Guía de Historia del Derecho Temas: 13,14. 1er Año.

Humanismo

Es el movimiento intelectual que se extendió por Europa a partir del siglo XV,
donde trataba la forma de pensar el cual confiaba el ser humano, en su razón
y en su capacidad para cultivar todas las ramas cognitivas hacia la sabiduría
que caracteriza al hombre en la toma de decisiones.

Algunos de los rasgos ideológicos del humanismo son:

 El antropocentrismo o consideración de que el hombre es importante, su

inteligencia el valor superior, al servicio de la fe que le une con el
Creador.

 Se restaura la fe en el hombre contemporáneo porque posee valores

importantes capaces de superar a los de la Antigüedad Clásica.

 Se ve como legítimo el deseo de fama, gloria, prestigio y poder (El

príncipe, de Maquiavelo), valores paganos que mejoran al hombre. Se
razona el daño del pecado que reducen al hombre al compararlo con
Dios y degradan su libertad y sus valores según la moral cristiana y la
escolástica.

 El deseo de la unidad política y religiosa de Europa bajo un sólo poder

político y un solo poder religioso separado del mismo: se reconoce la
necesidad de separar moral y política; autoridad eterna y temporal.

 El arte humanista toma la materia popular y la selecciona para

transformarla en algo estilizado e idealizado, rechazando las
manifestaciones vulgares no acordes al pudor de la época.

Antecedentes del Naturalismo (Surgimiento)

En el influye el positivismo de Auguste Comte, que no valora que no puede
ser objeto de experiencia, el Utilitarismo de Bentham y Stuart Mill, que juzga
todo en función de su utilidad, y el Evolucionismo físico de Darwin y social de
Herbert Spencer, que niega la espiritualidad del hombre al negar la intervención
divina, y el materialismo histórico de Marx y Engels.
Naturalismo
Es un estilo artístico, sobre todo lo literario, basado en reproducir la realidad
con una objetividad documental en todos sus aspectos, tanto en los mas
sublimes como los mas vulgares. Su máximo representante, teorizador e
impulsor fue el escritor Emile Zola que expuso esta teoría en 1880.
Racionalismo
Es una corriente filosófica de carácter europeo que apareció en Francia en
el siglo XVII, formulada por René Descartes, que se opone al empirismo y que
es el sistema de pensamiento que acentúa el papel de la razón en la
adquisición del conocimiento, en contraste con el empirismo, que resalta el
papel de la experiencia sobre todo el sentido de la percepción de las cosas.
Utilizando la confianza en el poder de la razón, la postulación de ideas innatas
del ser, la de pensamientos lógico-matemáticos para explicar los
razonamientos que posea cada mente unitaria del ser humano.

Iusnaturalismo o Derecho natural

Es un enfoque filosófico del derecho que postula la existencia de un cuerpo

de Derechos del Hombre universales, anteriores y superiores (o
independientes) al ordenamiento jurídico positivo, fundados en la naturaleza
humana. El derecho natural esta en el corazón del hombre. De ahí, el teórico
del derecho natural llega a la conclusión de que hay que vivir de acuerdo como
somos, de acuerdo con nuestra naturaleza humana. Siendo lo contrario nuestra
propia autodestrucción.

Absolutismo

Es una forma de gobierno en la cual el poder del dirigente no está sujeto

a ninguna limitación institucional que no sea la ley divina. Es un poder único
desde el punto de vista formal, indivisible, inalienable, intranscriptible y libre.
Los actos positivos del ejercicio del poder (legislación, administración y
jurisdicción) se apoyaron en la última instancia de decisión: la suprema
monarquía, emanando de ella, no estando por encima si no por debajo.

Principios básicos del absolutismo

 El poder es de carácter divino: la autoridad del Rey fue designada por Dios
y solo a éste le debe rendir cuentas.
 La iglesia quedo supeditada al monarca o bien como un poder aparte.
 El rey tiene un trato paternal con el pueblo.
 La autoridad del rey es absoluta, no debe pedirle permiso ni al Parlamento
(cortes o estados generales) ni a los nobles para tomar decisiones.
 La autoridad del rey está sujeta a la razón.
 El rey es la ley.

Razón de Estado
 El gobernador absolutista debe regirse sin criterios para lograr el poder,
bienestar del pueblo y la riqueza del Estado.

Los Primeros esfuerzos de codificación en la primera mitad del siglo XVIII.

En el derecho el código es una sistematización legal, ordenada, con

vocación de globalidad e integralidad, de una materia.

En el siglo XVIII se concibe la idea de un código civil ligado al pensamiento

de la ilustración y racionalismo el mismo que domino a Europa en dicha época,
este recogía también diversas leyes vigentes en un determinado momento en
un solo texto recopilándolas. Siendo Prusia el precursor de dicho código,
seguido del código de Francia de 1804, este es muy famoso ya que fue
ordenado por Napoleon recogiendo del derecho romano adaptándolas a las
nuevas necesidades de la Francia contemporánea, siguiéndole el código
italiano de 1865, el de España de 1889 y el código Alemán de 1896, suiza y
Portugal entre otros.

Posteriormente se le une América Latina varias décadas después de lo que

se dio en francia, en la cruda independencia y a la organización de los nuevos
Estados concebidos contribuyendo a una real codificación constitucional civil
para la época.

Codificación en Prusia y en Austria a finales del siglo XVIII.

Austria

El 1 de enero de 1812 comenzó a regir en Austria un código civil general

elaborado por Franz Von Zeiller; siendo breve y conciso, tomando 1502
parágrafos, en parte del código de Napoleon y del Prusiano de 1784, con solo
algunas acepciones del código Alemán, donde postulaba la equidad y libertad
del individuo sin abolir del todo el orden feudal, con 3 enmiendas parciales y
una reforma al derecho de familia en cuanto a sucesiones, teniendo presente el
iusnaturalismo y el racionalismo al derecho civil.

Prusia

A finales del siglo XVIII Prusia tiene un código, denominado derecho

territorial general de los estados prusianos, siendo esta protestante de la
escuela natural del derecho, pero no recoge ideas sociales y políticas de la
época particulares de los estados y muy cerrada a otras codificaciones es decir
estaba en contra de lo que profesaba el código de Austria.

El código de Napoleón características y difusión

  Una de las obras mas importantes de Napoleón fue la codificación de
derecho.

 Sistematiza el Derecho Civil.

 Se dedico a la parte comercial, que reunió en cuatro libros y 648

artículos, con su participación personal.

 El código de comercio de 1807, no fue el primer intento francés por

poner orden a las normas que regían las obligaciones de los
comerciantes y los actos de comercio.

 Una Ordenanza de 1627, intento unificar a las normas comerciales,

dentro de una variedad de temas. Colbert, ministro de Luis XIV, dicto
cinco ordenanzas, entre las cuales figuraba el "Código Savary" dividido
en 12 títulos con 122 artículos, nombre oficial "Edicto del rey para servir
de reglamento al comercio de negociantes y mercaderes al por mayor y
al por menor sobre legislación de comercio terrestre en 1673.
Establecieron tarifas impositivas únicas en todo el territorio nacional y
norma sobre concursos y balances para evitar el fraude.

Este código fue perfeccionado en 1774 a través del proyecto de Hue

Miromesnil, pretendió aunar criterios jurisprudenciales, y practicas comerciales
mas recientes. En 1681 se dictaron normas para el comercio marítimo estos
proyectos y reglamentos fueron los antecedentes de Código de Comercio de
1807.

El Código de Napoleón fue un valioso antecedente de los códigos

modernos, europeos (el español de 1885 y el italiano de 1882) y americanos (el
brasileño de 1850, el argentino de 1862, el chileno tres años mas tarde, y en
1873, el de Venezuela) pues fue concebido con una visión de universalidad.
Trataba de la quiebra y su carácter fraudulento, de la objetividad de los actos
de comercio, caracterizado por su animo de ganancia o lucro, a los que
independizo del carácter de comerciante de sus ejecutores, pero la cambiante
realidad comercial, obligo a cambiar muchas de sus disposiciones, a fin de
adaptarlo a la realidad de un tiempo muy revolucionaria en materia comercial.

Código Napoleónico.

Origen

Al asumir el Primer Consulado, Napoleón se propuso como meta, dentro

del proceso de la Revolución francesa, refundir en un solo texto legal el cúmulo
de la tradición jurídica francesa, para así terminar con la estructura jurídica del
Antiguo Régimen, eliminando las normas especiales que afectaban sólo a
sectores determinados de la población (leyes para la aristocracia, leyes para
los campesinos, leyes para los gremios, etc.), y suprimiendo las normas locales
que suponían un obstáculo para la administración pública, formulando una
serie de normas aplicables de manera general; también se pretendía eliminar
las contradicciones y superposiciones nacidas de la convivencia de diversos
regímenes legales, apoyando la estabilidad política.

Esta nueva estructura se encontraba sostenida en dos ejes. Primero, tenía

por base el tradicional derecho franco-germano del norte, con influencias
germánicas tanto de los principados alemanes como de los Países Bajos. En
segundo lugar, la tradición romanista basada en el Corpus Iuris Civilis, aunque
modificada por los comentaristas medievales, del sur de Francia.

La comisión encargada de la redacción del Código estuvo compuesta por el

presidente de la Corte de Casación Tronchet, el juez de la misma corte
Malleville, el alto oficial administrativo Portalis y el antiguo miembro del
Parlamento de París Bigot de Préameneu, la comisión estuvo bajo la dirección
de Cambacérès. En el plazo de cuatro meses presentó un borrador que fue
enviado a la Corte Superior y la Corte de Casación para que presentaran sus
observaciones.

Finalmente fue revisado por el Consejo de Estado, presidido por Napoleón,

antes de ser enviado al parlamento para su aprobación. Pese a que Bonaparte
era sólo un soldado, su poderosa e impresionante personalidad ayudó a
superar los obstáculos formales que presentaron las Cortes y la obstrucción del
aparato burocrático, forzando su rápida aprobación y entrada en vigencia. No
obstante, la real participación de Napoleón en el Código se vio reducida sólo a
pequeños aunque trascendentales aspectos (como el divorcio y la adopción)
donde jugaron ante todo sus intereses personales. Recién con el paso de los
años Bonaparte entendió la importancia capital de la codificación legal para la
vida nacional francesa.

Concepto

El Código Civil Francés (llamado Código de Napoleón o Código

Napoleónico) es uno de los más conocidos códigos civiles del mundo.
Denominación oficial que en 1807 se dio al hasta entonces llamado Código
Civil de los franceses, aprobado por la Ley de 21 de marzo de 1804 y todavía
en vigor, aunque con numerosas e importantes reformas. Creado por una
comisión a la que le fue encomendada la recopilación de la tradición jurídica
francesa, dio como resultado la promulgación del Code civil des Français el 21
de marzo de 1804, durante el gobierno de Napoleón Bonaparte.

Estructura

 Cuatro principios:

1) Legislativismo.

2) Responsabilidad internacional de las potencias.

3) Congresos.

4) Intervención.

 Expone los grandes logros de la Revolución:

a) Libertad individual.

b) Libertad de trabajo.

c) Libertad de conciencia.

d) Laicismo del Estado.

Estipula la abolición del régimen feudal, haciendo imposible su resurrección.

El Código Civil de los franceses, fue promulgado por el entonces Cónsul

Napoleón Bonaparte, y aprobado legalmente, tres días después.

Ya había habido una intención del proceso revolucionario, la de elaborar un

Código Civil durante el mandato de la Convención Nacional, a cargo del jurista
Cambàcéres, que no prosperó pero fue tomado muy en cuenta para la
elaboración del Código de 1804.

Con la obra de los glosadores, que sentaron sobre su base y las realidades
históricas y jurídicas de su tiempo, los cimientos para la elaboración de un
Derecho Común en Occidente. El estudio del Derecho Romano llegó a
Holanda, en el siglo XVII, a través de la Escuela de Derecho Natural fundada
por Hugo Grocio, quien falleció en 1645, y fue quien elaboró esta teoría del
derecho común a los pueblos, basado en el Derecho de Gentes de los
romanos, que tuvo influencia también en Francia. Otra fuente del Derecho fue
el Derecho Canónico.
 El método utilizado en el código se basó básicamente en las Institutas de
Justiniano, dividiendo los derechos en los referentes a las personas, a las
cosas, y a las acciones.

La idea se basaba en lograr las mismas leyes civiles para todas las
provincias francesas, ya que las del norte de París, seguían las costumbres
germánicas, y en las del sur predominaba el Derecho Romano, desterrando
para siempre los privilegios feudales, e imponiendo las libertades individuales,
las de conciencia y las de trabajo, en un estado laico.

El desorden legislativo no podía concebirse en una época predominantemente

enciclopedista, donde las leyes eran producto de la razón humana y debían
estar sometidas, por lo tanto, a un orden racional. Fue un Código de ideología
liberal, laico e individualista.

Poseía un Título Preliminar donde hacía referencia a la publicación, a los

efectos y a la aplicación general de las leyes. Establece la forma en que las
leyes serán promulgadas: no serán nunca efectivas antes de su publicación. No
habrá leyes ocultas. Establece el principio de no-retroactividad de las leyes:
tendrán efecto hacia el futuro, no sobre sucesos anteriores a ellas. Impulsa a
los jueces a interpretar las leyes, prohibiendo que rechacen juzgar por
insuficiencia de la ley.

El Libro Primero:

Trataba de las personas y del Derecho de Familia. Consta de 11 Títulos:

1) Del gozo y la privación de los derechos civiles- 2) De los actos del estado
civil - 3) Del domicilio - 4) De los ausentes - 5) Del matrimonio - 6) Del divorcio -
7) De la paternidad y la filiación - 8) De la adopción y de la tutela oficiosa - 9)
Del poder paternal - 10) De la minoridad, la tutela y la emancipación - 11) De la
mayoría de edad, de la interdicción y del consejo judicial.

El Libro Segundo:

Trataba sobre los bienes, las cosas y su clasificación, la propiedad y las

servidumbres. Consta de 4 Títulos:

1) De la distinción de bienes - 2) De la propiedad - 3) Del usufructo, del uso y

de la habitación - 4) De las servidumbres o servicios territoriales.

-Servidumbre: Derecho u obligación que grava a una finca o propiedad con

respecto a otra y limita el uso y libre disposición de ésta.

El Libro Tercero
 Se refería a los modos de adquirir la propiedad, comprendiendo las
sucesiones, las donaciones, los testamentos, las obligaciones, los contratos, el
contrato matrimonial (lo consideraba un contrato consensual, mostrando la
fuerte concepción laica del instituto) los privilegios, las hipotecas y la
prescripción. Como vemos la propiedad ocupó un lugar destacado, en una
sociedad donde el poder de la burguesía exigía el reconocimiento legal de sus
cuantiosos bienes.

Una Ley del 9 de septiembre de 1807, le impuso el nombre de Código

Napoleón.

Durante su prisión en Santa Elena, el mismo Napoleón, reivindicó al Código

Civil como su obra más suprema y perdurable, ya que según sus propios
dichos, todas sus victorias en el campo de batalla, se verían eclipsadas, por su
derrota en Waterloo.

A partir de su sanción, provocó una gran repercusión, y el movimiento

codificador se impuso tanto en Europa como en América. Así influyó en
Bélgica, Luxemburgo, Renania, El Palatinado, Darmstad, Hesse, Saboya,
Ginebra, Piamonte, Piacenza, Parma, y Holanda. También en los códigos de
Sicilia de 1819, de los Estados Sardos de 1837, del estado de Louisiana en
1824, en Haití y Bolivia, en 1843, en Italia en el año 1865, y en España en
1888. El Código Civil chileno en América Latina, a través de su autor, Andrés
Bello, recogió una enorme influencia del Código Civil Francés. En Argentina
penetró a través de sus comentaristas, especialmente de Aubry y Rau.

El Positivismo sobre la Codificación del derecho Penal

El primer código penal que recogió los requisitos que, a partir de la

Ilustración, fueron estableciéndose sobre la forma de un cuerpo legislativo
moderno, fue el Código Penal francés, de la época napoleónica (por ello
también es denominado Código penal napoleónico), promulgado en 1810 con
la finalidad de dar coherencia a un sistema jurídico casi indescifrable por la
multitud de normas dispersas que existían. Más adelante la codificación penal
se fue extendiendo por Europa (sobre todo por los países de Derecho
continental) y por todos los territorios bajo los cuales estos estados europeos
tenían influencia.

Los intercambios comerciales y de seguridad jurídica. El Código penal,

permite a los ciudadanos un mayor conocimiento de los delitos, y no ser
enjuiciados por actos delictivos que podrían desconocer. Permite facilitar el
conocimiento del Derecho penal al ciudadano. Limita más gravemente los
derechos y libertades de los ciudadanos y el que puede imponer las sanciones
más graves: las penas.

Facilita la práctica jurídica, y dota de una mayor coherencia al conjunto de

normas que componen el Derecho penal vigente.
 Hay que señalar que no es fácil el proceso de codificación, y que necesita
de una técnica jurídica muy avanzada y cuidadosa que permita sistematizar
todas las normas e impedir conflictos y lagunas, muchos casos es habitual que
empiecen a aparecer normas específicas con sus propias normas penales
incluidas dentro de cada ley, establecer disposiciones que modifiquen el
código.

Codificación Mercantil y Procesal

La codificación tuvo dos importantes consecuencias: la fijación de la norma

mercantil, y el reconocimiento formal de la separación del Derecho privado en
dos grandes ramas, Derecho civil y Derecho mercantil, separación que llega
hasta nuestros días.

En fecha reciente, a través de la codificación, se llega al fenómeno inverso,

la unificación del Derecho privado de la que son exponentes, aunque con
diversa amplitud, el CC italiano de 1942, que contiene tanto las normas civiles
como las mercantiles, y el C. suizo de las obligaciones de 1883, en el que la
unificación del Derecho privado tiene lugar sólo en cuanto al Derecho de
obligaciones.……………………………………………………………

La codificación mercantil en está fuertemente influenciada por la

codificación francesa. Junto a las corrientes ideológicas que se proyectaron en
ella, fue decisivo el deseo de acabar con la complejidad e inseguridad del
sistema de fuentes legales mercantiles.………………………………………….
…………

La codificación procesal es donde se elaboran las dos grandes normas

reguladoras del procedimiento civil y penal. A diferencia de la codificación de
otras materias del derecho, la procesal no se unifica en un solo texto y tampoco
se denomina como Código, sino que existen dos leyes, la Ley de
Enjuiciamiento civil y la Ley de Enjuiciamiento criminal.

Dogmática Jurídica

La ciencia del Derecho será examinada científicamente desde dos puntos

de vistas distintos como teoría y práctica jurídicas. Los términos “teoría” y
“práctica” vinculados a la dogmática jurídica configuran una unidad.

La teoría científica es el conjunto coherente de proposiciones sobre un tema

objetivo y la práctica científica es la concretización de la teoría a situaciones
concretas: la racionalidad predomina en el campo de la razón pura, mientras
que la razonabilidad predomina en el campo de la razón aplicada La juridicidad
se manifiesta en los temas jurídicos de validez y de vigencia del Derecho
positivo.

Es decir la juridicidad se expresa en un positivismo normativista (el objeto

de la ciencia jurídica pura es el Derecho positivo puesto o válido) y en un
positivismo factualista (el objeto de la ciencia jurídica aplicada es el Derecho
vigente o efectivamente aplicado). .Proponemos un método unitario el cual
conjuga el aspecto teórico y el aspecto práctico de la ciencia jurídica en una
sola unidad...…………………………………………………………………………….

La teoría y la práctica jurídicas científicas son aspectos necesarios y

suficientes para una explicación y predicción de la experiencia jurídica. La
unidad de los aspectos de la ciencia jurídica producirá un enriquecimiento de la
pluralidad jurídica y a su vez la pluralidad jurídica beneficiará a la unidad
jurídica82. La dogmática jurídica es una unidad por la conexión estrecha entre
teoría y práctica jurídicas científicas.……………………………………………..

También la ciencia jurídica es una pluralidad por ser el estudio de la

experiencia normativa y de la experiencia jurídica. Zuleta Puceiro manifiesta
que para ello será necesario concebir al fenómeno jurídico como un compuesto
de dos elementos diversos: por un lado, un elemento material, variable,
singular, apreciable sólo desde la opinión y los análisis empíricos; por otro lado,
un elemento formal, permanente, universal, necesario y susceptible, por tanto,
del conocimiento objetivo y contrastable de la ciencia.

En la medida en que la actividad de los juristas se desenvuelve dentro

de los cánones metodológicos y exigencias normativas establecidas por la
estructura institucional de la ciencia, será reconocida como "científica" y podrá
reivindicar entonces para sí el carácter de conocimiento objetivo, desinteresado
y útil en que se funda su primacía. El elemento material y el elemento formal se
corresponden al aspecto práctico y al aspecto teórico de la dogmática jurídica.

La ciencia jurídica es una dogmática del Derecho positivo en el sentido de

su coherencia de su objetividad.

Formación de Ordenamiento Jurídico Supranacionales.

Si bien es dicho, un Ordenamiento Jurídico Supranacional son los

acuerdos internacionales que mantiene un determinado país.

En otra definición, un Ordenamiento Jurídico Supranacional son los

intereses y objetivos comunes, nuevos principios de representatividad
institucional, reordenamiento de las soberanías a través de la asignación de
competencias y poderes, el proceso de elaboración normativa autónomo y la
facultad jurisdiccional comunitaria, propios del Derecho de Integración, son
manifestaciones y características de un sistema diferente y con categorías
distintas de las correspondientes al Derecho Constitucional y al Derecho
Internacional.

Un tratado internacional:

Es un acuerdo escrito entre ciertos sujetos de Derecho internacional y

que se encuentra regido por este, que puede constar de uno o varios
instrumentos jurídicos conexos, y siendo indiferente su denominación. Como
acuerdo implica siempre que sean, como mínimo, dos personas jurídicas
internacionales quienes concluyan un tratado internacional. Por ejemplo los
gobernantes de cada país se reúnen para ponerse de acuerdo con sus límites
de países para no tener problemas con sus territorios.

Ejemplo Importante de un Ordenamiento Jurídico Supranacional seria,

Declaración Universal de los Derechos Humanos, el cual es un documento
declarativo adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
Resolución 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948 en París, que recoge
los derechos humanos considerados básicos.

La unión de esta declaración y los Pactos Internacionales de Derechos

Humanos y sus Protocolos comprende lo que se ha denominado la Carta
Internacional de Derechos Humanos. Mientras que la Declaración constituye,
generalmente, un documento orientativo, los Pactos son tratados
internacionales que obligan a los Estados firmantes a cumplirlos.

Otro ejemplar que es importante resaltar La Convención Americana

sobre Derechos Humanos (también llamada Pacto de San José de Costa Rica
o CADH) fue suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de
Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José de
Costa Rica y entró en vigencia el 18 de julio de 1978. Es una de las bases del
Sistema interamericano de protección de derechos humanos……………………

Los Estados partes en esta Convención se "comprometen a respetar los

derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna".

Positivismo y Normativismo.

Plantea que el Derecho es un conjunto de normas dictadas por los seres

humanos, a través del Estado, mediante un procedimiento formalmente válido,
con la intención o voluntad de someter la conducta humana al orden
disciplinario por el acatamiento de esas normas.

Antecedentes

A través de la historia esta corriente ha tenido distintas variaciones, entre

los cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban
derecho positivo por posición (por los legisladores) en oposición al derecho
natural; b) En el sentido de la Filosofía positiva por el francés Augusto Comte.
(la actitud científica, es incompatible con los actividades metafísicas y
aprioristas concretándose a la experiencia sensible).

Tipos
 El Imperativismo Corriente que consiste en que la ley válida es el mandato
del soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia. El Realismo
Lo cual impone que el derecho es un fenómeno social, una decisión o un
proceso decisiones provisto de autoridad. El Lógico Hans Kelsen, uno de los
máximos exponentes del Positivismo Jurídico, define el Positivismo Lógico
cuando llega a la conclusión que la ciencia jurídica al ocuparse de lo mandado
jurídicamente es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los
límites científicos aspira a librar a la ciencia jurídica de elementos extraños, de
juicios que no sea normativos.

Hans Kelsen

Pensador jurídico y político austriaco (Praga, 1881 - Berkeley, California,

1973). Este profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Viena
(desde 1917) fue uno de los principales autores de la Constitución republicana
y democrática que se dio Austria en 1920, tras su derrota en la Primera Guerra
Mundial (1914-18) y la consiguiente disgregación del Imperio Austro-Húngaro.

En 1929 pasó a la Universidad de Colonia, pero la ascensión de Hitler al

poder le llevó a dejar Alemania (1933). Tras unos años enseñando en la
Universidad de Ginebra, pasó a la de Praga (1936). Finalmente, el estallido de
la Segunda Guerra Mundial (1939-45) le decidió a abandonar Europa,
refugiándose en los Estados Unidos (1940). Allí ejerció la docencia en la
Universidad de Harvard, de donde pasó a enseñar Ciencia Política en la de
Berkeley (1942).

Kelsen defendió una visión positivista que él llamó «teoría pura del
Derecho»: un análisis formalista del Derecho como un fenómeno autónomo de
consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de
«derecho natural». Analizando la estructura de los sistemas jurídicos llegó a la
conclusión de que toda norma emana de una legalidad anterior, remitiendo su
origen último a una «norma hipotética fundamental» que situó en el Derecho
internacional; de ahí que defendiera la primacía del Derecho internacional
sobre los ordenamientos nacionales.

Su concepción del Derecho como técnica para resolver los conflictos

sociales le convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del
siglo XX. Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la democracia
(1920), Teoría general del Estado (1925) y Teoría pura del Derecho (1935).

Contrariedades y visiones

Dentro de la corriente del Positivismo Jurídico la visión que mas cobro

perdurabilidad en el tiempo ha sido la que se denomina como "positivismo
analítico", o más sencillamente "concepción analítica del derecho".

La filosofía analítica se caracteriza por la primacía otorgada al estudio del

lenguaje como "lugar" filosófico, por el uso de métodos de carácter analítico-
descompositivo en el estudio de ese lenguaje; y por su concentración en las
problemáticas lógicas, meta éticas y de la acción humana, con la consiguiente
preterición del resto de los temas de la filosofía práctica, en especial de los
ético-normativos.

En la actualidad muchos filósofos y juristas dicen que el positivismo

jurídico se encuentra en crisis, debido al redescubrimiento de la etnicidad del
derecho, sin embargo esto no significa que la corriente predominante en la
filosofía jurídica actual haya al iusnaturalismo clásico; es más, ni siquiera que
se considere a sí misma como propiamente iusnaturalista. La crisis terminal del
positivismo jurídico es motivada principalmente por su incapacidad para dar
respuestas aceptables a los más exigentes problemas ético-jurídicos de la
sociedad.

A pesar de esto, se observa una importante tendencia, entre pensadores

no-positivistas o anti positivistas que afirman que es necesaria la búsqueda de
una nueva vía que, sin recaer en el temido iusnaturalismo, provea al derecho
de ciertos elementos que aparecen como racionalmente indispensables: ante
todo, de una justificación racional de la obligación jurídica, mas allá del mero
factum del poder coactivo, sea éste estatal o social; y en segundo lugar, de una
instancia de apelación ética, desde la cual sea posible juzgar crítica o
valorativamente los contenidos del derecho positivo.

Quiebra del positivismo en la doctrina de los derechos humanos.

El derecho es un sistema de reglas públicas que rige las relaciones

humanas y cuenta con el respaldo coactivo de las instituciones políticas.

La distinción entre leyes naturales y positivas origina históricamente la

contraposición entre derecho natural y derecho positivo. Los partidarios del
iusnaturalismo sostienen que las leyes positivas han de ajustarse al derecho
natural, de modo que si una ley no es conforme al derecho natural, carece de
legitimidad.

El positivismo jurídico niega ese planteamiento y afirma que sólo existen

leyes humanas. Pero ¿qué ocurriría si no existiesen leyes naturales? Sucedería
que, antes de promulgar las leyes humanas, no serían injustos el asesinato ni
el robo, por ejemplo. Además, si la ley humana fuera justa sólo por ser ley, los
regímenes políticos que violasen legalmente los derechos humanos no serían
injustos, nadie podría protestar contra ellos, nadie podría exclamar ¡no hay
derecho! En otras palabras, no existirían regímenes tiránicos, opresores o
totalitarios.

En nuestros días, por una parte se impone un positivismo que niega el

derecho natural, y por otra, de forma paradójica se defienden los derechos
humanos, versión moderna de los derechos naturales. Se afirma que los
derechos humanos tienen validez universal, estén o no reconocidos
jurídicamente por un Estado. Si no lo están, se conciben como exigencias
morales que los individuos pueden plantear ante los poderes públicos.

Los derechos de la segunda generación son los económicos, sociales y

culturales: el derecho a un salario digno, a una jubilación digna y a la
protección contra el desempleo, el derecho a la atención sanitaria, al descanso
y al ocio, a la educación y a la cultura. Los derechos de la tercera generación
son los más recientes. Entre ellos se encuentra el derecho a vivir en una
sociedad en paz y a disfrutar de un medio ambiente sano, no contaminado, así
como el derecho al desarrollo de los pueblos que padecen una situación de
atraso económico y social. Si no se cumplen los derechos de la tercera
generación no parece posible que se puedan ejercer los anteriores. En tal caso,
su defensa precisa un esfuerzo de solidaridad internacional.

La debilidad en positivismo de los derechos humanos. la primera

generación son las libertades individuales y los derechos de participación
política reivindicados en los siglos XVII y XVIII frente a las monarquías
absolutas: el derecho a la vida y a la integridad física, la libertad de
pensamiento y de conciencia, las garantías procesales a un juicio justo y una
pena proporcionada, el derecho a la intimidad y a la fama, los derechos de
propiedad privada, de libre contratación y de elección de gobernantes mediante
el voto. Estos derechos están relacionados con el concepto de «Estado de
derecho»: todo aquel sistema político que respeta las libertades básicas, de tal
modo que nadie se encuentra «por encima de la ley».

En el siglo XIII, santo Tomás de Aquino realizó una importante síntesis

entre aristotelismo y cristianismo, y entendió por justicia el cumplimiento de dos
tipos de leyes: la ley positiva, promulgada por el legislador humano, y la ley
natural, impresa por el legislador divino en la inteligencia humana. A partir de
esta idea de ley natural se fue abriendo paso la creencia en unos derechos
naturales de las personas. Esos derechos serán esenciales en la noción de
justicia de la Edad Moderna, y se considerarán innatos, eternos y evidentes a la
razón humana.

Los derechos naturales son afirmados por Locke, Hobbes y Rousseau,

filósofos que entienden la sociedad política como resultado de un contrato
social en el que las personas ceden parte de sus derechos naturales al Estado,
para que éste utilice el poder resultante en beneficio de la paz y la prosperidad
de todos. Superado el esquema social del feudalismo, con sus estamentos
cerrados, la justicia tenderá a garantizar a las personas el disfrute de las
libertades fundamentales: las de movimiento, contratación y religión, entre
otras.

La nueva justicia traerá también garantías procesales y protección a la

propiedad privada, aspectos indispensables para la estabilidad de las
relaciones sociales libres.

Como influye el derecho en la reordenación del mercado?

En vista de la absurda idea que tenía la concepción liberal

decimonónica de reducir en lo posible la intervención del Derecho en el campo
del mercado, donde éste tendría supuestamente sus propias leyes internas y
no escritas queriendo aplicar la existencia de una “ordenación natural de la
economía”; se constató debido a la evolución de los acontecimientos hacia
finales del siglo XIX, las disfunciones de esta tesis, al menos en su formulación
más radical y se fue afianzando la idea de que el Estado no podía ser neutral
ante la conformación de la realidad social, aceptándola como algo que le venía
dado de forma inevitable, es entonces, cuando los poderes públicos terminaron
por asumir que no sólo podían, sino que debían intervenir activamente sobre la
actividad económica, determinando así una ordenación jurídica de la economía.

El concepto de Derecho de la Economía se forma en Alemania durante

la I Guerra Mundial. La ordenación jurídica de la Economía se identifica así
principalmente durante gran parte del siglo XX con la regulación de la
intervención estatal en la actividad económica. La expresión ordenación jurídica
de la actividad económica responde a su tenor literal, abandonando la noción
estricta con la que se entendió previamente.

El Derecho económico se centra en cómo regular la intervención directa

de los poderes públicos en el mantenimiento de la necesaria producción de
bienes y servicios lo que determina una nueva forma de concebir la ordenación
de la economía, basada no tanto en la intervención material de los poderes
públicos, sino dentro de un marco abierto en principio a todos los sujetos,
públicos y privados en el establecimiento de regulaciones especialmente
severas y rigurosas, que delimiten unas reglas del juego precisas y claramente
definidas.

Nuevas instituciones jurídicas Impuestas por el Desarrollo tecnológico.

Instituciones jurídicas: son aquel tipo de instituciones que tienen su

reconocimiento por la ley y estas pueden ser de dos tipos Públicas o Privadas,
Las públicas serian todas aquellas que pertenecen al estado como PDVSA,
Banco de VENEZUELA, Procuraduría, secretaria de turismo, etc. sean unas
centralizadas o descentralizadas. Las privadas como lo son Sociedades
privadas consideradas por la ley., Escuelas privadas, sociedades mercantiles
etc.

La aparición de hechos nuevos y/o los cambios sufridos por las

instituciones preexistentes, son el resultado de la vida dinámica del Derecho,
que enlazando hombres y tiempo, somete a las instituciones jurídicas a una
evolución permanente e inacabada.

La Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática

(FIADI]) es una de las ONG pioneras en la región en la promoción, estudio y
desarrollo de la Informática Jurídica y el Derecho Informático y fue fundada en
el año 1984 con ocasión del I Congreso Iberoamericano de Informática
Jurídica, celebrado en Santo Domingo, República Dominicana.

Casi coetáneamente con la anterior nace el Instituto Latinoamericano de

Alta Tecnología, Informática y Derecho (ILATID), organización que desde 1984
reúne en los países de América Latina y el Caribe a profesionales del Derecho
que cooperan en proyectos de investigación y desarrollo conexos con aspectos
legales de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
El Problema Ecológico.

A pesar de todos los problemas en el mundo, aún no se tiene suficiente

conciencia de la gravedad del problema ni de la necesidad de aplicar una
solución urgente e inmediata. En el ámbito de la opinión pública prevalece una
sensación de que todo se arreglará en el futuro, y que la misma tecnología nos
proporcionará las soluciones que necesitamos. Ayudan a este escepticismo
una serie de voces presentes en los medios de comunicación que se
aprovechan de las incertidumbres de las predicciones. Sin negar que hay
posiciones catastrofistas sobre el cambio climático que ayudan poco a un
debate sereno, nos tendríamos que preguntar qué intereses (económicos,
políticos) hay detrás de este escepticismo.

La afirmación del cambio climático y de sus consecuencias conduce,

inevitablemente, a un replanteamiento del modelo energético actual, muy ligado
también a una determinada forma de concebir el desarrollo humano. Y, como
ya sabemos, en el modelo energético actual hay muchos intereses económicos
en juego. La constatación del cambio climático también plantea la pregunta
sobre quién ha contribuido en mayor medida a provocarlo. No nos tiene que
extrañar, pues, que los informes pidan responsabilidades («que respondan de
manera efectiva») a los países más ricos por haber contribuido de una manera
más notable, a la vez que se les pide que ayuden económicamente a aquellos
otros que han sufrido y sufren las consecuencias. Así pues, los datos del
cambio climático son un toque de atención a un sistema económico
hegemónico, recordando que éste no ha logrado un orden planetario justo.

Este sistema ha sido depredador sobre la naturaleza y, a su vez, sobre la

vida de millones de personas que dependen de sus recursos. También hay que
reconocer la dificultad de ver qué intereses ocultos puede haber detrás del
consenso actual de a comunidad científica mundial (consenso, ciertamente,
muy reciente) al afirmar el hecho del cambio climático y sus consecuencias.

Hay que prestar atención a las medidas concretas propuestas en los

estudios para mitigarlo y ver a qué determinados intereses (de países, de
sectores productivos.) acabará beneficiando la nueva situación.

Realizado por: Vicente D’arthenay

Asesorado por: Nélida Valera, Profesora Cátedra Historia del Derecho

1er Año, Temas 13,14.