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Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho”

INTRODUCCION A LA INTRODUCCION AL DERECHO


El camino para comenzar a “pensar” el Derecho

Por Carlos Enrique Pettoruti


Profesor Titular Ordinario
Cátedra II de Introducción al Derecho
Universidad Nacional de La Plata

1.- El problema del conocimiento como paso previo al conocimiento del Derecho.-

Referirnos a la Introducción al Derecho, supone plantear las distintas perspectivas


sobre la posibilidad del abordaje del conocimiento de fenómeno jurídico.
Este abordaje se ha realizado desde diversas posturas: filosófica, cuando nos
preguntamos por sus fundamentos; sociológica, cuando analizamos al Derecho como un
fenómeno de un medio social; histórica, cuando nos referimos al origen, transformación
y desarrollo de los hechos juntamente con su sentido como fenómenos irrepetibles; y
positivista, cuando nos referimos a los aspectos formales de creación y aplicación, o
fundamentación y derivación de las normas jurídicas.
Cualquiera resulte ser el camino elegido, se impone como paso necesario el análisis
previo del problema del conocimiento.
Johannes Hessen 1es uno de los autores que han abordado esta problemática desde una
perspectiva metódica y completa en su obra “Teoría del Conocimiento”. Sienta este
autor la base de que el conocimiento es, fundamentalmente, una relación entre dos
componentes: uno, llamado sujeto, y el otro, objeto. Esta relación es esencialmente
dinámica, por cuanto el sujeto trasciende de su esfera, supera el solipsismo, y se
proyecta en la búsqueda del objeto. El objeto constituye, así, aquello a lo que
intencionalmente el sujeto dirige su atención.
Ahora bien, una vez alcanzado el objeto, el sujeto emprende una ardua tarea empírica y
racional tratando de captar las características esenciales de ese objeto. Así como el
sujeto de lanza a la búsqueda del objeto, en una segunda etapa, aprehende las
características del mismo, para luego retrotraerse sobre sí mismo terminando de integrar
así esta relación.
De esta manera, y en términos sencillos, podemos afirmar que lo que se “lleva” el sujeto
no es más que un concepto empírico y racional del objeto. Obviamente, dependerá de la
naturaleza del objeto a conocer cuánto de empírico y cuanto de racional habrá en la
relación, pues no el lo mismo conocer una flor que un número.
Emanuel Kant (1724-1904)2 explicó con mucha claridad en u obra “Crítica de la Razón
Pura” que el sujeto nunca puede ni podrá captar el objeto en sí mismo, o “noúmeno”,
sino que solamente son posibles de captar las manifestaciones de ese objeto, o
“fenómeno”. Esa manifestación fenoménica que el sujeto capta por las formas puras de
la sensibilidad (el tiempo y el espacio) es la que luego se representa en el sujeto dando
lugar a la relación de conocimiento en el plano ontológico (a diferencia del plano
incognoscible del “noúmeno”, o plano óntico).
Esta es, en líneas generales, la estructura de esa relación dinámica que henos dado en
llamar conocimiento, con sus notas de trascendencia (el sujeto sale de sí) y reflexividad.

1
HESSEN, Johannes: “Teoría del conocimiento”
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KANT, Emanuel: “Crítica de la Razón Pura”
2
Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho”

Pero si bien es cierto que la estructura del conocimiento es única, podemos hablar de la
existencia de distintos tipos de conocimiento sobre la base de la mayor o menor
incidencia de características tales como la metodicidad, la búsqueda de la verdad, la
racionalidad y la sistematicidad, entre otras.
Corresponde así señalar que, si bien el conocimiento es único, y que la nota de
racionalidad siempre se halla presente en el mismo, podemos hablar de un conocimiento
vulgar y de un conocimiento racional.
El conocimiento vulgar es aquel al cual el sujeto accede cotidianamente en forma
ametódica y asistemática. Es aquel conocimiento que todos y cada uno de nosotros
adquiere en forma desordenada y sobre la única base de la necesidad inmediata:
accionar una llave de luz o utilizar un aparato no suponen un conocimiento profundo de
la electricidad y sus principios, ni de la naturaleza del aparato a accionar. Simplemente
sabemos que de determinada manera habremos de utilizarlo. Luego de ello, pasamos a
otra cosa.
El conocimiento racional, en cambio, presenta otras características mas marcadas. Ya
desde épocas de Platón (427-347 aC) se distinguía la mera opinión (doxa) del saber
científico (epistéme). Actualmente cabe afirmar que dentro de lo que hemos dado en
llamar conocimiento o saber “racional” encontramos a la filosofía y a la ciencia. Ambas
descansan en una función del pensamiento, pero presentan características muy distintas
entre sí.
Desde el punto de vista del objeto, la noción de filosofía siempre se halló ligada al
concepto de “universalidad”, esto es, la filosofía fue considerada como una ciencia de lo
universal, como la ciencia de los objetos desde el punto de vista de la totalidad. Señala
al respecto Aristóteles (384-322 aC) que entre las ciencias, aquella que se busca por sí
misma, sólo por el ansia de saber, es más filosófica que la que se estudia por sus
resultados prácticos, así como la que domina a las demás es mas filosófica que la que
está subordinada a otra.
La ciencia, surge cuando se ha logrado circunscribir un trozo en el inmenso ámbito de la
realidad, definirlo y dedicarle exclusivamente la atención a ese sector. La ciencia,
entonces, parcializa la totalidad del ente; la filosofía, en cambio, es ciencia de los
principios: investiga los fundamentos y supuestos últimos.
Pero ciencia y filosofía no sólo se diferencian en cuanto a la forma de abordaje del
objeto de conocimiento, sino también desde la perspectiva del método, desde el modo
de conocer. La filosofía es esencialmente autorreflección del espíritu, significa “re-
flectio”, esto es, una vuelta del espíritu dobre sí mismo. Esta actitud cognoscitiva es
ajena a las ciencias positivas. En ellas el espíritu no se vuelve hacia sí mismo, sino hacia
los objetos, y esto es porque la ciencia es un estudio descriptivo, causal y sistematizado
de verdades.
Finalmente cabe advertir que ambas disciplinas también se diferencian en cuanto a su
perspectiva histórica. Cada ciencia especial representa históricamente un sistema de
conocimientos que pretende ser la exposición correspondiente al estado actual de la
investigación en el respectivo conocimiento. Quien quiera penetrar en tal ciencia y
dominarla, sólo necesita apropiarse de ese sistema de conocimientos.
Esto no es posible con la filosofía, por cuanto, como señala Hessen3, no hay en ella un
sistema ya hecho. Prueba de ello es que ningún sistema filosófico ha perdurado a
manera de conclusión definitiva. Esto es lo que hace aparecer a la historia de la filosofía
como una “historia de los errores humanos”. Lo que ocurre es que todo sistema
filosófico ha servido como base al sistema que lo sucede, pero es misión del posterior,
el realizar un análisis crítico de los supuestos del sistema anterior. Esa es precisamente
3
HESSEN, Johannes: “Tratado de Filosofía”
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Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho”

la esencia de la filosofía, o, mejor dicho, de la actividad filosófica, pues como señala


Kant, no puede aprenderse ninguna filosofía como un sistema inmutable y atemporal.
Sólo puede aprenderse, cuanto mucho, a filosofar.
Desde esta perspectiva, estamos en condiciones de establecer una diferencia conceptual
entre conocimiento científico y conocimiento filosófico.
Siguiendo las ideas de Juan Carlos Smith4, quien a su vez se apoya en el desarrollo de
Francisco Larroyo y Cevallos en su libro “Lógica de las Ciencias”, podemos concluir
que para que exista ciencia no se suficiente un conjunto de proposiciones que se nos
manifiesten de manera evidente como tales, ya que la única manera de aprehender la
verdad es en el marco de una fundamentación metódica, esto es, de una sistematización.
En toda ciencia se da entonces un sistema de conexión de actos del pensamiento, pero lo
que convierte a una ciencia en tal es la conexión objetiva, no la conexión psicológica.
Esa conexión de verdades pasa luego a unificarse mediante lo que se ha dado en llamar
proceso de abstración ideatoria y se transforma en una “teoría”.
De tal manera, podríamos afirmar, con el autor precedentemente citado, que la ciencia
es un conjunto de verdades sistematizadas en sentido teorético El sistema es el
encadenamiento de las verdades de la ciencia, y la teoría, la unidad de demostración de
las mismas.
Por su parte, la filosofía puede ser entendida como un saber reflexivo que apunta a una
verdad universal, y que es a su vez totalizador y omnicomprensivo. Surgen de esta
definición conceptual las notas de racionalidad, búsqueda del fundamento o “ratio”, y la
de universalidad . Al respecto, José Ortega y Gasset sostenía que la filosofía es un saber
autónomo y pantónomo. Autónomo porque se gobierna sin supuestos en su
investigación, o mejor dicho, porque esos supuestos son siempre examinados desde la
perspectiva crítica, y pantónomo pues se trata de una disciplina omnicomprensiva que
pretende buscar un fundamento o ley de carácter universal.

2.- Ciencia del Derecho y Filosofía del Derecho.-

Es el Derecho una ciencia?, Podemos reflexionar filosóficamente acerca del Derecho?.


Curiosamente estas son preguntas cuya formulación y desarrollo revisten más
importancia que su misma respuesta.
Antes que nada, debemos preanunciar que el Derecho puede ser abordado desde una
perspectiva tanto científica como filosófica. Claro es que resulta difícil amojonar un
límite entre ambas indagaciones: hasta dónde llega la filosofía del Derecho y hasta
dónde la ciencia?.
En líneas generales, cabe afirmar que toda vez que indaguemos acerca de los grandes
problemas de la Teoría General del Derecho nos habremos de plantear problemas que
integran fundamentalmente el ámbito científico del Derecho, tal es el caso del análisis
de las normas jurídicas, su conformación y elementos, como también la estructura y
caracteres el ordenamiento jurídico.
Pero también habremos de ver que muchas veces no basta con dichos planteos, y que es
necesario repreguntarnos sobre la esencia de la normatividad,o sobre el fundamento de
validez del ordenamiento jurídico en su conjunto, o también sobre los contenidos de
justicia de las normas jurídicas. Comenzamos aquí a abandonar el estructurado marco
del ámbito de la ciencia del derecho para ingresar en el campo de la filosofía del
derecho.

4
SMITH, Juan Carlos: “La Fenomenología y sus problemas”
4
Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho”

Pero podemos agregar una tercera perspectiva dentro del estudio del Derecho, y es el de
la filosofía de la ciencia del derecho. Esto es, el ámbito de análisis de las características
del conocimiento jurídico y su posibilidad de constituirse en objeto de un conocimiento
de características científicas.
Al respecto han existido y existen numerosas posturas del pensamiento, pero en líneas
generales podemos agruparlas entre aquellas que asignan al Derecho la posibilidad de
constituirse en objeto de la ciencia, y las que le niegan tal carácter.
Desde la perspectiva histórica podemos considerar que uno de los primeros grandes
esfuerzos por determinar ontológicamente el objeto del Derecho, y con ello, la
posibilidad de que el mismo pueda ser considerado elemento de estudio científico, ha
sido la clasificación realizada por Cristián Tomasio (1655-1728)
Manuel Kant tomó las ideas de Tomasio y sobre su base también fundamento al derecho
en el fuero externo del individuo y a la moral en el fuero interno.
Guillermo Wundt (1832-1920) siguiendo de alguna manera las ideas kantianas fijó una
doble clasificación de las ciencias: ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu,
especificando que las primeras se encargan de analizar las causas de los fenómenos, y
las segundas, los fines. Obviamente, tanto la moral como el derecho se encuentran
ubicadas dentro del ámbito de las ciencias del espíritu.
Heinrich Rickert (1863-1936) 5 adoptó una clasificación similar a la propuesta por
Wundt cuando distinguió a las ciencias según su objeto y según su método. Desde la
perspectiva del objeto, Rickert plantea una diferencia entre dos campos ontológicos: el
de la naturaleza y el de la cultura. El primero de ellos es el que está compuesto por los
objetos que son propios de sí mismos, pues “Naturaleza” al decir de Rickert es lo
“oriundo de sí”; en contraposición a los objetos culturales que son todos aquellos
creados por el hombre de acuerdo con fines valorados. Incorpora así la noción de
“valor” y la vincula estrechamente al concepto de Derecho, pues este último se halla
dentro del ámbito de las ciencias culturales.
La clasificación de las ciencias por su método propuesta por Rickert se vincula
estrechamente a la diferencia entre “Naturaleza” y “Cultura”, por cuanto en su entender,
la Naturaleza se rige por un método generalizador, a través del cual se formulan reglas
de carácter general a partir de la repetición de los fenómenos. En cambio el mundo de la
Cultura está conformado por fenómenos únicos, individuales e irrepetibles, razón por la
cual su método es individualizador.
Rodolfo Stammler (1856-1938) es otro pensador que ha dirigido su preocupación a la
determinación del ámbito ontológico del Derecho. Fue él quien lo caracterizó como un
“querer autárquico entrelazante e inviolable”
Hans Kelsen (1881-1973)6 también brindó un importante aporte a la constitución de la
ciencia del Derecho a través de la tarea de doble purificación ontológica que realiza en
su obre Teoría Pura de Derecho.
Señala allí una primera diferencia entre las ciencias naturales y las ciencias normativas.
Advierte que las primeras se manejan con el principio lógico del “ser”, esto es, la
relación de causa a efecto que se produce dentro del ámbito de la necesidad, en cambio
las segundas, se rigen por el principio lógico del “deber ser”, o imputación, que se
desenvuelve dentro del ámbito de la libertad.
El Derecho integra el campo de las ciencias normativas, pero no es el único. De allí la
necesidad de Kelsen de establecer una segunda purificación metodológica, esta vez de
orden axiológico, por cuanto este autor sostiene que lo que diferencia al Derecho de las

5
RICKERT, Heinrich: “Ciencia natural y ciencia cultural”
6
KELSEN, Hans: “Teoría Pura del Derecho”
5
Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho”

demás disciplinas normativas tales como la moral, la economía, la política, es


fundamentalmente su neutralidad valorativa.
El filósofo del Derecho argentino Carlos Cossio7 también ha efectuado un importante
aporte a la consolidación del carácter científico del Derecho.
En su Teoría Egológica Cossio plantea en líneas generales algo similar a la propuesta
kelseniana, aunque con distintas consecuencias. En efecto. Cossio sostiene que el
presupuesto fundamental para la constitución de una ciencia es la clara determinación
de su objeto. Es por ello que plantea una clasificación de los objetos de acuerdo con las
características que estos presentan respecto de la existencia, la realidad, los valores, su
método de conocimiento y el acto gnoseológico. Concluye así con la conocida
clasificación cuatripartita: objetos ideales, naturales, culturales y metafísicos.
Para el momento en análisis revisten especial interés los objetos culturales, los cuales
vistos según Cossio pueden ser divididos en mundanales y egológicos, según su
substrato material se halle constituido por un objeto material (caso de la madera,
respecto del objeto cultural “mesa”), o egológico cuando su substrato es la conducta
humana viviente. Este es el caso del Derecho, cuyo objeto científico según la egología
es la “conducta humana en su interferencia intersubjetiva”.
Claro es que también hubieron quienes restaron carácter de ciencia al Derecho. Uno de
los más conocidos pensadores enrolado en esta postura, fue el fiscal general de Prusia
Jules Von Kirchmann (1802-1899), quien atribuía a toda ciencia la necesidad de
comprender su objeto, descubrir sus leyes, desarrollar sus conceptos, reconocer la
conexión de sus figuras y, en fin, la organización en un sistema. El Derecho, en su
opinión, se hallaba huérfano de estas características. Se encontraba sometido a la
variabilidad y volubilidad de los hombres que creaban y aplicaban las normas. Por ello,
sostiene, cambia permanentemente de objeto y se halla influenciado por los
sentimientos. A Von Kirchmann se deben las famosas palabras pronunciadas en el
marco de su conferencia “Acerca de la falta de valor de la jurispudencia como ciencia”,
en donde señaló que el carácter cambiante del Derecho transforma con unas pocas
palabras rectificadoras del legislador a bibliotecas jurídicas enteras en basura.
El sociólogo argentino Marcelo Aftalión, en un artículo titulado “El revés del derecho”8,
expone una serie de elaboradas argumentaciones tendientes a demostrar el carácter a-
científico del Derecho. Sostiene que la tarea del jurista no consiste en crear ni descubrir
el Derecho en un proceso científico, sino en hacer política, en elaborar ideologías, y que
el ropaje pseudo científico del que está revestido el Derecho solamente responde a una
necesidad de funcionalidad política: “si hay que obedecer a alguien, más vale que sea
por razones objetivas y científicas que por arbitrariedades socioculturales o políticas”.
Julio C. Castiglione9, ha dado respuesta a las objeciones de Aftalión en su artículo “El
Derecho es más que una ciencia”. Allí señala que desde que el Derecho presupone un
método para adquirir sus conocimientos y una organización sistemática de los mismos,
a lo que suma una terminología precisa, instituciones y clasificaciones, constituye una
ciencia, más allá de que en su seno se produzcan divergencias conceptuales que no
invalidan todo lo que éste tiene de científico. Sostiene Castiglione que, en definitiva,
todo depende de cómo concebimos a la ciencia y en qué consiste el Derecho,
concluyendo que el Derecho es más que una ciencia por cuanto constituye un saber
ético y filosófico.
Por su parte Jorge Aja Espil, en su conferencia expresada con motivo de su
incorporación como miembro de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires,

7
COSSIO, Carlos: “Teoría Egológica del Derecho”
8
AFTALION, Marcelo: “El revés del Derecho”, El Derecho, 24 de mayo de 1996
9
CASTIGLIONE, Julio César: “El Derecho es más que una ciencia”, El Derecho, 8 de enero de 1997
6
Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho”

titulada “Ubicación del Derecho en el universo de la Ciencia”10, concluye distinguiendo


una triple perspectiva del fenómeno jurídico que tiene la importancia de poner de
manifiesto que un mismo fenómeno puede ser abordado desde distintos caminos, y no
necesariamente admitir uno supone descartar los demás: en un primer término se halla
el punto de partida, en donde se encuentran los tratamientos prácticos del Derecho a
través de una técnica jurídica destinada a preservar la coexistencia social. Luego se halla
la ciencia jurídica, que apunta a un conocimiento del Derecho con un fin teórico,
despreocupado del caso individual, o, siguiendo las ideas de Carlos Cossio, de pensar al
Derecho en términos científicos como producto de la cultura. Y finalmente, la Filosofía
Jurídica, que en opinión de este autor es el criterio valorativo de la experiencia jurídica
que trata de dilucidar los últimos fines del Derecho y sin la cual, la ciencia jurídica es
ciencia ciega.
Martín Laclau, en su trabajo “Breves reflexiones acerca de la naturaleza de la ciencia y
del carácter científico del conocimiento jurídico”11 destaca la incidencia que el concepto
general de ciencia ha tenido en la constitución de la ciencia del derecho en particular.
Señala que así como los juristas romanos hicieron ciencia jurídica en base a ideas sobre
la dialéctica proporcionadas por la filosofía griega y los integrantes de la Escuela
Clásica del derecho natural se inspiraron en la ciencia físico-matemática de su tiempo,
los juristas de las primeras décadas del siglo XIX, en este primer intento de acercar el
Derecho al mundo de la experiencia, tomaron como paradigna la concepción historicista
y orgánica de la realidad, que iba a ser el germen a partir del cual se iría desarrollando la
ciencia histórica.
Advierte Laclau que la ciencia jurídica se elaboró sobre la base de las nociones de
ciencia provenientes de otras esferas del saber. En tal sentido la ciencia del derecho no
fue autónoma en lo concerniente al ideal científico que guiaba sus pasos.
Pero, a diferencia del caso de los hechos naturales, que son objetos verificables a través
de la observación, las normas jurídicas son signos que han de ser comprendidos, y ello
sólo es posible partiendo de una concepción integradora de los aspectos normativos,
fácticos y axiológicos que, en su conjunto, conforman la realidad jurídica.
Ello lo lleva a concluir que el sentido de cada norma no es algo permanente, inmutable,
que se encuentra adherido a la misma, sino que se hace presente en el horizonte vital del
intérprete, con lo cual, al variar éste, el derecho entra en la corriente de la productividad
histórica.
Encuentra Laclau que en la actividad interpretativa el derecho se exhibe en su estado
originario y es, precisamente, a partir de ella, que sería posible elaborar una ciencia
específicamente jurídica, que no derive su ideal científico que otra región del saber.
Por su parte, Olsen A. Ghirardi 12 destaca que el ámbito de la ciencia jurídica está
dominado por el problema de las normas, y no por el problema de los hechos o de la
explicación causa. El Derecho no es un ser sino una modalidad de existir el ser humano
en sociedad.
Por ello afirma que la ciencia del derecho es el conocimiento de la persona en cuanto
“hombre jurídico”, es el conocimiento de la modalidad de la conducta humana que
denominamos jurídica o antijurídica, es el conocimiento de las costumbres que tienen
relevancia jurídica, es el conocimiento de las normas naturales y positivas, y es el

10
AJA ESPIL, Jorge: “Ubicación del Derecho en el universo de la ciencia”, Anales de la Academia
Nacional de Ciencias de Buenos Aires, 1996
11
LACLAU, Martín: “Breves reflexiones acerca de la naturaleza de la ciencia y del carácter científico del
conocimiento jurídico”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social de la Asociación Argentina de Derecho
Comparado
12
GHIRARDI, Olsen A.: “El razonamiento forense”
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Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho”

conocimiento de los fallos de los jueces. Finalmente, todo lo que se denomina doctrina
es también dominio de la ciencia jurídica
Las opiniones al respecto son ciertamente inagotables. Confío en haber tomado a
manera de síntesis algunas de las que permitan vislumbrar el camino en el que debemos
ubicarnos. Una pregunta nos lleva a la otra. Y necesariamente estas reflexiones sobre el
carácter del conocimiento jurídico nos impone plantearnos ¿qué es el Derecho?, ¿cuál es
su objeto? Preguntas que poseen una amplitud ilimitada y a cuya respuesta, anticipo, no
vamos a poder arribar en forma unívoca.
Pero precisamente es misión de la Introducción al Derecho el ayudarnos a comenzar a
transitar ese camino y proporcionarnos las herramientas metódicas quie nos permitan
acercarnos conceptualmente a nuestro objeto y sacar nuestras propias conclusiones, es
decir, comenzar a “pensar” el Derecho.

3.- Qué nos preguntamos desde Introducción al Derecho?

Tratar de hallar una respuesta al qué del Derecho, parece una tarea ímproba.
El profesor chileno Agustín Squella 13en un artículo publicado en la Revista de Ciencias
Sociales de la Universidad de Valparaíso, titulado “Qué quiere decirnos Hart acerca del
Derecho” recopila una multitud de respuestas, alguna de ellas hasta antitéticas.m
Veamos: “órdenes bajo la amenaza de sanciones”, “reglas de un poder supremo
obligatorio habitualmente obedecido”, “producto cultural del espíritu del pueblo”,
“normatividad coactiva tendiente a fines históricamente determinados”, “la cosa justa”,
“las profecías acerca de lo que harán los tribunales”, “lo que los individuos miembros
de una comunidad reconocen y obedecen como tal”, “la volunta de una clase social
erigida en ley”, “normatividad coactiva”, “querer entrelazante, inviolable y autárquico”,
“conducta humana en interferencia intersubjetiva”, “interacción dinámica y dialéctica de
hechos, normas y valores”, “unión de reglas primarias y secundarias”, todas ellas
definiciones conceptuales que pertenecen a reconocidos autores: Austin, Savigny,
Ihering, Santo Tomás, Holmes, Marx, Kelsen, Stammler, Cossio, Reale y Hart.
Esta multiplicidad de conclusiones nos lleva a plantearnos como objetivo previo la
importancia y necesidad de analizar cuáles han sido las razones por las cuales tan
renombrados autores arribaron a visiones tan dispares.
Desde esta perspectiva, resulta sumamente valioso el aporte metodológico de Herbert
Hart 14 , quien plantea como paso previo en analizar cuáles han sido los temas o
problemas que persistentemente se han hallado en la base de toda teoría que ha querido
analizar la esencia del Derecho.
Es así como este autor plantea los tres problemas recurrentes, cada uno enlazado entre sí
con el que lo sucede: hasta dónde el Derecho está constituido por órdenes respaldadas
por amenazas?; hasta dónde el Derecho está vinculado con la Moral?; y qué son las
reglas, y en qué medida el Derecho es una cuestión de reglas?
El primero de los problemas o preguntas intenta despejar la diferencia que existe entre
el mero forzamiento físico de una persona para que realice determinada conducta y el
carácter de obligación que connota toda norma jurídica. Por supuesto que la palabra
“obligación”, no solamente posee una proyección jurídica, también es utilizada en el
ámbito de la Moral, y por ello es preciso examinar que tipo de relación exite entre
Derecho y Moral. Así llegamos al segundo problema recurrente, en donde Hart platea

13
SQUELLA, Agustín: “Qué quiere decirnos Hart acerca del Derecho”, Revista de Ciencias Sociales de
la Universidad de Valparaíso
14
HART, Herbert L.A.: “El concepto de Derecho”
8
Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho”

que la obligación moral y la jurídica, más allá de que muchas veces coinciden, operan
en ámbitos distintos: existen contenidos jurídicos que no interesan a la moral y
viceversa, aunque bien es cierto que todo ordenamiento jurídico debe poseer un mínimo
de contenido moral.
El último de los problemas recurrentes indaga en las caraterísticas de la normatividad.
Según Hart, existen distintos grados de obligatoriedad de normas que tienen en común
el ser expresadas a través del lenguaje.
Respecto del Derecho, sostiene que se halla integrado básicamente por reglas de
carácter primario y reglas secundarias.
Las reglas primarias son todas aquellas que establecen obligaciones y deberes en forma
directa. Sus contenidos son impuestos por la exigencia general y la presión social.
Pero esas reglas primarias poseen tres grandes defectos: su falta de certeza (no tienen
una marca común identificatoria), su carácter estático (se producen y sustituyen en un
proceso social lento y difuso), y una ineficiencia fundada en la difusa presión social
ejercida para hacerlas cumplir.
Tal es el motivo por el cual Hart recurre a las reglas secundarias, que permiten corregir
los defectos de las primarias: las de reconocimiento, cambio y adjudicación.
Las reglas de reconocimiento permiten dotar de certeza a las reglas primarias pues a
través de ellas las identificamos como integrantes de un sistema jurídico. Las reglas de
cambio facultan a determinado tipo de individuos u organismos a modificar los
contenidos de las reglas primarias, con lo cual se diluye su carácter estático. Y
finalmente las reglas de adjudicación son las que facultan a alguien para determinar en
qué casos ha sido quebrantada una regla primaria, con lo cual constituyen una apropiada
herramienta para hacerlas cumplir15.
De esta manera, Hart nos abre una perspectiva mas amplia, en el sentido de que el
Derecho no debe ser abordado desde una definición conceptual única, sino desde la
perspectiva del contexto en el cual se sitúa el fenómeno jurídico.
Por ello, más que indagar por cuántas respuestas tiene la pregunta ¿Qué es el Derecho?,
debemos analizar cuántas preguntas podemos hacer sobre el Derecho.
Podemos preguntarnos desde una perspectiva ontológica acerca de su fundamento de
validez, también podemos preguntarnos por su dimensión axiológica y analizar aquí la
relación de las normas con los valores. Otra pregunta puede dirigirse a la problemática
gnoseológica, cuando indagamos acerca de la interpretación de las normas jurídicas, y
finalmente se abre un amplio campo en el ámbito de la lógica jurídica cuando
analizamos la estructura y conformación lógica de las normas y del ordenamiento
jurídico.

4.-Actualidad de Introducción al Derecho:

La visión que ha existido históricamente de la disciplina Introducción al Derecho no ha


sido siempre la misma.
Siguiendo las ideas de Miguel A. Ciuro Caldani 16 , es a partir del siglo XIX que
comienza a desarrollarse una nueva perspectiva del enfoque de Instroducción al

15
Conf. asimismo: Squella, Agustín, ob.cit.
16
CIURO CALDANI, Miguel A.: conferencia pronunciada en el marco del “Primer encuentro de
profesores de Introducción al Derecho de Universidades Nacionales”, Universidad Nacional de Córdoba,
2000
9
Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho”

Derecho, que con un criterio teorético amplio comenzó a reemplazar a algunos cursos
de Derecho Natural.
En nuestro país, la obra de Alberdi “Fragmento preliminar al estudio del Dererecho”
constituye prácticamente la primera obra argentina de Introducción al Derecho.
Señala Ciuro Caldani que recién en el año 1875 se establece la primera cátedra de
Introducción al Derecho y es a partir del “Primer Congreso de Estudiantes Americanos”
cuando se impulsa su estudio en sentido amplio.
La forma en que Introducción al Derecho ha sido abordada puede sintetizarse en dos
grandes direcciones: la enciclopédica y la especial o sistemática.
La primera de ellas supone considerar a la disciplina como un verdadero punto
panorámico del derecho, desde el cual habremos de tener una visión general de todas las
ramas del Derecho.
Esta perspectiva ha llevado a lo que Fernando Martínez Paz ha dado en denominar la
Introducción al Derecho como un “cajón de sastre”, esto es, una materia que recolecta
todas aquellas cosas que no poseen una precisa ubicación en el ámbito de la carrera de
Derecho.
Es por ello que Martínez Paz propone abandonar la idea de Introducción al Derecho
como un mero panorama del Derecho, proponiendo un enfoque epistemológico que
estudia al Derecho como un fenómeno multidimensional17.
Ciuro Caldani afirma que la materia posee dos perspectivad definidas: la primera de
ellas es un enfoque histórico, y la segunda, un enfoque propedéutico. Ello supone la
permanente pregunta por el qué del derecho, independientemente de la respuesta que se
obtenga.
Esto lleva a que cuando nos preguntamos sobre el Derecho, en realidad desarrollamos la
autonomía de nuestro propio pensamiento, es decir, desarrollamos nuestra propia
libertad.
Desde una perspectiva o visión similar, Rodolfo Vigo18 propone un amplio abanico de
contenidos para la materia: temas filosóficos, de ética profesional, históricos,
enciclopédicos, todos ellos desde una perspectiva des sentido, o del significado de la
Universidad. Es por ello que no podemos contentarnos con exponer una sola escuela o
teoría, sino que debemos desarrollar una visión culturalista.
Coincidentemente con la amplitud dimensional señalada precedentemente, las
conculsiones del “Primer encuentro de profesores de Introducción al Derecho de
Universidades Nacionales de la República Argentina”, realizado en la Universidad
Nacional de Córdoba en noviembre del año 2000 reafirman que los contenidos mínimos
de la asignatura deben afirmar la comprensión gnoseológica, ontológica, lógica y
axiológica, evidenciando los contenidos del fenómeno jurídico como realidad social,
normas y valores.
Es por ello que entre los varios aspectos temáticos que definen la identidad de la
disciplina nos encontramos con: la historicidad del fenómeno jurídico, la antropología
jurídica, el ordenamiento jurídico, las fuentes del Derecho, la interpretación, creación y
aplicación del Derecho, la validez, la vigencia, la obligatoriedad y eficacia de las
normas y del ordenamiento jurídico.
Por ello cabe afirmar que Introducción al Derecho es una disciplina compleja cuyos
contenidos deben hallarse equilibrados entre sí: no constituye una mera introducción al
pensamiento filosófico jurídico, pero lo es, y como tal se encuentra estrechamente

17
MARTÍNEZ PAZ, Fernando: “La enseñanza del Derecho: propuestas y opiniones”, Academia Nacional
de Ciencias Sociales de Córdoba, 1991
18
VIGO, Rodolfo: conferencia pronunciada en el marco del “Primer encuentro de profesores de
Introducción al Derecho de Universidades Nacionales”, Universidad Nacional de Córdoba, 2000
10
Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho”

vinculada a los principales temas de la Teoría General del Derecho y a la problemática


iusfilosófica del Derecho en sus distintas perspectivas19.
Estas distintas dimensiones fueron analizadas hace un tiempo atrás en en encuentro de
profesores de Filosofía del Derecho realizado también en la Universidad Nacional de
Córdoba en el año 1979.
En esa oportunidad se advirtió que la disparidad de enfoques y concepciones acerca del
objeto de la ciencia jurídica ha tornado necesario aclarar el ámbito de la problemática
filosófica del Derecho determinando sus temas y problemas.
Mas allá de la postura iusfilosófica de la cual se parta, lo cierto es que aquí nuevamente
se plantea que el abordaje del Derecho supone una visión desde la perspectiva de la
teoría del conocimiento jurídico, de la lógica jurídica, de la ontología jurídica y de la
axiología jurídica, sin olvidar tampoco la necesidad de un desarrollo desde la
perspectiva de la historia de las ideas iusfilosóficas 20.
Smith expresa que cada una de las formas de vida u órdenes de comportamiento que
integran el mundo de la cultura humana se hallan organizados por un sistema de normas
explicitadas en grado variable, que constituyen su estructura lógica, pero también existe
la connotación fundamental de sus contenidos axiológicos. En efecto –dice- dichas
normas confieren al comportamiento que regulan un determinado sentido lógico,
caracterizándolo como permitido, exigido o prohibido, al tiempo que también
representan, por implicación, un cierto esquema axiológico, es decir, una serie de
valoraciones sociales, referido al conjunto de posibilidades de obrar contenido en el
marco de cada norma.
En la actividad normativa se incorporan contenidos obtenidos como consecuencia de un
proceso en el cual se toma la esencia del hecho histórico a través de sus características
relevantes de acuerdo con la finalidad buscada por el individuo. A través de este sentido
que podríamos denominar “histórico-teleológico” la historia opera como un factor de
renovación de las formas de vida, de los contenidos del derecho y de las concepciones
sobre la justicia21.
La perspectiva histórica nos permite evidenciar cómo determinados fines u objetivos
han constituido distintos producidos en función de los elementos de cada tiempo y
momento.
La realidad histórica es de esta manera la productora de valoraciones que pasan del
campo extrajurídico al campo jurídico –a través de la función objetivante de las normas-
, produciéndose de esta manera la adaptación de un sistema jurídico a los
requerimientos de su tiempo.
Es por ello que el estudio del Derecho no puede ser desvinculado de la perspectiva
filosófica, pues “cada generación humana tiene su propio concepto de lo real, de lo
necesario, de lo oportuno, de lo positivo o negativo del devenir de la existencia. Porque
en cada momento histórico el panorama vital del hombre se enriquece con las grandezas
y prodigios de su progreso científico y cultura, al tiempo que también se empobrece con
las miserias de sus ambiciones, sus aberraciones y sus fracasos.”
“Por eso, cada sistema filosófico, con ser una pretensión de respuesta universal a
planteamientos perennes, ofrece al análisis la impronta de una perspectiva histórica,
que, en definitiva, condiciona y circunscribe su vigencia temporal como esquema de
interpretación de la realidad”22.

19
PETTORUTI, Carlos E. y SCATOLINI, Julio C.: “Introducción al Derecho, puerta de la enseñanza
aprendizaje del Derecho en la Universidad”
20
SMITH, Juan Carlos: “Contenido de la Filosofía del Derecho”
21
SMITH, Juan Carlos: “Los supuestos de la Ciencia Política”
22
SMITH, Juan Carlos: El desarrollo de las concepciones iusfilosóficas”
11
Carlos Enrique Pettoruti: “Introducción a la Introducción al Derecho”

En síntesis, comenzar a pensar al Derecho desde Introducción al Derecho constituye una


tarea con un punto de partida cuyo objetivo no es una meta final, sino el propio devenir
fundado en el esfuerzo por el conocimiento y la interpretación de la compleja estructura
de la realidad jurídica como integrante del mundo de la cultura.