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ERRO DE TIPO

CONCEITO – é um erro que incide sobre um dado da realidade, da vida real, concreta.
Assim, para que um erro incidente sobre um dado da realidade seja considerado
erro de tipo, é preciso que a situação sobre a qual incidir o erro esteja descrita num
tipo penal como elementar ou circunstância. A denominação “erro de tipo” deve-se
ao fato de que o equívoco do agente incide sobre um dado da realidade que se
encontra descrito em um tipo penal. Assim, estamos diante de um erro de tipo
quando o agente erra, por desconhecimento ou falso conhecimento, sobre os
elementos objetivos do tipo, sejam eles descritivos ou normativos; ou seja, o agente
não conhece todos os elementos a que, de acordo com o respectivo tipo legal de
crime, se deveria estender o dolo.
OBS: 1) Erro de tipo x erro de direito – embora o tipo esteja previsto em lei, o
erro de tipo não é um erro de direito. Ao contrário, ele incide sobre a realidade, ou
seja, sobre situações do mundo concreto. As pessoas, ao agirem, não cometem
enganos sobre tipos, como se os estivessem lendo antes de praticar os mais
comezinhos atos. Os equívocos incidem sobre a realidade vivida e sentida no dia-a-
dia. Quando essa realidade, seja situação fática, seja jurídica, estiver descrita no
tipo, haverá o chamado erro de tipo. Assim, este incide sobre situação de fato ou
jurídica, e não sobre o texto legal (até porque não se escusa o desconhecimento ou
mal conhecimento da lei). Exemplo: o agente vai caçar em área permitida, olha
para uma pessoa pensando ser um animal bravio, atira e mata. O erro não foi “de
direito”, mas sobre a situação fática (confundiu uma pessoa com um animal). O
fato, porém, sobre o qual incidiu o equívoco está descrito como elementar no tipo
de homicídio (matar alguém – pessoa humana). Assim, em razão de erro de fato, o
sujeito pensou que estava cometendo um irrelevante penal (caçar em área
permitida) quando, na verdade, praticava um homicídio.
2) Erro de tipo x erro de fato – o erro de tipo também não se confunde
com erro de fato. Erro de fato é o erro do agente que recai puramente sobre
situação fática; já o erro de tipo recai não só sobre os requisitos ou elementos
fático-descritivos do tipo (que para serem reconhecidos não precisam de nenhum
juízo de valor – ex.: filho, gestante, mulher, etc.), como também sobre requisitos
jurídico-normativos do tipo (que para serem conhecidos necessitam de juízo de
valor – ex.: coisa alheia, documento público, mulher honesta, etc.). Assim, o erro de
tipo pode recair sobre situação jurídica, o que o torna inconfundível e muito mais
amplo que o erro de fato.

ESPÉCIES –
(i) Erro de tipo essencial – é o que incide sobre elementares e
circunstâncias do tipo penal. Com o advento da teoria finalista da ação e
a comprovação de que o dolo integra a conduta, chegou-se à conclusão
de que a vontade do agente deve abranger todos os elementos
constitutivos do tipo. Desejar, portanto, a prática de um crime nada
mais é do que ter a consciência e a vontade de realizar todos os
elementos que compõem o tipo legal. Nessa linha, o erro de tipo
essencial ou impede o agente de saber que está praticando o crime,
quando o equívoco incide sobre elementar, ou de perceber a existência
de uma circunstância. Daí o nome erro essencial: incide sobre situação
de tal importância para o tipo que, se o erro não existisse, o agente não
teria cometido o crime, ou pelo menos não naquelas circunstâncias.
Assim, a característica do erro de tipo essencial é que ele impede
o agente de compreender o caráter criminoso do fato ou de
conhecer a circunstância. O erro de tipo essencial comporta três sub-
espécies:
a. Erro incidente sobre elementar de tipo incriminador – o
equívoco incide sobre uma realidade que está descrita como
elementar de um tipo incriminador (ex.: caçador atira em bailarino
supondo ser uma gazela, pessoa pega caneta de outrem pensando
ser sua, etc.). A conseqüência deste erro de tipo é que ele sempre
exclui o dolo, porque o sujeito na verdade nunca sabe que está
cometendo um crime. Quando o tipo admitir a modalidade culposa,
há que se indagar se o erro era evitável ou inevitável. Se o erro for
inevitável, diz-se que é escusável, e portanto exclui a culpa.
Por outro lado, se o erro for evitável, e desta forma
inescusável, o agente será responsabilizado pela modalidade
culposa.
b. Erro incidente sobre circunstância – nesta hipótese, o erro
incide sobre uma situação não tão importante, porquanto descrita
pela lei como circunstância de um tipo penal, sendo portanto
acessória e tendo por objetivo apenas influir na pena. Se o erro
incidir sobre circunstância, ele não exclui o dolo, pois de
qualquer forma o resultado era querido pelo agente, ele só não sabia
da existência da circunstância agravante ou atenuante. Assim,
ignora-se apenas a circunstância, que não será reconhecida,
mesmo que seja uma circunstância atenuante do delito.
OBS: Idade da vítima nos crimes contra os costumes
praticados com violência ou grave ameaça – o fato da vítima
contar com menos de 14 anos, para fins de reconhecimento de
violência presumida nos crimes contra os costumes, não é
circunstância mas sim elementar, pois guarda relação com a
violência, que é elementar dos crimes contra os costumes praticados
com violência ou grave ameaça (ex.: estupro, atentado violento ao
pudor, etc.). Assim, eventual erro quanto à idade da vítima será erro
incidente sobre elementar do tipo incriminador, e não erro incidente
sobre circunstância
c. Erro incidente sobre elementar de tipo permissivo ou
DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE TIPO – tipo permissivo
é aquele que permite a realização de um fato típico, sem configurar
infração penal (trata-se das causas de exclusão da ilicitude). Putativo
é aquilo que não existe na realidade, mas apenas na imaginação do
agente (putativo = imaginário). Assim, a descriminante putativa
compreende: a) a legítima defesa putativa; b) o estado de
necessidade putativo; c) o exercício regular de direito
putativo. Há duas espécies de descriminante putativa:
i. Descriminante putativa por erro de proibição – o
agente tem perfeita noção de tudo o que está ocorrendo.
Não há qualquer engano acerca da realidade. Não há erro
sobre a situação de fato. Ele supõe que está diante da
causa que exclui o crime porque avalia
equivocadamente a norma: pensa que esta permite,
quando na verdade ela proíbe; imagina que age certo,
quando na verdade está errado; supõe que o injusto é justo.
Conseqüências – encontram-se no art. 21 CP e são as
mesmas do erro de proibição direto ou propriamente dito. O
dolo não pode ser excluído porque o engano incide sobre a
culpabilidade e não sobre a conduta. Se o erro for
inevitável, o agente terá cometido crime doloso mas não
responderá por ele; se evitável, responderá pelo crime
doloso com pena diminuída de 1/6 a 1/3.
ii. Descriminante putativa por erro de tipo - na
descriminante putativa por erro de tipo o agente se equivoca
sobre uma situação de fato, imaginando a ocorrência de
uma causa de exclusão da ilicitude (ex.: estado de
necessidade, legítima defesa, etc.) (ex.: pessoa após
naufrágio pensa que está em alto mar e, para salvar-se,
retira a bóia de outro náufrago que acaba morrendo,
verificando-se depois que tudo se passou no raso, não
havendo estado de necessidade que justificasse a atitude;
tripulante de helicóptero em pane atira o companheiro do
aparelho pensando que só há um pára-quedas, quando na
verdade há dois, não existindo o estado de necessidade apto
a justificar a conduta; pessoa assiste filme de terror e um
parente seu aproxima-se vestido de monstro para assustá-la
e é morto pelo expectador do filme de terror, que pensava
tratar-se de um ataque contra a sua pessoa, o que revela
erro quanto a excludente de legítima defesa; etc.).
Conseqüências – 1ª Posição – a conseqüência este erro
de tipo é a mesma do erro incidente sobre elementar de tipo
incriminador, ou seja, exclui o dolo, mas caso haja
previsão da modalidade culposa, excluirá a culpa
apenas se a conduta tiver sido inevitável (erro
escusável); se a conduta for evitável (erro
inescusável), responderá o agente pela modalidade
culposa. A culpa nesta hipótese é a denominada culpa
imprópria ou por extensão ou assimilação, que é
reconhecida apenas em razão de uma extensão do conceito,
pois apesar do agente agir na maioria das vezes com
imprudência na avaliação incorreta da realidade, o fato é
que ela mais se parece com o dolo, uma vez que estava
presente a intenção de praticar o verbo, de atingir o
resultado (matar, nos exemplos dados). OBS: Vítima
sobrevive na hipótese de descriminante putativa por
erro de tipo – nos exemplos dados, se a vítima
sobrevive, reconhece-se a tentativa de crime culposo
(nos exemplos dados, tentativa de homicídio culposo), que
é a única hipótese aceita pela doutrina de crime
culposo tentado. 2ª Posição – a descriminante putativa
por erro de tipo não é erro de tipo, por isso a sua
denominação correta deve ser apenas “descriminante
putativa”. Na verdade, trata-se de um erro “sui generis” e
não um erro de tipo. Este erro não exclui o dolo ou a
culpa, tampouco o fato típico. A conseqüência deste
erro é que, quando inevitável, exclui a culpabilidade;
se evitável, não exclui nada e o agente responde por
crime doloso tentado ou consumado. Neste último caso,
por questões de política criminal, apesar de ser condenado
por crime doloso, aplica-se a pena do crime culposo (tentado
ou não).
Formas - o erro de tipo essencial pode ser escusável ou
inescusável, com diferentes efeitos jurídicos:
a. Erro essencial escusável – é aquele desculpável, inevitável,
invencível, que não poderia ter sido evitado nem mesmo com o
emprego de uma diligência mediana.
b. Erro essencial inescusável – é aquele indesculpável, evitável,
vencível, que poderia ter sido evitado se o agente empregasse
mediana prudência.
Conseqüências – do fato do erro essencial ser escusável ou
inescusável, bem como do fato de recair sobre elementar e
circunstância, decorrem diferentes efeitos jurídicos, a saber:
a. Erro essencial que recai sobre elementar – sempre exclui
o dolo, seja o erro evitável, seja inevitável. Se o agente não sabia
que estava cometendo o crime, por desconhecer a existência de
elementar, jamais poderia querer praticá-lo.
b. Erro essencial escusável que recai sobre elementar –
sempre exclui o dolo e a culpa. Se o erro não podia ser vencido,
nem mesmo com emprego de cautela, não se pode dizer que o
agente procedeu de forma culposa.
c. Erro essencial inescusável que recai sobre elementar –
sempre exclui o dolo, pois todo erro essencial o exclui, mas não a
culpa. Se o erro poderia ter sido evitado com um mínimo de
cuidado, não se pode dizer que o agente não se houve com um
mínimo de culpa. Assim, se o fato for punido sob a forma culposa, o
agente responderá por crime culposo. Quando o tipo não admitir a
culpa, é irrelevante indagar sobre a evitabilidade do erro, pois todo
erro de tipo essencial exclui o dolo, e, não havendo forma culposa no
tipo, a conseqüência será inexoravelmente a exclusão do crime.
d. Erro essencial que recai sobre circunstância – quando o
erro incidir sobre a circunstância, ele sempre a excluirá,
deixando de se reconhecer a atenuante, agravante ou qualificadora.
(ii) Erro de tipo acidental – é um erro que incide sobre um dado
irrelevante da figura típica, portanto é um erro que não traz qualquer
conseqüência para o direito penal. Como este erro não impede a
apreciação do caráter criminoso do fato, isto é, como o agente sabe
perfeitamente que está cometendo um crime, o agente por ele responde
como se não houvesse o erro. Há cinco sub-espécies de erro de tipo
acidental:
a. Erro sobre o objeto – o erro sobre o objeto é o erro sobre a coisa.
Tal erro é absolutamente irrelevante, na medida em que não traz
qualquer conseqüência jurídica. Conseqüência – o agente responde
pelo crime de qualquer jeito pois seu erro não o impediu de saber que
cometia um ilícito (ex.: quer furtar saco de arroz mas furta saco de
cebola – responde pelo furto de qualquer jeito, etc.).
b. Erro sobre a pessoa – é o erro na representação mental do agente,
que olha um desconhecido e o confunde com a pessoa que quer
atingir. Em outras palavras, nessa espécie de erro acidental, o
sujeito pensa que “A” é “B” (ex.: quer matar enteado mas acaba
matando por engano seu colega de escola, etc.). Conseqüência –
levam-se em consideração as características da pessoa que o agente
queria atingir na tipificação do crime e aplicação da pena.
c. Erro na execução ou ABERRATIO ICTUS – “aberratio” significa
erro, desvio; “ictus” significa execução, golpe. O agente não se
confunde quanto à pessoa que pretende atingir, mas realiza o crime
de forma desastrada, errando o alvo e atingindo vítima diversa (ex.:
erro de pontaria, desvio da trajetória de projétil, etc.). Pode ser:
i. Com resultado único ou unidade simples – ocorre quando
o agente, pretendendo atingir determinada pessoa, acaba
atingindo outra por erro na execução do crime.
Conseqüência – a conseqüência jurídica é a mesma do erro
sobre a pessoa, ou seja, levam-se em consideração as
características da pessoa que o agente queria atingir na
tipificação do crime e aplicação da pena.
ii. Com resultado duplo ou unidade complexa – nesta
hipótese, o agente atinge quem ele queria, mas, por erro na
execução, acaba atingindo também um terceiro inocente.
Conseqüência – neste caso, o agente responde por crime
doloso com relação ao primeiro resultado e crime culposo no
que toca ao segundo resultado (aplica-se a regra do concurso
formal, impondo-se a pena do crime mais grave, aumentada
de 1/6 até a metade – o aumento varia de acordo com o
número de vítimas atingidas por erro).
OBS: 1) Legítima defesa – se o agente estava em legítima
defesa, esta excludente de antijuridicidade também é
reconhecida em face dos terceiros atingidos, de sorte que o
agente não responderá por crime algum, a menos que haja
excesso culposo na legítima defesa. 2) Dolo eventual quanto
aos terceiros inocentes – se o agente agir com dolo eventual
quanto aos terceiros inocentes, responderá pelo crime doloso em
concurso formal imperfeito, pois os resultados diversos derivam
de desígnios autônomos, somando-se as penas. Vale frisar que
quando houver dolo eventual com relação a terceiros, não se
poderá falar em aberratio ictus. Como se pode afirmar ter havido
“erro na execução” quando o agente quis atingir todas as
vítimas? Assim, somente se cogita do aberratio ictus com
unidade complexa quando os terceiros forem atingidos por culpa,
isto é, por erro.