías.
564
La regla es más detallada, pero nos parece exagerado ir más allá del texto.
Ver art. 51 bis LSA.
470
Las funciones de este comité son esencialmente contraloras:

i) Deben examinar los informes de los inspectores de cuentas y/o
auditores externos de la sociedad y los balances y estados de resultados
presentados por la administración –o liquidadores de la sociedad– y
pronunciarse sobre ellos para con los accionistas; ii) seleccionar au-
ditores y clasificadores que se propondrán a la junta, como asimismo
la contratación de auditores externos para servicios no constitutivos
de auditoría externa en los términos de los arts. 242 y ss. de la LMV,
a fin de que no se comprometa la independencia de la auditora que
da esos servicios; iii) analizar los problemas asociados a los conflictos
de interés en el tráfico de la sociedad con un director o personas
relacionadas a él (arts. 146 y ss. LSA) o en el tráfico entre la sociedad
y sus matrices, filiales –y entre estas también– o coligadas (art. 89
LSA) y reportarlos al directorio, en el cual se deberá dar lectura
para la aprobación o rechazo de la operación respectiva; iv) anali-
zar los planes de compensaciones, remuneraciones y beneficios de
los gerentes y ejecutivos principales y trabajadores de la sociedad;
v) preparar un informe anual de gestión en que se incluyan las
principales recomendaciones para los accionistas, y vi) en general
examinar “las demás materias que señale el estatuto social, o que le
encomienden la junta de accionistas o el directorio”.
La función de este instituto no es otra que incrementar la transpa-
rencia con que deben operar estas sociedades para dar mayor seguridad
a los inversionistas y, además, permitir a los directores elegidos por
los votos de los inversionistas institucionales ejercer una función un
tanto separada de sus colegas propiamente administradores.
Este comité, la verdad, no constituye una delegación de funciones,
sino más bien un órgano contralor interno del propio directorio.
Por eso es que no hay que confundir este comité con el denominado
comité ejecutivo, cuya función es muy otra.
1.10.12. El denominado director independiente.

Origen y derecho comparado
De un tiempo a esta parte, particularmente después de la Ley

Nº 20.382, el denominado director independiente se ha convertido
en una verdadera institución. Sin embargo, lo que en Chile se ha
consagrado como director independiente no es lo mismo que en el
derecho comparado se entiende por tal.
471
La noción de director independiente nace en los Estados Unidos,

a propósito del desarrollo que experimenta en ese país la denoimina-
da Berle and Means Corporation, de la que ya hemos hablado. En estas
sociedades, en que se divorcia la administración de la propiedad y
en donde la administración es la verdadera controladora, los CEO
(Chief Executive Officer) adquieren creciente poder, porque además de
gerenciar la compañía, integran su directorio, muchas veces como
su presidente (Chairman). Desde esta posición privilegiada los CEO
configuraban los directorios a su amaño. Los restantes directores
obraban como yes man ante el CEO. Esto empezó a cambiar a principios
de los setenta con el escándalo Watergate, que no sólo reveló malas
prácticas políticas, sino también corrupción a nivel de empresas,
tanto dentro de la Unión como en el extranjero. La SEC reaccionó
exigiendo de las publicly held corporations la creación de comités de
auditoría integrados por directores independientes. La reacción de
la NYSE fue seguir estas recomendaciones y añadir a sus listing requi-
rements la necesidad de que los directorios de las corporaciones que
cotizan sus valores en ese mercado fueran compuestos por directores
independientes, denominados outside directors. En los Estados Unidos
la independencia del director no es respecto de los accionistas, sino
de la administración, del CEO y otros altos ejecutivos de la misma
compañía. En 1995 la Business Roundtable (organización integrada
por ex CEO) sugirió que además los directores independientes fueran
seleccionados por un comité de directores no integrado por el CEO.
A partir de entonces, los directorios se componen mayoritariamente
por directores independientes y los CEO perdieron mucho de su
poder, lo que se muestra en la circuntancia que en los años noventa
de las 500 más grandes corporaciones de los Estados Unidos, 125
cambiaron sus CEO, hecho impensable antes de los años noventa.
Hoy, la mayoría de los directores independientes de las grandes
compañías de la Unión son ex exitosos CEO.
Pero no sólo el desarrollo fue hacia una posición dominante de
los outside directors en los directorios, sino también hacia el control
de los comités de auditoría, de remuneraciones de altos ejecutivos,
de los compensation committees y de los nomination committees. Después
de todo, hoy el CEO es considerado el más alto empleado de la em-
presa antes que el líder y raramente él reúne además la calidad de
presidente de la misma.
Es intersante destacar que junto con la independencia reque-
rida para la mayoría de los miembros de los directorios y comités,
472
se junta otra. A partir de la Sarbanes Oxley-Act a estos directores se

les pide: alta experiencia en administración y que tengan expertise
financiero; que ya no puedan intregrar un número ilimitado de
consejos, sugiréndose un máximo de seis y, más interesante aún,
que los directores independientes tengan un paquete importante
de acciones de la compañía y que no puedan enajenarlo sino un
largo tiempo después de cesar en sus cargos, al extremo que algunas
agencias de evaluación apuntan a que la remuneración de estos
directores debiera ser sólo en acciones de la compañía más el nu-
merario bastante para poder cumplir con las obligaciones fiscales
derivadas de ese tipo de remuneración.
Todas las exigencias reseñadas precedentemente no nacen sólo
de la ley, sino que de requisitos para cotizar en ciertas bolsas y aun
de condiciones para una buena evaluación por parte de las agencias
evaluadoras de las mismas como Moody’s, Standard & Poor’s, The
Corporate Library, por solo mencionar las más importantes.
En Gran Bretaña, merced a los problemas vividos al final de
los años ochenta, que inspiraron el Cadbury Report de 1991, nace
la aspiración de que en las compañías abiertas (las Public Limited
Companies) hay que restarles peso dentro del directorio a los excecu-
tive directors, esto es, a los directores envueltos en el día a día de la
administración. Se promueve entonces un incremento de los non-
executive directors externos a la compañía (conocidos por las siglas
NED) dentro del directorio y que además ellos tengan más peso en
la toma de decisiones. Se requiere además que dentro del directo-
rio funcionen comités que necesariamente deben ser integrados,
cuando no completamente controlados, por NED que decidan sobre
la designación de los directores (selección de candidatos al cargo),
su remuneración y sobre la auditoría de la compañía. El Cadbury
Report anticipaba, ya que el comité de auditoría debía velar por que
exista un razonable equilibrio entre los servicios de control de las
auditoras externas y otros servicios, a fin de que no se produzcan
conflictos de interés en esas empresas respecto del servicio que
prestan a la compañía.
El problema fue que para cumplir con la letra de la ley las com-
pañías recurrieron a amigos, parientes o ex administradores formal-
mente independientes y además crearon múltiples subcomités que
no integraban NED. Luego, en 1995, el Greensbury Report ahondó
sobre los controles a la remuneración de los directores, en especial
473
los executive directors.565 Merced a los consejos de Sir Ronald Hamper

en 1998, y las sugerencias de los informes Cadbury y Greensberg,
la Bolsa de Londres confeccionó un conjunto de exigencias para
las compañías que quieran cotizar en ella denominado Combined
Code. El informe Hamper desechó, sin embargo, dos puntos impor-
tantes: que se creara un sistema de doble directorio, en el que los
NED fueran jerárquicamente superiores al de los executives directors,
y la exigencia de que fuera obligatorio el voto de los inversionistas
institucionales en las juntas anuales para garantizar así la designa-
ción de directores efectivamente independientes. En el 2003, ya
desatado el movimiento post Enron, y adviertiendo que algunas de
las falencias del sistema de los Estados Unidos existían también en
Gran Bretaña, se encomedó a Derek Higgs, muy destacado hombre
de negocios británico con participación en los directorios de mu-
chas entidades financieras o listadas en la Bolsa de Londres, hacer
recomendaciones que se tradujeron en el Higgs Review y que pese
a mucha resistencia se introdujeron en el Combined Code de la Bolsa
de Londres. Lo interesante es que por primera vez se fijan dos ele-
mentos esenciales para definir al director independiente, a saber,
que en el informe anual del directorio debe indicarse cuáles de sus
miembros son indepedendientes; que estos deben ser mayoría en el
mismo. Actualmente el Combined Code dice que son independientes
“aquellos que en personalidad y juicio son independientes y que no
hay relaciones o circunstancias que puedan afectar o podrían afec-
tar el juicio de ese director”. Señala entre ellas: que sea o haya sido
empleado de la compañía; que reciba remuneraciones aparte de su
dieta de la compañía; que tenga vínculos familiares con la compañía
o sus trabajadores; que tenga un cargo de director en otra compañía
relacionada con esta; que represente a accionistas relevantes; que
haya servido en el directorio por más de diez años.
Este desarrollo se manifiesta en Chile por vez primera con la
Ley Nº 19.705, del año 2000, que crea el comité de auditoría para
sociedades anónimas abiertas con patrimonio igual o superior a
un millón quinientas mil unidades de fomento, ley que exige que
ese comité tenga al menos tres miembros y sea controlado por “di-
rectores independientes a los controladores”. Así, en Chile desde
565
Entre los asuntos interesantes, se recomendó que sólo un comité totalmente
integrado por NED fijara las remuneraciones, que hubiera absoluta transparencia
en la información de estas remuneraciones y que se eliminara el incentivo de pagar
con acciones de la misma compañía, porque se trataba de incentivos perversos.
474
sus inicios la independencia de estos directores no es respecto de

los otros administradores, sino de los controladores. Definía dicha
independencia señalando que “se entenderá que un director es in-
dependiente cuando al sustraer de su votación los votos provenientes
del controlador o de sus personas relacionadas, hubiese resultado
igualmente electo”, y esto tiene su lógica. En países como Estados
Unidos y Gran Bretaña el peligro no está en los controladores, sino
que en los CEO, porque en estos países las empresas no tienen un
controlador –las denominadas Berle & Means corporations–, de
forma que de algún modo todos los accionistas son “minoritarios”.
Últimamente ha cambiado un tanto este panorama en los Estados
Unidos con el activo envolvimiento de los grandes fondos de inver-
sión o de pensiones que han tomado un rol más protagónico en la
gestión de las empresas donde invierten.
En Chile quienes tienen ese poder incontrastable son los con-
troladores, y por lo tanto la independencia se refiere a ellos. Estas
normas, como se ve, apuntan a proteger a los accionistas minoritarios;
es más, apuntan a proteger a los accionistas meros inversionistas, que
son, por su parte, de suma utilidad e interés para estas sociedades
en tanto financistas con riesgo de las operaciones sociales.
La Ley Nº 20.382 vino a detallar más esta institución, siguiendo
muy de cerca la experiencia de los Estados Unidos –de hecho hubo
asesoría directa de funcionarios de la Securities Exchange Commis-
sion–, ampliando el ámbito de la “dependencia”. Así, no son inde-
pendientes quienes en los últimos 18 meses: 1) Los que mantienen
cualquiera vinculación de naturaleza y volumen relevante con la
sociedad o con sus controladores o demás sociedades del grupo o
con los altos ejecutivos de éstas o que hayan sido directores, geren-
tes, principales ejecutivos o asesores de éstas o que tengan vínculo
de parentesco hasta el cuarto grado con estas personas; 2) Los que
hubieren sido administradores a cualquier título de organizaciones
sin fines de lucro beneficiarias de la sociedad o de las demás perso-
nas del Nº 1; 3) Los que hubiesen sido socios o accionistas por más
de un 10% del capital; 4) Los administradores a cualquier título o
prestadores de servicios jurídicos o de consultoría por montos rele-
vantes o de auditoría externa a cualquiera de las personas indicadas
en el Nº 1); 5) Los socios o accionistas por más del 10% del capital o
administradores a cualquier título de los principales competidores,
proveedores o clientes de la sociedad, sus controladores u otras
sociedades del grupo a que pertenezca la sociedad.
475
Además la ley vino a establecer un método de postulación abierto

de los candidatos a director independiente. El mismo candidato a ser
electo como director independiente y, en su caso, con su suplente,
deben hacer llegar su postulación al gerente general de la sociedad
al menos dos días antes de la junta de accionistas convocada para la
elección del directorio con una declaración jurada que, en términos
generales, afirme expresamente que él cumple con todos los requisi-
tos legales de independencia y que no tiene vínculo con la sociedad,
sus controladores, otras sociedades del grupo y administradores a
cualquier título de éstas “que puedan privar a una persona sensata
de un grado razonable de autonomía, interferir con sus posibilida-
des de realizar un trabajo objetivo y efectivo, generarle un potencial
conflicto de interés o entorpecer su independencia de juicio” y que
asumen el compromiso de mantener su independencia “por todo
el tiempo que ejerzan en el cargo de director”.
A partir de la vigencia de la Ley Nº 20.382, en enero del año
2010 se vio cómo hubo que hacer enormes esfuerzos para encontrar
personas de esta independencia y además hubo que sacar a personas
muy calificadas que por mucho tiempo integraban directorios como
representantes de controladores.
En Chile, a diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos
y Gran Bretaña, no se exige aún una composición del directorio
mayoritariamente por independientes, que es lo más criticado en
esos países de las nuevas regulaciones de los gobiernos corporativos,
invocándose una virtual indolencia de estos directores respecto
de la situación real de la empresa en el día a día. La función del
director independiente en Chile es la de un fiscalizador de la admi-
nistración y en tal sentido una institución de fiscalización preventiva
más que represiva. Debe quedar claro, eso sí, que este director
no es un partícipe de las decisiones de gestión, ni de inversión,
aunque tome parte en ellas, porque en eso se subentiende que el
interés de los controladores está alineado con el de los accionistas
minoritarios.
Crítico en la normativa chilena es que al no requerirse integra-
ciones mayoritariamente de independientes, el resultado es que los
independientes puedan convertirse en “convidados de piedra” a las
sesiones de directorio, dada su función crítica hacia la labor de sus
pares; o que, por otro lado, se tornen obsecuentes con los restantes
directores a fin de no “incomodar” y ganar fama de conflictivos en
el mercado del que sí tienen “dependencia”.
476
Delicado es también que en Chile no se exijan ciertas compe-

tencias específicas a estos directores. En otros países se exige que los
directores independientes tengan niveles técnico-profesionales muy
altos, acompañados de conocimientos de contabilidad, finanzas y
administración, como debe ser para la función que cumplen en las
grandes sociedades anónimas.
1.11. F UNCIONAMIENTO DEL DIRECTORIO
Generalidades
El directorio es un órgano de la sociedad anónima, como dijimos.
En consecuencia, el conjunto de directores no es un colectivo cons-
tituido por la suma agregada de sus miembros, sino una entidad
legal cuya existencia, facultades, funcionamiento, etc., dependen
de la ley. Esto no significa que en algunos aspectos la regulación de
la actividad, composición y funcionamiento del directorio no quede
entregada a la soberanía de los miembros, pero eso es porque la ley
en esos ámbitos les ha otorgado dicha facultad.
Por lo tanto, el funcionamiento del directorio es un tema muy
relevante, porque solo si ese funcionamiento se ajusta a lo que la ley
determina se crea la voluntad social que está llamada a manifestarse
por medio de este órgano.
La ley distingue dos tipos de reuniones o sesiones de directorio:
las ordinarias, que son aquellas que se celebran regularmente en las
fechas y horas predeterminadas por el propio directorio y que no
requieren, por tanto, de citación especial. El número de sesiones
ordinarias no es resorte habitualmente de los directorios, sino que
es materia de los estatutos sociales que fijan el número o frecuencia
anual de las sesiones ordinarias, aunque hay sociedades anónimas
especiales en que la frecuencia la fija la ley.566 Lo que hace el di-
rectorio normalmente es señalar los días y horas en que se llevarán
a efecto las sesiones ordinarias, cuyo número, o número mínimo,
es fijado en los estatutos. Extraordinarias son todas las demás y se
caracterizan porque deben ser especialmente convocadas mediante
citación con indicación somera del objeto del encuentro (art. 38
Reglamento).
566
En el caso de los bancos, el art. 45 DFL Nº 3, Ley General de Bancos, obliga
a los bancos a celebrar al menos una sesión ordinaria de directorio al mes.
477
La regla fundamental sobre el funcionamiento del directorio

está en el inciso primero del art. 39 LSA, que preceptúa que las fun-
ciones de un director “se ejercen colectivamente, en sala legalmente
constituida”.
Por excepción, y sólo por excepción, el art. 39 inciso final LSA
permite que en las sociedades anónimas cerradas se pueda prescin-
dir de las sesiones de directorio si la unanimidad de los directores
ejecuta directamente el acto o contrato suscrito o formalizado por
escritura pública.567 Entendemos por unanimidad la totalidad de los
directores titulares o, en su caso, sus suplentes, en ejercicio. Añade la
norma que no se puede recurrir a este expediente cuando se trate de
sociedades anónimas que tengan como matriz otra sociedad anónima,
pues en tal caso si bien el acto es válido, los directores infractores son
responsables civilmente por los perjuicios que la sociedad matriz o
sus directores sufran a consecuencia de esta violación.
En consecuencia, los dos elementos fundamentales de cómo
funciona un directorio son:
a) Cómo se constituye (“sala legalmente constituida”).
b) Cómo adopta los acuerdos (mayorías requeridas).
1.11.1. Noción de sala legalmente constituida
La expresión sala legalmente constituida implica que la sesión de

directorio pertinente se realice ajustándose a las normas sobre con-
vocatoria y celebración de la sesión de directorio.
Las normas sobre convocación del directorio son:
a) Quién convoca al directorio
b) Cómo y cuándo se convoca;
c) Omisión de la convocatoria;
d) Dónde debe realizarse la sesión;
e) Quórum de asistencia.
567
La ley no admite esta fórmula excepcional cuando la sociedad anónima
tiene por matriz otra sociedad anónima, pero la infracción de esta prohibición no
tiene por sanción la nulidad del acto y tampoco la acción de perjuicios derivada
de la eventual perjudicialidad del acto, sino sólo la acción de perjuicios por el he-
cho de que los directores de la matriz no hayan podido intervenir en el directorio
previo a la ejecución del acto en los términos del art. 92 LSA. Un tanto sofisticada
la hipótesis.
478
1.11.1.1. Quién convoca al directorio
Para responder a esta pregunta hay que distinguir entre sesión

ordinaria y sesión extraordinaria. En las ordinarias no es necesario
convocar, pues ellas quedan prefijadas por acuerdo del directorio
y se celebrarán por tanto en el lugar, día y hora predeterminados,
que en el caso de las sociedades anónimas abiertas debe ser de al
menos una al mes, regla que también se aplica a las cerradas si nada
dicen los estatutos.
En cambio, para las sesiones extraordinarias la convocatoria
corresponde siempre hacerla al presidente del directorio por sí o
a petición de al menos dos directores, y siempre que a juicio del
presidente sea necesaria la sesión. Sin embargo, si la sesión es soli-
citada por la mayoría absoluta de los directores, el presidente debe
convocar (art. 38 del Reglamento).
En las sociedades anónimas abiertas las sesiones pueden además
ser convocadas por la SVS mediante resolución fundada, a fin de que
el directorio delibere sobre las materias que la misma autoridad
determine en la convocatoria (art. 47 LSA).
1.11.1.2. Cómo y cuándo se convoca
En las ordinarias, la convocatoria está en el propio acuerdo de

directorio que fija la frecuencia de las sesiones ordinarias. Para
las sesiones extraordinarias debe ser por carta certificada dirigida
a cada uno de los directores con despacho de al menos tres días
antes de la reunión. Está de más señalar que esta carta certificada
debe ser despachada al domicilio o residencia efectiva del director,
pues la ley nada dice sobre ese particular en especial y la expre-
sión notificar implica que debe ser una comunicación efectiva y
no “formal”.
Otra modalidad de convocación es la citación hecha por medio
de notificación practicada por un notario. Esta debe ser personal,
pero tiene la ventaja de que despeja toda incertidumbre y además
que permite que la sesión se lleve a efecto dentro de las próximas
24 horas contadas desde, pensamos, la última notificación.
No obstante que el art. 47 inciso tercero de la LSA entregaba
también a los estatutos la posibilidad de regular las citaciones, pero
siempre dentro del ámbito de lo que dijera el Reglamento, este no
479
parece abrirse a la posibilidad de que estas reglas sean modificadas

por los estatutos o por el directorio mismo, de forma que nos parecen
inderogables y esto tiene cierto fundamento, pues de admitirse la
derogación se prestaría para abusos de los accionistas mayoritarios
para con los minoritarios.
1.11.1.3. Omisión de la convocatoria
Si se omite la convocatoria, a nuestro juicio no hay sala legalmente

constituida y mal puede entonces haber una manifestación de la
voluntad social. Sin embargo, el Reglamento previene que la citación
a sesión de directorio “podrá omitirse si a la sesión concurriere la
unanimidad de los directores de la sociedad”.
Se ha discutido si es necesaria también la asistencia de todos
los directores suplentes para que se pueda celebrar la reunión no
obstante la omisión de la citación, pues conforme al art. 32 LSA
ellos tienen derecho a voz aunque estén sus respectivos titulares
presentes. Nosotros somos de la opinión de que estando presentes
todos los titulares, es válida la reunión aunque no se haya citado a
los suplentes, pues la ley nada dice en orden a que los acuerdos del
directorio deban adoptarse previa consulta a los suplentes y porque
para dichos acuerdos basta la voluntad de los titulares. Pero no es
válida la reunión si asistió un suplente en defecto de un titular por
no haberse convocado a este último, pues la ley es clara que se re-
quiere ausencia o impedimento temporal del director titular para
que subrogue el suplente.
1.11.1.4. Lugar de realización de las sesiones de directorio
Ni la LSA ni su Reglamento se pronuncian sobre el lugar donde

deben celebrarse las sesiones de directorio y este no es un tema
baladí. La arbitrariedad en orden al lugar donde se celebren las
sesiones de directorio se puede prestar a abusos enormes. Piénsese
en una sociedad con capitales extranjeros y mayoría de directores
extranjeros. ¿Pueden llevarse a efecto reuniones de directorio en
el extranjero? Tratándose de las sesiones ordinarias, ¿se presume
de algún modo que ellas se llevan a efecto siempre en el domicilio
de la sociedad?
480
En materia de sociedades anónimas especiales o abiertas, la SVS

fijó como regla que ellas deben llevarse a efecto en la sede social,
salvo acuerdo unánime de todos los directores. ¿Es predicable lo
mismo para con las cerradas? A nuestro juicio sí, las sesiones de di-
rectorio deben celebrarse en la sede social, salvo acuerdo de todos
los directores con derecho a voto. Dejar la sede de la sesión al juego
de las mayorías se prestaría para los más grandes abusos.
1.11.1.5. Sesiones con ausentes
La Ley Nº 19.705, del año 2000, admitió la posibilidad de que parti-

ciparan en las sesiones del directorio directores ausentes, esto es, sin
presencia física en la sala legalmente constituida, estableciendo que
“se entenderá que participan en la sesiones aquellos directores que,
a pesar de no encontrarse presentes, están comunicados simultánea
y permanentemente a través de medios tecnológicos que autorice la
Superintendencia, mediante instrucción de general aplicación. En
este caso, su asistencia y participación en la sesión será certificada
bajo la responsabilidad del presidente, o de quien haga sus veces,
y del secretario del directorio, haciéndose constar este hecho en el
acta que se levante de la misma.
La Superintendencia acepta que estas sesiones se efectúen sea
por conferencia telefónica o videoconferencia. En el caso de las so-
ciedades anónimas abiertas, admite también que se haga por otros
medios que determine el directorio, el que debe avisar de esto a la
SVS. No se acepta la conexión simultánea por computador.568
La SVS569 ha sostenido que el acta de dicha sesión del directorio
debe ser suscrita tanto por quienes estaban físicamente en la sesión
como por quienes participaron en ella conectados por medios tecno-
lógicos. Nosotros no compartimos esa opinión, por dos motivos. Si el
acta tuviere que ser firmada aun por los directores que participaron
a distancia no se entiende para qué se exige la certificación por el
presidente y secretario del directorio. Pero además la función de esta
regla es precisamente permitir que la sociedad adopte acuerdos y
pueda ejecutarlos sin que estén presentes los directores, en ausencia
de los mismos, y de alguna manera exigir la firma del acta por los
568
Ver Circular de la SVS Nº 1.530, del 9 de marzo del 2001.
569
Ver Circular de la SVS Nº 1.530, del 9 de marzo del 2001.
481
ausentes viene a frustrar precisamente la razón de ser de la norma.

A nosotros nos parece que basta con la certificación bajo responsa-
bilidad del presidente o de quien haga sus veces y la certificación
del secretario del directorio en el acta misma. La norma del art. 47
inciso final LSA debe interpretarse para la finalidad que se creó y la
interpretación de la SVS viene a restarle eficacia y utilidad a la norma
en cuestión. Huelga decir que el art. 47 inciso final de la LSA dejaba
entregada a la SVS la determinación de los medios tecnológicos de
comunicación con los ausentes, pero no las formalidades de las
actas de directorio. El art. 41 del Reglamento dice que se puede
llevar a efecto un acuerdo de directorio por aprobación en sesión
posterior del acta pertinente o por la firma de todos los directores
que concurrieron a la sesión y los que no estaban presentes –esas
son las palabras del art. 47 LSA en comento–, precisamente no con-
currieron a dicha sesión, por lo que sobra su firma.
1.11.1.6. Quórum para constituir la sala
Para formar la sala del directorio, es necesario que ésta se constitu-

ya, esto es, que estén presentes físicamente o en la forma prevista
en el inciso final del art. 47 LSA (esto es, comunicados por medios
tecnológicos) los directores cuyo número represente la mayoría
absoluta de los directores establecidos en los estatutos, mayoría esta
que, como sabemos, puede ser incrementada, mas no disminuida
por los estatutos de la sociedad.
Empero, no parece dudosa una cláusula estatutaria que prescriba
la unanimidad como quórum de constitución, pues ello se presta
para desnaturalizar la noción misma de sociedad anónima. Una
cláusula así puede ser válida a nivel de pacto de accionistas, pues ello
no afecta propiamente a la administración de la sociedad, pero en
los estatutos semeja mucho a una cláusula de bloqueo que asimila
al accionista minoritario a el mayoritario, lo que apunta contra la
esencia misma de este instituto.
En los Estados Unidos se ha dado el debate sobre si la asistencia
debe ser durante toda la reunión o basta que sea al principio de la
misma.570 A nosotros nos parece que el quórum solo debe existir al
constituirse la sala (al abrirse la sesión). Reuniéndose al principio el
570
482
quórum de asistencia, la sala ya está legalmente constituida. Pero si en

medio de la reunión llega un director que no estaba presente al prin-
cipio, en la toma del acuerdo debe considerarse su voto y colacionarse
con los demás directores presentes en la sala. Un ejemplo nos servirá
para aclarar lo dicho. Si la sociedad tiene 5 directores y la reunión se
inicia con tres presentes, la sala está correctamente constituida y los
acuerdos se pueden adoptar con dos votos, salvo regla especial en los
estatutos. Pero si en medio de la reunión llega un cuarto director, los
acuerdos no se pueden adoptar con solo dos votos porque dos no es
mayoría absoluta de cuatro; en tal caso harían falta tres votos. Si, en el
mismo ejemplo, sale un director presente al principio, lo que permitió
que se constituyera la sala y luego se va, pero llega otro director, los
acuerdos que se adopten podrán serlo por dos votos contra uno, porque
al ausentarse el director inicial, la mayoría de votos vuelve a ser dos.
En otra hipótesis, esto es, si la sala se constituye con tres directores y
luego uno se ausenta durante el desarrollo de la sesión, nuevamente
creemos que el quórum para los acuerdos será de dos directores,
que siguen constituyendo la mayoría absoluta de los presentes en
la reunión, a saber, la mayoría absoluta de los tres directores que la
constituyeron. Nuestra ley se satisface con constituir la sala por una
mayoría absoluta y por validar los acuerdos tomados por “la mayoría
absoluta de los directores asistentes con derecho a voto”.
La forma en que opera el reemplazo de los suplentes no está clara
en la ley. Los suplentes siempre tienen derecho a asistir y opinar en las
sesiones de directorio. Ya dijimos que estos son suplentes específicos
de cada titular (art. 34 Reglamento), pero ellos pueden asumir con
derecho a voto solo en caso de vacancia, ausencia o impedimento
del titular (art. 32 LSA). La vacancia y el impedimento no presentan
mayores problemas. El asunto es qué significa la “ausencia”. A nues-
tro juicio la ausencia debe necesariamente identificarse con la no
asistencia a la sesión, porque precisamente para eso está instituido
el suplente como compañero de lista del titular.
Recordemos que en las sesiones de directorio siempre tienen
derecho a asistir los directores suplentes y el gerente general, y si
bien este último tiene derecho a voz, debe dejar constancia de su
oposición a los acuerdos del directorio para no ser alcanzado por
la responsabilidad que les incumbe a sus miembros respecto de la
sociedad (art. 50 LSA). Sin embargo, la asistencia de los suplentes y
del gerente general no es requisito de validez de la sesión, de forma
que su ausencia en nada afecta a la misma.
483
Para terminar, recordemos que conforme al art. 92 LSA los di-

rectores de la sociedad anónima matriz de una filial que lo sean de
aquella pero no de ésta, pueden también asistir a la sesión de direc-
torio de dicha filial con derecho a voz y tienen además la facultad
de imponerse de sus libros y antecedentes. En consecuencia, estos
directores deben ser convocados también.
1.11.1.7. De los acuerdos del directorio
Conforme al art. 47 LSA los acuerdos de directorio se adoptarán por

la mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a voto.
En caso de empate, decide el voto del que preside la reunión, que
bien puede no ser el presidente del directorio, ausente en dicha
reunión. Estas reglas pueden ser modificadas por los estatutos de
la sociedad, pero sólo para elevar el quórum.
Es importante subrayar que los acuerdos del directorio sólo se
pueden tomar en una sesión legalmente constituida. No valen como
tales los acuerdos informales, aunque concurra la unanimidad de
los directores o en que todos estén de acuerdo. Claro, no vale como
sesión una reunión informal o social en que estén todos los directores
y lleguen a algunos acuerdos. La voluntad del órgano debe adop-
tarse en sala legalmente constituida, salvo el caso excepcional –que de
algún modo confirma la regla– del inciso final del art. 39 LSA, que
permite en las sociedades anónimas cerradas ejecutar directamente
el acto o contrato sin sesión de directorio, cuando es suscrito por la
unanimidad de los directores.571
Pero al igual que para la constitución de la sala, nos parece que
el quórum estatutario para los acuerdos no puede ser la unanimidad
de los directores. Es cierto que la ley nada dice sobre este particular,
pero ello no obsta a que se resuelva este dilema apelando a la noción
misma de sociedad anónima, pues un directorio que deba actuar por
unanimidad es a nuestro juicio un atentado a la estructura misma
de la sociedad anónima.
571
En Gran Bretaña el principio legal es que las decisiones del directorio deben
adoptarse en una sesión formal de directorio (D’Arcy vs. Tamar, Kit Hill and Callington
Railway Co. 1867). Pero decisiones más recientes han admitido la prescindencia
de la sesión si al acuerdo de cualquier modo concurren todos los directores. Ver
MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 432.
484
Hay pocas materias en la ley que requieran de mayorías distintas.

Una de ellas es aquella que permite al directorio declarar reservados
determinados documentos en el caso del art. 54 LSA y 10 LMV, en
que se requiere el voto de un 75% de los directores, lo que en mu-
chas sociedades anónimas cerradas significa la unanimidad, porque
buena parte de ellas sólo tiene tres directores.
1.11.1.8. El libro de actas de directorio
El art. 48 LSA dice que “las deliberaciones y acuerdos del directorio

se escriturarán en un libro de actas por cualesquiera medios, siempre
que éstos ofrezcan seguridad que no podrá haber intercalaciones,
supresiones o cualquier otra adulteración que pueda afectar la fi-
delidad del acta, que será firmada por los directores que hubieren
concurrido a la sesión”.
Añade la norma que si algún director fallece o se imposibilita por
cualquier causa para firmar el acta correspondiente, debe dejarse
constancia de este hecho en el acta misma.
Este libro hoy debe ser llevado por el directorio, pues al modificar-
se el art. 7º LSA por la Ley Nº 20.382 dejó de ser responsabilidad del
gerente general. Normalmente el libro será llevado por el delegado
que el directorio designe de conformidad a la disposición citada.
Una cosa es el libro de actas y otra cosa distinta son las actas de
sesión. Pero pese a que en la práctica hoy las actas se escrituran en
hojas sueltas y estas se pegan al libro, la ley pareciere exigir que las
actas mismas se escriban en el libro (“se escriturarán en un libro”
dice la ley), lo que desde luego tiende a evitar adulteraciones o
reemplazos de actas enteras del libro pertinente.
Existe a nuestro juicio el deber legal de escriturar todas las se-
siones de directorio, porque la ley emplea una voz imperativa (“se
escriturarán”). Es un error común creer que las sesiones de direc-
torio sólo deben escriturarse para la celebración de determinados
actos o contratos, cuando por regla general la celebración de actos
específicos no es materia de las reuniones.
Tiene interés llevar este registro por tres razones:
a) Porque es un medio de prueba poderoso para acreditar la
oposición de un director a determinados acuerdos del órgano y con
ello salvar su responsabilidad. “El director que quiera salvar su res-
ponsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio, deberá hacer
485
constar en el acta su oposición, debiendo darse cuenta de ello en

la próxima junta ordinaria de accionistas por el que presida”, dice
el inciso 4º del art. 48 LSA. Además, puede que el acta no sea fiel a
lo ocurrido en la sesión y en ella misma debe el director salvar las
omisiones o inexactitudes que a su juicio contiene el acta, aunque
haya estado con el voto de mayoría en los acuerdos tomados. La
Ley Nº 20.382 introdujo la obligación de grabación en audio de las
sesiones para las sociedades anónimas abiertas, salvo acuerdo unáni-
me en contrario. Estas grabaciones deben conservarse a disposición
de los directores hasta la aprobación del acta, y si un director tiene
reparos con el acta, puede exigir que se transcriban en la misma
“sus propias palabras, según el contenido de las grabaciones en los
pasajes respectivos”.
b) En segundo término, sirven para salvar la responsabilidad en
el sentido inverso, esto es, para acreditar que existieron acuerdos
del directorio y que las acciones u omisiones del gerente a la hora
de ejecutar o abstenerse no son imputables por lo tanto al órgano.
c) Porque los acuerdos del directorio para ser voluntad so-
cial no solo deben escriturarse en el Libro de Actas, sino además
firmarse la misma por todos los directores que concurrieron a la
reunión. En efecto, el art. 48 inc. 3º LSA dice que el acta se en-
tiende aprobada sólo desde su firma por todos los asistentes. Y si
hubo directores que participaron por medios tecnológicos, en los
términos del art. 47 inciso final, el acta además debe ser firmada y
certificada por el presidente, directores presentes y secretario, con
la constancia de haberse encontrado el director ausente permanen-
te y simultáneamente comunicado con los directores presentes.
Sólo cumplidos estos requisitos –escrituración, firma y, en su caso,
certificación– pueden llevarse a efecto los acuerdos del directorio.
En otras palabras, la voluntad del órgano sólo puede expresarse
mediante estas formalidades.572 Sólo es posible llevar a efecto un
acuerdo sin la firma de alguno de los asistentes, si ellos han falleci-
do o se han imposibilitado de firmar el acta o si la unanimidad de
los asistentes a la respectiva reunión –que no es necesariamente la
572
El art. 41 del Reglamento admite dos alternativas para poder llevar a efecto
el acuerdo del directorio: una, que el acta sea aprobada por una sesión de directorio
posterior o cuando el acta esté firmada por todos los asistentes, salvo excepciones
legales. Nos parece que en esto prima la ley y para poder llevar a efecto el acuerdo
el acta debe estar firmada por todos los asistentes, pues el art. 48 LSA tiene rango
superior al art. 41 del Reglamento.
486
unanimidad del directorio– dispone que los acuerdos se lleven a

efecto sin esperar la aprobación del acta, caso este último en que
debe dejarse “constancia en un documento firmado por todos ellos
que contenga el acuerdo adoptado” (art. 48 LSA).
Con todo, en las sociedades anónimas cerradas puede pres-
cindirse del acuerdo de directorio siempre que la unanimidad de
los directores ejecuten directamente el acto o contrato y estos se
formalicen mediante escritura pública. Esto no puede hacerse, con
todo, si la sociedad es filial de otra sociedad anónima. Si lo hace
el directorio de la filial, el acto así ejecutado no es nulo, pero ello
hace responsables a los directores que lo otorgaron de los daños y
perjuicios derivados de la circunstancia de que los directores de la
matriz no hayan podido concurrir a la sesión del directorio de la
filial, como lo autoriza el art. 92 LSA (art. 39 LSA).
La Ley Nº 20.382 establece que la SVS “podrá autorizar, median-
te norma de carácter general, que las sociedades bajo su control
adopten para tales fines los mecanismos que permitan el uso de
firma electrónica u otros medios tecnológicos, que permitan com-
probar la identidad de la persona que suscribe”. Esta norma parece
ir encaminada a desmaterializar las actas de directorio y hacia el
registro electromagnético de las mismas. Hoy por hoy su sentido
no se entiende, porque la ley no ha modificado la norma general
de que las sesiones deben ser escrituradas en el libro de actas por
medios gráficos.
1.11.1.9. Naturaleza jurídica e impugnación

de los acuerdos del directorio
Los acuerdos del directorio son actos jurídicos; no cabe duda, en

tanto que son manifestaciones de voluntad del órgano. Pero no son
actos jurídicos bilaterales, pues no se trata de que un director acuerde
algo con otro, sino que son actos jurídicos unilaterales que “crean”
la voluntad jurídica de la sociedad. Los acuerdos del directorio son
una manifestación de la voluntad social, pero ello no significa que
sean una manifestación de voluntad que sirva en sí para formar el
consentimiento. Así, ante una oferta de bienes corporales muebles
hecha a la sociedad, el acuerdo de directorio que determina aceptar
dicha oferta no constituye una aceptación de la misma en términos
de dar por formado el consentimiento. La exteriorización de la vo-
487
luntad social se hace por las personas naturales autorizadas por la

ley o el directorio para manifestar dicha voluntad. Los acuerdos de
directorio solo manifiestan la voluntad interna de la sociedad y, en
general, por sí mismos no comprometen a la sociedad. En el caso
propuesto, lo que comprometería a la sociedad es que el gerente,
luego del acuerdo de directorio, manifestara la aceptación de la
sociedad de adquirir dichos bienes corporales muebles. Esta es la
gran diferencia con los acuerdos de junta, que son en la mayoría de
los casos actos jurídicos por sí mismos. Los acuerdos del directorio
no son per se actos jurídicos.
Desde ese punto de vista, el acuerdo de directorio tiene poca
relevancia para efectos de terceros, incluyendo a los propios accio-
nistas.
Pero además habría que ver qué motivos justificarían una im-
pugnación. En el derecho comparado se invocan como motivos
la ilegalidad del acuerdo, la circunstancia de beneficiar sólo a los
accionistas controladores, la de ser inconsistente con los estatutos,
la de ser contrario al interés social, etc. Sin embargo, el tema se pres-
taría para involucrar a la justicia en asuntos de gestión. El problema
se produce cuando dicho acuerdo es antecedente necesario para
el otorgamiento válido de un contrato, lo que por regla general es
muy excepcional (es el caso de la autorización del directorio para
otorgar garantías reales o personales de la sociedad para garantizar
obligaciones de filiales –art. 57 Nº 5 LSA). Muchas veces se requiere
la aprobación del directorio para determinados asuntos, pero la falta
de aprobación o una viciada no comporta la nulidad del acto –es
el caso de los actos en que el director tiene interés de los arts. 44 o
146 LSA–, sino sólo la responsabilidad civil de los directores. Cuan-
do el acuerdo de directorio es un requisito de validez de los actos
o contratos, lo que es excepcional, como vimos, lo que habrá que
impugnar es el acto o contrato, al igual que ocurre si se otorga el acto
sin ese acuerdo cuando éste es exigido (v. gr., el caso de un contrato
otorgado en representación de la sociedad por un apoderado sin
facultades suficientes).
Todo lo anterior nos conduce a la conclusión de que los acuerdos
de directorio no son impugnables, esto es, anulables por la vía judicial
y que la única defensa en contra de los malos acuerdos es alegar la
nulidad del acto o contrato que se otorgó merced a ellos o demandar
la responsabilidad civil de los directores que concurrieron al acuer-
do. Esta es la norma sentada también en Italia, donde la doctrina
488
se aúna en la idea expresada por Galgano de que “las violaciones

de normas legales o de la escritura de constitución, perpetradas
por esas decisiones (del directorio), no influyen sobre la suerte de las
decisiones, como ocurre con las decisiones de las asambleas, las que
hacen nulas o anulables, ya que cuando más pueden ser tomadas
en consideración como manifestaciones de un comportamiento ilegal
de los administradores…”.573
En España la doctrina había extendido a los acuerdos del consejo
de administración las acciones de nulidad reguladas expresamente
para atacar de nulidad o anulabilidad los acuerdos de juntas de
accionistas, doctrina, con todo, poco acogida por la jurisprudencia.
Pero la Ley de 1989 admitió expresamente esta extensión, permitien-
do impugnar los acuerdos que fueran nulos por ser contrarios a la
ley o anulables por ser contrarios a los estatutos o al interés social,
mediante acciones que caducan en un año (nulidad) o en 40 días
(anulabilidad), ejercitable por los administradores sociales o por
accionistas que representan al menos un 5% del capital social.
En Argentina por la vía jurisprudencial se ha acogido la tesis
española de que los acuerdos de directorio son impugnables de
nulidad por ser contrarios a la ley, estatuto o reglamento o por ser
contrarios al interés social o que importen un acuerdo que bene-
ficie exclusivamente al grupo de control. La doctrina discute el
fundamento legal y legitimación, pero nadie disputa la tesis de su
impugnabilidad ni la titularidad de los directores, de los accionistas
y de la autoridad administrativa para impetrarla.574
En el Derecho anglosajón, esto es, en los Estados Unidos y en
Gran Bretaña, no existe una regulación sobre la impugnación de los
acuerdos del directorio. En general los acuerdos de directorio no
son impugnables por sí, sino sólo como antecedente en un juicio por
responsabilidad civil de los directores que concurrieron al acuerdo
y siempre con el límite del denominado The Business Judgement Rule,
en el sentido de que lo que se evalúa no es el mérito de la decisión
del directorio, sino la diligencia y cuidado con que dicha decisión
se adoptó, precisamente porque no están los jueces llamados a con-
vertirse en evaluadores de decisiones de negocios.575
573
GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 365.
574
Ver NISSEN, Curso…, p. 473.
575
Ver HAMILTON, ob. cit., pp. 453 y ss.
489
1.12. R ESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES. L AS SANCIONES
1.12.1. Responsabilidad civil. Naturaleza jurídica
La responsabilidad civil de los directores, esto es, su régimen legal

especial, es un resorte más que integra este extraordinario mecanismo
que es la sociedad anónima. No se trata de una mera aplicación de
las normas generales, se trata de un sistema de responsabilidad sui
generis, pero necesario e inherente al ser de la sociedad anónima. Se
ha impuesto este régimen especial porque como lo expresara Hal-
perin, la vida moderna de la sociedad anónima introduce factores
especiales que justifican un ordenamiento especial, a saber: ejercicio
de la administración por directores no accionistas; en las sociedades
anónimas pequeñas y medianas, la impotencia patrimonial de la so-
ciedad y el contemporáneo enriquecimiento de sus administradores;
ineficacia práctica del control interno; creciente predominio de la
administración sobre la asamblea, más aguzado aún en las sociedades
anónimas abiertas.576 Por ello es que el régimen de responsabilidad
de los administradores hacia la sociedad y terceros, condimentado
con que sea de índole solidaria e ilimitada, es un factor para la
eficacia de este instituto no sólo en el orden represivo, sino, y más
importante, como estímulo preventivo de ilícitos.
La doctrina ha reconocido que no es sencilla la calificación de
la responsabilidad de los directores de sociedades anónimas. Desde
luego la ley prohíbe toda morigeración de dicha responsabilidad, lo
que la aleja de la responsabilidad contractual y, por otro lado, fija
normas comunes para las víctimas, tengan estas o no una relación
preexistente (contractual o no) para con la sociedad.
La LSA dicta normas sobre responsabilidad de los directores
para tres grupos distintos de “víctimas”: la sociedad, los accionistas
y terceros.
Una clasificación tradicional diría que la responsabilidad para
con la sociedad es de índole contractual y, por el mismo principio,
extracontractual para con los accionistas y terceros. Nosotros soste-
nemos que la relación para con la sociedad es contractual, aunque
no sea una doctrina pacífica,577 pero la verdad es que esta distinción
576
HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 545.
577
Ver BARROS BOURIE, ob. cit., pp. 825-826, y LAGOS VILLARROEL, ob. cit., pp. 82-
83. HALPERIN y OTAEGUI sostienen para el derecho argentino que esta responsabilidad
es “contractual” respecto de la sociedad y sus accionistas y “delictual” respecto de
490
es casi irrelevante, porque la ley fija de modo inderogable el ámbito

de responsabilidad de los directores y el grado de culpa sobre que
actúa dicha responsabilidad. No olvidemos que la responsabilidad
civil en tanto régimen general es de rango legal y, por lo tanto, puede
ser modificado totalmente por un estatuto especial, como lo es la
LSA. La distinción solo tendría algún interés para fijar el plazo de
prescripción de la acción de perjuicios, pues por responsabilidad
extracontractual es sólo de cuatro años, en contraste con la acción
ordinaria de cinco años que a nosotros, siguiendo a Lagos Villarroel,
nos parece es la procedente.578 En cambio, la circunstancia de que
en materia contractual la culpa se presuma deja de ser importante,
pues como las obligaciones de los directores no son obligaciones
de resultados, sino de medios, siempre el actor deberá acreditar la
falta de diligencia o cuidado del director demandado.
Donde sí se invierte la carga de la prueba es para el director
que quiera sustraerse a la responsabilidad solidaria que impone la
ley, pues la ley extiende esta responsabilidad a todos los integrantes
del órgano y sólo puede “salvar” su responsabilidad el director que
manifiesta expresamente su disenso al acuerdo o su falta de partici-
pación en el mismo (arts. 48 y 133 inc. 2º LSA).579 Además como la
responsabilidad de los directores no está expresada en la ley como
una excepción a las normas generales de nuestro derecho común,
esto es, que sólo es exigible en el evento de culpa o dolo del director
y no por responsabilidad objetiva, siempre el director podrá acreditar
para excepcionarse su falta de culpa o dolo, aun para justificar sus
ausencias de las sesiones que gestaron el daño. Más difícil será exi-
mirse de esta solidaridad cuando ella no sea resultado de una acción
del directorio, sino de una omisión dañina, porque en la omisión el
directorio en integridad gesta el daño. El director que quiera excu-
sarse de omisiones del directorio deberá acreditar que él desplegó los
esfuerzos necesarios para movilizar a dicho directorio. Esto obedece
los terceros (acreedores) y accionistas vulnerados en sus derechos personales, que
no reconocen una fuente social (v. gr., por maniobras para inducirlos a comprar
acciones). Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 550.
578
579
Es de hacer notar que en la historia de la ley el texto del art. 133 LSA se
redactó en esos términos entre otras razones para invertir el peso de la prueba. Así
queda dicho en el Mensaje del Presidente de la República a la Junta de Gobierno,
de fecha 30 de diciembre de 1980, p. 14.
491
a que la responsabilidad de los directores siempre es personal y sub-

jetiva y la solidaridad sólo afecta a aquellos directores que personal
y culpablemente participaron en la producción del daño, como de
algún modo lo deja dicho el inciso segundo del art. 133 LSA.580
A nosotros nos parece que el régimen aplicable, siempre, a la
responsabilidad de los directores de sociedades anónimas es el de la
responsabilidad extracontractual y no porque sea el régimen suple-
torio aplicable, sino porque esa fue la decisión del legislador. Puede
ser que la responsabilidad de los directores para con la sociedad sea
contractual y para con los accionistas y terceros, con los que no existe
un vínculo contractual, de índole extracontractual. Pero el legislador
a ambos tipos de responsabilidad les aplica el mismo estatuto. A lo
anterior se suma la circunstancia de lo que anota Barros Bourie en
el sentido de que de “la circunstancia que la responsabilidad sea
contractual o extracontractual no se siguen diferencias relevantes
en materia probatoria y de derecho aplicable”.581 En consecuencia,
nos parece que el régimen de responsabilidad civil de los directores
de sociedades anónimas es un régimen único y ordenado esencial-
mente bajo el estatuto de la responsabilidad extracontractual. Pero
este estatuto tiene como elemento básico que por la forma en que
están redactados los arts. 41 y 133 LSA la culpa se presumirá, pues el
art. 133 referido invierte el peso de la prueba, inversión que no es
resultado de su naturaleza “contractual”, sino de una opción legal.
Alguna doctrina separa las responsabilidades de los arts. 133 y 41 y
concibe como norma especial el art. 133, pues este solo sancionaría
los daños resultado de las infracciones normativas que enuncia el
precepto… pero también es normativo no emplear el cuidado or-
denado por la ley en el art. 41 LSA. En la práctica además será muy
difícil diferenciar entre el estatuto del art. 41 y el del art. 133. La única
diferencia es que el art. 41 no abarca a los terceros absolutos (v. gr., los
acreedores de la sociedad) y eso los privaría de la inversión del peso
de la prueba si el daño no es producto de una infracción normativa
en los términos del art. 133 LSA; pero estos terceros pueden echar
mano a las presunciones de culpa del art. 45 LSA y alegar además
que toda falta de diligencia es una infracción a la Ley de Sociedades
Anónimas. Esta tesis borra las diferencias entonces entre el art. 133
y el 41 y deja sin explicar la razón de la discriminación.
580
En el mismo sentido LAGOS VILLARROEL, ob. cit., p. 98.
581
BARROS BOURIE, ob. cit., p. 827.
492
En efecto, en primer término, se les exige a los directores el nivel

de cuidado propio de la responsabilidad extracontractual, a saber, la
culpa leve. Esta responsabilidad no varía según sean o no remunera-
dos los directores y si bien tampoco varía en materia de mandatos la
responsabilidad del mandatario, la regla es menos estricta cuando el
mandato es gratuito. Las obligaciones de cuidado de los directores
están previstas en la ley. La culpa de los directores, por regla general,
no se presume, salvo en los casos que la misma LSA provee dichas
presunciones. Porque para el legislador el tratamiento que reciben
la sociedad y los terceros con quienes el director no tiene obligacio-
nes contractuales es o idéntico (la sociedad y los accionistas) o muy
próximo a serlo (los terceros tienen prácticamente el mismo estatuto
legal y derechos que la sociedad y los accionistas). Pero tal vez lo
más relevante es que en general la fuente de responsabilidad más
que una infracción contractual deriva de una infracción de un deber
de cuidado exigido por la ley, deber que puede tener un contenido
específico, como es el caso de las prohibiciones de los arts. 42 y 44,
o un contenido general, como es el del art. 41 LSA.
La responsabilidad del director para con la sociedad, que es la
única respecto de la cual tiene un vínculo preexistente, contractual
a nuestro juicio, orgánico a juicio de otros, que derive de infracción
a los principios de los arts. 41, 42 y 45, no puede ser analizada desde
la perspectiva de la reglas generales en materia de responsabilidad
contractual contenidas en los arts. 1556 y ss. del Código Civil, por-
que prima el estatuto especial de la LSA, cuya inspiración, por las
razones antedichas, es propia de las reglas de la responsabilidad
extracontractual, la que también se extiende, conforme a autorizada
doctrina, en los casos de responsabilidad por infracción de normas
legales.582
1.12.1.1. Sanciones
Podemos distinguir tres tipos de sanciones civiles a que pueden

sujetarse los directores que infrinjan sus deberes.
La primera y más general es la indemnización de perjuicios a
favor de la víctima de dichos perjuicios. Consecuentes en que las
normas que regulan esta responsabilidad son de tipo legal o extra-
582
Ver PABLO RODRÍGUEZ GREZ, Responsabilidad Contractual, p. 22.
493
contractual, no existen límites en la extensión del daño a reparar,

como ocurriría si estuviéramos frente a un tipo de responsabilidad
contractual. Deben indemnizarse los perjuicios directos e indirectos,
previstos o imprevistos, materiales o morales (si es que admitimos la
indemnización del daño puramente moral… cosa que a este autor
no le parece tan claro).
La segunda sanción que contempla la ley es la sanción restituto-
ria. El art. 42 LSA establece que en los casos en que el director abuse
de bienes de la sociedad (art. 42 Nº 5); se apropie de negocios de la
sociedad (art. 42 Nº 6), y en los casos en que incurra en ilícitos para
obtener ventajas indebidas para sí o terceros relacionados, la sociedad
cuyo directorio integra tiene derecho a reclamar la restitución de los
beneficios que obtuvo ese director o los terceros relacionados merced
a estos abusos. Esta acción de restitución, a diferencia de la acción
general de indemnización, sólo le compete a la sociedad y no a los
accionistas y terceros. Añadamos a lo anterior, que el sujeto pasivo
de esta acción es siempre el director y no la persona relacionada al
mismo, pues es el director quien está afecto a la prohibición y, por
tanto, él es el infractor a que se refiere el art. 42 Nº 7 LSA.
La tercera sanción es la nulidad o inoponibilidad del acto o con-
trato por el que se materializa la infracción. En efecto, en el caso de
la infracción a las normas que regulan los conflictos de interés de los
arts. 44 y 146 LSA la ley se encarga de señalarnos que la infracción
a dichas disposiciones no afecta la validez del acto, pues sólo da
derecho a los perjuicios. Pero ello no quita que si el acto, merced
a otros factores, como la colusión del director o su manipulación
de información, etc., adolece de algún vicio del consentimiento de
la sociedad, pueda alegarse su nulidad. En muchos casos la misma
infracción de las reglas habilitantes de la LSA en materia de actos
con personas relacionadas será indicio para acreditar un vicio del
consentimiento, más allá de la validez formal del mismo acto o
contrato, pues si el acto es perjudicial, se creará una presunción en
orden a la existencia de un vicio del consentimiento, sea el error
sea el dolo.
1.12.1.2. Acciones Civiles
Tradicionalmente se hace la distinción entre acciones directas y ac-

ciones derivativas en contra de los directores de la sociedad. Directas
494
son las acciones que le competen a la víctima del daño, y derivativas

las que les competen a otras personas para accionar contra el director
en beneficio de la sociedad.
a) Acciones directas o de los accionistas

Las acciones directas son las que puede ejercer la sociedad o terce-
ros –absolutos o accionistas de la sociedad– en contra del o de los
directores responsables del daño por ser ellos directamente víctimas
de dicho daño. No presenta mayores problemas cuando el daño se
produce directamente en el patrimonio del accionista o del tercero
(v. gr., acreedor, proveedor, tercero extraño). Pero cuando el daño
del accionista se revela en una depreciación del valor de sus acciones
merced de un daño que sufre la sociedad, en tal caso debiera ser la
sociedad la titular única de la acción.
Cuando la acción emana de un tercero, esto es, de un accionista o
de un acreedor de la sociedad, la verdad no existen muchas diferen-
cias, pese a que la ley en algunos casos admite la acción para terceros
y en otros no. Así, el art. 41 LSA solo se refiere a los accionistas y no
a los terceros. El art. 44 otorga acción de perjuicios a la sociedad,
los accionistas y terceros. El art. 45 se abre a los terceros aparte de
los accionistas. El art. 133 LSA se abre a todo “otro” para definir el
sujeto activo de la acción, esto es, los accionistas y terceros.
Creemos que será muy difícil que el ilícito del director no sea
encasillable en una infracción a la LSA, el Reglamento, los estatutos
sociales y las normas de la SVS, pues está en la LSA, art. 41, que ellos
deben desplegar la diligencia o cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus propios negocios y el no empleo del mencio-
nado cuidado será pues una infracción a la ley y con ello resarcible
al amparo de la acción del art. 133 LSA.
b) Acciones sociales o de la sociedad

Se tiende a pensar que las acciones sociales se confunden con las de
los accionistas y terceros, pero no es así. La sociedad tiene acción de
perjuicios en contra de los directores que infringieron con daño sus
deberes para con ella independiente de la acción que le incumbe a
otros afectados por dichos ilícitos del director.
Pero además de ello, sólo a la sociedad y no a los accionistas y
terceros le incumben las acciones restitutorias de los Nos 5, 6 y 7 del
art. 42 LSA. En efecto, en estos casos en que un director se apoderó
495
de oportunidades de negocios de la sociedad, se aprovechó de bienes

de la sociedad o ejecutó otros actos ilegales o antiestatutarios para
obtener ventajas indebidas para sí en perjuicio del interés social,
sólo la sociedad puede accionar. Estas hipótesis no se limitan a dar
sólo derecho a la indemnización de perjuicios, sino el derecho de
la sociedad de reclamar para sí todos los beneficios percibidos por
los directores infractores, pues sólo a ella pertenecen, por ley, esos
beneficios.
Otra cosa distinta es saber si la acción en beneficio de la sociedad
puede ser ejercida vicariamente por uno o más accionistas y aun
por acreedores de la sociedad. A eso nos abocaremos en el título
que sigue.
c) Acciones derivadas
Nuestra legislación es mezquina en general con las acciones oblicuas
o subrogatorias, esto es, con aquellas acciones que se conceden a
determinadas personas en resguardo de intereses o bienes de otras,
normalmente su deudor. Con todo, en materia de sociedades anóni-
mas, poderosas motivaciones ha llevado en el derecho comparado
y parcialmente también en Chile a admitir el ejercicio por terceros
de acciones indemnizatorias o reparatorias que naturalmente le
competen a la sociedad.
En efecto, existen múltiples motivos por los cuales dejar solo
en manos de la sociedad el ejercicio de las acciones de responsa-
bilidad, contra sus directores puede resultar en letra muerta, sea
por la solidaridad que naturalmente se gesta dentro del directorio;
sea porque el control estricto a un director puede ser un arma de
doble filo para los restantes directores que los disuada de ser muy
severos ante una infracción de uno de ellos; sea porque los directores
pueden tener un vínculo con los accionistas, en particular con los
accionistas controladores, que haga muy difícil una reacción firme
del directorio; o sea porque le es muy difícil a un gerente iniciar
acciones respecto de un superior jerárquico como es formalmente
un miembro del directorio.
No siempre es clara la división entre acción directa y acción de-
rivada. Sin embargo, la acción derivada normalmente se caracteriza
porque con ella se da un tratamiento igualitario a todos los accionis-
tas y acreedores de la sociedad; con ella se evita la multiplicidad de
acciones, y con ella se evita que perjuicios sufridos en el patrimonio
496
social se paguen directamente a accionistas en perjuicio de la socie-

dad. De allí que sea sano y provechoso abrirse a estas acciones.
Por eso el art. 133 bis LSA, introducido el año 2000 por la Ley
Nº 19.705, dispone que “toda pérdida irrogada al patrimonio de la
sociedad como consecuencia de una infracción a esta ley, su regla-
mento, los estatutos sociales, las normas dictadas por el directorio
en conformidad a la ley o las normas que imparta la Superinten-
dencia, dará derecho a un accionista o a un grupo de accionistas
que representen, a lo menos, un 5% de las acciones emitidas por la
sociedad o a cualquiera de los directores de la sociedad, a demandar
la indemnización de perjuicios a quien correspondiere, en nombre
y beneficio de la sociedad”.
En premio a los accionistas o directores, la ley les da derecho a
reclamar para sí las costas; las cuales, en caso de ser desestimada la
acción, son soportadas también solo por ellos.
Pero esta norma deja dicho también que “las acciones contem-
pladas en este artículo, son compatibles con las demás acciones
establecidas en la presente ley”.
Digamos primero que la acción del art. 133 bis tiene un alcance
limitado, pues sólo se refiere a las acciones para recuperar las “pér-
didas irrogadas al patrimonio social”. No es pérdida patrimonial la
ganancia que se dejó de percibir o los beneficios a que se refieren
los Nos 5, 6 y 7 del art. 42 LSA. La pérdida patrimonial implica un
daño emergente y no un lucro cesante, porque no integran el pa-
trimonio las ganancias futuras o eventuales. Barros Bourie, por el
contrario, estima que esta expresión si bien llama la atención no
implica una limitación a la aplicación de los principios generales,
pero no funda su apreciación y deja sin explicar la razón de ser de
esta nada ordinaria expresión del legislador para fijar el ámbito del
daño en una norma de suyo muy excepcional.583 Puede aquí darse
un debate sobre los derechos adquiridos y las meras expectativas. A
nosotros nos parece que el patrimonio es un ser y no un devenir y
esta norma sólo admite la reparación de los daños a ese ser.
En segundo lugar, es importante subrayar que esta acción le
pertenece a ese o esos accionistas por derecho propio. Vale decir,
no puede ser trabada esa acción por una votación de asamblea de
accionistas. Con este porcentaje del 5% se evita la multiplicidad de
acciones, pero se previenen también eventuales abusos de los accio-
583
497
nistas mayoritarios o controladores que normalmente dominan el

directorio y las juntas de accionistas y pueden forzar una ratificación
de los actos o una renuncia de acciones de parte de la sociedad en
indebido beneficio de los directores infractores.
En tercer lugar, la misma disposición deja dicho que esta acción
derivada o subrogatoria no es incompatible con otras acciones esta-
blecidas en la misma Ley Nº 18.046. ¿Es que existen otras acciones
derivadas en la Ley de Sociedades Anónimas?
El debate es antiguo y más amplio y al parecer el legislador
dejó irresuelto el tema. En efecto, sabemos que nuestra doctrina
está muy dividida en orden a si la acción oblicua o subrogatoria es
o no de aplicación general. Don Arturo Alessandri Rodríguez y con
él don René Abeliuk M.584 son de la idea de que la acción oblicua
o subrogatoria sólo existe en los casos en que la ley expresamente
la consagra, no siendo ella una acción de aplicación general, como
en otras legislaciones.585 Por su parte, don Luis Claro Solar sostiene
que dicha acción siempre procede respecto de bienes patrimoniales
embargables y no personalísimos, amparado en el texto del art. 2466
del Código Civil, que pareciera tener un alcance muy general, pero
que la verdad apunta precisamente en el sentido inverso, esto es, de
esa disposición se extrae que por regla muy general los acreedores no
tienen acción oblicua respecto de bienes o acciones del deudor.586 Sin
embargo, Guillermo Carey se ve atraído por esta tesis de Claro Solar.
584
Ver RENÉ ABELIUK M., Las Obligaciones, t. II, pp. 628 y ss.
585
En el Derecho francés el art. 1166 del Code Civil expresamente reconoce el
derecho de los acreedores de “ejercer todos los derechos y acciones de su deudor,
a excepción de aquellos que son exclusivamente personales”. Ver CLARO SOLAR,
Explicaciones…, t. V, p. 580. También lo consagra de modo general el Código Civil
italiano, art. 2900.
586
En efecto, el art. 2466 del Código Civil dice que “sobre las especies iden-
tificables que pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan en
poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin
perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufruc-
tuario o prendario, o del derecho de retención que le concedan las leyes; en todos
los cuales podrán subrogarse los acreedores. Podrán asimismo subrogarse en los
derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los
arts. 1965 y 1968. Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre
los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a
patria potestad, ni los derechos reales de uso o habitación” Esta norma es demasiado
casuista para no ver en ella un carácter excepcional. La norma en cuestión está en
cierta forma fijando el ámbito de los derechos de goce en que pueden subrogarse
los acreedotres, sean reales o personales, pero en ninguna parte la ley les permite
subrogarse en sus acciones de cobro.
498
Carey ve acciones oblicuas en el art. 17 LSA y en el art. 42 Nº 7, donde

manifiestamente no las hay, pues ninguna de ambas disposiciones
permite a terceros o a los accionistas subrogarse a la sociedad para
reclamar el saldo insoluto de las acciones no pagadas o los beneficios
por las infracciones del director –o gerente– resultantes de su apro-
vechamiento indebido del cargo de director –o gerente–. Uno puede
compartir el criterio de política jurídica de Carey en el sentido de
que ante igual situación igual disposición, pero es claro que cuando
la ley ha autorizado una acción oblicua así lo ha manifestado y hoy ni
tan siquiera el art. 44 LSA ni su equivalente art. 146 de la misma ley
reconocen dicha subrogación en personas distintas de la sociedad.
Los demás argumentos que desarrolla Carey, esto es, la aplicación
de las normas sobre interpretación de la Ley del Código Civil y la
circunstancia de que la acción oblicua haya sido consagrada en la
legislación de muchos países, no parecen argumentos dogmáticos
convincentes.587.
¿Qué solución tiene entonces un tercero –accionista o acree-
dor– frente a la desidia de la sociedad de reclamar sus derechos y
perjuicios al director incumplidor? Aparte de la acción oblicua expre-
samente sancionada en el art. 133 bis LSA ya referido, los acreedores
y accionistas pueden demandar directamente a los directores por
el daño que su desidia les ha causado, aunque esta desidia puede
entrar en el ámbito comercial de la sociedad antes que en una mal
entendida solidaridad entre los directores o entre estos y el gerente
de la sociedad. Como anota Barros Bourie, “la decisión de iniciar
una acción judicial en interés de la compañía pertenece al ámbito
de apreciación prudencial del directorio, en atención a los costos
y riesgos que ella puede significar”588 opinión que a nuestro juicio
debe ponderarse con el hecho de que es siempre una fracción del
onus probandi del demandante acreditar que esa “apreciación pru-
dencial” fue imprudente o derechamente dolosa.
Como puede observarse, el desarrollo de la acción oblicua en
Chile está aún en pañales. En España se avanzó mucho con la reforma
del año 1989, pues ella admitió de modo general la acción derivativa
u oblicua tanto para los accionistas como para los acreedores. Res-
pecto de los accionistas se exige que representen el 5% del capital
y echar mano a alguno de los siguientes procedimientos: i) solicitar
587
Ver CAREY, ob. cit., pp. 212-215.
588
499
a los administradores que se convoque a la junta para decidir el

ejercicio de la acción de responsabilidad; ii) ejercitando la acción
judicial en conjunto con los administradores; iii) entablando la
acción si la sociedad no la inicia después de un mes de que la junta
así lo acordó, o iv) ejerciéndola directamente si la junta estimó no
ejercerla. El solo acuerdo de junta de ejercer la acción implica de
iure la destitución del administrador (director) cuestionado. A los
acreedores se les concede la acción oblicua a condición de que el
patrimonio social sea insuficiente para satisfacer sus créditos. Los
frutos de esta acción, naturalmente, ceden en beneficio de la socie-
dad y no del accionista o acreedor instante.
En Francia también la Ley de Sociedades contempla la figura de
la acción derivativa en contraste con la action individuelle589 y la action
sociale ut universi, que es conocida como action sociale ut singuli. Estas dos
últimas se diferencian, porque la primera es la que puede ejercer
la sociedad en contra del miembro del Consejo de Administración
y la segunda es la que puede ejercitar, bajo ciertas circunstancias,
uno o más accionistas de la sociedad. No se concede esta acción
a los acreedores sociales, salvo el caso de que la sociedad esté en
liquidación judicial. La acción social ut singuli puede ser ejercida
por un accionista o un grupo de accionistas que representen al
meno el 5% (le vingtième) del capital social, aunque se requiere de
una mayoría menor cuando el capital excede de una suma superior
fijada en la ley. El desistimiento de algunos accionistas no afecta a
los demás. Esta acción persigue que la sociedad sea indemnizada
en sus daños, incluidos los intereses de la demanda, pero los costos
y demás son de cargo de los accionistas.590 La ley francesa acepta
tres fuentes de responsabilidad para los directores: i) infracción a
la ley y reglamentos de las sociedades anónimas; ii) infracción a
los estatutos sociales, y iii) falta de gestión, noción esta última muy
equívoca y de amplia interpretación.591
589
Esta acción individual puede ser en contra de uno o más miembros del
Consejo, y si son varios, ellos son solidariamente responsables si participaron del
hecho sea activamente o unos en forma activa y los otros por omisión, aunque el
tribunal está facultado para fijar cómo se distribuye la deuda internamente entre
los responsables civiles (art. 244 Ley Nº 1967).
590
Arts. 244 y 245 de la Ley Nº 66.537.
591
A diferencia del Derecho sajón, en el Derecho francés no existe una defi-
nición legal de falta de gestión. La jurisprudencia francesa ha estimado que esta
falta de gestión es sancionable a título de dolo, pero también de negligencia y
esta manifestada en el solo hecho de no haber ejercido debido control sobre los
500
En Gran Bretaña el principio general fue sentado en el famoso

caso Foss vs. Harbottle, del año 1843, en el sentido de que el único
legítimo actor para perseguir la responsabilidad de los directores por
sus malas prácticas es la sociedad. Sin embargo, la jurisprudencia poco
a poco fue abriéndose a la posibilidad de que un accionista pudiere
reclamar vicariamente por dicha responsabilidad en beneficio de la
sociedad, pero esa acción está sujeta a varias esclusas antes de que
se pueda evaluar su mérito de fondo: debe acreditarse que quienes
incurrieron en una violación de sus deberes están “en control” de
la compañía en términos que es evidente que ellos no darán curso a
una acción de responsabilidad; debe acreditar también que la falta
es tan seria que no es admisible aceptar que la junta de accionistas
(general meeting) ratifique o sanee dicha falta; debe asimismo acredi-
tar fehacientemente que la infracción fue cometida por los actuales
controladores de la compañía y no por otros directores no asociados
al control.592 Esta acción derivativa sólo es admisible durante la vida
de la sociedad, pues la jurisprudencia la declara inadmisible estando
la compañía en liquidación, caso en el cual sólo al liquidador se le
concede este derecho de acción (caso Fargo Ltd. vs. Godfroy, de 1986).
Asimismo se ha fallado que cuando un grupo de accionistas indepen-
dientes de los controladores adhiere por mayoría a la resolución de
no demandar, no procede la acción derivativa del accionista (caso
Smith vs. Croft, de 1988). Si bien en el Derecho británico muchos actos
de los directores pueden ser saneados, validados o ratificados por la
junta de accionistas y aun por las mismas mayorías que designaron a
los directores supuestos infractores, hay casos en que esta ratificación
no es viable: casos de ultra vires o casos de actos en sí ilegales; los
casos de lo que la doctrina denomina “fraude a las minorías” (fraud
on the minority), que no implica necesariamente un fraude de índole
criminal. Entre los fraudes a las minorías más comunes se identifican
los tipos de expropriation of company property, esto es, el abuso de una
compañía por otra que es controladora aceptado por los directores;
los breaches of duty, esto es, infracción a los deberes de los directores,
agentes ejecutores de la administración, como es en Francia, además del gerente, el

presidente del Consejo de Administración. Además, no se ha delimitado el análisis
a una falta de diligencia en la toma de decisiones, sino que también a hacer un
juicio a la bondad de las decisiones mismas, a diferencia de lo que acontece en la
doctrina sajona con el principio del business judgement rule.
592
Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 270-271.
501
pero siempre que dicha infracción caiga dentro de una categoría

grosera –villainous– y los casos de negligent acts which benefit a director
a expensas de la compañía, en que no basta la mera negligencia,
sino es requerido el beneficio para el director. A partir del año 1985
además se introdujo una acción derivativa especial en la Companies
Act (art. 459), distinta de la que hemos revisado, que es de equity,
la cual fue modificada por el art. 145 de la Companies Act de 1989,
que concede acción a cualquier accionista para demandar a favor
de la sociedad cuando “los negocios sociales han sido o están siendo
conducidos de una forma injustamente perjudicial a los intereses
generales de sus accionistas o de algunos de los accionistas”. Esta
acción poco a poco irá reemplazando el case law, porque la tendencia
es a darle aplicación muy general.
Sin duda el sistema más completo de derivative actions es el que rige
en los Estados Unidos. Las derivative actions en los Estados Unidos no
son ley federal, sino que cada estado tiene su régimen jurisprudencial
y legal y aunque la MBCA de 1984 en algo regula estas acciones como
sugerencia, existen muchas diferencias de estado a estado. Delaware
sigue siendo en esto el estado líder y en los últimos años se ha conver-
tido en un estado muy innovador para los efectos de ir disminuyendo
el “negocio de las acciones derivativas” montado por firmas legales
en abuso de dicha normativa. En este país los accionistas tienen dos
tipos de acciones directas, esto es, en beneficio propio directo: la
acción directa común; y la class action que tienen derecho a ejercer
ellos por sí y a favor de todos los accionistas afectados por el mismo
hecho, acción que en Chile no tiene parangón, por lo que no nos
detendremos mayormente en ella.593 Lo que nos interesa aquí son
593
En los Estados Unidos, y hasta donde sabemos sólo en dicho país, existen las
denominadas class actions de los accionistas en contra de la compañía, sus directores,
auditores y abogados por los daños causados merced a información equiívoca que
indujo a los accionistas a comprar o vender acciones u otros valores de esa com-
pañía. Estas acciones están reguladas esencialmente en la Securities Exchange Act de
1934 y sólo para las publicly held corporations. Se trata entonces de legislación federal
que conocen las Cortes de Distrito Federal y no los tribunales del Estado. Para que
prospere una acción de esta naturaleza es menester acreditar: i) que existe una
desinformación o mala información de aquellas que conforme a la ley o de la SEC
debe proporcionarse al público; ii) que esa información es significativa como para
mover a una persona razonable a comprar o vender emisiones de esa compañía;
iii) que dicha información se hizo con scienter, esto es, con dolo o al menos con
conocimiento de que ella era inexacta o falsa, y iv) que esa compra o venta haya
causado daño al demandante que reposó en su contenido. Todo esto parece de
lo más razonable, pero tres factores vinieron a detonar el abuso de esta acción. El
502
las derivative suits or actions que han logrado un afinado desarrollo

jurisprudencial. Estas acciones han sido desarrolladas por las Cortes
de equity, no pertenecen al Common Law y tampoco al derecho legisla-
do. Hamilton nos dice que las derivative suits son acciones entabladas
primero, que la SEC a partir de 1979 amplió el universo de información que las
emisoras debían dar al público. Hasta antes de 1979 sólo se les solicitaba hard infor-
mation, esto es, esencialmente información histórica de balances y resultados; pero
a partir de ese año se les empezó a requerir soft information esto es, proyecciones,
planes de inversión, análisis de mercado etc., todo reposando en la noción que esta
información era mucho más útil a los inversionistas que la información histórica.
Por otro lado, a nivel judicial, amparado en el art. 10b-5 de la Securities Exchange
Act, se sentó el denominado principio del fraud on the market, que implica que no
es necesario establecer que el accionista perjudicado por la mala información tuvo
acceso a ella; que basta con que se haya guiado por las fluctuaciones de los pape-
les en el mercado, pues se asume que ellas han respondido a la desinformación
que llevó a muchos a variar sus posiciones en esos títulos. Un tercer factor eran
los enormes costos de disclosure en los procesos judiciales, pues estas exhibiciones
eran extraordinariamente costosas. Con estos dos factores, demandar a las com-
pañías se convirtió en un negocio de los estudios de abogados que desarrollaron
lo que se denominó los professional plaintiff (demandantes profesionales), que
adquirían un par de acciones, por sí o por testaferros, demandaban a la compañía
y sus ejecutivos y abogados y forzaban settlements (avenimientos) en que el 30%
iba a legal fee y el saldo sólo monedas a distribuirse entre los miles de accionistas
respecto de quienes se supone está establecida la acción. Muchos de estos abusos
se han venido a corregir por dos leyes relativamente recientes. Una, la principal,
bajo el gobierno de Bill Clinton denominada la Private Security Litigation Reform
Act, conocida por sus siglas PSRLA y luego en 1998 la Securities Litigation Uniform
Standards Act de 1998, conocida como la SLUSA. Como estas acciones de clase sólo
existen para los accionistas de las Publicly Held Corporations, por ello son materia
de la Securities Exchange Act, de 1934 y de naturaleza federal. No tienen aplicación
en las sociedades cerradas. Para evitar excesos la PSRLA obliga al actor principal a
declarar que no ha adquirido acciones para poder demandar y concede a las cortes
el derecho de redefinir quién es el demandante principal, donde la participación
de las acciones o bonos sociales es relevante. Además ha consagrado por nuevas
safe harbour provisions, esto es, excepciones legales en el sentido de que respecto de
los informes sobre prospectos futuros de las compañías (que son obligatorios en
las controladas por la SEC), si las afirmaciones se manifiestan como proyecciones
futuras y van poderadas con advertencia sobre la provisionalidad de la información
no se puede usar esta acción contra esa sociedad, aunque la causa de la caída en
los valores haya sido distinta de la prevista o sugerida en dicha advertencia. Asimis-
mo, la ley exige al demandante probar que el informe fue hecho a sabiendas de
la falsedad o equívoco de la información contenida. También la PSLRA eliminó
la exigencia de exhibición de documentos si existen dos incidentes de previo y
especial pronunciamiento interpuestos por la defensa: el primero, uno que vea los
méritos de la acción; el segundo, uno que objete que la acción se funda en alguna
de las safe harbour provisiones (v. gr., que se trata de proyecciones presentadas como
proyecciones y advertida su variabilidad). Con esto se eliminó un enorme número
de acciones que perseguían por la vía de los costos de exhibición forzar acuerdos
503
por uno o más accionistas para remediar o prevenir un daño a la

sociedad (corporation)594 y cuyo sujeto pasivo son esencialmente los
directores y los managing officers de la sociedad (CEO, CFO, etc.).
Como las acciones derivativas son equity, la línea divisoria entre
estas acciones de creación judicial y las acciones directas no es clara
y de hecho se admite que puedan por un mismo hecho interponer-
se ambas acciones simultáneamente, aunque probablemente ante
diversos tribunales. Lo curioso de estas es que el accionista es el
demandante y la corporación o sociedad y el director o ejecutivo
responsable los demandados, pero como la acción favorece a la so-
ciedad, hoy se exige que el individuo demandado tenga su propia
defensa distinta de la asesoría legal a la sociedad.595 Una característica
rápidos en beneficio de los abogados del actor principal. Estas excepciones previas
a la exhibición han disuadido a muchos de iniciar acciones frívolas. Otra limitación
introducida por la PSLRA es la eliminación de la regla general de que todos los
demandados eran solidariamente responsables del total del daño. Hoy sólo quienes
a conciencia emitieron información falsa o engañosa caen en esta categoría. Los
demás demandados son responsables solo de la participación en el daño que su
conducta individual tuvo. Excepcionalmente sigue corriendo la solidaridad para
todos cuando el accionista es pequeño (hasta US$ 200.000) o puede incrementarse
la participación cuando los otros demandados son insolventes, pero sólo hasta un
50% más de lo que le correspondía. Antes de la PSLRA las cortes del 1º, 2º y 5º
Circuito tenían distintos criterios para definir qué tan detallada y precisa debía ser
la demanda. La PSLRA exige hoy máximo detalle, indicación clara de dónde está el
fraude; los documentos específicos fijados con falsedad o engañosos y el efecto sobre
el valor de los títulos. Sin el cumplimiento de estas exigencias, las Cortes declaran
inadmisibles las acciones. Tampoco se aceptan hoy transacciones en estos juicios
sin previa notificación con información relevante a todos los afectados por la class
action. Reguló también la PSLRA el cálculo de los daños fijándolos en la diferencia
entre el valor de compra o venta y el valor promedio de cierre (the mean trading
price) durante los 90 días posteriores a la corrección de los statements engañosos. Con
esto se acabó también la especulación en los montos de los perjuicios. La SLUSA
vino a remediar algunas debilidades y lagunas de la PSRLA a fin de poder siempre
llevar a las cortes federales las acciones de clase relacionadas con títulos listados
en la NYSE, la AMEX y el NASDAQ.
594
595
En los Estados Unidos las derivative suits son un enorme negocio para firmas
de abogados, al extremo que ellos tienen el caso antes que el cliente –cuando no,
comprando ellos mismos acciones–, lo que ha dado en denominarse Strike Suits y
que ha llevado a múltiples sugerencias para disminuir el abuso en este sentido. Otra
exigencia destinada a disminuir el abuso es la denominada contemporary ownership,
esto es, la exigencia de que el accionista demandante haya sido accionista al mo-
mento de gestarse la cause of action y hasta la interposición de la demanda al menos,
exigencia muy difundida en todos los estados con la gran excepción de California,
504
de estas acciones es que no pueden ser ni desistidas ni transigidas sin

aprobación judicial y en una audiencia abierta a todos los accionistas
demandantes. Ya no se admiten negociaciones ocultas para que un
accionista demandante se desista de su acción.
En el estado de Delaware, que vimos es el estado donde más
corporaciones se constituyen y en el que más acciones derivativas
se entablan, se ha creado la exigencia de que la demanda derivativa
debe ser primeramente considerada por un comité de directores
independientes, esto es, directores no involucrados en la operación
cuestionada. La jurisprudencia distingue entre las demand futile o
demand excused, donde es evidente que pasar por el comité es inútil,
por ejemplo, porque todo el directorio participó en la transacción
cuestionada. Las otras acciones derivadas requieren pasar por el
comité de directores independientes y se las conoce como demand
required y ellas, para ser admitidas a tramitación en la corte, deben
pasar por este trámite previo. El comité evalúa esencialmente si la
acción está fundada en criterios comerciales exceptuados por la busi-
ness judgement rule o por infracciones efectivas de conducta. Si estima
que la acción debe ser desestimada porque la supuesta infracción
está amparada por la business judgement rule, no puede seguirse con
dicha acción, sino sólo reclamar judicialmente contra la decisión
del directorio y sólo si el reclamo es acogido puede procederse con
la acción. En las demand futile actions la corporación puede igual
constituir un comité independiente y solicitar el rechazo de la acción
que admite la acción de un accionista que no era tal al tiempo del cause of action y
que adquirió las acciones en ignorancia de ella. A lo anterior se suma otra exigencia
en muchos estados de que antes de intentar la acción, como regla general con sus
excepciones obviamente, el accionista debe demandar la reparación directamente
al director o directores afectados. En otros estados se exige además contactar a los
accionistas antes de iniciar la acción derivativa, pero esto es más excepcional. Otro
obstáculo para frivoluos litigation es la exigencia de algunos estados de que el actor
otorge una garantía para solventar costos y honorarios del litigio, que se conocen
como security for expenses y cuya fuente es siempre una ley. En algunos estados este
es un principio general cuando se litiga en Cortes del estado o en Cortes federales
sobre asuntos regulados por el estado. Los litigios en cortes federales fundados en
ley federal no pueden ser sujetos a este requisito. Como la PSRLA condujo a que
muchas acciones de clase se trasladaran a cortes del estado para evitar todos los
inconvenientes que imponía la competencia de las cortes federales de distrito a
estos litigios especulativos y frívolos y así evitar la PSRLA, se dictó en 1998 la SLUS-
LA con la que se dio absoluta competencia para intervenir a las Cortes federales
en acciones de clase sobre valores cotizados, ya sea en la NYSE, en la AMEX, en la
NASDAQ, de forma de siempre poder limitar estas acciones especulativas y siempre
poder sujetarlas a las restricciones federales de la PSLRA.
505
por ser ésta abarcada por la protección de la business judgement rule.

Este procedimiento, que ha sido validado por la Corte Suprema del
estado de Delaware ha significado un gran paso hacia la eliminación
de litigios frívolos o extorsivos.
Una característica interesante del sistema que tratamos es que,
dado que está fundado en el equity, si bien de ordinario el resultado
de la acción derivativa cede en favor de la sociedad y no del ins-
tante, hay casos, poco comunes, en que la corte ha ordenado que
el beneficio se reparta entre los accionistas directamente, para así
excluir del mismo a accionistas que de algún modo participaron
en la infracción, pues no se estima ético que se beneficien con el
resultado de la acción.
Otro principio intersante de mencionar en el sistema norteameri-
cano es que la sentencia que recae en la acción derivativa produce cosa
juzgada (res judicata) respecto de los hechos en que se fundó la acción
no solo respecto de las partes de la instancia, sino respecto de todos
los directores y de todos los accionistas, porque se reputa que la acción
fue interpuesta por cuenta de la sociedad, elemento que la diferencia
de la class action, que ya vimos596 en que algunos accionistas pueden
optar por un camino independiente. El mismo efecto tiene, por regla
general, una transacción (settlement) aprobado por la Corte.597
1.12.2. Responsabilidad administrativa. Facultad sancionatoria

Superintendencia de Valores y Seguros
El Decreto Ley Nº 3.538, de 1980, creó la SVS, que, como vimos,

vino a reemplazar a la antigua Superintendencia de Compañías de
Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio. Esta normativa
confiere a la SVS la facultad de aplicar multas en interés fiscal a los
directores y gerentes de sociedades anónimas sujetas a su control
que incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos
y demás normas que rijan las sociedades anónimas o por el incum-
plimiento de las instrucciones y órdenes que imparta la SVS. Este
poder sancionatorio de la SVS está naturalmente restringido a las
causales legales previstas expresamente en la ley, dado el principio
596
Ver nota anterior.
597
En algunos estados se exige que antes de la aprobación del settlement se cite
a todos los accionistas, y si uno no es citado, se estima que él sí puede accionar en
forma independiente sin que lo alcance el efecto de la res judicata del acuerdo.
506
de la legalidad que gobierna el actuar de los órganos del Estado y

por lo tanto no puede la SVS aplicar multas por otras causas. Sin
embargo, la SVS se ha amparado en el art. 41 LSA, que exige a los
directores una determinada diligencia o cuidado para estimar que
las faltas a esta diligencia importan una infracción a la LSA y por
lo mismo susceptibles de ser sancionadas administrativamente. De
este modo no se sanciona por la infracción a una norma de la ley,
sino que por una infracción a un deber de cuidado, lo que es un
terreno un tanto arbitrario y de dudosa legalidad. En el caso Chispas
la defensa de los directores involucrados en la negociación sostuvo
que para sancionar a los directores de una sociedad anónima debía
necesariamente sancionarse a la sociedad; que no cabía sanción a
los directores por conductas individuales que no se manifestaran en
hechos o actos de la sociedad. La tesis no prosperó y es contradicha
en nuestra opinión en forma clara por una lectura armónica de los
arts. 27 y 28 del DL Nº 3.538 antes aludido.598
Estas multas no son menores, pues pueden llegar hasta UF 15.000;
y si se trata de infracciones reiteradas, esto es, aquellas entre las cua-
les no media un período superior a 12 meses, hasta cinco veces ese
monto.599 Es más, si la multa va asociada a una emisión específica de
acciones o bonos o a otra operación determinada, la multa puede
alcanzar hasta un 30% del valor de la emisión u operación irregular,
al solo arbitrio de la misma SVS (arts. 27 y 29 DL Nº 3.538). La ley
se encarga adicionalmente de dejar establecido que de toda multa
aplicada a la sociedad o a sus directores o liquidadores, responderán
de forma solidaria los directores –o liquidadores– que concurrieron
con su voto favorable a los acuerdos que motivan la sanción.
Estas multas deben pagarse a los diez días de notificada por
carta certificada la resolución que aplica la multa, y si esta es re-
clamada, dentro de cinco días de ejecutoriado el fallo que rechaza
la reclamación. Esta sanción puede ser impugnada ante el juez de
letras en lo civil dentro del plazo de 10 días desde su notificación.
La reclamación suspende la aplicación de la multa, pero para ello
598
Ver PFEFFER U., El Concepto de Control Societario…, pp. 42 y ss.
599
Huelga decir que la SVS ha aplicado multas sustanciosas. Por Resolución
Exenta Nº 059, del 21 de marzo del año 2003, se aplicó una multa de UF 180.000.
En el caso Chispas la SVS aplicó multas por cifras superiores a los US$ 80.000.000.
En general las multas oscilan entre las UF 50 y las UF 400 y en la mayoría de los
casos es por presentación incompleta o tardía de los informes financieros referidos
a las FECU.
507
es menester consignar el 25% de la multa, con topes de UF 1.000

para las sociedades y UF 500 para las personas naturales (directores,
gerentes o liquidadores). Excepcionalmente la consignación para
la reclamación no tiene límites si se trata de una infracción a las
normas sobre información privilegiada del Título XXI de la LMV;
en este caso debe siempre consignarse el 25% de la multa para que
sea admisible la reclamación. Ahora, si se gana la reclamación, esta
consignación debe restituirse por Tesorería General de la República
reajustada, aunque sin derecho a intereses.
Por si lo anterior fuera poco, la reclamación no interrumpe los
intereses de la multa que se ajustan a las normas del Código Tribu-
tario, esto es, implican una tasa del 1,5% mensual, equivalente a
decir un 18% anual sobre capital reajustado. Además, en el evento
de rechazo de la reclamación, es perentorio condenar al reclamante
en costas.
El procedimiento de reclamación, que hay que diferenciarlo de
las acciones contra resoluciones de la SVS que conoce directamente la
Corte de Apelaciones,600 opera de modo análogo a las reclamaciones
tributarias, con la diferencia de que la reclamación se deduce ante
el juez de letras de la justicia ordinaria y se tramita conforme a las
normas del juicio sumario. La resolución del juez es una sentencia
definitiva y por lo mismo es susceptible de recurso de apelación y, a
nuestro juicio, también de casación en la forma y fondo.
Tanto la resolución administrativa sancionatoria no reclama-
da oportunamente como la sentencia ejecutoriada del rechazo
al reclamo tienen mérito ejecutivo que se ejercita ante la justicia
ordinaria ajustándose a las normas del cumplimiento de senten-
cias de los arts. 231 y ss. del Código de Procedimiento Civil, cuyas
únicas excepciones admisibles son el pago, la prescripción y el no
empecer el título.
La ley establece dos tipos de “prescripciones” para esta multa. La
primera es que la SVS no puede aplicar esas multas pasados cuatro
años desde que hubiese cesado la infracción o cesado la omisión
punible. Pero además la multa misma prescribe en dos años desde
600
Son el caso del art. 4º letra e) inciso 3º del DL Nº 3.538 contra resoluciones
de la SVS que ordenen rectificar valorizaciones en las partidas contables de socie-
dades sujetas a su control. Cosa distinta también es el recurso de ilegalidad contra
resoluciones de la SVS, regulado en el art. 46 del DL Nº 3.538 contra normas de
carácter general, una instrucción, una comunicación, resolución u omisión de la
SVS.
508
que se hizo exigible, que por ser de corto plazo se somete a las reglas
especiales de ese tipo de prescripciones.
Pues bien, la SVS ha hecho reiteradamente uso de esta facultad
para sancionar infracciones de los directores o gerentes de socieda-
des anónimas, muchas veces mediante meras censuras, otras tantas
mediante aplicación de multas, alcanzando notoriedad los montos
de las multas del caso Chispas, del caso Inverlink Corredores de
Bolsa y del caso de Lan Chile, etc. La mayoría de las multas aplica-
das en todo caso tienen, más que vínculos con la LSA, relación con
infracciones a la LMV.
1.12.3. Responsabilidad penal
No existen normas especiales sobre la reponsabilidad penal de

los directores de sociedades anónimas en cuanto tal. Tampoco
puede sostenerse que en los casos en que formalmente la sociedad
se vea envuelta en un delito responden por ella sus directores o
gerentes. En materia penal, responden por los ilícitos las personas
naturales que han participado en ellos, salvo excepciones muy
limitadas.601 Los directores son responsables de los delitos que se
cometen por intermedio de una sociedad anónima solo y cuando
han participado en ellos en alguna de las formas de participación
criminal previstas en los arts. 15, 16 y 17 del Código Penal. Esto es
lo que quiere decir el art. 133 inciso segundo LSA al señalar que
“por las personas jurídicas responderán civil, administrativa y pe-
nalmente, sus administradores o representantes legales, a menos
de que constare su falta de participación o su oposición al hecho
constitutivo”.
Sin embargo, hay veces en que la calidad de director de una
sociedad anónima es un elemento del tipo penal, esto es, se trata
de delitos especiales propios.
No pretendemos aquí hacer un recorrido por toda la legisla-
ción chilena señalando exhaustivamente los casos referidos en que
601
Sin embargo, la Ley Nº 20.393, del año 2009, por primera vez en Chile fija
un régimen penal para algunos delitos, los del art. 27 Ley Nº 19.913, sobre Lavado
de Activos; art. 8º Ley Nº 18.314, sobre Tráfico de Estupefacientes, y arts. 250 y
250 bis del Código Penal, referidos al delito de cohecho de empleados públicos
cometidos por intermedio de personas jurídicas en los términos y condiciones que
establece el art. 3º de dicha ley.
509
se requiere la calidad de director de una sociedad anónima como

elemento del tipo delictual. Pero sí queremos detenernos en dos
ordenamientos especiales en que el ser director de una sociedad
anónima es relevante para el tipo: la Ley de Mercado de Valores
Nº 18.045 y la Ley de Quiebras Nº 18.175, hoy contenida en el
Libro IV del Código de Comercio.
1.12.3.1. Delitos especiales propios de los directores de sociedades

anónimas en la Ley de Mercado de Valores
Así, en la LMV son delitos en que se requiere la condición de direc-

tor, entre otras condiciones taxativamente señaladas en la ley, los
siguientes:
a) El previsto en la letra b) del art. 59 de la LMV, que se refiere
a los administradores y gerentes de bolsas de valores que den certi-
ficaciones falsas sobre las operaciones que se realicen en la misma
bolsa. Esta figura es sólo aplicable a los miembros del directorio de
una bolsa de valores y a su gerente, pues las bolsas siempre deben ser
sociedades anónimas (art. 126 LSA) y por tanto la voz administradores
de la disposición legal debe leerse como equivalente a miembros
del directorio.
b) El delito de la letra f) del art. 59 LMV se aplica sólo a admi-
nistadores, directores y gerentes que hagan declaraciones falsas
en todos los antecedentes necesarios para la emisión de valores de
oferta pública.
c) Puede también requerirse la calidad de director para cumplir
con el tipo penal del inciso segundo del art. 63 LMV, que sanciona
a los administradores de sociedades que emitan valores estando en
insolvencia la sociedad emisora.
Las demás figuras de la LMV son figuras amplias, aun en el caso
de los delitos asociados al abuso de la información privilegida, que
si bien no excluyen su comisión por un director de una sociedad
anónima, no se aplican a estos en su condición de tal, pues aun
en las figuras de abuso de información privilegiada la ley hace
responsable penalmente a cualquiera que en razón de su cargo o
posición posea o haya tenido acceso a información privilegiada,
lo que constituye un espectro muy amplio de sujetos activos de
estos delitos.
510
1.12.3.2. Delitos especiales propios de los directores

de sociedades anónimas en el régimen penal concursal
Otro ejemplo en que se requiere la calidad de director para ser sujeto

activo de un delito es en el caso de los delitos de quiebra culpable o
fraudulenta cometidos en relación con la quiebra de una sociedad
anónima. En efecto, el art. 232 del Libro IV del Código de Comercio
castiga a los administradores, gerentes y directores de una sociedad
cuyo giro sea el ejercicio de actividades comerciales, industriales,
mineras o agrícolas que hayan ordenado o autorizado en el ejerci-
cio de su autoridad y en conocimiento del estado de los negocios
de la sociedad alguna de las conductas descritas en los arts. 219
(hipótesis o “presunciones” de quiebra culpable) y 220 (hipótesis o
“presunciones” de quiebra fraudulenta).602 Este delito es conocido
en la doctrina como delito de quiebra impropia, porque lo comete
una persona distinta del deudor –que es la sociedad– y sobre bienes
que son del deudor –la sociedad– y no del agente.
Nosotros nos explayamos en el texto especializado en estos delitos
sobre la necesidad de que exista un vínculo orgánico del agente del
delito con la persona jurídica fallida, esto es, sobre la necesidad de
que el autor de estos delitos sea formalmente director de la socie-
dad y que no era punible a este título la misma conducta ejecutada
por una persona que no tuviere dichos cargos dentro de la persona
jurídica fallida, aunque de hecho sí fuera el conductor de la misma.
Nos remitimos entonces a dicho texto.603
Además es también un delito concursal que requiere la calidad
de director de sociedades anónimas la figura del inciso segundo
del art. 232 del Libro IV del Código de Comercio, a saber, la dis-
tribución de dividendos a los socios, propuesta por el directorio,
a sabiendas de que no correspondían a utilidades efectivas. Este
delito pareciera no ser estrictamente concursal, sino una conducta
penal constitutiva de una infracción al art. 78 de la LSA, pues no es
elemento del delito que esta distribución sea causa de la quiebra, ya
que en ese caso estamos hablando de una agravante de la respon-
sabilidad penal sancionada con una pena más alta que la hipótesis
602
El análisis dogmático de las figuras de los arts. 219 y 220 del Libro IV del
Código de Comercio, lo desarrollamos en nuestro texto Derecho Concursal, Los Delitos
de la Quiebra, al que nos remitimos para este efecto.
603
JUAN ESTEBAN PUGA Vial, Derecho Concursal, Delitos de la Quiebra, 2ª edición,
p. 256.
511
básica. Decimos que esta figura es sólo aplicable a directores de

sociedades anónimas –o sociedades por acciones en su caso–, pues
solo ellas distribuyen dividendos y solo ellas tienen, jurídicamente
hablando, un directorio. No es aplicable por tanto a sociedades
colectivas o sociedades en comandita simples o a sociedades de
responsabilidad limitada. Ya dijimos que constituye una agravante
de este delito la circunstancia de que los repartos de dividendos
hayan ocasionado la quiebra de la sociedad, agravante que presenta
múltiples problemas hermenéuticos que también analizamos en
otra obra de este autor.604
1.13. PAGO POR LA SOCIEDAD DE LAS INDEMNIZACIONES,

GASTOS Y COSTAS A QUE SEA CONDENADO UN DIRECTOR
En Chile es muy difícil conocer de casos de demandas directas o

derivadas en contra de directores u otros ejecutivos de las sociedades
anónimas. No nos ha tocado asistir en un proceso por responsabilidad
civil, no hemos encontrado tampoco jurisprudencia de la justicia
ordinaria e ignoramos que exista en materia de justicia arbitral,
donde nuestras escasas fuentes tampoco nos dan algún antecedente
sobre el particular.
Un director puede incurrir en múltiples gastos por concepto
de honorarios, gastos legales, pago de indemnizaciones, etc., y es
objeto de este capítulo ver si es posible, y hasta dónde, que la so-
ciedad responda por dichos costos, como asimismo si es posible, y
hasta dónde, que la sociedad anónima contrate seguros de respon-
sabilidad civil a favor del director para garantizar tanto acciones
directas como acciones derivadas fundadas en la responsabilidad
de los directores.
La respuesta que se dé a estos interrogantes debe balancear dos
factores. Por un lado en los países de mayor desarrollo que el nues-
tro y previsiblemente también en Chile en un futuro no lejano, la
responsabilidad civil de los directores es una realidad, pero deben
crearse mecanismos que eviten que las personas más capaces o más
solventes asuman los riesgos de dirigir empresas. Pero no es posible,
en el otro extremo, blindar de tal forma a los directores que sean
indiferentes respecto de su desempeño.
604
Ídem, p. 269.
512
Dando un paso adelante, que hay que distinguir varias situacio-

nes que por no ser idénticas no admiten tampoco una respuesta
uniforme. Hay que diferenciar entre costos y pagos por acciones
directas de los accionistas o de la sociedad, y costos y pagos por
acciones derivadas. Hay asimismo que distinguir entre acciones
acogidas, acciones rechazadas y acciones transigidas: hay, por último,
que distinguir si existen o no convenciones entre la sociedad y el
director sobre este particular.
Es absurdo pretender que la sociedad pueda hacerse responsa-
ble de las indemnizaciones que por acción directa de la sociedad
beneficiaria de dichas indemnizaciones deba pagar el director.
También es absurdo que la sociedad deba asumir acciones directas
de terceros o de los accionistas a favor de ellos y no de la sociedad
cuando se fundan en conductas contrarias al interés social, como
las de los numerales 5, 6 y 7 del art. 42 LSA, en la medida que esas
acciones prosperen.
Tampoco nos parece admisible que la sociedad asuma los costos
e indemnizaciones de una acción derivativa –esto es, una acción
entablada por accionistas, pero en favor de la sociedad– exitosa
en contra del director, porque eso sería una forma de obviar la
prohibición de alterar las normas sobre responsabilidad civil de los
directores establecida en el art. 41 LSA.
Sin embargo, la sociedad sí puede asumir los siguientes costos:
i) desde luego todos los costos y gastos en que incurrió el director
en una defensa exitosa, porque ese “gasto” responde a sus servicios
a la sociedad. Este es a nuestro juicio un deber de la sociedad. En
los Estados Unidos se admite que este gasto debe ser asumido por
la sociedad si en definitiva las acciones, directas o derivadas, son
desechadas sea por falta de mérito, sea por alegaciones “formales”,
como la prescripón o ineptitud del libelo.605
También nos parece que la sociedad puede asumir los costos de
una transacción por la que se ponga fin a una acción interpuesta
por terceros en contra del director, porque la transacción en teoría
–nosotros abrigamos dudas sobre este punto– reposa sobre la res
dubia, esto es, sobre la disputabilidad de las acciones y excepciones.
Pero la sociedad es libre de asumir este costo, pues es discutible
605
En Estados Unidos no existe una regla única, porque esto es materia de ley
estadual. Sin embargo, la MBCA 1984 fija la regla transcrita y ha sido así asumida
por un buen número de estados.
513
para ella también que la acción no fuera bien fundada, salvo que el
director haya pactado algo especial con la sociedad.
Por último, la sociedad puede asumir el pago de las indemizaciones
a favor de accionistas o terceros por hechos del director. Respecto de
estas acciones naturalmente la sociedad no podría hacerse respon-
sable del dolo del director incumbente, porque esto equivale a una
condonación del dolo futuro. Tampoco puede hacerse responsable
de las indemnizaciones por culpa lata, pues esta se asimila al dolo en
materia civil. ¿Puede legítimamente la sociedad asumir las indemni-
zaciones derivadas de actos representativos de culpa leve? Si bien el
art. 41 LSA no acepta cláusulas modificatorias de la responsabilidad
del director, nada impide que admitiendo dicha responsabilidad la
sociedad asuma ese costo. En los Estados Unidos el principio es que
la sociedad asume los costos y gastos si se acredita que el director
actuó de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.606 Lo mismo,
se acepta que la sociedad asuma los costos de multas que se impon-
gan al director siempre que se acredite que él actuó en la razonable
convicción de que su conducta no era ilegal.
Será común que la acción de un tercero contra un director vaya
acompañada también por una demanda contra la sociedad fundada
en la responsabilidad civil por hechos de terceros. Nosotros cree-
mos que la sociedad no responde por los hechos de sus directores,
dado que, como vimos, el director tiene un vínculo jurídico con la
sociedad, pero no un vínculo de subordinación y dependencia y no
habiendo tal no se aplican a su respecto las normas excepcionales de
responsabilidad por hecho ajeno de los arts. 2320 a 2322 del Código
Civil. Sin embargo, normalmente la sociedad será demandada y la
transacción será celebrada con ella. ¿Cómo hace la sociedad para
resarcirse?
606
En los Estados Unidos la gran mayoría de los casos de responsabilidad de los
directores se transigen. En muchos la transacción tiene por finalidad simplemente
terminar un litigio molesto, pero en un número alto se transige en razón de los
méritos de la acción. Por definición la transacción no dejará evidencia del o de la
falta de mérito de la demanda, de forma que será difícil conocer si dicha transacción
fue o no fundada en los méritos o falta de los mismos de la acción transigida. ¿Cómo
responde en ese caso la sociedad? Desde el punto de vista estrictamente jurídico,
la sociedad no responde, porque la demanda es contra el director como persona
distinta que ella. En este caso la sociedad debe reembolsar sólo si se comprometió
con el director a hacerlo o si el director en ello siguió instrucciones atribuibles a
la sociedad. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 528.
514
Naturalmente, ninguna de estas preguntas tiene sentido si la

responsabilidad del director lo ha beneficiado personalmente o a
alguna de las personas relacionadas con él en los casos de los Nos 5,
6 y 7 del art. 42 LSA, pues la sociedad no puede amparar esas con-
ductas del director, ya que sería un aprovechamiento, por parte del
director, de su propio dolo y una infracción al Nº 6 del art. 42 LSA
en sí mismo.
1.14. LOS SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

DE LOS DIRECTORES
A propósito del copioso número de juicios en los Estados Unidos

en contra de directores de sociedades anónimas, las compañías de
seguros fueron cursando pólizas para cubrir la responsabilidad de los
directores. Estas pólizas son tomadas por las propias corporaciones o
sociedades anónimas a favor de sus ejecutivos, pues ellas juegan en
muchos sentidos a favor de las empresas antes que de los directores
protegidos por ellas. Lagos Villarroel lo define como “aquel seguro
de responsabilidad civil por el cual el director o ejecutivo de una
sociedad traslada al asegurador el riesgo de la pérdida patrimonial
generada por el pago de indemnizaciones a terceros y accionistas
en virtud de transgresiones al deber de diligencia en el ejercicio de
su cargo”.607 Una característica señera de estas pólizas es que tienen
muy bajo grado de estandarización, esto es, cada póliza es tailor
made, ajustada a las condiciones muy específicas de cada sociedad
anónima. Estas pólizas, conocidas como Director’s & Officers Liabilities
Insurance (D & O Liability Insurance) pueden ser contratadas por la
propia compañía a favor de sus directores, pero tienen límites am-
parados en el oden público análogos a los límites indemnizables a
los directores, como vimos en el capítulo precedente.
Las grandes ventajas de estos instrumentos es que liberan la
creatividad y audacia que deben inspirar la actuación de los admi-
nistradores, por un lado, y por el otro, que transfieren el riesgo de
la responsabilidad que pueda caberle a la sociedad a la compañía
aseguradora. La conciencia de amenazas de eventuales acciones y
por sumas ingentes, tienden a estimular negativamente la pruden-
cia de los directores. Pero para que tampoco el seguro obre como
607
515
una suerte de exención de responsabilidad, normalmente éstos se

contratan con deducibles, de forma que el director perciba una
amenaza por sus actuaciones descuidadas.
Estos seguros tienen dos alcances distintos: reembolso cor-
porativo, que asegura a la compañía el reembolso de potenciales
responsabilidades por actos del director que tiene derecho a ser
él indemnizado por la compañía, y personal coverage, que asegura al
director mismo contra pérdidas fundadas en demandas en su contra
por conducta ilegítima en los casos en que la indemnización no sea
pagada por la corporación misma.608 Las aseguradoras sólo cubren
riesgos derivados de negligencia y conductas no dolosas o inspiradas
en la mala fe o de deliberada violación de ley. Asimismo, quedan
excluidas todas aquellas conductas que perseguían el provecho
ilegítimo del director o de personas relacionadas con él, esto es,
las que en Chile serían violaciones a los Nos 5, 6 y 7 del art. 42 LSA
no serían riesgos asegurables. Tampoco se admiten, como alguna
vez sí se aceptó, las pólizas que cubran el riesgo de los daños que
el director cause a la compañía (denominados insured vs. insured),
pues esto se prestaba a que la compañía se “demandara a sí misma”.
Además las exclusiones son amplias y entre ellas está todo riesgo
en curso (esto es, por hechos anteriores a la póliza) y además se
hace sobre la base de demandas actuales –esto es, sólo se cubren
los riesgos cuya indemnización se demande al director y/o a la
compañía– durante la vigencia de la póliza (claim made basis). Donde
se ha permitido una mayor flexibilidad en la emisión de póliza con
menor costo y mayor cobertura es para directores independientes,
esto es, para directores que no están involucrados en la gestión
diaria de la compañía.
En Chile existen también estas pólizas de responsabilidad civil
que en algunos casos se han hecho efectivas.609 Estas están regis-
tradas en la SVS (Código Pól. 1 05 061 y Pól. 1 08 017) y cubren los
daños por “actos de administración” o “actos corporativos”, esto
es, por acciones u omisiones llevadas a cabo, o presumiblemente
608
609
El mercado de pólizas D & O en Chile era ignorado hasta que las sociedades
anónimas abiertas chilenas empezaron a colocar valores en el exterior, particular-
mente mediante el sistema de los ADR en el mercado norteamericano que crea
riesgos de demandas desde ese país. Otra fuente fueron las pólizas tomadas por
ejecutivos extranjeros que integraban los directorios o gerencias de sociedades
extranjeras o filiales de las mismas en Chile.
516
llevadas a cabo, intentadas; o presumiblemente intentadas, con

anterioridad o durante el período de vigencia de la póliza, por
cualquier asegurado en el desempeño de su cargo directivo, que
hubiere causado un daño o que presumiblemente lo hubiere causado
y cualquier otro asunto, distinto de la acción u omisión, alegado
contra el asegurado por el solo desempeño de su cargo directivo,
que hubiere causado un daño o que presumiblemente lo hubiere
causado. Ellas cubren las indemnizaciones, los denominados “gastos
de representación legal” o “costos de defensa” –honorarios, costas
y gastos procesales– e incluso cubren los denominados gastos de
publicidad, que son los desembolsos del asegurado o del grupo
corporativo a que pertenece para el diseño y realización de una
campaña publicitaria en el evento de hacerse público el reclamo
en contra del director.
Estos seguros tienen como límites las indemnizaciones por
delitos, por abuso de información privilegiada (insider trading), por
multas y sanciones administrativas o por gestos dolosos del director,
todas ellas hipótesis no asegurables, siempre que ellas sean declara-
das por sentencia judicial. Asimismo, tampoco son asegurables las
indemnizaciones que reclamen los accionistas controladores de la
sociedad. No cubren estas pólizas los daños que se conecten con
retribuciones o beneficios personales a que el director no tenía
derecho. Se exluyen habitualmente también los daños que deriven
de lesiones a pesonas; daños por contaminación.
Existen dos modalidaes, una sin deducible, y otra con deducible
dependiendo si la compañía que toma la póliza asume ella la defensa
de sus directores o sólo asume un monto asegurable y deja a cada
director la defensa de las acciones en su contra.
En la descripción del siniestro es donde estas pólizas, al igual que
casi todos los seguros de responsabilidad civil, tienen dificultades,
pues se discute si el siniestro es la ocurrencia del hecho dañino; la
demanda civil o el pago de la indemnización. Ocurre además que
los efectos de una actuación del directorio pueden generar daños
que se manifiesten muy a futuro. La tendencia universal, que es
también moda en nuestro país, es que se aplique la cláusula claim
made basis, esto es, el seguro cubre sólo aquellos daños que se ha-
yan reclamado durante la vigencia de la póliza. Es posible que esta
cláusula se extienda incluso a hechos anteriores a la vigencia de la
póliza, pero eso debe pactarse expresamente.
517
1.15. L A REMUNERACIÓN DE LOS DIRECTORES
A diferencia de lo que ocurre en otras latitudes, donde la remune-

ración del directorio puede ser definida por el propio órgano,610
610
En los Estados Unidos la tradición decía que los directores no eran remu-
nerados por sus servicios habituales como tales, salvo que el directorio resolviere
de un modo distinto. También era remunerado si así se acordaba al tiempo de su
contratación, por servicios extraordinarios y en el evento de desempeñarse como
ejecutivo de la compañía. Hoy es al revés, pues en la Model Business Corporation
Act de 1984 se presume que el directorio determinará la remuneración de los
directores, salvo que otra cosa establezcan los articles of incorporation o los bylaws.
En Francia es la asamblea de accionistas la que fija la remuneración del directo-
rio, pero esta solo puede ser fijada en razón de jetons de présence, esto es, dietas
por asistencia. Esto se modificó en 1975 para prohibir la remuneración en base
a participación en las utilidades de la empresa, resultado de los abusos en que se
incurrió en esta materia. Las dietas no es necesario que se fijen todos los años,
pero no pueden ser modificadas sino por resolución de la asamblea de accionistas.
Otro punto interesante es que la asamblea fija un monto total y el directorio puede
distribuir esa suma entre los directores en forma discriminatoria. Remuneraciones
extraordinarias acordadas por el directorio a uno o más directores individuales
por servicios especiales son naturalmente admisibles, pero estas contrataciones
extraordinarias están sujetas a los controles y límites de todo acto o contrato que
celebre la sociedad donde un director tenga interés. Los directores no pueden
recibir otras remuneraciones que las señaladas precedentemente a ningún título,
al extremo que cualquier disposición estatutaria que establezca una cosa distinta se
mira como no escrita; y toda resolución de la junta de accionistas o del directorio
contraria a ella, es nula. La excepción aceptada por el Derecho francés es el cumul
des fonctions d’administrateurs avec un contrat du travail, caso en el cual se admite una
remuneración por el contrato de trabajo adicional a la dieta por asistencia a las
sesiones de directorio (recordemos que en Francia es nulo el contrato de trabajo
celebrado con un director después que este ha asumido tal función; como es nula
también la contatación como director de un trabajador de la sociedad, salvo que
se cumplan tres condiciones: que el contrato de trabajo tenga una vigencia ante-
rior de al menos dos años; el contrato de trabajo debe ser sérieux et sincère, esto es,
efectivo, y que con su designación no puede el directorio estar integrado en más
de un tercio por trabajadores de la compañía. Ver MÉRLE, ob. cit., pp. 314 y ss.).
En el Reino Unido el principio general es que los directores no tienen derecho
a remuneración, salvo que algo distinto dispongan los términos de los articles of
association o el contrato entre el director y la sociedad. Sin embargo, hoy se estima
que los directores de compañías públicas y privadas tienen derecho a remunera-
ción y que ella debe ser fijada por los accionistas. La denominada non-profit rule
sigue vigente en todo caso para los servicios extraordinarios de los directores y fue
reafirmada en el caso Guinness PLC v. Saunders (1990), donde a un director se le
denegó derecho a remuneración respecto de su exitosa gestión en la adquisición
de Guinness de Destillers Co. PLC y aun cuando se invocó a claim for a quantum
meruit. Lo que está estrictamente regulado en el Derecho británico especialmente
para las compañías públicas (PLC) son los contratos por servicios de los directores.
Desde luego, cualquier contrato de servicios de más de dos años debe ser aproba-
518
en Chile la remuneración del directorio depende de dos factores.

Desde luego depende de lo previsto en los estatutos, pues si ellos
previenen que el directorio no será remunerado, no puede la
junta, salvo que se modifiquen los estatutos, acordar remunerarlos
(art. 33 LSA).
do por la junta de accionistas, aprobación de cuya omisión se sigue que cualquier

cláusula de plazo es nula y que la sociedad puede poner término al contrato en
cualquier tiempo sin compensación. La única excepción es cuando el contrato es
un contrato de trabajo, pues en tal caso decide el directorio. Asimismo, si se con-
trata a un director por una filial de la sociedad donde es director o el de una filial
para la matriz, los accionistas de ambas sociedades deben aprobar el contrato. Al
igual que en Chile, los accionistas deben ser informados anualmente de todos los
emolumentos ordinarios y extraordinarios pagados por la sociedad a sus directores,
incluyendo a los suplentes (shadow directors). Luego de las comisiones (committees)
Cadbury y Greenbury, la Bolsa de Londres adoptó una cantidad de reglas a que
deben sujetarse las sociedades que cotizan en dicha bolsa de valores (Principles of
Good Governance & Code Of Best Practices). Entre las recomendaciones, recordemos,
estaba que se creara dentro del directorio un remuneration committee integrado por
non-executives directors para asesorar al directorio sobre la remuneración de los di-
rectores ejecutivos, incluyendo sus programas de jubilación y las compensaciones
por términos de servicio. Este comité debe reportar directamente a los accionistas
sobre sus consejos. Otro principio consagrado por el Code es que ningún director
puede estar involucrado en la determinación de su propia remuneración. Aunque
el Code no obliga a las listed companies a tener un comité de remuneraciones, si las
obliga a informar si lo tienen o no y las razones por una eventual omisión del mismo.
Además en la reforma de la Company Act del 2006 se estableció como obligatoria
la publicación de la remuneración de los directores. Estas normas han dado un
gran servicio a la transparencia de las compañías que cotizan en Londres y han
generado debates muy abiertos por los medios relativos a los índices de remune-
ración de los directores y, por primera vez en la historia, se ha dado el caso de que
la junta de accionistas rechace la propuesta de remuneración a sus directores. Ver
DIGNAM & LOWRY, ob. cit., pp. 274 y ss. En España el sistema es también especial.
El directorio puede ser o no ser remunerado, pero la remuneración no la fija ni el
directorio ni la junta de accionistas, sino que se previene por estatutos. Además si
la remuneración depende de resultados, los estatutos deben expresamente señalar
que la remuneración se paga de los beneficios líquidos y siempre que se distribuya
al menos un 4% de las utilidades por concepto de dividendos o el porcentaje de
utilidades más alto que en su caso estipulen los estatutos. Los estatutos también
pueden ser impugnados si ellos lesionan los intereses de la sociedad o los legítimos
intereses de los accionistas minoritarios, en el caso de que el controlador los mo-
difique para beneficio de “sus directores”. En Argentina es la junta de accionistas
la que fija la remuneración del directorio, salvo que los estatutos provean otra
cosa. Además el art. 261 de la LSC dispone que la remuneración de los directores,
toda remuneración, no puede exceder el 25% de las ganancias de la sociedad y si
la sociedad no distribuye dividendos, no puede exceder al 5%, porcentaje que se
incrementa según la proporción de las utilidades que se distribuyan a los accionistas.
Si la sociedad tiene pérdidas, el directorio no tiene remuneración. Sin embargo,
519
Normalmente los estatutos de sociedades anónimas se abren a

remunerar a sus directores confiando a la junta de accionistas su
determinación. Precisamente una de las materias propias de la junta
ordinaria de accionistas es fijar las dietas del directorio.611
La remuneración del directorio puede ser una cifra fija por
asistencia (dieta); una suma fija mensual; una suma variable por
los resultados de la compañía o una combinación de todas ellas. El
art. 35 del Reglamento dispone expresamente que “en los casos en
que los estatutos establezcan que los directores serán remunerados
por sus funciones, estas remuneraciones, que sólo podrán consistir
en dieta por asistencia a sesiones, participación en las utilidades
o sumas periódicas determinadas, deberán ser fijadas en forma
anticipada por la junta ordinaria de accionistas que conozca del
ejercicio anterior”.
Desde mediados de la década del setenta en los Estados Unidos
se introdujo el pago de dietas u otras remuneraciones a los directores
con acciones de la propia compañía como una forma de interesarlos
más aún en los resultados de la misma. En Chile esta fórmula tiene
escasa aplicación.
El art. 33 LSA dispone en su inciso segundo que “en la memoria
anual que las sociedades anónimas abiertas sometan al conocimiento
de la junta ordinaria de accionistas, deberá constar toda remune-
ración que los directores hayan percibido de la sociedad durante
el ejercicio respectivo, incluso las que provengan de funciones
o empleos distintos del ejercicio de su cargo, o por concepto de
gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro
estipendio. Estas remuneraciones especiales deberán presentarse
detallada y separadamente en la memoria, avaluándose aquellas
que no consistan en dinero”. Esta información normalmente figura
también en las notas a los estados financieros de los informes de
los auditores externos independientes cuyos servicios deben por ley
contratar estas sociedades.
la propia ley establece que la junta de accionistas puede excepcionar a uno o más
directores cuando se trata de aquellos que sirven en comisiones especiales o en
funciones técnico-administrativas –esto es, directores con funciones ejecutivas–,
regla de la que según autorizada doctrina se ha hecho abuso; abuso que, además,
ha sido de algún modo sancionado por la jurisprudencia trasandina. Ver NISSEN,
Curso…, p. 467.
611
No lo dice el art. 56 LSA, pero sí expresamente el art. 33 LSA.
520
Hay que tener presente que cualquiera otra remuneración dis-

tinta de la derivada de la función de director debe ser o autorizada o
aprobada por la junta de accionistas y esto tanto para las sociedades
anónimas abiertas como las cerradas (art. 35 inc. 2º del Reglamento).
Dice además el art. 36 del Reglamento que “el director o directores
favorecidos por una remuneración que no haya sido autorizada o
aprobada por la junta de accionistas y quienes en representación
de la sociedad hubieren ordenado su pago, responderán solidaria-
mente a ésta de su devolución”. Esta es una hipótesis de conflicto de
interés que no se resuelve bajo el esquema de los arts. 44 y 146 de la
LSA, esto es, con mera aprobación del directorio, sino que requiere
autorización de la junta.
A partir de la Ley Nº 20.382 se establece que la remuneración
de los directores miembros del comité de auditoría a que se refiere
el art. 50 bis debe ser de al menos un 130% del valor de la remune-
ración asignada al directorio común.
2. EL GERENTE GENERAL
2.1. CONCEPTO
Aparte del directorio y, como veremos más adelante, la junta de

accionistas, el tercer agente de la administración de una sociedad
anónima es el gerente, pero a diferencia de la junta y del directorio,
el gerente no es un órgano de la sociedad, es un mandatario, una
persona que no constituye una abstracción, sino una realidad física.
La junta y el directorio son la sociedad anónima; el gerente no es
parte de la sociedad, sino un mandatario de la misma.612
612
La tradición continental europea concibe la empresa dirigida en su día a día
por el gerente general. En los Estados Unidos las reglas varían de estado a estado.
Hasta la Model Business Corporation Act de 1984 se estipulaba a nivel legal que toda
corporación debía tener un presidente (chairman) dos vicepresidentes, un secretario
que actuaba como custodio de los sellos de la sociedad, de las actas y certificador
de documentos sociales y en algunas el treasurer o tesorero, que custodia los dineros
y valores de la sociedad. Pero nunca se definió qué función específica tenía cada
uno, pues eso siempre era atributo del directorio. Hoy ni siquiera se requiere tener
a dichos funcionarios y nada impide que una misma persona cumpla múltiples
roles de los tradicionalmente asociados a esos cargos. Este esquema se mantiene
hoy esencialmente en las closely held corporations. En las grandes corporaciones la
nomenclatura es otra. En estas quien de verdad actúa como gerente general no es
521

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CUARTA PARTE.

tipo que se caracterizan por áreas: gerente comercial, de administración

1.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL DIRECTORIO

1.1.1. El directorio como órgano de la sociedad

A diferencia de lo que ocurría con la legislación anterior a la Ley

orgánico del directorio es consagrado por casi todas las legislaciones

en ella la administración queda entregada a un directorio y no a los

ese accionista debe inclinarse en la defensa de los intereses sociales.

1.1.2. Relación entre la sociedad y los directores individualmente

La relación de los directores con la sociedad es contractual.434 No

puesta de dos actos unilaterales: la designación y la aceptación. La

jante al nombramiento de un tutor”. JOAQUÍN GARRIGUES, Derecho Mercantil, t. II,

algunos, un arrendamiento de servicios, porque la remuneración es

los directores responden a “actos corporativos” y que de la necesidad

1.2. CONFORMACIÓN DEL DIRECTORIO.

En Chile los directorios de las sociedades anónimas, a diferencia de

tres en las sociedades anónimas cerradas y no menos de cinco en

en sus funciones, aunque sea en forma definitiva. En efecto, en el

1.3. ELECCIÓN DEL DIRECTORIO

Los miembros del directorio pueden ser elegidos de tres formas

1.3.1. Los miembros del directorio provisorio a que se refiere el

1.3.2. El mismo directorio puede designar reemplazantes de

1.3.3. Empero la forma normal de designar al directorio en su

El directorio se designa en bloque por la junta de accionistas.

importante, porque protege a los accionistas minoritarios, pues de

número de candidatos inferior a la cantidad de vacantes a cubrir,

Recordemos que si los estatutos contemplan directores suplentes,

1.4. DURACIÓN EN EL CARGO

Los directores duran en sus cargos lo que prescriban los estatutos.

oportunidad a los minoritarios de proteger su sillón en el directorio,

1.5. DEL PRESIDENTE DEL DIRECTORIO.

Dice el art. 39 del Reglamento que “en su primera reunión después de

1.5.1. Tiene el voto decisorio (casting vote) en caso de empate en

1.5.2. El presidente es uno de los autentificadores del acta de

1.5.3. Normalmente será quien presida las reuniones de direc-

1.5.4. Los títulos de acciones deben ser suscritos por el

1.5.5. Es el presidente quien debe convocar a sesiones extraor-

1.5.6. El presidente es quien cuenta los votos y da cuenta de los

1.5.7. El presidente es uno de los receptores hábiles, junto con

1.5.8. El presidente es el llamado a certificar en el acta la pre-

La gran limitación que tiene el presidente de una sociedad anó-

1.6. FACULTADES DEL DIRECTORIO

El directorio como órgano corporativo tiene dos tipos de facultades:

de la compañía, pero también el cargo de presidente del directorio lo ejerce el

distintos, aunque pueden estar relacionados, pues muchas veces

1.6.1. Facultades de administración

Las facultades de administración del directorio son generales. El

trina del ultra vires en el Derecho sajón, pero a diferencia de lo que

El segundo límite a las atribuciones absolutas del directorio es

Entonces nos parece que es de la esencia de una sociedad anó-

disponer de ellas, porque esa es una facultad de administración.

1.6.2. Facultad de convocar a juntas de accionistas

La convocación a juntas de accionistas es otra de las facultades funda-

no obsta a que le imponga la carga al directorio y este está enton-

Coincidimos con Puelma Accorsi en el sentido de que los esta-

puede actuar la justicia bajo autorización legal expresa, como tex-

1.7. DELEGACIÓN DE FACULTADES

1.7.1. Principios generales

Pero como el directorio es un órgano y no una persona física

que una limitación a delegar, una prohibición para el directorio de

1.7.2. El comité ejecutivo

Prácticamente en todos los países se reconoce que dentro del direc-