JULIO 2018
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Los instrumentos internacionales ratificados tienen un catálogo de derechos que
implica obligaciones para el Estado, específicamente las de a) respetar, b) adoptar
medidas para su cumplimiento y c) garantizar los derechos reconocidos en dichos
instrumentos.
CDN Uno de los 4 principios generales es el Derecho del Niño a ser Escuchado
junto con el derecho a) no discriminación, b) a la vida y desarrollo y el c) ISN.
Art. 12 CDN párrafo 1. Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones
de formar un juicio propio a expresar su opinión libremente, en todos los asuntos que
lo afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de la edad y
madurez del niño.
Párrafo 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad, de ser escuchado en
todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas
de procedimiento de la ley nacional.
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La consideración primordial está sustentada en la CDN, el reconocimiento de
los niños como titulares de derechos. reconociendo su personalidad jurídica,
es decir, con capacidad para gozar y ejercer los derechos que le son propios
debido al estado de desarrollo que se encuentran.
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Ley 30466 que Establece Parámetros y Garantías Procesales para la
Consideración Primordial del ISN (17-06-2016) y su Reglamento (01-06-2018)
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No requiere un conocimiento exhaustivo de todos los asuntos que le afecta,
sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un
juicio propio sobre el asunto.
Se debe evitar , posibles consecuencias negativas de una mala práctica
especialmente con los niños muy pequeños o víctimas.
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Medidas para garantizar la observancia del derecho
del niño a ser escuchado
Preparación.- Informado en lenguaje asequible para que su participación sea
sin temor, sobre a) disponibilidad de servicios médicos, psicológicos, sociales
y otros, sobre asesoramiento legal, reparación; b) los procedimientos, el
papel del niño, importancia de su participación, el momento y la manera de
prestar testimonio y la forma que participará durante el juicio, fechas y lugares
de las diligencias; medidas de protección disponibles; impugnar resoluciones
que lo afecten; reparación...
Asistencia.- brindársela cuando lo requiera, a fin de prevenir las
consecuencias : legal, canalización con personal especializado.
Persona de Apoyo.- se le consultará, y se le dará tiempo para familiarizarse
se permitirá que lo acompañe durante su participación
Audiencia.- el contexto tiene que ser propicio e inspirar confianza , puede
ser en forma de conversación en lugar de examen unilateral, la declaración
debe ser en audiencia privada
Preguntas.- en las declaraciones participará personal capacitado, las
preguntas serán previa calificación del juez, planteadas por el personal
especializado. El niño debe entender que sus declaraciones se conducirán
con la verdad. Juez deberá señalar que el N por su declaración NO debe ser
víctima de reproche.
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Evaluación de la capacidad del niño.- se tendrá en cuenta su opinión
siempre que en un análisis caso por caso, se establezca que el niño es
capaz de formarse un juicio propio de manera razonable e
independiente. Las preguntas deberán ser de acuerdo a la edad y nivel
de desarrollo
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EL ISN ART. 3 PÁRRAFO 1 Y SU VINCULO CON ART. 12 CDN
La O.G N° 12 señala que el art. 3 sobre ISN no se puede aplicar correctamente
sino se cumplen los requisitos del art. 12. tienen funciones complementarias
Para la Aplicación del ISN se tiene en cuenta en forma conjunta los elementos
de evaluación y los de determinación y aplicación del ISN.
El art 9.1 del R. advertimos como uno de los elementos para evaluar para la
determinación y aplicación del ISN : Opinión del niño: se le escucha y concede
a su opinión la importancia que merece de acuerdo a su edad y madurez.
Este principio responde al derecho universal de que gozan todas las personas
adultas a participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus
Propios derechos en el caso de los menores es necesario conocer su opinión
respecto a las decisiones que repercutirán directamente en su vida.
En la toma de su opinión se evitaran rituales y formalismos innecesarios, se
propiciara un clima de confianza utilizando lenguaje claro sencillo, su presencia
se limitará a lo estrictamente necesario.
Se deberá considerar la declaración como cierta, a no ser que se demuestre lo
contrario.
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Para la aplicación del ISN obligatorio tener en cuenta Parámetros. ( R. 11.1):
a Carácter universal, indivisible, interdependiente e interrelacionado de los D del
N. (formulación de políticas); b) Reconocimiento como titulares de derechos, sin
que medie discriminación alguna; c) La naturaleza y el alcance global de CDN;
d) Obligación de los Ep de respetar, proteger y llevar a efecto todos los derechos
de CDN; e) Los efectos a corto, mediano y largo plazo de las medidas
relacionadas con el desarrollo NNA.
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Exp. N° 02302-2014-PHC/TC
Ambrosio HC favor de sus hijos menores. Sentencia: forzó y simuló un supuesto
abandono, privándolos de libertad en CAR para luego darlos en Adopción.
Juez declaró Improcedencia liminar porque sentencia no ha sido impugnada
Sala Penal Confirma, los padres tuvieron conocimiento y no apelaron y la
finalidad del internamiento ha sido protegerlos.
Petitorio: Nulidad de sentencia que declaró en E. de A. a los menores, extinguió
la PP y dispuso continúen provisionalmente en CAR hasta que sean promovidos
en Adopción o acogidos por una persona, familia o institución, no visitas.
TC en caso concreto, por excepción y atendiendo a la irreparabilidad que pudiera
producirse respecto de los derechos fundamentales de los menores, se procede
al análisis constitucional de la resolución, pese a que no fue impugnada.
Jueza alega no se ha impedido visitas, son padres que no son responsables de
sus 10 hijos, a quienes lleva al Cusco para que ellos mismos se provean de
ingresos mediante la venta de habas tostadas, sin preocuparse por darles un
lugar para dormir y menos educación y salud, formando parte de un grupo que
pide limosna, además tienen otro proceso sobre Abandono para hijo (3 años)
quien en compañía de su hermano en silla de ruedas, vendía caramelos en la vía
pública , siendo entregado a su madre. Agrega que están No Habidos
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Análisis. No se ha producido sustracción al encontrarse no habidos , sentencia
sigue vigente y en base a ésta los menores siguen siendo buscados para el CAR.
También se encuentra comprometido el derecho a la libertad personal en la
medida que se dispuso sean colocados o retenidos en CAR, de modo que puede
ser examinada en un proceso constitucional como el HC.
Correcta motivación exige: fundamentación jurídica ( normas, jurisprudencia)
y fundamentación fáctica: argumentos de hecho con sus medios probatorios.
No se ha cumplido con otorgar una suficiente motivación al decidir sobre la
“extinción” de PP y por tanto el apartamiento definitivo de sus padres, resultando
Además claramente desproporcionada. ¿No existían otras medidas menos
gravosas para intentar proteger sus derechos, antes que la “extinción” de PP? Si
existen las diversas medidas del CNA. La sentencia no sustenta de manera
suficiente el alegado total desamparo , para la extinción de la PP no se detalla
cómo así los hechos y los medios probatorios propios del proceso de Abandono
dan merito a la aplicación del mecanismo extremo de la extinción de la PP, sin
sustentar el supuesto total desamparo de los menores que cuentan con padres,
hermanos, estudios, casa en la CC, tampoco se ha señalado si tienen o no
familiares, ni porque se impone medida tan gravosa que una eventual suspensión
de PP. Tampoco se tomo en cuenta la voluntad de los menores Art. 12
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TC : en distintas oportunidades se efectuaron opiniones expresando su
voluntad de “volver a casa” e informe social “deseo de volver con sus padres”
que no fueron valoradas. Concluyendo que no se ha considerado distintos
documentos en los que se puede apreciar la voluntad de los niños en relación
con una decisión que les afecta.
El Tribunal estima, que en lo sucesivo, todos los órganos que sean
competentes para conocer de procedimientos judiciales o administrativos
en los que se decidan cuestiones vinculadas con menores de edad deben
adoptar todas las medidas necesarias para que se puedan recabar sus
opiniones, siempre, claro está, considerando su edad y madurez.
Demanda debe ser estimada por afectación del derecho a la motivación de las
resoluciones en conexidad con el derecho a tener una familia y relaciones
armónicas, continuas y solidarias de los menores.
Declara Nulidad de la S y por la particularidad del caso que sea un juez distinto
a la emplazada quien emita nueva sentencia. Fundado Habeas Corpus.
Fundamentos del Voto Drs. Blume Fortini y Sardon de Taboada.
Voto Singular Dr. Espinoza Saldaña : habilitar y puedan impugnar
Voto Singular del Dr. Urviola Hani. Improcedente la demanda
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Las condiciones de edad y madurez pueden evaluarse cuando se escuche a
un niño individualmente y también en grupo. Se facilita evaluar la edad y
madurez cuando se trate de una familia, clase escolar o conjunto de
residentes de un barrio por formar parte de una estructura duradera.