A CITAÇÃO POR EDITAL NO PROCESSO PENAL

E SEUS REFLEXOS NO CONCURSO DE PESSOAS

Hallison Rêgo Bezerra - Juiz de Direito

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1. NOTA INTRODUTÓRIA
Com advento da Lei nº 9.271, de 17 de abril de 1996, alterou-se a redação do
artigo 366 do Código de Processo Penal, consagrando uma “cisão” do tradicional
tratamento da revelia dado aos acusados citados por edital, com a introdução de
mecanismos mais efetivos ao devido processo legal (due process of law).

A modificação em foco, inserta no contexto da reforma setorial ou por pontos

do Código de Processo Penal, erradicou do ordenamento jurídico brasileiro a
possibilidade de o acusado revel, citado por edital, ser processado e condenado
sem o exercício dos seus direitos fundamentais, ou seja, da plenitude da defesa e
do contraditório efetivo, prática esta, há muito tempo, já sedimentada em legislações
alienígenas.

As inovações em referência introduziram a suspensão do processo e o curso

da prescrição na revelia, preocupando-se o presente estudo em tecer
considerações acerca desses institutos e suas nuances, precedendo de uma
análise da citação, da revelia e dos fundamentos jurídicos dessa nova alteração,
além de permitir o exame das medidas cautelares de produção de provas
consideradas urgentes e da prisão preventiva.

No trato da matéria, verifica-se a necessidade da investigação dos reflexos

do novo tratamento da revelia no concurso de pessoas, assunto pouco discutido na
doutrina e jurisprudência, quando se sabe que ocorrem na prática forense inúmeras
hipóteses em que há co-autores, uns revéis e outros não, sobrevindo em relação a
estes decisão benéfica, enquanto para aqueles o processo fica paralisado.

2. CITAÇÃO

Constitui exigência fundamental decorrente dos princípios constitucionais da

ampla defesa e do contraditório, que todo acusado seja cientificado da existência do
processo e do seu desenvolvimento, pois sem a adequada informação dos atos já
praticados em seu desfavor, sua participação seria ilusória e incapaz de influenciar
o convencimento do magistrado.

O Código de Processo Penal, no Título X do Livro I, disciplina as formas de

comunicação processual, fazendo menção às citações e às intimações, malgrado
ainda dispor sobre as notificações.
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A citação, em sede penal, é o ato processual mais importante de

comunicação, pois objetiva dar ao acusado o conhecimento da ação, no afã de que,
querendo, venha responder os seus termos e integrar a relação processual,
informando-lhe data, hora e local em que deva comparecer, a fim de ser qualificado
e interrogado.

O ato citatório, além de dar ao acusado a ciência de que foi contra ele
deflagrada a persecução criminal, visa, outrossim, a conceder-lhe entrevista pessoal
com o juiz e a possibilidade do exercício do direito de autodefesa. 1

É tão essencial o ato em foco que a sua falta vicia o processo desde o início,
ocasionando-lhe nulidade absoluta. Disciplina o art. 564, inciso III, alínea “e”, do
Código de Processo Penal que: “A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: ... III –
por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: ... e) a citação do réu para ver-se
processar...”.

O Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo arremata que:

“a citação é o canal de comunicação aberto pelo Estado-juiz em direção ao acusado

para noticiá-lo da existência de uma imputação e convocá-lo a contrariá-la. Tal
comunicação, que se traduz num dos enfoques do princípio constitucional do
contraditório, deve ser efetiva, inquestionável, induvidosa. Por isso, está cercada de
formalidades que não podem ser postergadas. A comunicação falha, deficiente,
bloqueada, corresponde à falta de comunicação e vicia de modo incurável o
processo”.2

A ausência de citação apenas é sanada quando o acusado comparece em

juízo antes de o ato se consumar, ainda que seja com o único fim de argüi-la, de
modo que o seu comparecimento afasta a falta de citação, devendo ser, por
conseguinte, interrogado.

Convém elucidar que a citação não é dispensada, ainda que precedida de

notificação do acusado, como, por exemplo, ocorre para apresentar a defesa
preliminar na ação penal originária (Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990, art. 4º) e

1
ALMEIDA, José Eulálio Figueredo. Suspensão do processo e da prescrição penal. Belo Horizonte: Del Rey,
1998, p. 20.
2
TACrim-SP, HC 119.796, RT 578/364. Apud GRINOVER, Ada Pelegrini; SCARANCE FERNANDES,
Antonio; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 6ª ed. São Paulo: Malheiros,
1999, p. 101/102.
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nos processos de crimes afiançáveis praticados por funcionário público (CPP, art.
514).

Duas são as modalidades em que pode ser compreendida a citação: a) real

ou pessoal, quando realizada na pessoa do próprio acusado, podendo ser por
mandado (art. 351 do CPP; é a regra); por carta precatória – quando o acusado se
encontrar fora da jurisdição do juiz processante (art. 353 do CPP); por carta de
ordem – quando destinada por Tribunal Superior a juiz de instância inferior que lhe
for subordinado; por carta rogatória – quando o acusado se encontrar em país
estrangeiro, em lugar conhecido, ou se encontrar em legações estrangeiras (arts.
368 e 389 do CPP); b) ficta ou presumida, quando feita por edital, com prazo de
quinze (15) dias, por meio de aviso, publicado no Diário Oficial, onde houver, e de
afixação à porta ou no átrio do Fórum (art. 361 do CPP).

O mandado de citação é ordem escrita do juiz a ser executada pelo oficial de

justiça, chamando o acusado para integrar a relação processual e se defender. O
oficial deve ler diante do citando o mandado e entregar-lhe a contrafé. Após, o oficial
deve certificar a execução da diligência e a aceitação ou recusa da contrafé (art.
357 do CPP).

As citações por carta precatória ou rogatória também são citações por

mandado, e quem o expede é o juiz deprecado ou rogado, e não o processante.

A citação do militar é realizada por intermédio do chefe do respectivo serviço

(art. 358 do CPP). O juiz oficiará ao superior hierárquico, que, por sua vez, dará ao
subordinado ciência de todos os termos da citação. O funcionário público é citado
por mandado nos moldes dos artigos 351 e 352 do CPP, todavia, o chefe de sua
repartição deve ser comunicado para que providencie substituto para suas funções,
na data designada do seu comparecimento em juízo (art. 359 do CPP).

A Lei nº 9.271/96 trouxe modificações aos artigos 368 e 369 do Código de

Processo Penal, no que toca à citação do acusado que se encontra no estrangeiro.
A nova redação dos referidos dispositivos não faz distinção se o crime é afiançável
ou inafiançável, como a anterior. Sendo conhecido o paradeiro do acusado, fora do
território nacional, a citação dar-se-á por carta rogatória e suspende-se o curso da
prescrição até o seu cumprimento, para assegurar a persecutio criminis. De igual
modo, faz-se por carta rogatória a citação de acusado que se encontre em legação
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estrangeira (consulado ou embaixada) no território nacional, em respeito ao país

alienígena (art. 369 do CPP).

Cuidando-se de acusado preso, a lei exige que seja requisitado, a fim de ser
apresentado em juízo, com o escopo de ser qualificado e interrogado. A referida
requisição não prejudica a citação por mandado, que deve ser realizada pelo oficial
de justiça, dando-lhe conhecimento da imputação que lhe é feita. Aliás, a Excelsa
Corte já editou Súmula (nº 351), com o seguinte teor: “É nula a citação por edital de
réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a jurisdição.”

A citação por edital, também conhecida como citação ficta, é providência

excepcional que só deve ser adotada nos casos de não ser possível a citação real
ou pessoal do acusado, sob pena de nulidade. Por ser forma indireta de
comunicação processual a citação dada por essa via, presume-se que foi capaz de
transmitir ao citando o conhecimento da existência do processo. Com essa ficção
normativa, o legislador quis viabilizar a persecução criminal.

A citação em foco é admitida no Direito Pátrio, nas seguintes modalidades: a)

quando o acusado não é encontrado (art. 361 do CPP); b) quando se oculta para
não ser citado (art. 362 do CPP); c) quando é inacessível o lugar onde se encontra,
em razão de epidemia, de guerra ou por outro motivo de força maior; d) quando é
incerta a pessoa que tiver de ser citada (art. 363, II, do CPP).

A primeira hipótese retroveiculada ocorre quando o acusado não foi

localizado pelo oficial de justiça para a citação pessoal. Somente se justifica depois
de se terem exaurido os meios de conhecimento do paradeiro do acusado pelo
oficial de justiça. Vale dizer que apenas é cabível após se esgotarem os meios
pessoais de encontrá-lo, ou seja, quando houver sido procurado na sua residência,
no local de trabalho, nos domicílios de parentes, enfim, nos possíveis endereços
constantes nos autos. Somente então, o oficial de justiça encarregado de cumprir o
mandado pode o considerar, lavrando certidão, em lugar incerto e não sabido. A
falta de atendimento às formalidades e aos pressupostos que autorizam tal citação
constitui comprometimento do direito à informação e ao contraditório. A citação
vertente possui prazo de quinze (15) dias (art. 361 do CPP).

A segunda hipótese a ser tratada ocorre quando fica demonstrado que o

acusado se oculta para não ser citado. No caso, verificada a malícia do acusado,
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manifesta pelo propósito deliberado de evitar a citação pessoal, determina-se a

citação por edital (art. 362 do CPP). Deve tal providência se revestir de cautela, uma
vez que, além de substituir o chamamento pessoal e direto pelo ficto, reduz o prazo
do edital para cinco (05) dias, não deixando de ter o caráter sancionatório.

É prevista ainda a citação por edital quando inacessível o local em que se

encontre o citando em virtude de epidemia, guerra ou outro motivo de força maior
(art. 363, I, do CPP). É necessário que fique caracterizada a situação anormal do
local onde o acusado deva ser citado, ante a impossibilidade de acesso. Nessa
hipótese, o juiz pode fixar, de acordo com as circunstâncias, o prazo de citação
entre quinze (15) e noventa (90) dias.

A outra hipótese de citação por edital a ser analisada diz respeito à pessoa
incerta. A redação do art. 363, II, do CPP, contém uma imprecisão na expressão, ao
mencionar: “A citação ainda será feita por edital: ... II – quando incerta a pessoa que
tiver de ser citada.” Ora, a lei fala em pessoa incerta, todavia, sabe-se que uma
ação não pode ser intentada contra pessoa completamente desconhecida. Daí, o
art. 41 do CPP, que se refere ao oferecimento da denúncia ou queixa, prevê que tais
peças devem conter, dentre outros, a qualificação do acusado ou esclarecimentos
pelos quais se possa identificá-lo. Neste particular, a pessoa é certa, mas não se
sabe o nome ou endereço capaz de permitir a citação direta. A denúncia ou queixa,
conforme o caso, deve apontar os sinais característicos, pelos quais a pessoa
possa ser identificada, sendo sempre dirigida a determinado indivíduo.

A citação por edital, por ser via excepcional, reveste-se de cautelas e

formalidades para alcançar a ficção do conhecimento da imputação que se almeja.
O art. 363 do CPP dispõe sobre os requisitos intrínsecos do edital citatório, sendo
eles: a) o nome do juiz que o determinar; b) o nome do acusado, ou, se não for
conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência e profissão, se
constarem no processo; c) o fim para que é feita a citação; d) o juízo, o dia, a hora e
o lugar em que o acusado deve comparecer; e) o prazo, que será contado do dia da
publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixação. Publica-se o edital
a fim de que o acusado tome ciência e venha integrar a relação processual,
bastando indicar o dispositivo penal violado, consoante enuncia a Súmula 366 do
STF: “Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora
não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia”.
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O parágrafo único do art. 365 do CPP trata da forma em que se dá a

publicidade do edital: 1º) afixando-o à porta do edifício onde funcionar o juízo e 2º)
pela publicação na imprensa, onde houver. A exigência cumulativa visa a assegurar
o mínimo de divulgação ao ato, para considerar a informação ficta do acusado. Para
comprovar que houve a citação, bem como que foram obedecidas as formalidades
legais, o CPP exige que o oficial certifique que fez a afixação e junte um exemplar
do jornal em que tiver procedido à publicação ou o escrivão certifique a página do
jornal com a data da publicação. Tais procedimentos, nas lições de Ada Pelegrini
Grinover e outros “não são, contudo, requisitos do próprio ato, mas tão somente
solenidades ad probationem, cujo desatendimento implica apenas irregularidade, se
for demonstrada por outro modo a presença dos elementos essenciais da citação .”.3

A citação, em suas diversas formas, é ato essencial ao desenvolvimento do

processo crime, tendo em vista que é através dela que o acusado toma
conhecimento da ação penal deflagrada contra seus interesses e, a partir de então,
tem condições de refutar a pretensão acusatória, elaborando sua defesa, conforme
sua versão dos fatos.

3. REVELIA

As normas de citação contêm preceito e sanção. Segundo Hélio Tornaghi 4, o

preceito não acarreta um dever, mas o ônus de comparecer em juízo, e a sanção
consiste na revelia, sendo de natureza processual e não penal.

Carnelutti, citado por Edson Prata, pontifica que “as partes são sujeitos
necessários ou, pelo menos, úteis ao processo, uma delas ou ambas não se
colocando à disposição do ofício constitui, no mínimo, uma dificuldade à realização
da justiça.”5

A revelia, assim, caracteriza-se pela falta de comparecimento da parte,

figurante no pólo passivo, ao processo. No campo processual civil, dá-se a revelia
quando o réu deixa de responder a ação, vale dizer, quando não apresenta, no
prazo legal, nenhum meio de defesa, contestação, exceção ou reconvenção, ou,
apesar de contestar formalmente, não impugna os fatos narrados na vestibular do

3
Ibid. p. 103.
4
TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1992, v. 2, p. 147.
5
CANELUTTI, Francisco. Sistema de Derecho Penal. Uteha Argenitna, trad., de Niceto Alcalá-Zomora y
Castilo e Santiago Sentís Melendo, nº 644. Apud PRATA, Edson. A revelia no Direito Brasileiro. São Paulo:
EUD, 1981, p. 19.
 8

autor. Daí decorrem os seguintes efeitos: a) presunção de veracidade dos fatos

articulados na inicial do autor e b) a desnecessidade de o revel ser intimado dos
atos processuais (art. 322 do Código de Processo Civil). Esses efeitos da revelia,
cujo caráter é sancionatório, apenas não se processarão nas ressalvas expressas
deste Código, ex vi do seu art. 320.

No âmbito processual penal, diz-se revel o acusado que, citado por uma das
formas delineadas no Código de Processo Penal, não atende ao chamamento. Se o
acusado é citado pessoalmente para comparecer em juízo, a fim de ser qualificado
e interrogado, mas não se faz presente ao ato, tem-se como revel. A revelia é
conseqüência de sua teimosia, recalcitrância de não vir a juízo, quando deveria,
nem ter constituído defensor. No caso, os efeitos da revelia incidem, dando-se
seguimento ao processo sem a sua presença e sem sua intimação para os demais
atos processuais, como forma de sanção, apenas nomeando-lhe defensor. De igual
modo, o processo não será paralisado, prosseguindo sem a presença do acusado,
quando este for intimado, por mandado, para qualquer ato, e deixa de comparecer
sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunica o
novo endereço ao juízo (art. 367 do CPP).

Por outro lado, os efeitos da revelia não se processam quando o acusado for
citado por edital e não comparece para ser interrogado ou não constitui defensor, ex
vi do art. 366 do CPP, com sua nova redação. O dispositivo referido determina para
a hipótese em que se suspenda o andamento do processo e o curso da prescrição,
excepcionando, apenas, a possibilidade de produção de provas consideradas
urgentes e a decretação de prisão preventiva, conforme se verá adiante.

4. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO ART. 366 DO CPP

A exposição de motivos da Lei nº 9.271/96, através da Mensagem nº 1.269,

ao comentar sobre a nova redação do art. 366 do CPP, argumenta que a citação por
edital gera a incerteza quanto ao conhecimento, pelo acusado, da acusação a ele
imputada, sendo passível de posterior alegação de cerceamento de defesa, e
justifica a nova redação nos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido
processo legal.6

6
ALMEIDA, José Eulálio Figueredo. Suspensão do processo e da prescrição penal. Belo Horizonte: Del Rey,
1998, p. 164.
 9

Observa-se que as alterações introduzidas ao art. 366 do CPP, modificando o

tratamento ao acusado revel, arrima-se, em primeiro plano, nas garantias
constitucionais, previstas nos incisos LIV e LV do artigo 5º da Carta Política da
República, que preceituam, respectivamente: “ninguém será privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal;” e “aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Em exame dos princípios supramencionados, verifica-se que o contraditório

pressupõe completa igualdade entre a acusação e a defesa, conferindo-lhes a
possibilidade de se deduzirem em juízo todos os atos capazes de formar a
convicção do julgador. Com efeito, a defesa não pode sofrer nem limitações nem
restrições para sustentar sua tese.

Segundo Fernando da Costa Tourinho Filho, do contraditório decorrem duas

regras, quais sejam: a) a igualdade processual e b) a liberdade processual. Esta
constitui-se na faculdade que tem o acusado de nomear como seu defensor quem
quiser; de apresentar as provas que lhe convier; de formular ou não perguntas às
testemunhas etc.7 Aquela, por dispositivo constitucional, disciplina que todos são
iguais perante a lei, com oportunidades e tratamento igualitários.

Continua o referido autor discorrendo sobre o contraditório, desta vez, citando

Jiménez Asenjo, que perfilha:

“onde se concedem mais privilégios à sociedade que ao indivíduo, ou vice-versa,

não se pode esperar a justiça da sentença, já porque isto mesmo é uma injustiça, já
porque não se pode chegar à descoberta da verdade entre duas afirmações
contraditórias, se a uma e a outra parte não se concede igual faculdade de
8
apresentar provas que corroborem a própria afirmação”.

Fernando Capez diz que o princípio em referência é identificado na doutrina

pelo binômio ciência e participação, tendo em vista que o juiz se coloca eqüidistante
das partes e apenas pode dizer que o direito preexistente foi aplicado, de forma
devida, ao caso concreto se, ouvida uma parte, for dada oportunidade à outra de se
manifestar em seguida.9

7
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 23 ed., São Paulo: Saraiva, 2001, v. 1, p. 44.
8
ANSENJO, Jiminez. Apud TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 23 ed., São Paulo:
Saraiva, 2001, v. 1, p. 45.
9
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 19.
 10

O princípio da ampla defesa, por sua vez, reside em conferir ao acusado a

possibilidade da mais completa defesa, pessoal ou técnica, bem como em o Estado
prestar a assistência judiciária e gratuita aos necessitados. Confere ainda, em
termos processuais, a obrigatoriedade de a defesa se manifestar em último lugar,
salvo nas hipóteses de contra-razões de recurso e de sustentação oral. 10

Foi, igualmente, levado a nível constitucional o princípio do devido processo

legal (due process of law), segundo o qual ninguém será privado de sua liberdade e
de seus bens, sem que lhe sejam asseguradas as garantias do processo, dispostas
na lei.

Os princípios constitucionais acima suscitados encontravam-se mitigados na

antiga redação do art. 366 do CPP, pois o processo seguia à revelia do acusado que
não se encontrava presente para dar sua versão dos fatos ou até mesmo argüir sua
inocência ou ignorância sobre o articulado em seu desfavor. A defesa era pro forma.
Nomeava-se defensor dativo ao acusado, que, por vezes, não buscava meios de
inocentá-lo ou, no mínimo, amenizar a acusação, até porque não tinha nenhum
contato com o acusado, ao passo que o processo já se encontrava, na maioria dos
casos, com um contingente instrutório favorável à acusação, deduzido na fase
policial. Pois bem, o processo seguia, com base em um conhecimento fictício, pelo
acusado, da pretensão acusatória, muitas vezes, resultando em uma condenação,
quando este em nenhum momento se fez presente nem teve contato com seu
defensor, antes de se tornar réu.

O desequilíbrio entre acusação e defesa era manifesto, sofrendo esta um

claro cerceamento. O direito à informação, previsto no inciso LXIII do art. 5º da
Constituição Federal, integrante do princípio do devido processo legal, em rigor não
era cumprido.

Assim, em decorrência dos princípios constitucionais da ampla defesa e do

contraditório, todo acusado deve ser cientificado da existência de uma ação penal
proposta contra ele, dos seus motivos, do seu conteúdo e do seu desenvolvimento.

Outra fonte de alteração do art. 366 do CPP, não menos importante que os
princípios referidos, são os acordos internacionais. Pode-se citar a Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, de
10
Ibid., p. 20.
 11

22.12.69), ratificada pelo Brasil e promulgada em 06.11.92, pelo Decreto nº 678,

entrando em vigor em todo o território nacional em 25.09.92, e o Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Políticos, que, de igual modo, foi editado pelo Decreto nº 592,
de 06.07.92. Os pactos retrocitados, que versam sobre a proteção internacional dos
direitos humanos, passaram a fazer parte do plano normativo interno e foram
erigidos à categoria constitucional, integrando o elenco das garantias, à luz do § 2º
do art. 5º da Constituição que disciplina: “Os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte.”

A Convenção Interamericana de Direitos Humanos em referência dispõe:

“ Art. 8º – Garantias Judiciais: ... 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que
se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante
o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias
mínimas: ... b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação
formulada; c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a
preparação de sua defesa; e d) direito do acusado ... de comunicar-se, livremente e
em particular, com seu defensor.”

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, ao seu turno, disciplina

o seguinte:

“Art. 14, nº 3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade,
pelo menos, as seguintes garantias: a) ser informado, sem demora, numa língua que
compreenda e de forma minuciosa, da natureza e dos motivos da acusação contra
ela formulada; b) de dispor do tempo e dos meios necessários à preparação de sua
defesa e a comunicar-se com defensor de sua escolha; c) ...; d) de estar presente no
julgamento e defender-se pessoalmente ou por intermédio de defensor de sua
escolha; de ser informado, caso não tenha defensor, do direito que lhe assiste de tê-
lo e, sempre que o interesse da justiça assim o exija, de ter um defensor designado
11
ex officio gratuitamente, se não tiver meios de remunerá-lo”. (sic).

A antiga redação do art. 366 do CPP, que permitia a condenação à revelia do

acusado citado por edital, ia de encontro não apenas a dispositivos expressos na
Constituição, como também aos Pactos Internacionais ratificados pelo Brasil.

Ada Pellegrini Grinover, advogando em favor do novo tratamento conferido à

revelia, considera:
11
Apud TREDINNICK, André Felipe Alves da Costa. Op. cit., p. 26.
 12

“Não é por outras razões que diversos ordenamentos processuais, mais sensíveis
às garantias constitucionais, há muito tempo aboliram qualquer possibilidade de
condenação à revelia: Alemanha e Áustria, Reino Unido e Canadá, Holanda, Suécia
e Suíça, Noruega e Finlândia assim fazem. No direito ibero-americano, Portugal e
quase todos os países da América Latina suprimiram o processo à revelia, suspendo-
o até que o acusado apareça.” 12

Acrescenta ainda a citada autora que em vários tratados bilaterais de

extradição e diversas leis internas está prevista a possibilidade de negar a
cooperação quando o Estado requerente tenha condenado o acusado à revelia.
Pode, todavia, a extradição ser concedida caso o país requerente se comprometa
em submeter o acusado a novo julgamento, com observância efetiva das garantias
do contraditório e da ampla defesa. 13

Fundamenta-se ainda a suspensão do processo em estudo em uma questão

de ordem prática, isto é, pela falta de resultado útil que se tinha na condenação à
revelia. Isso ocorria pelo fato de o processo seguir à revelia do acusado e culminar
em sentença condenatória. Tal decisão era inoperante, pois, na maioria das vezes,
o mandado de prisão não era cumprido, retornando-se os autos à prateleira e
esperando-se, via de conseqüência, pelo decurso do prazo prescricional. Para a
Justiça o saldo era negativo, seja pelo descrédito do não cumprimento de uma
sentença, seja pelo tempo desperdiçado para uma decisão que não tinha nenhum
efeito prático, desprovida de resultados concretos.

Registre-se, outrossim, que não é novidade no ordenamento jurídico pátrio o

processo ser paralisado quando o acusado não foi pessoalmente cientificado da
acusação, como sempre ocorreu nas ações penais por crimes da competência do
Tribunal do Júri, seja através da sentença de pronúncia, que determina a suspensão
do processo até a intimação pessoal do pronunciado, seja através do julgamento,
pelo Júri Popular, nos delitos inafiançáveis, que não se realiza se o acusado não
estiver presente.

O legislador, com o tratamento dado à revelia, tentou amparar o sistema, com

freios e contrapesos, suspendendo o processo do acusado revel, citado por edital,
beneficiando, assim, a defesa; e, em contrapartida, suspendeu também o curso da

12
GRINOVER, Ada Pellegrini. Fundamentos políticos do novo tratamento da revelia. Boletim IBCCrim, v. 42,
ed. especial, jun/1996, p. 1.
13
Ibid., mesma página.
 13

prescrição, concedendo à acusação um instrumento de combate à impunidade.

Com isso, o legislador acalmou a discussão travada na doutrina e nos tribunais a
respeito da paridade de armas entre acusação e defesa.

5. ART. 366 DO CPP COM REDAÇÃO DA LEI Nº 9.271/96

Antes de adentrar temas decorrentes do novo tratamento recebido pela

revelia, mister se faz trazer à colação os dispositivos de lei relativos ao art. 366 do
CPP. A antiga redação possuía o seguinte teor: “art. 366. O processo seguirá à
revelia do acusado que, citado inicialmente ou intimado para qualquer ato do
processo, deixar de comparecer sem motivo justificado”. Com a Lei nº 9.271, de
17/04/1996, passou-se à seguinte redação:

“art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado,
ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz
determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o
caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. § 1º. As
provas antecipadas serão produzidas na presença do Ministério Público e do
defensor dativo. § 2º. Comparecendo o acusado, ter-se-á por citado pessoalmente,
prosseguindo o processo em seus ulteriores atos. ”

Do novo dispositivo defluem os seguintes requisitos: 1º) citação por edital

(arts. 361 e 363 do CPP) e 2º) o não comparecimento do acusado, em Juízo, para
ser interrogado ou a não constituição de advogado nos autos, pelo acusado. Tais
requisitos, quando ocorridos concomitantemente, são capazes de paralisar os
efeitos da revelia.

Note-se que o dispositivo revogado, por sua vez, não fazia distinção quanto à
modalidade de citação. Bastava o não comparecimento ou a ausência do acusado
ao interrogatório para se configurar a revelia e se processarem os seus efeitos. Não
se levava em conta se a citação era ficta ou real; ambas recebiam o mesmo
tratamento. Por essa ótica, a norma não se preocupava com o efetivo conhecimento
da ação penal pelo acusado.

O novo texto, além de se preocupar com a citação presumida, paralisando os

efeitos decorrentes da revelia, prevê várias conseqüências, umas de ordem
vinculada, outras de ordem discricionária. Aquelas ocorrem inevitavelmente quando
preenchidos os requisitos supramencionados, sendo: a suspensão do processo e a
suspensão da prescrição. As outras, ao seu turno, conforme o caso, o julgador pode
 14

ou não determinar, quais sejam: a produção antecipada das provas consideradas

urgentes e a decretação da prisão preventiva do acusado.

É interessante esclarecer que não basta a certidão do escrivão cientificando

que o acusado não compareceu ao interrogatório para que as conseqüências
disciplinadas pelo dispositivo passem a vigorar. Mister se faz um pronunciamento
judicial, determinando essas conseqüências e outras que se fizerem necessárias.
Tal decisão é de natureza interlocutória e meramente declaratória, desafiando o
recurso em sentido estrito, ex vi do inciso XVI do art. 581 do CPP.

A referida decisão é ainda tríplice: a) declara a revelia, em face da citação por

edital; b) suspende o processo, para impedir a marcha processual, e c) suspende a
prescrição.

Nesse diapasão, no que tange à declaração de revelia, André Felipe A. da

Costa Tredinnick cita o CPP de Portugal que prevê: “a declaração de contumácia é
da competência do presidente e implica a suspensão dos ulteriores termos do
processo...”14

Muito se questionou se a nova redação do art. 366 do CPP aplicava-se ou

não aos processos em curso e/ou aos fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº
9.271/96 e, no caso de aplicação, se a sua incidência seria no todo ou em parte do
texto legal. Ponto inquestionável era de que a novel redação em referência é de
natureza mista, pois quanto à suspensão do processo é material processual (ponto
benéfico) e quanto à suspensão da prescrição é assunto penal (ponto prejudicial).
Como esta parte é mais gravosa ao acusado, muito acertadamente decidiu o
Supremo Tribunal Federal, pondo fim à controvérsia, no sentido de que não se pode
cindir a norma, aplicando-se o novo dispositivo apenas aos crimes perpetrados após
a entrada em vigor da Lei nº 9.271/96, com base no princípio da irretroatividade da
lei penal.

5. 1. Suspensão do processo

Uma das principais conseqüências do novo tratamento da revelia é a

paralisação do processo no sentido de não ser mais praticado nenhum ato, salvo os
previstos em lei como urgentes e capazes de resguardar a eficácia processual. Tal

14
TREDINNICK, André Felipe Alves da Costa. Op. cit., p. 30.
 15

conseqüência, todavia, apenas surte efeito após o pronunciamento expresso do juiz,

decretando a suspensão do processo, em decisão interlocutória declaratória.

Após a referida decisão, o processo aguardará em arquivo provisório o

comparecimento do acusado, seja provocado, ante a captura pela polícia, seja
espontâneo, pela sua vinda a juízo sem exercício da força coercitiva. Com o
comparecimento, somente então, ter-se-á o acusado por citado, m face da
exigência da citação pessoal para o prosseguimento normal do processo, ex vi do §
2º do art. 366 do CPP.

Convém lembrar que o legislador permitiu a medida em exame a todo tipo de

ação penal, via de conseqüência, não interessa sobre qual tipo de infração verse a
demanda nem sua gravidade, apenas bastando que estejam preenchidos os
requisitos legais previstos no art. 366 do CPP, para seu implemento.

5.2. Suspensão do prazo prescricional

Outro aspecto a ser examinado reside no fato de o dispositivo em estudo,
além de sobrestar a marcha processual, também suspender o curso prescricional,
criando mais uma causa impeditiva para a prescrição.

Diferentemente da suspensão processual, que necessita de pronunciamento

judicial expresso, a suspensão do prazo prescricional é automática e decorre
naturalmente. Assim, sobrestado o processo, obrigatoriamente está paralisado o
curso da prescrição, evitando que o feito se dirija à extinção da punibilidade,
independentemente de o juiz a declarar.

Seria esdrúxulo admitir que a decisão na qual o julgador limita-se a declarar a

revelia e suspensão do processo, omitindo-se a respeito da prescrição, não a
suspenda também por falta de manifestação expressa. Tal entendimento fere
frontalmente o sentido teleológico do dispositivo legal, quebrando o equilíbrio que a
lei concedeu ao sistema processual penal de sanção-prêmio. Daí, a melhor
interpretação ser no sentido de que a suspensão da prescrição possui efeito
automático, decorrendo simplesmente do pronunciamento judicial da suspensão
processual.

Em face de o curso da prescrição sofrer suspensão, e não interrupção, é que

o lapso compreendido entre o recebimento da ação penal e a decisão de suspensão
do processo entra no cômputo para efeito de prescrição, quando o processo retoma
 16

seu curso, com o comparecimento do acusado ou de advogado por ele constituído.

Com efeito, ao reiniciar a contagem do prazo prescricional pelo comparecimento,
soma-se ao período anterior (do recebimento da ação penal até a suspensão do
processo), como forma de averiguar o prazo extintivo da punibilidade.

Um dos pontos polêmicos da norma em exame e ainda não firmado na

doutrina e jurisprudência diz respeito à omissão do legislador em traçar o limite
temporal da suspensão do prazo prescricional, vale dizer, de fixar o retorno do seu
curso após a paralisação, já que não pode permanecer indefinido no tempo. A par
disso, vêm-se suscitando diversas formas de como limitar a suspensão do prazo
prescricional e alguns doutrinadores sustentam até a tese de inconstitucionalidade
do preceito15 16
, sob o argumento de se ter criado, através de norma
infraconstitucional, mais um caso de imprescritibilidade, fora dos expressamente
previstos na Carta Maior.

Damásio Evangelista de Jesus arrola as diversas correntes surgidas em torno

do tema em foco. São elas:

“1ª - a lei não fixou limite, de modo que o termo final do prazo suspensivo ocorre na
data em que o réu comparece em Juízo, qualquer que seja o tempo decorrido; 2ª -
deve ser considerado o máximo abstrato da pena privativa de liberdade cominada à
infração penal; 3ª - leva-se em conta o mínimo abstrato da pena privativa de
liberdade cominada; 4ª - tem-se em vista o limite máximo do prazo prescricional
previsto em nossa legislação, que é de vinte anos (CP, art. 109, I); 5ª - o limite
temporal da suspensão é o mesmo da prescrição (CP, art. 109), em atenção ao
mínimo abstrato da pena privativa de liberdade; 6ª - o limite extremo superior da
suspensão da prescrição é o mesmo do art. 109 do CP, regulado pelo máximo da
pena privativa de liberdade cominada à infração penal.”17

O referido autor continua sua explanação se posicionando pela última

corrente por entender que o prazo da suspensão da prescrição não pode ser eterno.

Os casos que não comportam a prescrição foram expressamente previstos

pelo legislador constituinte, sendo eles os seguintes crimes: a) a prática de racismo
(art. 5º, XLII) e b) a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV).
15
TREDINNICK, André Felipe Alves da Costa. Op. cit. p. 36.
16
FRANCO, Alberto Silva. Suspensão do processo e suspensão da prescrição. Boletim IBCCrim, v. 42, ed.
especial, jun/1996, p. 2.
17
JESUS, Damásio E. de. Notas ao art. 366 do Código de Processo Penal, com redação da Lei nº 9.271/96.
Boletim IBCCrim, v. 42, ed. especial, jun/1996, p. 3.
 17

Frise-se que o legislador constituinte disciplinou que determinados delitos

eram imprescritíveis. Nessa linha de raciocínio, é de se notar que a nova redação
do art. 366 do CPP não fala em crimes, e sim prevê que, preenchidos determinados
requisitos, o processo seja suspenso, independentemente do crime veiculado na
ação penal, dando o tratamento a uma situação anormal, ou seja, aquela em que o
acusado foi citado por edital e não respondeu de nenhuma forma ao chamamento.
Não se criou, assim, mais uma hipótese de imprescritibilidade, como entendem
alguns.

Nesse passo, para a solução da querela, a jurisprudência pode-se firmar

sanando a lacuna do dispositivo e assumindo uma postura quanto ao termo final
para a causa suspensiva da prescrição. Ou seja, o melhor entendimento é o de que
essa suspensão tenha um critério para retomar o seu curso prescricional, a fim de
evitar a perpetuação do processo ou o reconhecimento da extinção da punibilidade
tão-somente por morte ficta do acusado. Esta se dá, nas lições de Lucas Pimentel
de Oliveira, no 70º aniversário do agente, considerando, com otimismo, a
expectativa de vida do brasileiro.18

Evidentemente, há necessidade da incidência da prescrição para limitar o

poder punitivo do Estado, uma vez que o sistema constitucional impede a
persecução criminal temporalmente ilimitada. A prescrição consiste em penalizar o
Estado pelo não-exercício da pretensão punitiva em certo lapso de tempo, seja pelo
fator de segurança nas relações jurídicas que se rejeita a perenização do jus
puniendi, seja pelo fim retributivo e pedagógico da pena, que não fará mais sentido,
se o período entre o cometimento da infração e a sua repressão for longo. Nessa
ótica, Figueiredo Dias perfilha:

“o instituto da prescrição justifica-se do ponto de vista da prevenção geral positiva: o

decurso de um largo período sobre a prática de um crime ou sobre o decretamento
de uma sanção não executada faz com que não possa falar-se de uma estabilização
contrafática das expectativas comunitárias, já apaziguadas ou definitivamente
frustradas”.19

18
OLIVEIRA, Lucas Pimentel de. A revelia e a suspensão do processo. Revista do Ministério Público
Paulista, jul/1996, p. 15.
19
Apud FERRARI, Eduardo Reale; CUSTÓDIO, Rosier B. A Lei nº 9.271/96 e sua aplicação prática. Boletim
IBCCrim, v. 56, jul/1997, p. 11.
 18

Com efeito, o posicionamento de que o prazo da suspensão prescricional

deve retomar o seu curso quando ocorrer o lapso previsto no art. 109 do Código
Penal, regulando-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao
crime, consoante acima se trouxe à colação os ensinamentos do professor Damásio
E. de Jesus, constitui o entendimento que melhor se coaduna com o espírito do art.
366 do CPP e de toda a matéria legislada sobre prescrição.

A título de exemplo, convém trazer à baila ainda Damásio Evangelista de

Jesus:

“suspensa ação penal por crime de lesão corporal leve (CP, art. 129, caput), o
impedimento do curso prescricional tem o termo máximo de quatro anos (CP, art.
109, V), i.e., o prazo prescricional da pretensão punitiva só pode ficar suspenso até
quatro anos. Nesse limite recomeça a ser contado o lapso extintivo, que é de quatro
anos, considerada pena máxima abstrata, computando-se o tempo anterior à
suspensão.”20

5.3. Produção de provas

Suspenso o processo, fica estancado o feito sem a realização de nenhum

ato, até que retome o seu curso normal, com o fim da causa impeditiva. Todavia, a
nova redação do art. 366 do CPP excepcionou o princípio da paralisação para
produzir as provas consideradas urgentes.

A regra se faz necessária para garantir o próprio interesse do processo,

antecipando providências que, em se tratando de circunstâncias normais, apenas
seriam realizadas em momento posterior. Tal medida é de natureza acautelatória e
se justifica a fim de propiciar condições para o êxito das tarefas de conhecimento e
execução. 21

Para a concessão da produção de prova antecipada, mister se faz que se

preencham os requisitos do fumus bonis juris, manifestado pela plausibilidade,
razoabilidade do direito, e pelo periculum in mora, demonstrado pelo risco que corre
o resultado útil do processo em face da demora em ultimar a prestação jurisdicional.

Insta lembrar que a medida para assegurar a produção de provas

antecipadas no processo penal não é instituto novo, pois já a previam disposições

20

JESUS, Damásio E. de. Op. cit., nota 19, p. 3.

21
GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Medidas Cautelares da Lei 9.271/96: produção antecipada de provas e
prisão preventiva. Boletim IBCCrim, v. 42, ed. especial, jun/1996, p. 5.
 19

anteriores ao advento da Lei nº 9.271/96. São elas: a) os arts. 92 e 93 do CPP,

relativos às questões prejudiciais – inquirição das testemunhas e de outras provas
de natureza urgente; b) o art. 149, § 2º, do CPP, que diz respeito ao incidente de
sanidade mental – diligências a serem realizadas que possam ser prejudicadas com
a suspensão do processo; c) o art. 225 do CPP – depoimento antecipado de
testemunha que houver de se ausentar ou, por enfermidade ou velhice, inspirar
receio de que no momento da instrução criminal já não exista.

Na hipótese em estudo, a plausibilidade do direito está consubstanciada no

momento do recebimento da denúncia pelo julgador em face da verificação dos
indícios de materialidade e de autoria relativos à infração. O perigo da demora, por
sua vez, verificar-se-á, conforme o caso, analisando-se se a produção de prova
futura colocará em risco o provimento jurisdicional definitivo.

Pela redação do art. 366 do CPP, todas as provas, independentemente de

sua natureza, são passíveis de antecipação, desde que preenchidos os requisitos
acautelatórios. Assim, as provas testemunhais, periciais, documentais, dentre
outras, podem ser realizadas antes do momento oportuno. Aliás, algumas delas,
geralmente as periciais, já foram realizadas, por ocasião do inquérito policial, antes
mesmo de ter sido instaurado o processo-crime.

O dispositivo ainda prevê que o juiz, de ofício, pode determinar a produção

das provas que considerar urgentes, fundamentando sua decisão, bem como pode
fazê-lo a requerimento das partes. O julgador, ao ordenar a mencionada produção,
age dentro do poder geral de cautela que lhe foi conferido pela lei em face da
omissão das partes em postulá-la, quando deveriam fazê-lo.

Quando se fala em partes requerendo a produção antecipada de provas,

significa dizer, em princípio, que o pedido foi realizado pelo Ministério Público ou
pelo querelante, pois o acusado revel não poderá formulá-lo por se encontrar
ausente e não ter constituído defensor, tendo em vista que o seu comparecimento
importa a sua citação pessoal e no prosseguimento normal do processo.

Frise-se que a lei exigiu, para o ato da produção da prova antecipada, a

presença do Ministério Público e do defensor dativo que deverá ser nomeado pelo
julgador por ocasião da decisão que determinar a realização da prova. Aliás,
ressalte-se que a defesa raramente poderá pleitear a medida de prova antecipada,
 20

podendo, todavia, fazê-lo, por intermédio do defensor dativo, após o processamento

da prova urgente requerida pela acusação ou determinada de ofício pelo juiz. Nesse
caso, o defensor dativo embasará a sua peça nos mesmos requisitos, vale dizer, no
fundado temor de que, não sendo produzida tal prova naquele momento, correr-se-á
o risco de perdê-la com a ação deletéria do tempo.

É importante registrar ainda que a prova antecipada, como medida incidental

no processo, pode ser posteriormente realizada pelo crivo efetivo do contraditório,
quando o acusado comparecer ou constituir defensor e exigir novamente sua
produção.

Aspecto polêmico e causador de muitas divergências doutrinárias diz respeito

à questão da prova testemunhal. Ela é urgente ou não?

Os defensores da inquirição de testemunhas como prova urgente,

fundamentam sua tese na relevância do depoimento e no risco de que venha a
faltar ou fragilizar-se com o tempo, uma vez que não há data para ser ouvida,
ficando diferida para dia futuro e incerto. Em prol desse entendimento, podem-se
citar, dentre outros, Fernando da Costa Tourinho Filho (advogado e professor de
Direito Processual Penal da Faculdade de Araraquara), Jorge Assaf Maluly
(promotor de justiça do Estado de São Paulo), Rogério Schietti Machado Cruz
(promotor de justiça do MPDFT) e Victor Eduardo Rios Gonçalves (promotor de
justiça criminal e professor de Direito Penal e Processual Penal).

Por outro lado, os que advogam em sentido contrário alegam que, se as

testemunhas são provas urgentes, não haveria sentido em ter sido inserido esse
vocábulo (urgente) no texto legal. Assim, a inquirição apenas deve realizar-se
quando presente o fundado receio em não mais a ter com o tempo, por exemplo,
por ela ausentar-se da comarca, ser acometida de enfermidade grave ou já estar na
velhice, houver iminência de cirurgia “delicada” etc. Nessa corrente, destacam-se
Damásio E. de Jesus (procurador aposentado), Antônio Magalhães Gomes Filho
(procurador de justiça aposentado e professor de Direito Processual Penal da USP),
Eduardo Reale Ferrari (advogado e professor da PUC/SP e UNIP/SP), Rossier B.
Custódio (advogada) etc.

Malgrado a autoridade dos que não vislumbram urgência na produção da

prova testemunhal em si, deve-se compreendê-la como imprescindível sua
 21

realização antecipada, à luz de uma interpretação sistemática do próprio Código de

Processo Penal e dos fortes argumentos doutrinários.

O Estatuto Processual Penal prevê, em seus arts. 92 e 93, respectivamente:

“Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia,

que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação
penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença
passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de
outras provas de natureza urgente. (...)”;

“Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre

questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se
neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que
essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil
limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e
realização das outras provas de natureza urgente. (...)” (os destaques não são do
original).

Infere-se, da leitura do texto supratranscrito, que para o caso de suspensão

do processo, o próprio Código, antes do advento da Lei nº 9.271/96, já considerava
urgente a prova testemunhal.22 Nesse passo, Fernando da Costa Tourinho Filho
pondera, ao discorrer sobre o assunto: “Ora, se o pronome adjetivo ‘outras’ num
discurso, retoma sempre a idéia ou conceito dado anteriormente, parece claro que o
legislador reputou o testemunho como prova de natureza urgente.” 23 Não é possível
querer que o sistema processual confira duas interpretações diferentes e
contraditórias para as hipóteses de suspensão do processo e natureza jurídica da
prova testemunhal.

É interessante lembrar que as testemunhas em matéria criminal são provas

preponderantes.24 Daí, a necessidade de se tomar logo o seu depoimento e
preservar o máximo possível a fidelidade dos fatos e das circunstâncias tais como
ocorreram. O tempo é inimigo número um da memória e da lembrança, podendo
alterar a verdade dos fatos sem que a própria testemunha assim pretenda.

Quem milita na área criminal sabe que não é difícil se deparar com
testemunhas que, ao serem indagadas acerca dos fatos, respondem, por exemplo:
22
MALULY, Jorge Assaf. Lei nº 9.271/96: Provas urgentes e o depoimento testemunhal. Boletim IBCCrim, v.
52, mar/1997, p. 8.
23
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 5 ed. São Paulo: Saraiva,
1999, v. 1, p. 628.
24
MALULY, Jorge Assaf. Op. cit. p. 8.
 22

“não me lembro, porque já faz muito tempo”. Tais perguntas, por vezes,
necessitavam ser respondidas de maneira precisa para formar a convicção do
julgador a respeito da cena criminosa denunciada.

Fernando da Costa Tourinho Filho, ao proferir comentários sobre o art. 92 do

CPP, argumenta:

“(...) o processo civil poderá arrastar-se por um espaço-tempo considerável e por

isso, não seria de boa política aguardar-se o trânsito em julgado da sentença civil
para que as testemunhas, no processo penal, pudessem ser ouvidas. Todos
sabemos que, com o passar do tempo, muitas testemunhas não têm condições de
relatar, com certos detalhes importantes, o que viram há algum tempo.” 25

Não somente o fator memória pesa em favor dessa tese. Parte-se do

princípio que não há testemunha imortal e que não vão a óbito apenas os enfermos
ou os idosos.

Há casos também de testemunhas que residem no primeiro momento no

distrito da culpa e depois viajam sem dar nenhuma comunicação ao Juízo. Ocorre
com freqüência essa mudança de domicílio, mormente nos municípios do interior do
Nordeste, onde há um violento êxodo de grande parte da população. Não é raro o
juiz determinar a intimação de uma testemunha para depor, meses após o fato, e já
se deparar com uma certidão emitida pelo oficial de justiça de que ela se encontra
em lugar incerto e não sabido.

Com efeito, não prospera o argumento de que se a prova testemunhal é para

se produzir sempre antecipadamente, não necessitaria o legislador ter inserido o
vocábulo “urgente” na redação do novo dispositivo. Aliás, para essa especulação,
convém esclarecer que o processo não gira tão-somente em torno da prova
testemunhal, apesar da sua reconhecida importância. Igualmente, não merece
amparo a assertiva de que esse entendimento, isto é, de considerar a prova
testemunhal urgente, fere o art. 366 do CPP e prestigia a sua redação anterior, pois
da inovação inserta neste dispositivo decorrem conseqüências importantes, como já
se viu, que equilibram o processo.

Saliente-se que há outras provas que não são urgentes e podem esperar
para ser produzidas no futuro. Ademais, é imprescindível a suspensão do processo,
uma vez que a sentença apenas deve ser prolatada após a versão do acusado nos

25
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit.,p. 250.
 23

autos, seja pelo seu comparecimento pessoal e procedido o interrogatório, seja

pelos argumentos do advogado constituído, pois o juiz somente decidirá após o
processo ter passado pelo crivo do efetivo contraditório e da ampla defesa.

Poder-se-iam elencar várias outras causas prejudiciais em relação a

depoimentos a serem tomados no futuro incerto, todavia, são desnecessárias. Sem
dúvida, a suspensão do processo por um lapso de tempo imprevisto, sem a
inquirição das testemunhas, põe em risco o tão festejado princípio da verdade real,
compromete a acusação e, via de conseqüência, a decisão, além de beneficiar a
impunidade.

5.4. Prisão preventiva

Outra medida de natureza acautelatória inserta na redação do art. 366 do

CPP é a da prisão preventiva, espécie do gênero prisão provisória ou processual,
que consiste na privação de liberdade do acusado, decretada pelo juiz, de ofício ou
a requerimento das partes, no decorrer do inquérito policial ou da instrução
processual, quando presentes os requisitos legais autorizadores.

Por se tratar de medida cautelar, a custódia preventiva subordina-se ao

fumus boni juris, demonstrado na prova da existência do crime e indícios suficientes
de autoria, quando ausentes provas de causas excludentes de ilicitude ou
culpabilidade, e ao periculum in mora, consubstanciado na garantia da ordem
pública ou econômica (esta incluída pela Lei nº 8.884/94), por conveniência da
instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

O art. 366 do CPP, com as expressões “podendo o juiz” e “se for o caso”,
prevê a possibilidade da decretação da prisão em exame quando o acusado citado
por edital não comparecer ou não constituir defensor. Em qualquer hipótese, exclui-
se daqui a capacidade de a medida ser compulsória, sob pena de se restabelecer a
prisão obrigatória no Brasil.

A prisão preventiva obrigatória foi criada sob a inspiração da ditadura do

regime fascista, à época em que o Brasil oscilava entre apoiar o Eixo ou os
Aliados26, e estava disciplinada na antiga redação do art. 312 do CPP, a saber: “A
prisão preventiva será decretada nos crimes a que fôr cominada pena de reclusão
por tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos.” (sic).

26
TREDINNICK, André Felipe Alves da Costa. Op. cit., p. 83.
 24

Com efeito, bastava que houvesse prova da existência do crime e indícios

suficientes de autoria somados à hipótese de o fato típico, imputado ao agente, ser
punido com pena de reclusão, no máximo, igual ou superior a dez anos, para a
decretação da prisão preventiva ser obrigatória, com dispensa de outros requisitos.
Em razão do mal que causava, essa espécie de prisão foi banida do ordenamento
jurídico nacional pela Lei nº 5.349/67, por ironia, em outra ditadura.

Insta salientar que a custódia preventiva não sofreu alteração com a Lei nº
9.271/96, continuando a ser decretada, tão-somente, nos crimes dolosos punidos
com reclusão e, excepcionalmente, nos punidos com detenção, apenas quando (art.
313 do CPP): a) o acusado for vadio; b) houver dúvida sobre sua identidade e não
fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; ou c) o acusado for reincidente
em crime doloso, ressalvado o disposto no art. 64, I, do CP.

Nessa linha de raciocínio, pela legislação processual penal, em nenhum dos

casos a seguir elencados se pode decretar a prisão preventiva, malgrado o acusado
seja revel, citado por edital, e não constitua defensor, vale dizer: a) nos processos
de contravenções; b) nos processos por crimes culposos; c) nos processos em que
o acusado se livra solto independentemente de fiança; d) nos processos em que o
julgador verificar que, pelas provas dos autos, o acusado agiu sob o manto das
excludentes de ilicitude (art. 23 do CP – estado de necessidade, legítima defesa ou
estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito).

Desse modo, apenas os crimes mais graves, ou seja, os punidos com

reclusão, são alvo da decretação da prisão preventiva, quando presentes os
pressupostos autorizadores. Já os delitos punidos com detenção exigem, além
desses pressupostos, outras condições para sua verificação, como já se viu.

6. OS REFLEXOS DA SUSPENSÃO DO PROCESSO NO

CONCURSO DE PESSOAS

Questão relevante e de pouco trato na doutrina diz respeito aos casos de

suspensão do processo quando há concurso de pessoas. Com alguma freqüência,
existem ações penais em que se apontam mais de um acusado, seguindo os
processos em relação a uns e ficando suspenso em relação aos outros, revéis,
citados por edital.
 25

No caso mencionado, sobrevindo sentença condenatória, com relação ao

acusado processado, não resta outra opção ao julgador senão aguardar o
comparecimento do revel, para prosseguir nos demais termos do processo e julgá-
lo, pois este não pode sofrer nenhum efeito da decisão desfavorável, de cuja
relação processual efetivamente não participou. 27

Por outro lado, questiona-se: e se a decisão sobrevinda para a hipótese for

benéfica, pode-se aproveitar ao co-réu revel, cujo processo ficou paralisado?

Depende do caso. É importante lembrar que, segundo já se examinou, a lei

considera revel o citado por edital que não compareceu ao chamamento ou não
constituiu defensor, podendo o juiz, até mesmo, conforme o caso, decretar a sua
prisão preventiva.

Assim, parece temerário deixar o acusado revel respondendo a processo

crime, por vezes, com prisão preventiva decretada, quando já se sabe que o
resultado da decisão definitiva não pode ser outro, senão a sua absolvição, uma vez
que a matéria já foi examinada com relação ao seu co-réu, não comportando
modificações.

Pois bem. Para saber se o revel se enquadra na ilação acima, cumpre a

análise do fundamento da decisão benéfica, se ela se deu: a) por critérios
subjetivos, circunstâncias de ordem pessoal; ou b) por critérios objetivos,
circunstâncias relativas aos fatos28 e em igual situação de direito.

Esses aspectos serão objeto dos tópicos seguintes. Entretanto, antes de

considerá-los, insta trazer à colação breve relato a respeito do concurso de pessoas
como forma de facilitar a compreensão.

6.1. Concurso de pessoas

O crime pode ser praticado por uma ou várias pessoas. Quando esta última
hipótese ocorre, há concurso de pessoas, concurso de agentes, co-autoria, co-
participação, co-delinqüência ou concursus delinquentium. Para Magalhães
Noronha, há concurso “quando mais de uma pessoa, ciente e voluntariamente,
participa da mesma infração penal (crime ou contravenção).” 29 Acrescenta ainda o

27
BASTOS, Marcelo Lessa. Lei 9.271/96: A suspensão do processo e da prescrição no caso de concurso de
pessoas. COAD. Mai/1997, p. 74.
28
Ibid., mesma página.
29
NORANHA, E. Magalhães. Direito Penal. 24 ed., São Paulo: Saraiva, 1986, p. 204. v. 1.
 26

mencionado autor que: “Há convergência de vontades para um fim comum,

aderindo uma pessoa à ação da outra, sem que seja necessário prévio concerto
entre elas.”30

Na seqüência, a doutrina classifica duas espécie de concurso: a) concurso

necessário, quando o delito apenas pode ser cometido por duas ou mais pessoas,
podendo sua execução ser paralela, convergente ou contraposta (crimes
plurissubjetivos), e b) concurso eventual, quando o crime, embora passível de ser
cometido por uma só pessoa, é perpetrado por mais. 31

Há várias teorias que tentam explicar a natureza jurídica do concurso de

agentes: a) a teoria monista ou unitária diz que todas as pessoas que contribuem
para o delito praticam o mesmo crime. Tal teoria não faz distinção entre partícipe e
co-autor, considerando todos autores do delito; b) a teoria dualista advoga que os
autores respondem por um crime e os partícipes por outro delito, e c) a teoria
pluralista prevê que para cada agente corresponde um crime próprio.

O caput do art. 29 do Código Penal adota a teoria monista ou unitária ao

dispor: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas
cominadas, na medida de sua culpabilidade.” Com essa redação, o legislador
equipara, a priori, todos os que colaboram no delito, todavia, mitiga em seus efeitos,
ao disciplinar que a punição está condicionada ao grau de culpabilidade 32, pois o
fato é comum, mas a culpabilidade é individual.

Para se configurar o concurso em foco, exige-se a ocorrência dos seguintes

requisitos: a) pluralidade de condutas – há pessoas que praticam o núcleo do tipo e
outras não, embora todas contribuam para a integração do delito; b) relevância
causal de cada uma das condutas – é necessário que a conduta do autor ou
partícipe seja importante ou eficaz para o resultado; c) vínculo subjetivo – cada
agente tem que ter consciência que contribuiu para o acontecimento do delito; d)
identidade de infração para todos os participantes – o art. 31 do CP prevê que não
se pune o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, se o crime não chega,
pelo menos, a ser tentado, ressalvadas as disposições expressas em contrário (por
exemplo: incitação ao crime e quadrilha ou bando). Dessa premissa, conclui-se que:
1) o delito deve ser consumado ou tentado para que haja participação; 2) todos os
30
Ibid., na mesma página.
31
JESUS, Damásio E. Direito Penal. 17 ed., São Paulo: Saraiva, 1993, p. 354.
32
NORANHA, E. Magalhães. Op. cit., p. 207.
 27

participantes respondem pelo mesmo delito; 3) ocorrendo a desclassificação, opera-

se em relação a todos.33

Por fim, há de se considerar que a teoria unitária foi temperada pela teoria
restritiva do autor, ante a redação do § 2º do art. 29 do CP, que distinguiu o autor do
partícipe, sendo aquele o que realiza a conduta prevista no tipo penal, ao passo que
ser este o que contribui de qualquer modo para o crime, embora não pratique ato
que está descrito na norma incriminadora.

6.2.1. Comunicabilidade das condições e circunstâncias elementares

O art. 30 do CP dispõe: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições

de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. O preceito em análise
trata da comunicação das circunstâncias e condições no concurso de pessoas,
como se verá a seguir.

Entende-se por circunstâncias dados ou fatos acessórios que não fazem

parte do tipo, mas interferem na quantidade da pena cominada, podendo diminuí-la
ou aumentá-la. Dividem-se em: a) circunstâncias objetivas ou reais – são aquelas
que sempre se comunicam e que se relacionam com os modos de execução,
tempo, lugar, ocasião, objeto material e qualidades da vítima, vale dizer, refere-se
ao fato infracional em sua materialidade; b) circunstâncias subjetivas, que,
excepcionalmente, são comunicáveis e apenas assumem essa postura quando
fazem parte da estrutura do tipo.

As condições, por sua vez, segundo Júlio Fabbrini Mirabete, dizem respeito
às relações do agente com a vida exterior, com outras pessoas e com as coisas 34,
tais como estado civil, parentesco, profissão etc. Igualmente, como as
circunstâncias pessoais, as condições de caráter pessoal, em regra, não se
comunicam, salvo nas hipóteses em que são elementares do delito.

Elementares são os elementos que compõem o fato típico, ou seja, aqueles

que integram a descrição da norma penal incriminadora.

Com efeito, quando as circunstâncias e condições são elementares, sejam de

caráter objetivo ou subjetivo, comunicam-se entre os fatos cometidos pelos
participantes, desde que tenham ingressado na esfera de seu conhecimento. 35
33
JESUS, Damásio E. Direito Penal. Op. cit., nota 34, pp. 368/369.
34
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 18 ed., São Paulo: Atlas, 2002, p. 239. v.1.
35
JESUS, Damásio E. Op. cit., nota 34, p. 380.
 28

6.3. Fundamentos jurídicos

É de considerar que o art. 366 do CPP não se exaure em si mesmo,

devendo, como qualquer outro dispositivo, ser interpretado de forma sistemática,
para atender ao espírito do ordenamento jurídico vigente, em seu conjunto, e aos
ideais de justiça.

Assim, em se tratando de concurso de pessoas, é possível, como já se falou,

que o processo siga em relação a um acusado e fique suspenso em relação ao
outro, revel, citado por edital. Ocorre que, sobrevindo decisão favorável para aquele,
impõe-se que se estenda a este, desde que se funde em motivos que não sejam de
caráter exclusivamente pessoal e haja igualdade de situações jurídicas.

O primeiro fundamento do entendimento supra-explicitado encarta-se no

princípio da isonomia, cujo vocábulo possui origem grega, em que iso equivale a
igualdade e nomos a lei, daí se denominar princípio da isonomia ou igualdade
perante a lei.36

A igualdade é um dos princípios que compõem a estrutura do regime geral

dos direitos fundamentais37 e, na Constituição brasileira, encontra-se disciplinada no
art. 5º, encabeçando os direitos e deveres individuais e coletivos, nos seguintes
termos: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança...”

No plano jurídico, a todas as pessoas que se encontram em igualdade de

situações, deve-se aplicar o mesmo tratamento, o mesmo resultado jurídico, sob
pena de se incorrer na iniqüidade.

A igualdade, nesse prisma, repousa na identidade de situação jurídica em

que as pessoas se postam38. No dizer de Ignácio Burgoa, publicista mexicano:

“la igualdad, desde un punto de vista jurídico, se manifiesta en la posibilidad y

capacidad de que varias personas, numéricamente indeterminadas, adquieran los

36
CARVALHO, Luiz Airton de. Princípios constitucionais da segurança jurídica no Estado democrático de
direito. Revista AMB. v. 3, nov/dez 1997, p. 20.
37
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6 ed., Coimbra: Almedina, 1993, p. 562.
38
TUCCI, Rogério Laura; CRUZ E TUCCI, José Rogério. Constituição de 1998 e processo – regramentos e
garantias constitucionais do processo. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 38.
 29

derechos y contraigan las obligaciones derivados de una cierta y determinada

situación en que se encuentran.”39 40

Todavia, ainda há de considerar que existem diversidades entre as pessoas,

daí se extrair a fórmula de que: os iguais devem ser tratados igualmente e os
desiguais desigualmente. Isso porque o tratamento igualitário a pessoas que se
encontram em situações diferentes viola o princípio isonômico.

No entender de J. J. Gomes Canotilho:

“... as medidas jurídico-materiais de aferição da igualdade ou desigualdade devem

encontrar-se, em primeiro lugar, nas normas e princípios da constituição, exigindo-se,
portanto, aos grupos em comparação relevância jurídico-constitucional. Algum relevo
poderá também ter aqui a chamada ‘justiça do sistema’ (Systemgerechtigkeit), pois,
se determinada regulação está em contradição intrínseca com a concepção global do
sistema jurídico, isso pode ser um forte indício da violação do princípio da
igualdade...”41

Nesse passo, o juiz deve estar atento à aferição da igualdade de tratamento

normativo, dando a mesma decisão, segundo o sistema, aos que se colocam na
mesma situação, em igualdade de condições.

Ao seu turno, Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci aborda que:

“Tal concepção – de que a igualdade abrange não só o campo da criação da lei, mas,
também, o da aplicação – implica que o juiz, no exercício da função jurisdicional, a
despeito de não estar vinculado ao precedente judiciário, deve decidir de idêntico
modo questões análogas.”42

Mutatis mutandis, cumpre em princípio ao legislador e, em seguida, ao

julgador, no caso de verificar uma solução benéfica ao co-réu, observar o plano
fático e, conforme a hipótese, estendê-la ao outro co-réu, cujo processo ficou
paralisado, decidindo, assim, de igual modo para os que se encontram na mesma
situação, ante o fundamento material.

Com efeito, se na hipótese anterior o réu que teve contra si o processo

paralisado não for beneficiado pelo resultado favorável, pode, a partir do princípio

39
Ignácio Burgoa Apud ibid., na mesma página.
40
* a igualdade, do ponto de vista jurídico, manifesta-se na possibilidade e capacidade de que várias pessoas,
numericamente indeterminadas, adquiram direitos e contraiam obrigações derivadas de uma certa e determinada
situação em que se encontram. “Tradução livre do autor”.
41
CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 570.
42
TUCCI, Rogério Laura, CRUZ e TUCCI, José Rogério. Op. cit.,p. 41.
 30

da igualdade, fundamentar seu recurso no direito subjetivo, definido e concreto,

para que tal decisão lhe seja aproveitada.

O segundo fundamento que vem reforçar a idéia supra-referida, situa-se no

campo processual, residindo na previsão contida no art. 580 do Código de
Processo Penal, que possui o seguinte teor: “No caso de concurso de agentes
(Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se
fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará
aos outros”.

Inicialmente, é de elucidar que o art. 25 do Código Penal não se refere mais

ao concurso de pessoas, este se transferiu para o art. 29 do mesmo Diploma, por
ocasião da reforma realizada pela Lei nº 7.209, de 11 de junho de 1984. Portanto,
considere-se na redação supratranscrita o art. 29 em lugar do art. 25.

Do dispositivo acima transcrito, costuma-se dizer que os recursos, além dos

efeitos devolutivo e suspensivo, contêm um terceiro, ou seja, o extensivo. Na
realidade, o recurso não possui este último efeito, o que ocorre é que a
extensibilidade referida é conseqüência da decisão, e não do recurso.

Deflui do citado preceito que, nos casos de concurso de pessoas, o legislador

tentou evitar, sempre que possível, decisões contraditórias quando forem idênticas
as situações de acusados no mesmo processo. No caso, para a hipótese de
recurso, a decisão benéfica a um co-réu, quando fundada em motivo que não seja
de cunho exclusivamente pessoal, estende-se ao outro que, igualmente lesado, não
recorreu da decisão.43

O dispositivo em destaque não deve ser interpretado como de aplicação

restrita aos recursos, podendo ser utilizado em outros casos análogos. Nas suas
lições, Júlio Fabbrini Mirabete, ao fazer digressão sobre o assunto, adverte que: “A
regra não limita o benefício ao recurso de apelação, já que é de caráter geral,
devendo ser aplicada também aos pedidos de habeas corpus e revisão criminal.”44

A par disso, é que se advoga a extensão da decisão benéfica do co-réu,

desde que fundada em motivos que não possuam conotação exclusivamente
pessoal ao outro co-réu revel, citado por edital, que teve seu processo estancado.

43
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal. 2 ed., São Paulo: Atlas, 1995, p. 654.
44
Ibid., na mesma página.
 31

Poder-se-ia questionar que não seria possível a aplicação dos efeitos da

decisão favorável ao co-réu revel, pois que contra ele o processo se encontra
paralisado, não sendo possível a prática de atos, salvo os considerados urgentes.

Ora, traçando como paradigma a hipótese de recurso do art. 580 do CPP,

para aplicação aos casos de suspensão do processo, veja-se que, de igual modo,
naquela hipótese, o processo se encontra paralisado em relação ao co-réu não
recorrente, por uma decisão mais forte, vale dizer, a sentença, e ainda assim, é
possível a ele estender os efeitos do acórdão que julgou o outro.

Há em comum para as hipóteses de suspensão do processo e do recurso em

estudo: a) concurso de pessoas; b) paralisação do processo em relação a
determinados co-réus; c) decisão benéfica, fundada em motivo que não seja de
caráter exclusivamente pessoal, em favor dos demais acusados.

Por razões óbvias, registre-se que nos casos em que a decisão benéfica ao
co-réu se arrimar em motivos de caráter exclusivamente pessoal, os seus efeitos
não poderão ser estendidos aos demais.

Assim, fundando-se no conteúdo do art. 580 do CPP, que, por sua vez,
encontra subsídio no regramento isonômico, é possível a aplicação analógica deste
dispositivo aos casos de concurso de pessoas, quando ocorrer suspensão do
processo em relação a determinado co-réu e aos outros não, desde que a decisão
superveniente seja favorável e não se funde em motivo que possua conotação
exclusivamente pessoal. A aplicação é possível até porque foi alcançada, para a
hipótese, a verdade real que se busca para proferir o julgamento, encontrando-se
esteio nos princípios reitores da persecução penal.

Por último, convém citar o fundamento de ordem prática, pois que ao

estender os efeitos da decisão aos co-réus revéis, para quem o processo estava
paralisado, não há necessidade de movimentar toda a máquina judiciária para
chegar a um julgamento, vale dizer, prescinde-se de toda instrução e demais atos
processuais, resultando em uma economia de tempo e dinheiro.

6.4. Decisões e seus efeitos extensivos

6.4.1. Decisões
 32

Antes de adentrar o cerne das decisões e seus efeitos extensivos, convém

explanar, ainda que brevemente, os atos jurisdicionais penais, para facilitar o
entendimento sobre o presente estudo.

Assim, pode-se dizer que a função básica conferida ao Poder Judiciário

consiste em dirimir, imparcialmente, os conflitos existentes nas relações
intersubjetivas, aplicando-se o direito ao caso concreto. Para exercer tal função, os
juízes praticam vários atos, os quais são conhecidos como atos jurisdicionais.

Há uma grande gama de atos jurisdicionais, todavia, pode-se dizer que, de

um modo amplo, tais atos consistem nas decisões, nos quais o juiz com maior ou
menor intensidade encerra um julgamento, e nos despachos de expediente, em que
se dá andamento ao processo, sem conteúdo decisório significativo.

Na processualística penal, adotando a classificação de Fernando da Costa

Tourinho Filho, as decisões dividem-se em: a) interlocutória simples – quando a
questão diz respeito à movimentação ou à regularidade do processo e embute um
pouco de carga decisória no ato, como, por exemplo, recebimento de denúncia; b)
interlocutória mista ou decisão com força de definitiva – é aquela que extingue
a relação processual sem julgamento do mérito ou encerra uma etapa do
procedimento. A primeira situação chama-se interlocutória mista terminativa (ex: não
recebimento de denúncia) e a segunda, interlocutória mista não terminativa (ex:
sentença de pronúncia e decisão desclassificatória); c) definitiva ou sentença –
consiste no pronunciamento sobre o mérito da causa, podendo ser: c.1)
condenatória – quando julga procedente a pretensão punitiva deduzida na inicial,
aplicando-se uma sanção ao responsável; c.2) absolutória – quando se considera
improcedente a pretensão punitiva. Esta subdivide-se em: própria – quando absolve
e não aplica nenhuma medida ao acusado, e imprópria – apesar de absolver, impõe
o cumprimento de uma medida de segurança; c. 3) decisões definitivas em sentido
estrito – são aquelas que extinguem o processo com apreciação do mérito, mas não
condenam nem absolvem, como, por exemplo, a decisão que decreta a extinção da
punibilidade.45

Feito o registro, passa-se para a abordagem das decisões e os seus efeitos

extensivos, analisando-se, primeiramente, a legitimidade para requerer o benefício.

45
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2001, v. 4, p. 233.
 33

6.4.2. Legitimidade para requerer a aplicação dos efeitos extensivos

Na aplicação dos efeitos extensivos da decisão favorável em exame, o maior

beneficiário é o co-réu revel. Então, é a ele que se confere, em primeiro plano, a
iniciativa do pedido, por intermédio: a) do defensor dativo – quando o juiz lhe
nomear advogado, para o caso da produção antecipada de prova considerada
urgente; ou b) do defensor constituído – uma vez que o co-réu revel, sabendo da
decisão favorável ao co-responsável pelo delito, pode constituir defensor com único
fim de postular ao julgador que lhe estenda os efeitos da decisão, visto que, sem
embargo dos outros fundamentos, a verdade real já foi alcançada.

O Ministério Público, por seu representante, de igual modo, pode requerer a

aplicação dos efeitos extensivos nos casos de concurso de pessoas, uma vez que a
lei lhe confere poderes, até mesmo, de postular a absolvição do acusado, desde
que se convença de sua inocência.

O julgador, ao seu turno, por ocasião da decisão, verificando que os

fundamentos não são de caráter pessoal, pode, de ofício, aproveitá-los e aplicá-los
aos co-réus para quem o processo se encontra paralisado.

Insta salientar que a aplicação sub examine depende do concurso de

pessoas e independe de os processos se encontrarem separados ou não. É
importante lembrar que não é raro para tais casos o juiz cindir o processo em dois,
pois há pluralidade de réus e o feito será suspenso em relação a uns e a outros não,
que poderão recorrer da decisão final, enquanto aqueles podem aparecer, a
qualquer momento, sendo necessário dar continuidade aos atos processuais.
Assim, a separação justifica-se por motivo relevante e pela própria conveniência do
trabalho, ex vi da autorização do art. 80 do CPP. Tal cisão não pode ser obstáculo
na aplicação dos efeitos benéficos da decisão para aqueles cujo processo se
encontra sobrestado, até porque o fundamento de ordem material é o mesmo
utilizado para os processos que não foram separados.

6.4.3. Aplicação dos efeitos extensivos

Os efeitos extensivos, como já se falou, serão aplicados pelo julgador

quando, no concurso de pessoas, a decisão benéfica em favor do co-réu se fundar
em motivos que não sejam de caráter pessoal e o processo se encontrar suspenso
em relação aos demais.
 34

Aplica-se, assim, tais efeitos extensivos favoráveis aos que se encontrem em

igualdade de situação, em litisconsórcio passivo, não importando a condição, se de
co-autor ou partícipe.

Registre-se que a decisão condenatória ou que importar no agravamento de

pena não poderá ser aproveitada aos co-réus revéis, ainda que se funde em
motivos que não sejam de conotação pessoal, pois a previsão legal do art. 580 do
Código de Processo Penal, a que se aplica ao caso de modo analógico, refere-se
tão-somente a recurso por um dos acusados, isto é, objetivando decisão benéfica.
O recurso interposto pela acusação, vale dizer, pelo Ministério Público, querelante
ou assistente, não se inclui no referido dispositivo, haja vista a pretensão recorrente
destes visar, em regra, a decisão desfavorável aos acusados.

A seguir, serão elencadas causas de decisões, no concurso de pessoas em

exame, cujos efeitos podem ser comuns a todos os acusados. A previsão que ora se
propõe é exemplificativa e não exaustiva.

Em primeiro lugar, devem-se analisar as causas da sentença absolutória,

disposta no art. 386 do CPP, em seus seis incisos que, por vezes, são passíveis de
estender os efeitos em estudo, a saber:

A.1 – Estar provada a inexistência do fato. Durante a instrução, pode ficar

provado que o fato constante na denúncia nem sequer existiu. Assim, absolve-se,
tendo em vista que o crime imputado aos acusados não ocorreu.

Ora, se já está provada a inexistência do fato delituoso, no caso de concurso

de pessoas, os efeitos dessa sentença absolutória deve-se estender a todos os co-
réus. Não há motivo para o juiz absolver um acusado por esse fundamento e deixar
o outro co-réu com processo pendente, pelo simples fato de ser revel, citado por
edital, e não ter constituído defensor, quando já se sabe que seu julgamento não
poderá ser outro, senão sua absolvição, ante o não acontecimento do fato.

A.2 – Falta de prova da existência do fato. Nessa hipótese, após a instrução,

não ficou provada a materialidade do fato. Pode ser que ele tenha ocorrido, mas
não há prova nos autos. Malgrado haja indícios do crime suficiente ao ajuizamento
da ação penal, não há a certeza exigida para a condenação.
 35

Aqui, não se podem estender os efeitos da sentença favorável ao co-réu

revel, tendo em vista que este pode aparecer, confessar o delito e fornecer
elementos para se apurar a materialidade.

A.3 – Atipicidade do fato. Ocorre quando o fato narrado na denúncia não

constitui infração penal. Aliás, tal hipótese deve ser analisada pelo julgador ao
receber a denúncia, que pode, até mesmo, rejeitá-la de plano, se o acontecimento
nela mencionado não constituir fato típico. Todavia, como bem acentua Fernando da
Costa Tourinho Filho, o fato narrado pode ser diferente do apurado, vale dizer, o fato
previsto na vestibular acusatória é crime e, após a instrução, verifica-se que não o
é. Nessa hipótese, cabe ao juiz prolatar sentença absolutória. Cita o referido autor o
seguinte exemplo: “se o Promotor oferece denúncia contra Mévio, imputando-lhe o
crime definido no art. 171, § 2º, IV, do CP, e na instrução apura-se que o cheque foi
pré-datado, tal fato passou a constituir mero ilícito civil”. 46 Logo, não sendo crime,
deve ser merecedor de sentença absolutória.

No concurso de pessoas, quando a situação delituosa narrada for comum a

todos e se reconhecer que aquele fato é atípico, não resta outra solução senão
estender a todos os co-autores a mesma decisão, ainda que alguns sejam revéis e
o processo se encontre suspenso em relação a eles.

A.4 – Falta de prova da autoria ou participação. Neste particular, a absolvição

se impõe pela ausência de prova de que o autor ou partícipe tenha contribuído para
a prática da infração penal.

No caso, a análise da participação é de per si, com relação a cada acusado.

Não há que se falar em estender os efeitos aos demais co-réus, pois o fundamento
da sentença é de caráter exclusivamente pessoal.

A.5 – Existir circunstância que exclua o crime ou isente o acusado de pena. O

inciso V do art. 366 do CPP prevê a absolvição para os casos em que fique
comprovado que o acusado agiu sob a égide de uma das causas excludentes de
ilicitude ou de circunstância que o isente de pena.

A primeira ocorre quando o fato, embora previsto no tipo como crime, é lícito.
Tal acontece nas hipóteses previstas no art. 23 do Código Penal, sendo elas:

46
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit.,p. 654.
 36

legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e

exercício regular de direito.

A segunda diz respeito ao fato típico e lícito, mas o agente é isento em face
de uma circunstância pessoal. Essas hipóteses estão previstas no Código Penal,
nos arts. 20, § 1º (descriminante putativa); 21, segunda parte (erro inevitável sobre a
ilicitude do fato); 22 (coação irresistível e obediência hierárquica); 26
(desenvolvimento mental incompleto ou retardado) e 28, § 1º (embriaguez fortuita
completa). 47

Para o concurso de pessoas, se os agentes praticaram o fato sob o manto de

uma das causas excludentes de ilicitude, em idêntica situação, o evento é lícito e a
sanção se exclui por via objetiva. Assim, a decisão que reconhece a exculpante será
aproveitada aos co-réus revéis, ora em estudo. Registre-se que para parte da
doutrina, a excludente de ilicitude só se estende ao co-réu se ele sabia de sua
existência.

Por outro lado, a circunstância que isenta de pena o acusado é pessoal e

somente a ele se aplica. A pena se exclui por via subjetiva. 48 Não se fala aqui em
efeitos extensivos da decisão ao co-réu revel.

A.6 – Insuficiência de prova para a condenação. Esse inciso prevê que não
se pode julgar procedente a pretensão punitiva por falta de provas capazes de
embasar uma condenação49. Pairam dúvidas sobre o fato, a autoria ou a culpa (lato
sensu). No processo há elementos probantes que consideram o agente culpado e
outros que permitem supô-lo inocente. Com efeito, há provas em desfavor do
agente, todavia elas são insuficientes para autorizar a condenação porque foram
parcialmente produzidas.50

A presente hipótese não permite a extensão dos efeitos da sentença

absolutória a outro cujo processo se encontra suspenso. No caso, o co-réu ausente
pode comparecer, espontaneamente ou não, fornecer dados ao Juízo que elucidem
o fato e ser considerado culpado (lato sensu), uma vez que a prova é do processo e
não da parte.

47
TORNAGHI, Hélio. Op. cit., nota 05, p. 180.
48
Ibid., na mesma página.
49
MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., nota 46, p. 448.
50
TORNAGHI, Hélio. Op. cit., nota 05, p. 180.
 37

As sentenças absolutórias, como se viu, com fundamento nos incisos I, III e

V, este último dependendo do caso, são capazes de beneficiar os co-réus para
quem o processo se encontra paralisado por força do art. 366 do CPP.

Todavia, não somente as sentenças absolutórias são passíveis de estender

os seus efeitos para o caso de concurso de pessoas, outras decisões são,
igualmente, suscetíveis, conforme se apontará adiante.

A decisão desclassificatória também pode ter seus efeitos aproveitados aos

demais co-réus cujo processo se encontra suspenso, pois um dos requisitos do
concurso é a identidade de infração, haja vista todos os participantes responderem
pelo mesmo crime. Assim, a desclassificação da infração em relação a um acusado
opera-se aos demais.

Segundo o esboço realizado no item 6.4.1., a decisão desclassificatória não

se configura como sentença propriamente dita, e sim como decisão interlocutória
mista não terminativa, por não julgar o mérito nem impedir o prosseguimento da
relação processual, apenas encerrar um procedimento.

Assim, por exemplo: se os agentes respondem, em concurso, pelo delito de

estelionato qualificado (art. 171, § 3º, do CP) e, em decisão posterior, o julgador
entende que o crime foi de estelionato, em sua forma simples (art. 171, caput, do
CP), uma vez operada a desclassificação, tal decisão deve ser estendida aos co-
réus revéis. Aplica-se, assim, a extensão por ser decisão benéfica. Na seqüência do
caso, se por ocasião da sentença, o juiz julgar procedente a pretensão punitiva,
condenando os co-réus nas sanções do caput do art. 171 do CP, os efeitos dessa
decisão já não podem ser estendidos aos outros co-réus com processo suspenso,
em virtude de a decisão ser prejudicial.

A decisão interlocutória mista terminativa, conforme o caso, também pode ter

seus efeitos estendidos aos demais co-réus. Por exemplo: há concurso de pessoas
e para uns o processo se encontra paralisado. Na decisão final, o juiz verifica que
está ausente uma condição de procedibilidade da ação, assim, ao extinguir o
processo, devem-se estender os efeitos da decisão aos demais co-réus.

Por último, verifica-se que as sentenças absolutórias, quando capazes de

beneficiar os co-réus cujo processo se encontre paralisado por força do art. 366 do
CPP, consistem na decisão mais benéfica para a hipótese em estudo, pois resolvem
 38

a lide, ao passo que as decisões interlocutórias mistas, apesar de beneficiarem o

co-réu revel, não examinam o mérito e, conforme a hipótese, este ainda fica
passível de ser condenado.

É de se considerar, finalmente, que quaisquer das espécies de decisão,

segundo a classificação empreendida no item 6.4.1. acima, quando for benéfica ao
co-réu e não possuir cunho pessoal, estendem-se seus efeitos aos demais, cujo
processo se encontra suspenso, pela previsão do art. 366 do CPP. Tal medida
aproveita atos processuais já realizados, economizando tempo e dinheiro para o
Poder Judiciário e, quando resultar em sentença absolutória, alivia as varas
abarrotadas de processos, além de retirar de uma pessoa o estigma de acusado e
de responder a um processo crime que já se sabe que é inocente.

7. CONSIDERAÇÕES ÚLTIMAS

A seguir expõem-se, em síntese, as ilações das principais idéias contidas

neste estudo, estabelecidas a partir do exame do tema central e matérias afins, com
o escopo de que se possibilite uma razoável reflexão a respeito da suspensão do
processo e sua repercussão no concurso de pessoas.

1. A Lei nº 9.271/96 introduziu modificação no art. 366 do CPP, observando

princípios constitucionais, revelados no contraditório, ampla defesa e no devido
processo legal, bem como em normas alienígenas, de Direito Público internacional,
notadamente no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e na Convenção
Interamericana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).

2. O novo tratamento dado à revelia tem o escopo de oferecer paridade de

armas no confronto processual entre acusação e defesa. Com efeito, suspende-se o
processo para conceder ao acusado o direito de informação, a fim de que somente
se desenvolva o procedimento acusatório sob a égide do efetivo contraditório; em
contrapartida, concede-se à acusação a suspensão do curso da prescrição, para
assegurar o jus puniendi do Estado, evitando a impunidade.

3. O art. 366 do CPP prevê requisitos que, se ocorridos simultaneamente,

são capazes de paralisar os efeitos da revelia. São eles: a) citação por edital e b) o
não-comparecimento do acusado em Juízo, para ser interrogado, ou a não-
constituição de advogado nos autos, pelo acusado.
 39

4. A ocorrência dos requisitos supramencionados resulta em conseqüências,

uma de ordem vinculada e outra discricionária. A primeira adstringe o julgador a
declarar suspenso o processo e o curso da prescrição. A segunda, regramento
discricionário, dá certa margem de decisão ao magistrado para análise do caso
concreto. Nessa hipótese, o juiz, conforme a situação, pode ou não determinar a
produção antecipada das provas consideradas urgentes e/ou decretar a prisão
preventiva.

5. A natureza jurídica da decisão acima é interlocutória e declaratória,

desafiando o recurso em sentido estrito, ex vi do inciso XVI do art. 581 do CPP.

6. O novel dispositivo não pode ser cindido e apenas se aplica às infrações

cometidas após a vigência da Lei nº 9.271/96, em respeito ao princípio
constitucional da irretroatividade da lei penal (CF, art. 5º, XL). Precedentes do STF
(informativo 344).

7. É necessário um pronunciamento judicial decretando a suspensão do

processo para que esta surta seus efeitos, ao passo que a suspensão do curso
prescricional é automática e decorre naturalmente daquela.

8. A redação do art. 366 do CPP não criou mais uma causa de

imprescritibilidade de crimes, tendo em vista que disciplina uma situação anormal, e
não infrações. Assim, preenchidos os requisitos, o processo será suspenso
independentemente do crime que seja objeto da ação penal.

9. A suspensão do prazo prescricional deve retomar o seu curso quando

ocorrer o lapso previsto no art. 109 do Código Penal, regulando-se pelo máximo da
pena privativa de liberdade cominada ao crime, a fim de limitar o poder punitivo do
Estado, uma vez que o sistema constitucional impede a persecução criminal
temporalmente ilimitada.

10. A produção antecipada de provas consideradas urgentes, prevista no art.

366 do CPP, é medida de natureza acautelatória, reclamando para sua concessão a
presença do fumus boni juris, manifestado pela plausibilidade do direito, e do
periculum in mora, demonstrado pelo risco que corre o provimento jurisdicional
definitivo de não surtir efeitos.

11. Toda e qualquer prova, independentemente de sua natureza, é passível

de antecipação nos termos do art. 366 do CPP.
 40

12. O juiz pode, de ofício, determinar a produção de provas consideradas

urgentes, dentro do seu poder geral de cautela conferido pela lei, em decisão
fundamentada.

13. As partes legitimadas para requerer a produção antecipada de provas, em

princípio, são o Ministério Público e o querelante, visto que o acusado não poderá
postulá-la, pois não foi pessoalmente citado nem constituiu advogado, e o seu
comparecimento resulta no prosseguimento normal do processo.

14. A defesa raramente poderá pleitear a medida antecipada, todavia, poderá

fazê-la, por intermédio do defensor dativo, após o processamento da prova urgente,
requerida pela acusação ou determinada, de ofício, pelo juiz.

15. A prova testemunhal, por sua própria natureza, é considerada urgente,

tendo em vista que corre o risco de faltar ou fragilizar-se com a ação deletéria do
tempo, caso fique diferida sua produção para data futura e incerta. Aliás, à luz de
uma interpretação sistemática do Código de Processo Penal, este assim já a reputa,
em seus artigos 92 e 93.

16. Outra medida de natureza acautelatória inserida na redação do art. 366

do CPP é a prisão preventiva, que, por sua vez, também se subordina aos requisitos
do fumus boni juris, demonstrado pela materialidade do crime e indícios de autoria,
quando ausentes provas de causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, e o
periculum in mora, consubstanciado na garantia de ordem pública ou econômica, na
conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

17. A prisão preventiva não sofreu alteração com a Lei nº 9.271/96, podendo
ser decretada, tão-somente, nos crimes dolosos punidos com reclusão e, nas
ressalvas da lei, para os punidos com detenção.

18. Aplica-se o princípio isonômico e analogicamente o art. 580 do CPP ao

concurso de pessoas, para estender os efeitos da decisão favorável de determinado
co-réu, fundada em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, a
outro para quem o processo se encontra suspenso.

19. O co-réu revel pode, por intermédio de defensor dativo, quando lhe for
nomeado para produção de prova urgente, ou constituído, pedir ao juiz que lhe
aproveitem os efeitos da decisão benéfica do outro co-réu.
 41

20. O julgador pode, de ofício, aplicar os efeitos extensivos da decisão

favorável no concurso de pessoas em estudo, fundamentando sua decisão em
motivos que não possuam conotação exclusivamente pessoal, bem como fazê-lo a
requerimento do Ministério Público.

21. Importante lembrar que, não raro, no concurso de pessoas em exame, o

juiz determina a separação do processo, fulcrando-se na autorização do art. 80 do
CPP. Todavia, tal cisão não pode ser obstáculo à aplicação dos efeitos extensivos
da decisão de um co-réu a outro.

22. Os efeitos extensivos são aplicados em favor dos que se encontram em

litisconsórcio passivo, em igualdade de situação, não importando a condição, se de
co-autor ou partícipe.

23. A decisão condenatória ou que importar no agravamento da pena não

poderá ser aproveitada aos co-réus revéis, ainda que se funde em motivos objetivos
ou que não possua conotação pessoal.

24. A sentença absolutória, quando fundada no art. 386, incisos I, III e V, este
último dependendo do caso, do CPP, é capaz de beneficiar os co-réus para quem o
processo se encontre paralisado.

25. As decisões interlocutórias mistas, terminativas ou não, quando

benéficas, podem, igualmente, ter seus efeitos aproveitados aos demais co-réus.

26. Não importa a decisão, qualquer dela, quando for benéfica ao acusado e
não possuir cunho exclusivamente pessoal, aproveitar-se-á aos demais co-réus
para quem o processo se encontra suspenso.

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