PPGD – Turma 14 – Conceitos Jurídicos Fundamentais – Professor Marcos Bernardes de Mello
digam que ele era prolixo, ele conseguiu
Programa de Pós-Graduação em Di-
reito (PPGD)
Conceitos Jurídicos Fundamentais
Professor Marcos Bernardes de Mello
(Telefone: 99982-2444; e-mail:
mbmello@uol.com.br)
19.02.2019
A aula teve início com uma ex-
planação do Professor Marcos Mello so-
bre o prazer imenso de estar ministrando
as aulas no Curso de Mestrado.
Foi ressaltada a importância que
o Curso de Mestrado tem no âmbito aca-
dêmico, no que diz respeito ao aprofun-
damento dos temas, problemáticas e dis-
cussões jurídicas.
Contudo, advertiu-se que a parti-
cipação do mestrando é fundamental. As
aulas meramente expositivas têm um
percentual de aproveitamento muito
baixo. Somente com a interação, refle-
xão e perguntas é possível absorver o
conteúdo.
Por mais que digam o contrário,
o direito não é complicado. Na verdade,
o direito é bastante simples. Basta com-
preender a sai sistemática e replicá-la nos
problemas que forem apresentados no
cotidiano.
Pontes de Miranda foi um dos
grandes ícones do direito. Não obstante
simplificar bastante os doutrinadores que
o antecederam. Sua teoria é bastante pre-
cisa e revolucionou bastante a interpreta-
ção e análise do direito.
O Professor Marcos Mello se au-
tointitula Pontiano. Ele se posiciona
nessa orientação acadêmica por entender
ser a mais coesa. Afirma que ainda não
encontrou qualquer problema que não
seja possível de se resolver com a teoria
de Pontes; e foi além, desafiou-nos a
apresentar qualquer caso concreto que
seja resolvido com a teoria de Kelsen.
Nessa oportunidade, reforçou a
importância da história. Guedes de Mi-
randa foi um ídolo, um verdadeiro ícone
de Alagoas. Seus discursos eram brilhan-
tes, dizia que “o Direito Subjetivo é
como as palmas do coqueiro, numa noite
de luar, balançando ao vento: a gente ad-
mira, mas não define” (inclusive, fez
uma crítica ao CAGM – Centro Acadê-
mico Guedes de Miranda –, que deveria
se chamar Diretório Acadêmico em ra-
zão das origens francesas de revolução e
transformação do mundo).
Assim, fez um pedido à turma:
que não tivéssemos receio de inquiri-lo,
de questioná-lo, de contrariá-lo. A sua fi-
losofia de vida é pautada pelo diálogo,
pela discussão, pela troca, pelo conheci-
mento e pela construção. E assim se
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descreveu com seus 83 anos; com pas-
sado de Chicungunha em 19 de maio de
2016, o que lhe fez passar por um perí-
odo de grandes dores; com nódulo no
pulmão, que depois da Chicungunha
cresceu de 3 mm a 5 cm; que esse pro-
blema ainda repercute nos dias de hoje,
pelo risco de desenvolvimento de câncer
e diante das suas limitações a cirurgia;
aposentado compulsoriamente, que se
sente em débito com o povo alagoano e
com o governo, pois estudou de graça e
nunca pagou sequer uma taxa pela sua
formação acadêmica; gosta de brincar
bastante intelectualmente; e aprecia pes-
soas autênticas, verdadeiras, que falam o
que pensam para construir e destruir.
A Teoria Geral do Direito prima
pelas premissas, pela essência, pelo corte
metodológico, a partir do qual se estabe-
lece as bases do direito. As categorias
fundamentais do direito exigem um corte
metodológico para se encontrar o que é
fundamental no direito e como se pode
entender o direito, sem dúvidas. Uma Te-
oria Geral do Direito cientificamente ela-
borada deve explicar o direito de forma
que não deixe coisa alguma sem explica-
ção. Não se admite que haja exceções,
pois isso significa que não foi encontrada
a explicação, que a explicação foi insufi-
ciente. Só há explicação quando se
explica totalmente um fenômeno, sem
deixar brechas.
Foi isso o que fez Pontes de Mi-
randa. Ele buscou nas bases francesas,
alemãs, italianas e construiu uma teoria
completa. Apesar disso, ele não se des-
creve como criador de uma Teoria Geral
do Direito.
E esse é o mal do brasileiro, que
critica sem conhecimento. Fala sem ler.
Diz pelos olhos.
O Professor Marcos Mello rela-
tou que seu pai era um grande estudioso.
Às cinco horas da manhã todos os dias,
lia seus livros e depois tomava seu banho
gelado. Um dia ele chegou em casa com
um libro debaixo do braço e disse: “Mar-
cos, estou lendo um livro; e, ou esse cara
é um gênio, ou é uma verdadeira pulha”.
Daí o Professor Marcos Mello
teve o seu primeiro contato com Pontes
de Miranda em 1954. No começo, relata
que teve dificuldades em razão da lin-
guagem de Pontes (que não utiliza notas
de rodapé e muitas vezes torna confusa a
leitura, dificultando o entendimento so-
bre o que é depoimento dele ou de al-
guma referência). Confessa que se apai-
xonou por Pontes, em razão da sua pre-
cisão, da sua coerência e da sua simplici-
dade (a paixão foi tanta que escreveu os
três livros da Teoria do Fato Jurídico, ex-
plicando Pontes de uma maneira ainda
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mais simplificada – com a observação de
que Pontes nunca falou de Teoria do Fato
Jurídico, falou de Fato Jurídico, mas não
de Teoria do Fato Jurídico).
Quando o Professor Marcos
Mello começou a ministrar suas aulas,
encontrou muita resistência aqui mesmo
na UFAL. O Tratado de Pontes de Mi-
randa foi uma grande revolução, muitos
o reconheciam como tal, mas ninguém o
lia, diziam que utilizavam os livros ape-
nas para citação, o que acabava prolife-
rando diversas interpretações equivoca-
das (diziam que era uma obra para ser ci-
tada, não para ser estudada). Inclusive, o
Professor chegou a ser desafiado muitas
vezes para desmistificar Pontes de Mi-
randa (tinha um Professor que extraia
frases do Tratado de Pontes de Miranda
e chamava o Professor Marcos Mello
para explicar e justificar sua veracidade).
Pontes de Miranda dizia que Rui
Barbosa não era jurista, mas sim um bri-
lhante advogado. Dizia ainda que Clóvis
Bevilaqua era bastante seletivo na dou-
trina, que não tinha capacidade para
fazê-lo. E aconteceu de Pontes de Mi-
randa ter sido comparado justamente
com esses dois que ele tanto criticava.
O Professor Marcos Mello relata
que esteve com Pontes de Miranda duas
vezes, uma delas para solicitar um pare-
cer (que por sinal tinha mais de cem
páginas, escritas em menos de uma se-
mana). Pontes de Miranda dava um tra-
tamento matemático ao direito, a exem-
plo do Tratado das Ações (que ele quali-
fica como a principal obra dele, mais do
que a do Tratado de Direito Privado). Ele
não era um sábio, era um verdadeiro gê-
nio (publicou 252 volumes, só o Tratado
de Direito Privado tinha quase 60 volu-
mes).
O cerne da nossa disciplina é a
Teoria de Pontes de Miranda. Isso não
quer dizer que precisamos seguir a Teo-
ria de Pontes de Miranda. Podermos se-
guir outra teoria, desde que haja funda-
mento e possamos explicar o direito com
coerência.
Pontes de Miranda traduziu o su-
porte de fato como suporte fático. Muitos
falam a mesma coisa com outro nome,
base de cálculo e tantos outros. Suporte
fático é a descrição do fato jurídico, do
suporte legal onde vai haver incidência.
O Professor explicou que a forma
de avaliação da disciplina é por artigo,
apesar de não simpatizar com essa forma
de avaliação. Chegou a relatar que houve
turmas em que os alunos tiveram de re-
petir o artigo cinco vezes, em outras ape-
nas quatro alunos tiveram uma produção
satisfatória. Por exigência do curso, é um
artigo, com no máximo 15 páginas, espa-
çamento 1,5 e fonte Times New Roman
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(como ele não segue ABNT, ele também
não exige isso de ninguém).
A primeira unidade do Plano do
Curso é o Fenômeno Jurídico, normas
sociais, normas jurídicas, conceitos jurí-
dicos fundamentais. A visão Pontiana do
Direito é uma visão sociológica, não ju-
rídica. Para cada aspecto do direito, ele
deu o tratamento conforme sua ciência
específica.
Apesar de ser lógico, de ter a lo-
gicidade como característica, o direito é
uma realidade social, é um instrumento
da sociedade, não é um instrumento do
homem. Quem precisa do direito é a so-
ciedade, o homem em si não precisa do
direito. O direito surgiu quando o pri-
meiro homem das cavernas disse “isso é
meu”, utilizando-se pela primeira vez de
um pronome possessivo.
Quando o homem nasce, ele é to-
talmente inadaptável à vida social. Ele
não sabe falar, não sabe comer, não sabe
andar. Ele não nasce autônomo, tudo ele
aprende. Ele é um produto da vida social.
Ele é egoísta por natureza, quer sempre
fazer prevalecer seu interesse perante os
outros. Isso não é nada demais, o pro-
blema é o excesso.
Essa natureza humana precisa ser
adaptada. A sociedade se utiliza dos cha-
mados processos de adaptação social.
São os instrumentos que a sociedade tem
para nos conduzir aonde ela quer. Somos
o produto do querer da sociedade. Nin-
guém se cria, nem se forma por si mesmo
(por isso Raul Seixas dizia que nasceu há
dez mil anos atrás, refletindo o produto
do meio, reproduzindo exigências huma-
nas ancestrais).
Na verdade, a civilização não cria
coisas novas. A civilização apenas sofis-
tica coisas velhas. As necessidades são
as mesmas, os padrões é que são sofisti-
cados.
O ser humano é produto dessa
adaptação. O que adapta a gente: reli-
gião; política; estado; dentre tantos ou-
tros. O direito é pura ideologia, sempre
foi - ele não é neutral, como dizia Kelsen.
Os principais processos de
adaptação social são oito: 1) a moral; 2)
a religião; 3) a ciência; 4) as artes; 5) a
moda; 6) a etiqueta; 7) a economia; e 8)
o direito. A gente se adapta através de to-
dos esses processos. Os sete primeiros
são todos facultativos; agora o último
processo não é facultativo, é o único
obrigatório: o direito.
A obrigatoriedade do direito tem
uma origem. Para Kelsen, sua origem é a
norma fundamental (o que para o Profes-
sor Marcos Mello é uma mera invenção,
uma verdadeira arbitrariedade). Na ver-
dade, o direito é uma necessidade social.
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No sentido Kantiano, o direito é
um a priori, aquilo que não se precisa
provar, conhece-se, sabe-se que existe,
mas não precisa provar, está na natureza.
O direito é um processo de adaptação so-
cial. A sociedade precisa dele para haver
uma convivência pacífica em razão do
egoísmo humano.
Por essas razões, o direito não é
um conjunto de normas. Um conjunto de
normas são todos os processos de adap-
tação. O direito é uma necessidade so-
cial, é um ente social, que existe no
mundo social para regular as condutas.
Em razão disso, o direito é total-
mente diferente dos demais processos de
adaptação social. Por ser obrigatório, ele
é diferente dos outros que são facultati-
vos. Kelsen não fala em processos de
adaptação social, mas fala em sanção, de
modo que ele não vê o que o bom, ele vê
o que é mal, de modo que o que preva-
lece nos processos de adaptação social é
a sanção (o dever prevalece ao direito, o
direito seria secundário).
Organizações criminosas seriam
exatamente contra a sociedade, não a fa-
vor dela. Elas seriam antissociais, não
sociais. Isso existe, mas não regra a soci-
edade, pauta-se pelo terror com incidên-
cia em certas áreas mais vulneráveis (a
sociedade não aceita, submete-se pelo
medo).
Esse é um conceito não necessa-
riamente ligado à corrente jusnaturalista.
É um conceito sociológico. O direito na-
tural gera princípios que servem aos or-
denamentos jurídicos, há princípios que
derivam necessariamente do direito na-
tural.
O princípio é norma. Como tal, o
princípio decorrente do direito natural é
algo que deve prevalecer. Para o positi-
vismo, o direito é todo aquele que o Po-
der ditar (não interessava a moral, valo-
res, nem nada, cumpre-se o direito posto,
o que foi objeto do julgamento de Nu-
remberg, sob o ideal Kelseniano); para o
Professor Marcos Mello, o direito natural
é principiológico, que instrui os ideais do
pensamento positivista.
A ideia de Pontes de Miranda se
pauta em alguns conceitos fundamentais:
a) Mundo: é o conjunto de to-
dos os fatos que já acontece-
ram, que estão acontecendo e
que vão acontecer, é tudo o
que acontece, seja provocado
pelo ser humano, seja provo-
cado pela natureza; e
b) Fato: ou é evento, quando é
da natureza, mesmo que se
refira ao ser humano, como
nascimento e morte (é o fato
produzido pela natureza,
mesmo que se refira ao
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homem); ou é conduta/ato,
quando o homem age intenci-
onalmente, com vontade (é o
fato produzido pelo homem,
com a observação de que não
há que se falar que fato seja o
evento descrito em lingua-
gem competente).
Há fatos que acontecem no
mundo que não interferem diretamente
na relação dos homens. Mas há fatos que
interferem diretamente nessas condutas,
nessa inter-pessoalidade, criando possi-
bilidades de divergência, desencadeando
a necessidade de regulamentação dessas
condutas. Por isso, faz-se uma distinção
entre o mundo fático e o mundo jurídico.
Mundo fático é a soma de todos
os fatos que já aconteceram, que estão
acontecendo e que irão acontecer. Nesse
mundo fático, há fatos irrelevantes e fa-
tos relevantes para o direito. Os irrele-
vantes não importam; os relevantes são
os fatos jurídicos, que são aqueles consi-
derados relevantes e regulamentados por
normas jurídicas.
Imagina-se um mundo com todos
os fatos, mas apenas alguns são carimba-
dos como jurídicos. Só esses fatos que
estão nessa categoria podem ter conse-
quências jurídicas. Os que não estão
nessa categoria não têm relevância.
Tem-se uma obviedade: só os fa-
tos jurídicos produzem consequência ju-
rídica. Se não foi juridicizado, não tem
consequência jurídica. Só é jurídico
aquilo que a norma regula, seja essa
norma qual for (por isso, juridicizado
não se confunde com legalizado).
Os efeitos estão no plano da efi-
cácia. A eficácia são as consequências
que o fato jurídico tem. Toda norma jurí-
dica define o fato jurídico e a eficácia
dele.
Há o fato jurídico e há o mundo
dos fatos não jurídicos. Isso tudo compõe
o mundo. Mas só se fala em eficácia ju-
rídica ou efeitos em relação àqueles jurí-
dicos.
Observou-se ainda que Miguel
Reali era um grande jurista. Watanabe
também era um grande jurista e era Pon-
tiano. Em meio a essas premissas, o di-
reito está no mundo, mas ele é funda-
mentalmente lógico, ele não é palpável,
ele é uma realidade, que existe, mas não
altera o fato social.
O direito é lógico, o fato jurídico
é uma atribuição, é uma imputação, é
uma qualidade, que não afeta em nada o
físico do ser. Ser maior de idade, ser ca-
sado, ser o que for, não altera nada fisi-
camente. Ele cria limitações e restrições
à conduta humana, mas não altera o fí-
sico.
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Direito é Estado. Estado é poder. uma constituição liberal. O direito é cau-

E o poder é ideológico. datário desses processos de adaptação
social, ele vem sempre depois, nunca an-
O Direito não é neutral. O Estado
tes do fato, até porque ele não pode pre-
não é neutral. O Presidente da República
ver o futuro.
não é neutral, assim como a assembleia
não é neutral. O direito é lógico por isso, ele
não muda a realidade, está em uma área
O Estado intervém diretamente.
de valência. Não se deve usar a palavra
E o direito é para isso. Ele é ideológico.
validade, que na linguagem Pontiana sig-
Esse é um aspecto dogmático do
nifica defeito de fato jurídico. Deve-se
direito. Há também o aspecto socioló-
falar em valência para se referir à logici-
gico. Isso porque o direito é um processo
dade do fenômeno jurídico.
de adaptar as pessoas, razão pela qual
A referência de leitura inicial é o
muda o modo de ser de cada um, mas não
livro Teoria do Fato Jurídico, Plano da
o ser.
Existência.
A natureza das coisas é imutável
para o direito. O direito não pode alterar
a natureza das coisas. O direito muda o
comportamento, não a realidade física
das coisas.

O direito é comportamental, ele

adapta o comportamento, não o ser. O di-
reito regula, pode permitir ou não permi-
tir. O fato sempre está acontecendo, só
quando ele se torna relevante é que o di-
reito aparece.

O fato sempre vem antes do di-

reito. O direito nunca vem antes do fato.
Por sua vez, o direito só deve regular
quando há interferência intersubjetiva.

A fonte das normas jurídicas são

os processos de adaptação social. Não se
pode imaginar um país comunista com

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