ADI 33 (2012-2013): 401-416

LA PROTECCIÓN DE LAS CREACIONES

CULINARIAS POR EL DERECHO DE AUTOR
Santiago Robert Guillén*

RESUMEN

En el presente artículo se aborda la cuestión de la protección por el derecho de autor de

las creaciones de la cocina denominada de autor, cuyos signature dishes están más cerca de la
expresión artística que del saber que se aprende en las escuelas de gastronomía y que, como
productos culturales resultantes del trabajo personal y creativo de sus autores, pueden merecer
la protección legal referida.

Palabras clave: Propiedad intelectual, arte culinario, obra gastronómica.

ABSTRACT

The issue of copyright protection for the creations of the so called «author cuisine» is
addressed in this article. Those signature dishes are closer to an artistic expression than what
it’s actually learnt at the schools of gastronomy. The result of the personal and creative work of
its authors, those creations deserve to be copyright protected.

Keywords: Intellectual property, culinary art, gastronomic work.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. UN ÚNICO CRITERIO DE PROTECCIÓN: LA ORIGINALIDAD O

NOVEDAD DE LA OBRA.—III. ¿QUÉ ASPECTOS DE LA OBRA CULINARIA SON ADECUADOS
*
  Abogado y Doctorando en Derecho. Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la
Universitat Autònoma de Barcelona (UAB). Dirección de correo electrónico: santiago.robert@e-campus.uab.
cat.
Además de las que se citan en el índice de ADI, en el presente artículo se utilizan las siguientes
abreviaturas:
BICC = Bulletin D’information de la Cour de Cassation (Francia).
Coord. / Coords. = Coordinador / Coordinadores.
Dir. / Dirs. = Director / Directores.
JETLaw = Vanderbilt Journal of entertainment & technology law (USA).
LCEur = Legislación de las Comunidades Europeas Aranzadi.
ORGAN SCI = Organization Science Journal (USA).
NEW YORK U LAW REV = New York University Law Review (USA).
núm. / núms. = número / numeros.
RCL = Repertorio cronológico de legislación.
RRGPI = Reglamento del Registro General de la Propiedad Intelectual.
UAB = Universitat Autònoma de Barcelona (España).
UPV = Universitat Politècnica de València (España).
Vid. = véase.
VVAA = varios autores.

ADI 33 (2012-2013).indb 401 29/7/13 12:51:22

 402 SANTIAGO ROBERT GUILLÉN.  La protección de las creaciones culinarias...

PARA LA PROTECCIÓN POR EL DERECHO DE AUTOR?: 1. La receta de cocina. 2. La expresivi-
dad visual de la obra culinaria. 3. La forma gustativa.—IV. CONCLUSIÓN.

I.  INTRODUCCIÓN
En los últimos años se ha aludido incesantemente a la «cocina de autor» o al
«arte culinario» para definir un tipo de cocina donde el elemento «creatividad»
u «originalidad» deviene fundamental como no lo había sido con anterioridad.
Ferran Adrià, Juan Mari Arzak, Carme Ruscalleda, Joan Roca, Andoni Luís
Aduriz, Miguel Sánchez Romera, Paul Bocuse, Pierre Gagnaire o Hervé This,
entre otros, son internacionalmente reconocidos por su creatividad y la origina-
lidad de sus obras. La opinión pública y la de los propios chefs es similar: las
obras gastronómicas son consideradas como manifestaciones concretas de la
personalidad de sus autores.
Creatividad, innovación y excelencia, son los valores (y riesgos) que la de-
nominada cocina de autor asume y defiende en un mercado sumamente compe-
titivo, con el objeto de demostrar la sublimidad de los productos del arte culina-
rio y de avivar el interés de una sociedad que ha descubierto el aspecto creativo
y lúdico de la gastronomía. Los imperativos de la autoría, la diferenciación y la
originalidad, definen el último eslabón de la cocina moderna 1.
El reconocimiento del estatus de autor o autora de una obra culinaria es un
hecho social indiscutible, que surge naturalmente. Y se da con relativa frecuen-
cia. Cuando un plato nos ha resultado novedoso u original, reconocemos el
trabajo, mérito y esfuerzo del cocinero o cocinera, y no dudamos de su autoría.
Y si nos da su receta, lo consideramos un regalo.
En la antigua colonia griega de Síbaris, si un pastelero o un cocinero crea-
ban un pastel o un plato peculiar y excelente, a ningún otro artista se le permitía
reproducirlo durante un año. Con el objeto de recompensar su trabajo creativo,
y alentar a otros talentos a superar la excelencia de aquella creación culinaria,
el creador recibía todos los beneficios de la explotación de la obra durante aquel
año 2.
Chefs y pasteleros, como los artistas y poetas, siguen inspirándose en la
labor creativa de otros compañeros de profesión, y sin embargo, contra el plagio
culinario no existe protección legal. Y ello no sólo les causa un perjuicio econó-
mico, sino que también va en perjuicio de su nombre y del respeto a su obra.
En el entorno gastronómico existe una verdadera conciencia del valioso ca-
pital intelectual que representan las creaciones e innovaciones culinarias. Como
puede apreciarse de los códigos éticos de la International Association of Cu-
  J. L. Armendáriz Sanz, Procesos de cocina, Paraninfo, Madrid, 2009, pág. 293.
1

  C. D. Yonge, The Deipnosophists or Banquet of the learned of Athenaeus, vol. 3, Bohn, London, 1854,
2

pág. 835: «If any confectioner o cook invented any peculiar and excellent dish, no other artist was allowed to
make this for a year; but he alone who invented it was entitled to all the profit to be derived from the manu-
facture of it for that time; in order that others might be induced to labour at excelling in such pursuits». Puede
consultarse la edición digitalizada de la obra en http://digicoll.library.wisc.edu (fecha de la última consulta: 15
de octubre de 2012); F. Mellado, relata que «entre los atenienses se concedió á Chérips el derecho de ciuda-
dano por haber inventado un guisado de criadillas de tierra» (Enciclopedia Moderna. Diccionario universal
de literatura, ciencias, artes, agricultura, industria, comercio, t. 34, Establecimiento Tipográfico de Mellado,
Madrid, 1855, págs. 713-714). Puede consultarse la edición digitalizada de la obra en http://books.google.es/
books?id=a8WOjJTqknwC (fecha de la última consulta: 15 de octubre de 2012).

ADI 33 (2012-2013).indb 402 29/7/13 12:51:22

 ADI 33 (2012-2013), 401-416 • ISSN: 1139-3289 403

linary Professionals y de la United States Personal Chef Association, dicho

patrimonio está dispuesto naturalmente entorno a un sistema de propiedad inte-
lectual apoyado en normas sociales y códigos de conducta, establecidos con el
objeto de regular la propiedad intelectual culinaria y garantizar una actuación
profesional honesta 3. Sin embargo, la eficacia de dichas normas resulta limitada
por ser consecuencia de un compromiso personal, y que implica la voluntarie-
dad de su cumplimiento, pero también porque fuera de la propia organización
o asociación, no existe institución u organismo que pueda obligar a su cumpli-
miento, ni compensar económicamente a quien ha sido perjudicado.
Es la legislación del derecho de autor la que debe proteger las formas de
expresión de la creatividad humana.
El Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual 4 no define la obra
que puede ser protegida por el derecho de autor, sino que la califica de manera
indirecta como el producto de una creación original literaria, artística o cientí-
fica, expresada por cualquier medio o soporte, tangible o intangible (arts. 1, 5.1
y 10.1 TRLPI).
La función de lista de las obras protegidas que contiene el artículo  10.1
TRLPI es determinar qué se entiende por obra literaria, artística o científica. Sin
embargo, en la práctica, se protegen obras que poco o nada tienen que ver con el
arte, la literatura, o la ciencia, como, por ejemplo, las guías puramente técnicas 5
o los dibujos de ingeniería 6, y también se protegen obras que no están expresa-
mente mencionadas en la lista, como, por ejemplo, las obras televisivas y radio-
fónicas, las obras de luz y sonido, de alta costura, entre otras 7. En consecuencia,
la lista del artículo 10.1 TRLPI no es exhaustiva, sino ejemplificativa 8.
El TRLPI contiene una definición especialmente amplia de la obra protegi-
ble, en evidente conexión con el carácter dinámico de la creatividad humana.
Los conceptos de creatividad, originalidad, expresión, arte, son conceptos que
corresponden a un lenguaje metajurídico acomodado al derecho positivo. El
concepto de creación original (art.  10.1 TRLPI) no es jurídico, y se trata de
una expresión que no es neutral ni histórica ni socialmente 9. El acto creativo se
3
  V. Leschziner, Recipes for success. Culinary styles, professional careers, and institutional patterns in
the field of high cuisine, Tesis doctoral, New Jersey, 2007, págs. 15-18; vid. también, E. Fauchart y E. Von
Hippel, «Norms-based intellectual property systems: the case of French chefs», ORGAN SCI, vol. 19, núm. 2
(marzo-abril 2008), págs. 187 y sigs. (189); Puede consultarse el código ético de la United States Personal Chef
Association en http://ethics.iit.edu/ecodes/node/3832 (fecha de la última consulta: 15 de octubre de 2012).
4
  RDLeg. 1/1996, de 12 abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual
aprobada por Ley 22/1987, de 11 noviembre, que regulariza, aclara y armoniza las disposiciones legales vigen-
tes sobre la materia (RCL 1996/1382). Esta norma será abreviada como TRLPI.
5
  VVAA, Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Voz núm. 262, OMPI, Ginebra, 1980,
pág. 268.
6
  L. A. Anguita Villanueva, «Las obras de ingeniería en el texto refundido de la Ley de Propiedad Inte-
lectual», en M. T. Carrancho, E. Vicente y R. de Román (coords.), Ingeniería y Propiedad Intelectual, Reus,
Madrid, 2009, pág. 44.
7
  J. A. Valbuena Gutiérrez, Las obras o creaciones intelectuales como objeto del derecho de autor,
Comares, Granada, 2000, pág. 40.
8
  Como afirma de manera unánime la doctrina (por todos, vid. J. A. Valbuena Gutiérrez, Las obras o
creaciones intelectuales, pág. 45).
9
  Como mantiene J. Marco Molina, el término «creaciones originales», «además de no ser jurídico, pues
procede del lenguaje habitual, puede ser equívoco o ambivalente» [«La formación del concepto de derecho de
autor y la originalidad de su objeto», en A. Macías Castillo y M. A. Hernández Robledo (coords.), El dere-
cho de autor y las nuevas tecnologías: reflexiones sobre la reciente reforma de la Ley de Propiedad Intelectual,
La Ley, Madrid, 2008, pág. 305].

ADI 33 (2012-2013).indb 403 29/7/13 12:51:22

 404 SANTIAGO ROBERT GUILLÉN.  La protección de las creaciones culinarias...

inscribe en un contexto histórico concreto y que es el marco en el que será valo-

rado. Lo que puede considerarse una creación original en un momento histórico
determinado no puede ser independiente de las transformaciones sociales y cul-
turales, ni de las modas ni los gustos, o cualesquiera otros condicionamientos,
también psicológicos, como por ejemplo, la sensibilidad del observador.
El objeto del derecho de autor no es, pues, estable ni definido, sino cambian-
te en función de la realidad histórica y social que debe interpretarlo.
La aparición de nuevos conceptos creativos como son el arte gastronómico,
las obras multimedia o el arte conceptual, exige abordar de nuevo la cuestión de
cuáles son los presupuestos de protección de las obras del intelecto que social-
mente han sido reconocidas como tales.
Negar la condición de obra del intelecto a una obra culinaria no deja de ser
un punto de vista como otro. El Tribunal Supremo no ha dudado en calificar
de obras protegibles por el derecho de autor unas ofertas de trabajo publicadas
en un periódico o el manual de instalación de una mampara de baño 10. Y sillas
anatómicas, lámparas, mesas, teléfonos, equipos de gimnasia, sartenes, saca-
corchos, bicicletas, armarios, obras florales, de peluquería, perfumes, fuegos de
artificio e instalaciones efímeras, han sido consideradas obras merecedoras de
la protección por el derecho de autor, como veremos.
Tampoco el soporte o material de una pintura o de una escultura es más
respetable, beneficioso, o más útil que el de una obra gastronómica 11. ¿Por qué
privar al autor gastronómico de su derecho?

II. UN ÚNICO CRITERIO DE PROTECCIÓN: LA ORIGINALIDAD

O NOVEDAD DE LA OBRA
Para ser protegible por el derecho de autor la obra tiene que ser original
(art. 10 TRLPI). Pero el TRLPI no precisa qué debe entenderse por originalidad,
y dicho término tampoco admite una sola definición. Se trata de un concepto
ciertamente ambiguo.
Como ha destacado la doctrina, el requisito de la originalidad surge para
destacar la labor creativa y singular de un autor, y ha sido tradicionalmente
vinculada al sujeto, a su esfuerzo y trabajo, es decir, la obra es original cuando
refleja la personalidad del autor 12. Respecto de aquellas obras en las que es di-
fícil vislumbrar la impronta o marca de su autor, la originalidad ha adoptado un
significado de novedad objetiva, no en los términos de la innovación formal tec-
nológica que se exige en las invenciones patentables (art. 4 de la Ley 11/1986,
de 20 de marzo, de Patentes) 13, sino como un indicador de la creatividad, pues
ninguna obra del intelecto es del todo novedosa, sino que es, en mayor o menor
  STS de 13 de mayo de 2002 (RJ 2002/6744) y de 30 de enero de 1996 (RJ 1996/540).
10

  Entre las obras gastronómicas protegibles por el derecho de autor, además de la receta y la composición
11

culinaria a las que dedicamos el presente trabajo, también pueden incluirse la carta del menú, la fotografía culi-
naria o la literatura gastronómica. Sobre la protección de estas obras por el derecho de autor puede consultarse
nuestro trabajo de investigación: S. Robert Guillén, La obra gastronómica como obra efímera protegida por
el derecho de autor, tesina presentada en el Doctorado de Derecho del Comercio y de la Contratación, UAB,
fecha de lectura: 13 de septiembre de 2012, inédita.
12
  J. Ortega Doménech, Obra plástica, pág. 98.
13
  RCL/1986/939. Esta norma será abreviada como LP.

ADI 33 (2012-2013).indb 404 29/7/13 12:51:22

 ADI 33 (2012-2013), 401-416 • ISSN: 1139-3289 405

medida, consecuencia de una inspiración en otras. El acto creativo es la mani-

festación de una subjetividad, y por ello influenciado por el contexto social y
cultural en que se da, y en consecuencia, incompatible con la idea de una nove-
dad absoluta. Baste pensar en cualquier obra literaria, musical o artística para
concluir que siempre existirá alguna modalidad preexistente de la misma 14. Y
también por ello, la originalidad no es un requisito inasequible para una crea-
ción gastronómica.
Lo que excluyen las ideas de creatividad y de originalidad o novedad es la
actividad que se limite a copiar o imitar servilmente las obras ya existentes 15.
El derecho de autor protege aquellas obras en las que se deducen elecciones
de su autor que se basan en su gusto personal o sus preferencias. La creatividad
está en la combinación o tratamiento personal de las palabras, de las notas de
música, de los colores y las formas 16, y sin duda puede darse en la combinación
y tratamiento de los ingredientes culinarios. A semejanza de las obras plásticas,
en que su originalidad puede surgir, como afirma Ortega Doménech, «de la di-
ferente manera de utilizar los materiales destinados a la elaboración de la obra,
no existiendo novedad en cuanto al tema elegido, sino en cuanto al tratamiento
dado al mismo» 17, la originalidad de una obra culinaria puede valorarse en la
singular manipulación y tratamiento de los elementos que conforman la obra, en
las elecciones novedosas o inesperadas del autor, de los ingredientes, de su com-
binación, de su presentación, de la técnica empleada, y de cualesquiera otros
elementos que puedan valorarse creativos en el arte culinario.
En el sentir de Otero Lastres, «la originalidad es un atributo que se ma-
nifiesta en la obra, el cual proviene de la capacidad creativa del autor» 18. Sin
embargo, la capacidad de creación, de elección o la novedad no son suficien-
tes, toda vez que la jurisprudencia española exige una cierta altura creativa, un
mínimo nivel creativo que justifique un derecho exclusivo, requiriendo que la
originalidad tenga una relevancia mínima, que deberá valorarse según los ele-
mentos significativos de cada tipo obra. Sobre dicho grado de originalidad se
asienta el Tribunal Supremo para diferenciar, por ejemplo, una mera fotografía
de una obra fotográfica 19, o un diseño artístico de uno ordinario 20, afirmando,
en este último caso, que «el reconocimiento del haz de derechos característicos
del derecho de autor [...] no puede proyectarse, sin más, a las formas nuevas
—la novedad de creación estética a que se refieren las sentencias 1166/2001,
de 4 de diciembre (RJ 2001, 10048) y 778/2010, de 24 de noviembre (RJ 2011,
579)—, que aportan un valor añadido por el diseño al producto desde el punto
de vista comercial, pero carecen de cierto nivel de originalidad o/y creatividad
14
  En este sentido, J. Plaza Penadés, «Algunas consideraciones sobre el significado de la expresión “crea-
ciones originales” en el artículo 10.1 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual», en VVAA, Home-
naje a Luis Rojo Ajuria: escritos jurídicos, Universidad de Cantabria, Santander, 2003, pág. 478.
15
  J. A. Valbuena Gutiérrez, Las obras o creaciones intelectuales, pág. 13; I. Cherpillod, L’objet du
droit d’auteur, Cedidac, Centre du droit de l’entreprise de l’Université de Lausanne, Lausana (Suiza), 1985,
pág. 125.
16
  J. L. Lacruz Berdejo y A. Luna Serrano, Elementos de derecho civil: Derechos reales. Posesión y
propiedad, vol. 1, Dykinson, Madrid, 2003, pág. 355.
17
  J. Ortega Doménech, Obra plástica, pág. 97.
18
  J. M. Otero Lastres, «El grado de creatividad y de originalidad requerido al diseño artístico», PEI,
núm. 19, 2005, págs. 9 y sigs. (31).
19
  STS de 5 de abril de 2011 (RJ 2011/3146).
20
  STS de 27 de septiembre de 2012 (RJ 2012/9707).

ADI 33 (2012-2013).indb 405 29/7/13 12:51:23

 406 SANTIAGO ROBERT GUILLÉN.  La protección de las creaciones culinarias...

dentro de la libertad relativa que impone su aplicación a un objeto. Se trata de

requisitos necesarios para ser protegidas como obra artística, de tal forma que
a la “novedad” precisa para el modelo industrial se acumula la exigencia de un
plus de creatividad».
Para la protección de la obra por el derecho de autor se exige que el nivel o
grado de creatividad que refleje la misma la haga sobresalir por encima de la
creatividad común o regular que pueda darse en la modalidad de creación que
se trate.
No existe una vara general para medir la originalidad de una obra y debe-
rá estarse a la opinión fundada de los expertos y colectivos sociales a los que
esté destinada 21, más en cualquier caso, el criterio de los tribunales adquiere
una relevancia decisiva a efectos de proteger las nuevas manifestaciones de la
creatividad humana a partir de términos tradicionales como el de originalidad,
creación, arte, idea, y que como decíamos, no son conceptos legales. El obs-
táculo a la protección de dichas obras no está en el texto de la ley, sino en la
interpretación judicial de dichos conceptos, pues la apreciación de la concurren-
cia de la originalidad en una producción cultural es, en definitiva, una cuestión
subjetiva.

III. ¿QUÉ ASPECTOS DE LA OBRA CULINARIA SON ADECUADOS

PARA LA PROTECCIÓN POR EL DERECHO DE AUTOR?
1.  La receta de cocina
No existe una definición legal de la receta de cocina. Según la Cour d’Appel
de Liège, la receta de cocina es la descripción detallada del modo de elaboración
de una composición culinaria 22.
Según el tribunal, la receta entra en el dominio de los derechos de autor
cuando se expresa, es decir, cuando se transcribe. El carácter descriptivo o téc-
nico de la receta no es un impedimento para el acceso a la protección. El de-
recho de autor protege la expresión literaria de la receta y dicha protección no
difiere de la otorgada a las obras literarias [art. 10.1, apartado a) TRLPI].
Cuando la receta forma parte de un libro o compilación está protegida por
el derecho de autor (art. 12 TRLPI). Y si la expresión literaria de la receta, indi-
vidualmente considerada, merece el calificativo de original, también puede ser
protegida como una obra literaria [art. 10.1, apartado a) TRLPI]. En este sen-
tido, establece la mencionada sentencia del tribunal de Liège, que son indicios
de creatividad la combinación original de palabras en el texto, la combinación
novedosa o inesperada de ingredientes y las sugerencias de presentación u or-
namentación del plato. Asimismo, la originalidad también puede valorarse en
la estructura y en la presentación de su contenido, por la original selección y
disposición de los elementos que configuran su estructura o su diseño [art. 10.1,
apartado a) TRLPI, en relación con el art. 12.1 TRLPI].
21
  C. Saiz García, Objeto y sujeto del derecho de autor, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág.  140;
R.  Bercovitz Rodríguez-Cano, «Comentario al artículo  10.1 TRLPI», en R. Bercovitz Rodríguez-Cano
(coord.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Tecnos, Madrid, 2007, pág. 174; J. Ortega Domé-
nech, Obra plástica y derechos de autor, Reus, Madrid, 2000, pág. 91.
22
  Sentencia de la Cour d’Appel de Liège de 16 de junio de 2011 (2010/RG/145).

ADI 33 (2012-2013).indb 406 29/7/13 12:51:23

 ADI 33 (2012-2013), 401-416 • ISSN: 1139-3289 407

Sin embargo, los tribunales han negado la protección por el derecho de

autor del proceso de elaboración propiamente dicho y que se describe en la
receta. Por ejemplo, el Tribunal de Commerce de Liège, en Sentencia de 26
de noviembre de 2009 23, comparó las recetas de cocina con los programas
de ordenador negando su condición de obra artística o literaria, toda vez
que, según el tribunal, para la protección de los programas de ordenador
fue necesaria una ley que transpusiera al derecho belga la Directiva 91/250/
CEE, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de programas de
ordenador 24. Y la sentencia de la Cour d’Appel de Liège, de 16 de junio de
2011, antes citada, concluyó que una receta se analiza en una sucesión de
instrucciones y por ello se trata de una idea no protegible por el derecho de
autor 25.
Un programa de ordenador es una secuencia de instrucciones, así lo esta-
blece literalmente nuestro artículo 96.1 TRLPI, y está protegido por el derecho
de autor. Y la documentación técnica y los manuales de uso, en virtud de un
principio de unidad de la obra, gozan de la misma protección que se dispensa al
programa (art. 96.1 TRLPI).
Además de los programas de ordenador, también son secuencias de instruc-
ciones o descripciones del modo de realización de una obra la notación de los
pasos de baile de una coreografía, los formatos televisivos o radiofónicos, el
guión de una obra audiovisual, la notación musical, o el proyecto de una obra
de arquitectura o de ingeniería 26, por ejemplo, todas ellas obras protegibles por
el derecho de autor.
Por lo que el derecho de autor no es ajeno a la protección de una sucesión
de instrucciones o la descripción del modo de realización de una obra, como
demuestran los supuestos que acabamos de citar y que pasamos a analizar.
El TRLPI no prevé expresamente la protección de un formato televi-
sivo, sin embargo, ha sido considerado por nuestras Audiencias una obra
protegible por el derecho de autor 27. Como afirma la Sentencia de la Au-
diencia Provincial de A Coruña, de 31 julio de 2010: «el formato viene a
23
  Sentencia del Tribunal de Commerce de Liège de fecha 26 de noviembre de 2009 (núm. A.01670).
24
  Directiva 91/250/CEE, de 14 mayo 1991, sobre la protección jurídica de programas de ordenador
(LCEur 1991/475).
25
  En términos parecidos, por ejemplo, vid. Sentencia del Tribunal de Grande Instance de París de fecha
30 de septiembre de 1997 [RIDA, núm. 177 (julio de 1998), pág. 273: «attendu que si les recettes de cuisine
peuvent être protégées dans leur expression littéraire, elles ne constituent pas par elles-mêmes une œuvre de
l’esprit: elles s’analysent en effet en une succession d’instructions, une méthode»], y la sentencia de la United
States Court of Appeals for the Seventh Circuit, 8 de julio de 1996, Publications International, Limited v. Me-
redith Corporation (núm. 88 F.3d 473).
26
  El proyecto es definido como el «conjunto de escritos, cálculos y dibujos que se hacen para dar idea de
cómo ha de ser y lo que ha de costar una obra de arquitectura o de ingeniería» (J. Ortega Doménech, «Proyec-
tos, planos, maquetas y diseños de las obras de ingeniería y de arquitectura. Anteproyectos. Modificaciones de
planos. Intervención del dueño de la obra y límites de la misma», en VVAA, Ideas, bocetos, proyectos y derecho
de autor, Reus, Madrid, 2011, pág. 160).
27
  Vid., por ejemplo, Auto del Tribunal Supremo, de 14 de septiembre de 2003 (JUR 2003/221638); Sen-
tencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de julio de 2009 (AC 2009/1914) y la sentencia del Juzgado de
lo Mercantil núm. 12 de Madrid, de 14 de junio de 2011 (AC 2011/1381). En la doctrina, vid. R. Sánchez Aristi,
«Las ideas como objeto protegible por el derecho de autor», PEI, núm. 4 (2000), págs. 25 y sigs. (43-44); C.
Saiz García, Obras audiovisuales y derechos de autor, Aranzadi, Pamplona, 2002, pág. 197; S. Martín Sala-
manca, «La cuestión en las obras cinematográficas, los formatos televisivos, las adaptaciones cinematográficas
de videojuegos: cuando las ideas se hacen imágenes», en C. Rogel Vide y C. Saiz García (dirs.), Ideas, boce-
tos, proyectos y derecho de autor, Reus, Madrid, 2011, pág. 108.

ADI 33 (2012-2013).indb 407 29/7/13 12:51:23

 408 SANTIAGO ROBERT GUILLÉN.  La protección de las creaciones culinarias...

constituir el manual de instrucciones o receta para la producción de una obra

audiovisual» 28.
La Audiencia Provincial de Madrid ha definido un formato como la «des-
cripción de la estructura del programa que contiene la secuencia ordenada de
acciones, intervenciones, acontecimientos y eventos organizados y ordenados
atendiendo a determinados contenidos, susceptible de dar lugar, mediante su
ejecución por el equipo técnico correspondiente, a una o más representaciones
de carácter unitario, con indicación de extremos tales como público al que se di-
rige, franja horaria de emisión propuesta, duración estimada, características de
los intervinientes y del plató o escenario, etc.» 29. A semejanza de una receta de
cocina, un formato televisivo describe la forma de llevar a la práctica una idea.
Y su originalidad reside en la combinación novedosa de los distintos elementos
individuales, es decir, en el ensamblaje original de aquellos elementos.
Sin perjuicio de la protección de la forma escrita del formato, de su expre-
sión literaria, de lo que se acaba protegiendo al autor es de la ejecución no auto-
rizada del contenido allí descrito, toda vez que el destino o modo de explotación
principal del formato es la realización del programa 30.
Otro ejemplo es la protección por el derecho de autor del guión, el argumen-
to, la adaptación y los diálogos de una obra audiovisual (art. 87.2 TRLPI), y
también del plan y argumento de una obra dramática, musical o teatral 31.
El guión de una obra audiovisual puede llegar a describir todo aquello que
configurará la futura obra audiovisual: desde la sucesión de escenas y secuen-
cias, hasta el argumento, diálogos y caracterización de los personajes y otros
elementos técnicos propios del lenguaje fílmico 32.
Como en el caso de los formatos televisivos, la originalidad de estas obras
opera directamente sobre el contenido, toda vez que, como establece la Sen-
tencia de Audiencia Provincial de Madrid de 2 julio de 2009, al autor de un
28
  SAP de A Coruña, núm. 375/2010, de 31 de julio (JUR 2010/335504).
29
  SAP de Madrid, núm. 182/2009, de 2 de julio (AC 2009/1914).
30
  Vid. la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid, de 14 de junio (AC 2011/1381).
Y en este sentido, sostiene R. Sánchez Aristi que «si un especialista en el arte gastronómico concibe la
realización de una receta completamente nueva, por lo que se refiere a la combinación de ingredientes o al mé-
todo de elaboración, no parece de recibo descartar la posibilidad de que el derecho de autor le proteja también
en relación con esos aspectos de fondo, y no sólo en relación con la forma —previsiblemente original— en la
que logre concretar expresivamente su receta» (R. Sánchez Aristi, Las ideas como objeto protegible, págs. 47-
48).
31
  Preceptúa el artículo 64 del RD de 3 de septiembre de 1880, por el que se aprueba el Reglamento para
la ejecución de la ley de propiedad intelectual, de 10 de enero de 1879, artículo declarado expresamente vigente
por la Disposición Transitoria Séptima del TRLPI, que: «El plan y argumento de una obra dramática, musical,
así como el título, constituyen propiedad para el que los ha concebido o para el que haya adquirido la obra. En
su consecuencia se castigará como defraudación el hecho de tomar en todo o en parte de una obra literaria o
musical manuscrita o impresa, el título, el argumento o el texto para aplicarlos a otra obra dramática. Tampoco
será lícita la edición con fines mercantiles de los planes y argumentos de las obras teatrales sin permiso de sus
autores o derechohabientes».
32
  Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 675/2009, de 29 de junio (RJ 1995/5268), se
«conceptúa el “argumento”, como parte narrable de una obra literaria, una película, etc., y, el “guión”, como
texto que contiene todo el desarrollo de una película: plano, decorado, personajes, luces, diálogos, etc., el cual
sigue el director durante el rodaje, es decir, el argumento constituye un texto previo al guión, mientras que
éste, incorpora aquél completándolo con los elementos técnicos propios del lenguaje fílmico a utilizar»; Vid.
también, P. Fernández Burgueño, «Análisis técnico y formal del proceso creativo en la producción de obras
cinematográficas, con especial referencia a las fases de gestación ideática, el desarrollo cualitativo de las ideas
y el proceso de elaboración del guión», en C. Rogel Vide y C. Saiz García (dirs.), Ideas, bocetos, proyectos y
derecho de autor, Reus, Madrid, 2011, pág. 84.

ADI 33 (2012-2013).indb 408 29/7/13 12:51:23

 ADI 33 (2012-2013), 401-416 • ISSN: 1139-3289 409

argumento o de un guión de la obra audiovisual «le sirve de muy poco estar pro-
tegido frente a reproducción, comunicación, publicación o distribución incon-
sentida del texto, pues no es así como de ordinario se violará su derecho». Lo
que se protegerá es «la aplicación o ejecución del contenido de su obra, frente a
la integración de dicho contenido en la actividad económica de un tercero, en el
proceso de producción y oferta de bienes o servicios» 33.
En este sentido, especial interés tiene la Sentencia de la Audiencia Provin-
cial de Madrid de 17 de febrero de 2005, que considera una obra original pro-
tegible por el derecho de autor el pre-guión de un programa de televisión. Su
autor desarrolló en trece folios distribuidos en nueve apartados, los aspectos
esenciales de un concurso, como son el título, los premios, la forma de presen-
tar las preguntas, temas a tratar en secciones concretas del mismo y preguntas
concretas relacionadas con cada contenido, pruebas relacionadas con los con-
tenidos específicos, distribución y número de concursantes, sonido, proyección
de imágenes, ambientación musical, realización, intervención de personajes de
relevancia social o famosos y otros contenidos complementarios. La sentencia
concluye que los derechos que le correspondían al autor son los que se deriva-
rían de la incorporación de tal obra, sin su consentimiento, como argumento de
un concurso televisivo, y declara su derecho al reconocimiento e inclusión de
su nombre como autor de la idea original en cualquier acto de explotación o
publicidad del referido argumento 34.
Otro ejemplo son las coreografías y las pantomimas, cuya protección por el
derecho de autor está prevista en el artículo 10.1, apartado c) TRLPI. Como ha
destacado Bercovitz Rodríguez-Cano, en una coreografía, una pantomima,
un ballet o un espectáculo de marionetas, por ejemplo, «se protege la sucesión
de gestos y movimientos (no gestos y movimientos aislados) en función de una
estructura armónica preordenada. Debe, pues, quedar un escaso margen de im-
provisación para el intérprete» 35.
La legislación española no exige la fijación de la obra, sin embargo, por
la naturaleza efímera de las coreografías y pantomimas, la solución jurídica
para su efectiva protección pasa por la formulación de los movimientos, bien
descriptiva a través de su notación y/o gráfica mediante bocetos, fotografías o
film 36.
Como establece el artículo  14, apartado  c), del Reglamento del Registro
General de la Propiedad Intelectual, junto con la solicitud de inscripción de una
coreografía o una pantomima, debe acompañarse una descripción por escrito
33
  SAP de Madrid núm. 182/2009, de 2 de julio (AC 2009/1914).
34
  SAP de Madrid núm. 96/2005, de 17 de febrero (AC 2005/426); y en relación con ésta, vid. también
el Auto del TS de 18 de noviembre de 2008 (JUR 2008/374860), que inadmite los recursos de casación y los
recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos contra la sentencia de la AP.
35
  R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentario, pág. 171.
36
  Sin embargo, como afirma J. Michelle Lakes, la fijación de una coreografía en video tiene importantes
limitaciones frente a su fijación por escrito: «as noted by the Copyright Office, video notation has its limits—it
only extends protection to “what is disclosed therein”. As Barbara Horgan, executor of the Balanchine Trust,
has stated, “video is cruel to dance”. Film may be inaccurate, as it may capture a dancer’s mistake or unin-
tended addition to the choreographer’s work. Finally, film cannot capture the exact placement and balance of
the dancers intended by the choreographer, which may be necessary to recreate the work with accuracy. Cho-
reographers aware of these limitations may be hesitant to rely on film for the purposes of obtaining copyright
because they may doubt its effectiveness» [«A pas de deux for choreography and copyright», New York U Law
Rev., vol. 80, núm. 6 (diciembre de 2005), New York, págs. 1829 y sigs. (1855)].

ADI 33 (2012-2013).indb 409 29/7/13 12:51:23

 410 SANTIAGO ROBERT GUILLÉN.  La protección de las creaciones culinarias...

del movimiento escénico en soporte papel, haciendo constar el título y el autor

en la portada 37.
La inexistencia de la descripción o formulación no condiciona el acceso de
la obra a la protección del derecho de autor, sin embargo, adquiere una impor-
tante relevancia cuando se alega una infracción del derecho, toda vez que la
prueba de la existencia de la obra está en la fijación de su modo de realización 38.
La descripción o formulación escrita y/o gráfica de una obra efímera debe ser
entendida como una regla probatoria pues lo que permite la efectiva protección
de una coreografía, pantomima o de un ballet, o de cualesquier otra obra de
naturaleza efímera, es la existencia de una formulación escrita y/o gráfica de la
sucesión de etapas de ejecución de la obra, una descripción minuciosa que no
deje nada a la aleatoriedad.
Cuestión distinta es que la descripción o formulación minuciosa del modo
de realización de la obra no puede garantizar en ningún caso que las sucesivas
ejecuciones o interpretaciones de aquélla sean idénticas entre ellas, ni tan si-
quiera que sean correctas. En este sentido, la aleatoriedad que puede darse en la
ejecución de la transcripción de una obra coreográfica, pantomímica o musical
no es distinta de la aleatoriedad que puede darse en la ejecución de una receta
de cocina.
Si el derecho de autor admite que, por la naturaleza efímera de la obra, la
notación o transcripción de una coreografía o pantomima da lugar a la protec-
ción de los movimientos y gestos anotados considerados en su conjunto, y no
sólo de la expresión literaria, gráfica o audiovisual de la aquella notación o
transcripción, no tendrían que recibir un trato distinto las acciones que resul-
ten de la transcripción de la serie ordenada de manipulaciones que contiene la
descripción del modo de realización de una receta de cocina, en relación con su
materialización en el plato.

2.  La expresividad visual de la obra culinaria

Establece la mencionada Sentencia de la Cour d’Appel de Liège, de 16 de
junio de 2011, que la materialización de una receta de cocina en una forma inte-
ligible no es tanto su descripción escrita como el plato.
En toda obra culinaria podemos distinguir la receta y el plato. Dicha dis-
tinción es relevante al referirnos a la expresividad visual del plato, pues ésta no
depende ni de la receta ni de su sabor. Y el aspecto de una composición culinaria
puede ser tan importante como su sabor.
37
  Reglamento del Registro General de la Propiedad Intelectual aprobado por el RD 281/2003, de 7 de
marzo (RCL/2003/849). Los sistemas de notación de las coreografías están basados en pictogramas, símbolos
y figuras musicales, siendo el más extendido el sistema Laban, que permite registrar todos los movimientos del
cuerpo humano en el espacio, así como su medida temporal (A. Hutchinson Guest, Labanotation: The System
of Analyzing and Recording Movement, Routledge, New York, 2005, pág. 8).
38
  En cambio, en los sistemas de copyright, y que rige por ejemplo en Estados Unidos, la fijación de la
coreografía en un soporte duradero es requisito sine qua non para la protección de la obra [E. Whiting, «Square
Dance: Fitting the Square Peg of Fixation into the Round Hole of Choreographic Works», JETLaw, vol. 65,
2012, págs. 1261 y sigs. (1286); B. Varmer, «Copyright in choreographic works», en Studies Prepared For
The Subcommittee On Patents, Trademarks, And Copyrights of the Committee On The Judiciary United States
Senate Eighty-Sixth Congress, Second Session, núm. 28, US Government Printing Office, Washington, 1961,
pág. 96].

ADI 33 (2012-2013).indb 410 29/7/13 12:51:23

 ADI 33 (2012-2013), 401-416 • ISSN: 1139-3289 411

La expresividad visual de una obra culinaria puede compararse a la de una

obra plástica [art. 10.1, apartado e) TRLPI]. En este sentido, la creatividad cu-
linaria se manifiesta a través de las formas, volúmenes y colores dados por el
autor a una selección de materias preexistentes.
Una obra original merece protección con independencia de los procesos téc-
nicos necesarios que implique su realización (como sucede, por ejemplo, con la
fotografía, los programas de ordenador, o las litografías, obras multimedia, etc.)
y con independencia de su destino práctico, utilidad o finalidad. La ley prote-
ge las obras plásticas con aplicación industrial [art. 10.1, apartado e) TRLPI],
como, por ejemplo, muebles, telas, confecciones, alta costura, aparatos electro-
domésticos, bicicletas, coches, motos y embarcaciones 39.
La doctrina exige que su forma estética no venga dada exclusivamente por
exigencias técnicas. Es decir, una forma que otorgue una determinada ventaja
de uso o fabricación no impide su protección por la propiedad intelectual, pero
solo accederá a la protección por el derecho de autor aquella parte de la obra
que no esté condicionada por tal ventaja o exigencia técnica. La protección de la
forma que proporciona una ventaja de uso o fabricación cae en el ámbito de la
propiedad industrial, en el concepto de modelo de utilidad (art. 143 LP). A pesar
de ello, ambas formas de propiedad, intelectual e industrial, son compatibles,
independientes y acumulables en una misma obra (art. 3.2 TRLPI).
La obra culinaria, si bien es una categoría creativa única e independiente
de las obras plásticas, tiene un evidente destino o utilidad que le es connatural.
Sin embargo posee características estéticas y expresivas no determinadas por su
función nutricional y sensitiva. Y es esta expresividad visual la que será objeto
de protección por el derecho de autor 40.
La valoración de dicha expresividad visual de una creación culinaria, como
la de cualquier otra obra del intelecto, debe partir de una neutralidad estética.
Como afirma Saiz García, el concepto de obra excluye cualquier tipo de juicio
estético 41. Las opiniones, modas y los gustos cambian con el tiempo, y con ello
la percepción sobre el mérito de una determinada obra o un tipo de obras. La
dificultad de consensuar una definición de qué puede ser considerado arte, hace
que resulte cuánto menos dudoso admitir que la calificación como artística o
bella de una determinada obra, deba depender del concepto de arte que pueda
tener el juez cuando deba sentenciar en la forma que su criterio y conciencia le
dicten 42. Si la selección de los elementos que configuran la obra donde permite
apreciar un mínimo esfuerzo creativo, la obra debe quedar protegida 43.

39
  J. Ortega Doménech, Obra plástica, pág. 39.
40
  Como afirma J. A. Valbuena Gutiérrez, Las obras o creaciones intelectuales, pág. 91: «Los perfumes
y creaciones culinarias podrán ser protegidos por el derecho de autor [...] por su representación visual [...] la
representación artística de artículos de repostería [...] podrán ser objeto, en su caso, de propiedad intelectual».
41
  C. Saiz García, Objeto y sujeto, pág. 113; Vid. también, en el mismo sentido, R. Bercovitz Rodrí-
guez-Cano, Comentario, pág. 174; J. Ortega Doménech, Obra plástica, pág. 39.
42
  Como indica M. C. Mayorga Toledano, «El arte efímero como objeto de la propiedad intelectual. Es-
pecial referencia a los embalajes monumentales y demás instalaciones conceptuales», ADI XXXI (2010-2011),
págs. 281 y sigs. (pág. 285): «La apreciación o no de la protección por el derecho de autor de una obra de arte
exige adoptar una postura de indiferencia en cuanto al mérito. Esta neutralidad estética que debe tener el juez
tiene que ver tanto con el valor moral cuanto con el valor estético de la obra». Vid. también, J. C. Erdozaín Ló-
pez, «Objeto de la propiedad intelectual», en J. C. Erdozaín López y M. Lobato (dirs.), Propiedad intelectual
e industrial, Francis Lefebvre, Madrid, 2011, pág. 81.
43
  M. C. Mayorga Toledano, «El arte efímero como objeto de la propiedad intelectual», pág. 295.

ADI 33 (2012-2013).indb 411 29/7/13 12:51:23

 412 SANTIAGO ROBERT GUILLÉN.  La protección de las creaciones culinarias...

No existe ni puede existir una regla de carácter general que permite medir
la originalidad de una obra con independencia de su género y características. Y
como decíamos, la originalidad debe valorarse según los elementos relevantes
en cada tipo de obra y es necesario en todo caso recurrir a la opinión de expertos
y de los colectivos sociales a los que está destinada.
Por otra parte, el TRLPI no exige que el soporte o el material de la obra sean
inmutables, toda vez que tampoco exige la fijación de la obra. Se protege la obra
original, cualquiera que sea el medio o soporte en el que esté expresada, que
puede ser tangible o intangible (art. 10.1 TRLPI).
La propia naturaleza de las cosas desvela que el soporte y el material de toda
obra son efímeros. El soporte de cualquier obra cambia con el paso del tiempo.
Por ejemplo, el Tribunal Supremo, respecto de la protección de una pintura en
un muro al aire libre, ha asentido que «dadas las características de la obra, inse-
parable de su soporte, aunque reproducible con base en los bocetos, su duración
queda sujeta al del elemento en que se plasma, por lo que no nace con vocación
de perennidad, sino con una vida efímera» 44, hecho que no impidió el acceso de
la obra a la protección por el derecho de autor.
Como afirma la doctrina, el material de la obra puede ser «materia orgánica
(jardinería), hielo, nieve, chocolate, masa o miga de pan, crema (pastelería),
etc.» 45.
Los tribunales han admitido la protección por el derecho de autor de obras
de arte floral 46, de peluquería 47 o de arquitectura efímera 48. Y también han acep-
tado la protección de perfumes, estimando que a pesar de su naturaleza fugaz y
variable en función del entorno, el material líquido que emite el olor puede per-
cibirse a través de los sentidos, y es lo suficientemente concreto y estable como
para ser considerado una obra original protegible por el derecho de autor 49.
En dichas obras, como en otras manifestaciones artísticas contemporáneas
como son el body-art, la performance, el happening, el ready-made, el ma-
quillaje o el eat art, el carácter efímero es un valor intrínseco en sí mismo 50.
La durabilidad y variabilidad de los materiales, no es un impedimento para la
expresión de su autor. Es más, dichas obras no son concebibles sin el carácter
efímero.
Como una obra musical o una coreografía, la obra culinaria es efímera pero
permanente en su repetición y a través de su fijación visual, y ello es significati-
vo en el reconocimiento de derechos privados sobre la obra.
44
  STS de 6 de noviembre de 2006 (RJ 2006/8134).
45
  R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentario, pág. 174; J. Ortega Doménech, Obra plástica, pág. 99;
J. A. Valbuena Gutiérrez, Las obras o creaciones intelectuales, pág. 155.
46
  Sentencia de la Cour de Cassation de fecha 6 de febrero de 2001 (98-15300).
47
  Sentencia de la Cour d’Appel Aix en Provence, de 11 de junio de 1987 (en P. Sirinelli y D. Vaver, Prin-
ciples of Copyright: Cases and Materials. Notions fondamentales du droit d’auteur. Recueil de jurisprudence,
WIPO, Ginebra, 2002, pág. 225).
48
  Sentencia de la BGH de 24 de enero de 2002 (I ZR 102/99).
49
  Sentencia HR de 16 de junio de 2006, Kecofa/Lancôme (LJN AU8940) y vid. también Sentencias de
la Cour d’Appel de París de 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2006 [BICC, núm. 691, 2008, París,
págs. 12 y sigs. (págs. 14-18)].
50
  Sobre la protección del arte conceptual por el derecho de autor vid. M. C. Mayorga Toledano, «El arte
efímero como objeto de la propiedad intelectual», págs. 281-300.

ADI 33 (2012-2013).indb 412 29/7/13 12:51:23

 ADI 33 (2012-2013), 401-416 • ISSN: 1139-3289 413

3. La forma gustativa

Una obra culinaria es también una composición gustativa perceptible por los
sentidos del gusto, el olfato y el tacto.
Más allá de su expresividad visual, en la obra culinaria puede valorarse su
expresividad sabrosa o gustativa. Y, en nuestra opinión, no hay duda de que una
composición gustativa puede considerarse el resultado de una actividad creati-
va personal e intelectual. La ley no excluye expresamente de su protección las
formas de expresión que no son perceptibles por la vista o el oído, por lo que
las obras gustativas u olfativas no pueden excluirse ipso facto. El concepto de
forma de expresión puede comprender los cinco sentidos de la percepción.
La forma gustativa está compuesta por sabores que el destinatario puede
percibir, y ha sido definida como una forma mental imaginativa perceptible a
través del sentido del gusto 51. En este sentido, la primera dificultad que adverti-
mos es la de identificar el objeto de la protección.
El sabor es un fenómeno fisiológico que solo puede evaluarse con métodos
sensoriales de carácter subjetivo, como los test descriptivos, y que pueden ser
correlacionados con los análisis químicos de la sustancia sabrosa, a través de
complejas técnicas como la cromatografía gaseosa de componentes volátiles
acoplada a la espectrometría de masas 52.
Sin embargo, no podemos identificar el resultado de dichos análisis químicos
con la obra gustativa propiamente dicha, pues resulta imposible valorar o medir
una forma gustativa, al no darse en todo caso una proporcionalidad directa entre
la concentración de una sustancia y la sensación gustativa que produce 53.
El análisis químico representa la sustancia o material sabroso, no la sensa-
ción única obtenida por un individuo a través de su íntima percepción sensorial.
El análisis sensorial no permite medir la sensación gustativa, sino únicamente
permite su eventual comparación con los resultados de otras descripciones de
sensaciones gustativas obtenidas por otros individuos y, en cualquier caso, tam-
bién determinadas por factores anatómicos, psicológicos, emocionales, sociales
y culturales que concurren en cada sujeto 54.
A diferencia de una obra visual o musical, de la percepción de una misma
composición sabrosa puede haber tantas obras gustativas y autores como suje-
tos que perciben. Y en cualquier caso, difícilmente podremos acreditar lo con-
trario. La obra gustativa sólo existe en y para un individuo concreto, toda vez
que la obra gustativa empieza y termina en la mente del propio sujeto que per-
cibe la substancia sabrosa. Una forma mental imaginativa no puede ser comu-
nicada ni compartida como tal. Por ello, ¿cómo apreciar la originalidad de una
obra gustativa?, ¿cómo acreditarla ante un juez?, ¿cómo comparar dos obras
gustativas?
51
  J. A. Valbuena Gutiérrez, Las obras o creaciones intelectuales, pág. 87.
52
  M. García Garibay, R. Quintero Ramírez y A. López-Munguía Canales, Biotecnología alimenta-
ria, Limusa, México, 1993, pág. 454.
53
  J. L. Aleixandre Benavent, La cultura del vino. Cata y degustación, Universidad Politécnica de Va-
lencia, Valencia, 2006, pág. 23.
54
  N. Braidot, Neuromanagement: cómo utilizar a pleno el cerebro en la conducción exitosa de las orga-
nizaciones, Granica, Barcelona, 2008, pág. 180.

ADI 33 (2012-2013).indb 413 29/7/13 12:51:23

 414 SANTIAGO ROBERT GUILLÉN.  La protección de las creaciones culinarias...

Respecto de la representación gráfica de los sabores y los olores, resulta

ilustrativa la Sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2002, en el asunto Siec-
kmann v. Deutsches Patent-Und Markenamt, en relación con las marcas olfati-
vas, y en general, sobre posibilidad de que un signo que no pueda ser percibido
visualmente, pueda constituir una marca 55.
Según el tribunal, la lista del artículo 2 de la Directiva 89/104/CEE 56, que
define los tipos de signos que pueden constituir una marca, se refiere a signos
que pueden ser percibidos visualmente, pero se trata de una lista enunciativa,
que no tiene carácter exhaustivo, y no excluye expresamente los signos que no
pueden ser percibidos visualmente. Y en consecuencia, un signo que no pueda
ser percibido a través del sentido de la vista, puede constituir una marca, según
el tribunal, a condición de que pueda ser objeto de representación gráfica por
medio de «figuras, líneas o caracteres, que sea clara, precisa, completa en sí
misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva», siendo tal inter-
pretación exigible «por el buen funcionamiento del sistema de registro de las
marcas», y con el propósito de determinar el objeto exacto de la protección, y
debe excluir todo elemento de subjetividad en el proceso de identificación y
percepción del signo.
Sin embargo, como concluye la sentencia, la representación gráfica unifor-
me de los olores plantea problemas: la fórmula química no representa el olor de
una sustancia, por lo que no es un medio de representación válido, y la descrip-
ción verbal un olor está impregnada de factores subjetivos y puede interpretarse
de manera subjetiva, es decir, diferente según las personas. Y tampoco existe la
actualidad una clasificación internacional de olores que permita, al igual que los
códigos internacionales de colores o de escritura musical, identificar de manera
objetiva y precisa un signo olfativo.
En definitiva, la descripción de un olor, aun cuando sea gráfica, no resulta
suficientemente clara, precisa y objetiva. Y la representatividad gráfica de un
sabor tampoco es precisa ni objetiva, incluso a pesar de que en algunos países
existen marcas gustativas registradas 57. Por todo ello, como anticipábamos,
resulta difícil identificar el objeto de protección, y no puede haber protec-
ción sin objeto que proteger. Cierto es, sin embargo, que para el acceso a la
protección por el derecho de autor, la ley no exige la fijación o descripción
de la obra. Y si en un futuro puede representarse de manera objetiva y fiable
la forma gustativa de una obra culinaria, en tal caso podrá garantizarse la
efectividad de su protección por el derecho de autor. Y en este sentido, si los
tribunales han admitido la protección de los perfumes por el derecho de autor
a pesar de su naturaleza fugaz y variable, no hay razón para no admitirla para
la expresión gustativa que logre provocar una impresión o sensación de altura
creativa.
55
  STJUE de 12 de diciembre de 2002, Sieckmann v. Deutsches Patent- Und Markenamt (C-273/00). Vid.
también STJUE de 27 de octubre de 2005 (T-305/04).
56
  Directiva 89/104/CEE del Consejo de 21 de diciembre de 1988 relativa a la aproximación de las legis-
laciones de los Estados miembros en materia de marcas (LCEur 1989/137).
57
  Por ejemplo la marca gustativa núm. US76467774, «Orange flavor for quick dissolve pharma-
ceutical tablets»; o la marca BX625971, «El sabor a regaliz» para productos de papelería (vid. S. Ba -
lañá , «El entorno digital, ¿segunda oportunidad para la marca olfativa? Estudio acerca de la capacidad
del signo olfativo para funcionar como marca en el mercado», ADI XXVI (2005-2006), págs. 19 y sigs.
(pág. 22).

ADI 33 (2012-2013).indb 414 29/7/13 12:51:23

 ADI 33 (2012-2013), 401-416 • ISSN: 1139-3289 415

IV.  CONCLUSIÓN
La falta de relación entre el derecho de autor y las obras culinarias es atribui-
ble a prejuicios culturales. Importantes filósofos como Aristóteles, Santo Tomás
de Aquino, Kant o Hegel, consideraron que los sentidos del gusto y el olfato
eran sentidos «inferiores» respecto de la vista y el oído, los sentidos estéticos
por antonomasia. El estímulo por el contacto directo del órgano perceptor con
el objeto era considerado degradante, y al no poder juzgarse el sabor de algo sin
probarlo, se pensaba que el objeto no estaba sometido a la distancia que requería
la contemplación estética. Y por ello situaron el gusto, y también el del olfato y
el tacto, al margen de los instrumentos perceptivos a través de los que se podía
adquirir el conocimiento.
Contra la tradicional jerarquización de los sentidos, la sociedad contem-
poránea ha vinculado la experiencia artística a lo sensible, a las emociones del
cuerpo y a los sentidos del gusto, del tacto y del olfato. Degustar ha devenido un
placer intelectual que hace comparable la emoción ante una obra culinaria a la
emoción artística de una obra musical. Y la alta cocina ha sido erigida como una
disciplina estética de vanguardia 58, un medio de expresión artística que aúna
arte, creatividad y excelencia técnica.
En los orígenes del derecho de autor, la arquitectura, las coreografías o pan-
tomimas, por ejemplo, eran formas de arte existentes pero que no eran tenidas
en cuenta por el legislador ni la doctrina. Hoy nadie duda de su reconocimiento
como obras del intelecto, respondiendo así a un cambio de mentalidad y sensi-
bilidad, a una evolución histórica y una voluntad de cambio.
Hablar de los límites del derecho de autor o de sus fronteras, parece suponer
que efectivamente estas existen y son fijas. Sin embargo, la evidencia de que
dichas fronteras ni son fijas ni pueden serlo, está en la constante y espontánea
interrogación acerca de los límites de la creatividad, y que engendra nuevas
formas de expresión artística. Pero como antaño, y en una total contradicción
con el espíritu de la ley, las nuevas formas contemporáneas de la creatividad se
encuentran desprotegidas, fundamentalmente debido a interpretaciones doctri-
nales y judiciales basadas en prejuicios.
Afortunadamente, la evolución de la sociedad ha hecho que comprendamos
que las obras gastronómicas son el resultado del trabajo creativo de sus autores
y que la protección del derecho de autor está determinada por el trabajo creativo
y no por el género de la obra, y ello nos permite afirmar que en un futuro próxi-
mo estas obras gozarán de la protección que merecen, pues su originalidad se
evidencia cierta y concluyente.

58
  I. Butrón Parra, Comer en España: de la subsistencia a la vanguardia, Península, Barcelona, 2011,
pág. 250.

ADI 33 (2012-2013).indb 415 29/7/13 12:51:23