Procuración General

Suprema Corte de Justicia

PROVINCIA DE MENDOZA

Expte. 13-04643010-1 “FÉLIX EMIR RO-

BERTO Y OTS. C/ GOBIERNO DE LA
PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACC. INC."

EXCMA. SUPREMA CORTE:

I.- Emir Roberto Félix, Roberto Victorio Ri-
ghi, Martín Guillermo Aveiro y Jorge Omar Giménez, todos por su dere -
cho, accionan a fin de que se declare la inconstitucionalidad del Decreto
N° 2.010/18 del Gobierno de la Provincia, que declara promulgada la en-
mienda del artículo 198 de la Constitución de Mendoza (en lo siguiente
C.M.).
Afirman que han visto suprimido su derecho
electoral a ser reelegidos, en el cargo de titulares de los Departamentos
Ejecutivos Municipales, en las elecciones de 2.019; y que se les ha gene-
rado un interés presente, personal, efectivo, concreto y actual.
Aseveran que la nueva calificación de “elec-
tores” realizada por el Sr. Gobernador es arbitraria, por la obligatoriedad
del fallo de la Corte Provincial “U.C.D.” recaído en el año 1.989; que ha
habido desvío de poder; que se tergiversaron los requisitos previstos en
la Constitución para producir una enmienda constitucional válida; que no
se respetó el procedimiento del artículo 223 de la C.M.; y que “electores”
son los ciudadanos registrados en el padrón electoral, y no los votantes.
Citan jurisprudencia y doctrina, fundan en
derecho y ofrecen prueba.

II.- El Gobierno de Mendoza y Fiscalía de

Estado contestaron la demanda solicitando su rechazo.
El primero, expresa que no se ha demostra-
do caso concreto, porque los actores no han probado que van a postular-
se; que el decreto es un acto administrativo, por lo que la demanda es
improponible; que el único caso de obligatoriedad jurídica, es el fallo ple-
nario; que no hay derecho adquirido al mantenimiento de leyes y regla -
mentaciones; que las normas que vedan las reelecciones, no son discri-
minatorias; y que es legítimo que cualquier autoridad o ciudadano, procu -
re la revisión de un precedente aislado.
La segunda, postula que la cuestión es revi -
sable judicialmente; que la mayoría necesaria para la enmienda de la
Constitución es la de votantes, y que el constituyente no se refiere al pa -
drón electoral; y que la asimilación del término “elector” a empadronado,
implica la negación del mandato constitucional a votar.

III.- Habiendo acordado las partes dar por re

producidas todas las pruebas, se declaró la cuestión de puro derecho.

IV.- Previo a dictaminar, cabe referir ciertas

pautas sobre: 1) El como recaudo material de la pretensión decla -

rativa de inconstitucionalidad establecida en el art. 227 del C.P.C.C.T., re-

glamentario del ámbito de competencia originaria del Superior Tribunal
Provincial, en materia constitucional, asignado por el inciso 3 del art. 144
de la Constitución de Mendoza; y 2) la de la sentencia
dictada, en fecha 04/05/89, en el expediente N° 46.698 titulado “Unión
del Centro Democrático c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, regis-
trada en el L.S. 209-001.
1) El interés del accionante al que alude el
artículo 227 precitado, es el interés legítimo, económico o moral, jurídica-
mente protegido de los arts. 2, inciso I- a), y 41 del C.P.C.C.T., como pre-
supuesto de cualquier acción, debiendo ser actual, concreto y real, identi -
ficado con un daño, privación, lesión o afectación de un derecho constitu-
cionalmente amparado, con un perjuicio económico, o con la disminución
del patrimonio real y efectivo 1.
Así, se ha fallado que: El artículo 223 –ac-
tual 227- exige que exista lesión actual o interés legítimo para deman-
dar, pues no puede alegarse la inconstitucionalidad de la norma legal,
por el sólo interés del orden constitucional sino en la medida en que la
norma afecta un derecho o interés legítimo para demandar, ya que la
acción de inconstitucionalidad no puede motivarse en cuestiones gene-
rales o abstractas o meramente derivables de potencialidades interpre-
tativas 2; y por su naturaleza, la acción inconstitucionalidad no puede
tener por objeto una declaración abstracta, porque la misma no en -
cuentra fundamento en un interés meramente hipotético o eventual,
exigiéndose que el accionante sea titular de un interés legítimo, econó-
mico o moral, jurídicamente protegido 3.
Ahora bien, no obstante los criterios ex-
puestos, que se comparten, se pondera que la circunstancia de que las
partes hayan acordado que “mantienen sus pretensiones y resistencias
circunscribiendo el objeto de la litis, y solicitan se dicte sentencia en los
términos propiciados por el Sr. Fiscal….. respecto a sus efectos, esto es
la conveniencia y necesidad práctica de disponer que la sentencia a dic -
tarse tendrá efectos futuros, preservando la validez de los actos realiza-
dos y de los procesos electorales en curso convocados por los actores,
hasta su finalización”4, no ha tornado inoficioso el tratamiento del planteo
declarativo de inconstitucionalidad, ni ha restado virtualidad al pronuncia-
miento sobre la cuestión de fondo, “ya que se presenta una situación de
gravedad institucional que excede el mero interés de los litigantes y afec-
ta de manera directa al de la comunidad” 5, situación que impondría a
V.E. a no tener por configurado un supuesto de “moot case”.
2) En cuanto a la del prece-

dente arriba indicado, , dado que, por una parte,

mediante el mismo se resolvió un caso puntual, en base a los argumentos

desplegados en esa oportunidad por las partes, sin considerar otros que
podrían haberse planteado y que podrían haber llevado a una conclusión
distinta6. Pero además, tal pronunciamiento es de la Sala Primera de V.E.,
1
Cfr. Correa, María Angélica y Arturo Schneiter, “Artículo 223”, en Gianella, Horacio
(Coordinador), “Código Procesal Civil de Mendoza”, t. II, p. 510. Vid. tb. Salgado, Alí y
Alejandro Verdaguer, “Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, p. 404.
2
L.S. 255-326; 397-001 y 421-233.
3
L.S. 276-20; y 391-042.
4
V. fs. 325 vta. in fine.
5
Cfr. C.S.J.N., expte. U.58. XLIX. ORI, 05/11/2013, “Unión Cívica Radical de la Provin -
cia de Santiago del Estero c/ Santiago del Estero s/ Acción declarativa de certeza”.
6
Cfr. Egües, Carlos, “Historia constitucional de Mendoza, los procesos de reforma”,
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no de los siete miembros que componen el Superior Tribunal 7, no pudien-

do calificarse, por ende, de “doctrina de la Corte” 8, ni de “doctrina legal
sentada por la Suprema Corte de Justicia en pleno” 9, que constriña a su
aplicación, por lo que V.E. no está sujeta a dicha decisión, como sí ocurri-
ría en el derecho inglés y en el sistema del common law, pudiendo apar-
tarse, válidamente, si le parece errónea 10, como ha ocurrido en anteriores
ocasiones.

V.- Sentado lo que antecede y estando deli-

mitado el thema decidendum a la validez constitucional del Decreto N°
2.010/18 del Gobierno de la Provincia, este Ministerio Público adelanta
que, en su opinión, debe rechazarse la pretensión meramente declarativa
de inconstitucionalidad del mismo 11, hecha valer por los Sres. Emir Ro-
berto Félix, Roberto Victorio Righi, Martín Guillermo Aveiro y Jorge Omar
Giménez, por las razones que serán dadas inmediatamente a continua -
ción.

VI.- A fin de que V.E. realice el control de

constitucionalidad del Decreto cuestionado por los accionantes 12, es me-
nester ineludible desentrañar el sentido del artículo 223 de la C.M.,
puntualmente del término electores contenido en su texto, al ser, éste,
el eje central de la controversia suscitada entre las partes.
El artículo en cuestión, al igual que el
artículo 221 de la C.M., estatuye una forma semidirecta de participación
del cuerpo electoral en la vida política del Estado Provincial,
concretamente de un referéndum por el cual ese cuerpo, mediante el
sufragio, se pronuncia por la afirmativa o por la negativa sobre un asunto
normativo13, adoptado por un órgano representativo 14. En otras palabras,
la intervención se hace efectiva a través del sufragio 15, cumpliéndose
cuando los ciudadanos se pronuncian de manera inmediata sobre la
aprobación o no de una norma jurídica 16.
La Corte Interamericana ha señalado, inter-
pretando el artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, que el dere-
cho político de votar es un derecho humano de importancia fundamental,

p. 264.
7
Arg. Art. 143 de la C.M.
8
Arg. Arts. 149 del C.P.C.; y 6 inciso d) y 7 de la Ley 4.969.
9
Arg. Art. 151 del C.P.C.C.T.
10
Cfr. Mouchet, Carlos y Ricardo Zorraquín Becú, “Introducción al derecho”, pp. 232 y
235.
11
Loutayf Ranea, Roberto G., “Control de constitucionalidad y de convencionalidad.
Análisis normativo, doctrinal y jurisprudencial”, p. 258.
12
Lo que implicará examinarlo y compararlo o confrontarlo con el texto de la Consti-
tución de la Provincia -como norma suprema según el artículo 1 inciso I, último pá-
rrafo, del C.P.C.C.T.-, para verificar si guarda o no conformidad con ésta, y si lo en-
cuentra en oposición con ella, declararlo inconstitucional o anticonstitucional, ener-
vando su eficacia por falta de validez (Cfr. Bidart Campos, Germán, “Compendio de
Derecho Constitucional”, pp. 23 y 27).
13
Ley que sancione la reforma o necesidad de enmienda de un artículo de la C.M.
14
Cámaras legislativas o Legislatura.
15
Cfr. Zarini, Helio J., “Derecho constitucional”, pp. 305 y 307.
16
Cfr. Presno Linera, Miguel Ángel, “El derecho de voto como derecho fundamental”,
en Revista Mexicana de Derecho Electoral, N° 2, julio-diciembre de 2012, p. 120.
y es el que garantiza la libre expresión de los sufragantes17.
El derecho de voto es un poder político que
es democrático si se ejercita y desarrolla, al ser el derecho político funda-
mental, porque garantiza todos los demás derechos 18.
La C.S.J.N. reconoció base constitucional al
derecho-deber de sufragar impuesto por el artículo 37 de la Constitución
de la Nación, y le dio naturaleza de función pública, por ejercerse en inte-
rés de la comunidad política, no del ciudadano individualmente conside -
rado19.
En la praxis constitucional de nuestra Provin
cia, se trae a colación el supuesto de la reforma del artículo 199 inciso 5
de la C.M. por la Ley 1250, promulgada por el Gobernador Corominas Se-
gura mediante Decreto 269-G del 17 de abril de 1940, por tener circuns -
tancias fácticas similares al caso resuelto por la Sala I de la S.C.J. y al
del Decreto 2010/1820.
El art. 199 inciso 5, dice: “El cargo de inten-
dente deberá ser rentado y también podrá serlo el de concejal”.
En sus fundamentos, expresaba el goberna-
dor de entonces: “La soberanía se manifiesta por el voto del pueblo y la
abstención es un vicio y una violación de los deberes del ciudadano que
jamás puede tomarse en consideración como manifestación de voluntad.
De ahí que esta forma de comportarse no tiene influencia alguna en el
cómputo de los sufragios”. “Siendo ello así resultaría antijurídico alegar
que la constitución al usar en el art. 223 la palabra “electores” se refiera
tanto a los que votan y cumplen con un deber, como a los que, a pesar
de encontrarse en aptitud para hacerlo, optan por abstenerse y por violar
de esa manera la Constitución (Art. 50 Const. Prov. y 3 ley 977)”, toda vez que
bastaría esa actitud censurable de la mayoría de los inscriptos en los pa -
drones para que fracasara todo intento de manifestar la soberanía del
pueblo y se retardara indefinidamente cualquier reforma necesaria o con-
veniente”21.
En otras palabras, de adoptarse esta inter-
pretación, estaríamos petrificando una Constitución que ya de por sí,
adoptó un sistema rígido de reforma.
A mérito de lo hasta aquí reseñado, se con-
cluye, que el vocablo “elector” empleado por el artículo 223 de la C.M.
equivale a votante, interpretación que al concordar con la utilizada por el
Decreto N° 2.010/18, posibilita que dicha norma supere favorablemente
el test de constitucionalidad al que fue sometida.
Y éste es precisamente el significado políti-
co que se ha dado al término , afirmándose que en el

es el grupo de individuos (o colectivos) con derecho a voto en

una elección

17
Cfr. Sagüés, Néstor, “Manual de derecho constitucional”, 3ª edición, 2.019, p. 731.
18
Cfr. U.S. Court, 118 U.S. 356.
19
“Ríos”, 22/04/87, Fallos 310:819.
20
De un total de 105.000 inscriptos, votaron a favor 44.613 y en contra 300; habiéndo -
se abstenido 25.141. Total de sufragantes 70.054, esto es el 66% del padrón.
21
Decreto 269-G que promulga la ley 1350, acápites V.- y VI.- B.O. 30-4-1940.
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Es que la incomparecencia a votar de quien

está obligado a sufragar, no puede repercutir de manera favorable o des-
favorable, sencillamente porque ha infraccionado la ley, y ninguna trans -
gresión de esta naturaleza puede devenir en una consideración positiva
o negativa a ningún efecto.
Distinta es la situación de quienes ejercie-
ron su derecho-deber cívico y votaron,

, porque ellos sí expresaron su voluntad (aunque en sentido neu -

tro) a través del sufragio.

Baste razonar que con la postura adopta-

da en la causa identificada en el capítulo IV.-, debería computarse como
voto negativo el de aquellas personas ya fallecidas y que por diversas cir-
cunstancias no fueron excluidos del padrón, o el de quienes se encuen -
tran de viaje y no pudieron sufragar, o por último, el de quienes volunta -
riamente no quisieron concurrir a los comicios. Lo grave, es que se le es-
taría adjudicando un sentido al voto de éstos últimos, que posiblemente
esté en las antípodas de su pensamiento.

VII.- En resumen, se computan a favor de la

constitucionalidad del Decreto 2010/18 los siguientes fundamentos:
1) Del decreto de Corominas Segura surge
que hay una praxis constitucional, que consiste en que la voluntad del
pueblo se exterioriza a través del voto. Y por ello, la abstención no puede
tomarse como manifestación de voluntad en ningún sentido 22.
2) “Cuando se somete alguna cuestión obli-
gatoriamente al referendum popular, se hace con el objeto de que los ciu-
dadanos la aprueben o la rechacen 23. Esta es la alternativa y no cabe to-
mar en consideración el silencio que ni aprueba ni rechaza y constituye
un temperamento incompatible con el espíritu del referéndum” 24.
3) Carlos S. Fayt sostiene que el sufragio es
una forma de participación gubernativa, pero para ello se requiere la emi-
sión del voto. Esto se conecta con la interpretación de la frase “La mayo -
ría de electores que votaron afirmativamente”; lo que implica que hay
electores que votaron de otra manera no pudiendo computarse los que
integraban el cuerpo electoral y no fueron a votar 25.
4) En ese mismo sentido es que no se pue-
den considerar como votos negativos a las personas que no fueron a vo-
tar, por cualquier razón que fuere 26, porque la participación ciudadana
ante la res publica debe ser real, responsable, eficaz y comprometida 27.
22
Artículo 50 C.M.: “El sufragio electoral es un derecho que le corresponde a todo ciu-
dadano argentino mayor de dieciocho años y a la vez una función política que tiene el
deber de desempeñar con arreglo a esta Constitución y a la ley”).
23
Cfr. González Calderón, Juan A., “Derecho Constitucional Argentino”, t. I, p. 368.
24
Decreto 269-G, acápite VIII.
25
Aut. cit., “Derecho político”, t. 2, p. 153.
26
Por encontrarse fuera del radio territorial, por encontrarse enfermo, por haber falleci -
do, por apatía, por no querer hacerlo en forma voluntaria, etc.
27
Cfr. Mutiliengo, María Victoria, “Mecanismos de participación ciudadana en la elabo -
ración de normas”, en Revista de Derecho Público, t. 2013-2, Diez años de Derecho
 5) Por eso es que sólo los ciudadanos que
emiten el voto deben ser considerados electores en los términos de los
artículos 221 y 223 de la C.M., pues quienes no lo hacen quedan fuera
de sus previsiones en tanto no cumplen con el deber que el propio cuer-
po normativo les impone 28.
6) Desde esta perspectiva,

7) Desde lo axiológico no puede perderse de

vista que conforme al artículo 1 de la C.N., la Nación Argentina adopta
para su gobierno la forma republicana, en la cual una de las notas carac-
terísticas es la periodicidad de las funciones de los cargos electivos. Dice
María Angélica Gelli en el comentario al artículo 1 de la C.N. que la ree -
lección de los ejecutivos –del orden nacional o local- no constituye una
característica diferencial del sistema republicano ni se opone a éste, aun-
que no hay duda que la periodicidad de los mandatos se encuentra más
cerca del espíritu que anima a los arts. 1°, 5° y 123 de la Constitución
Nacional que el eventual derecho a la reelección del Poder Ejecutivo 29.
Recientemente, la C.S.J.N. ha enfatizado que una virtud republicana es la
de desalentar la posibilidad de perpetuación en el poder, al darle sentido a
la noción de periodicidad de los mandatos; y que la vigencia del sistema
republicano, presupone de manera primordial la periodicidad y renova -
ción de las autoridades 30. Queda claro que la reelección indefinida, ade -
más de alejarse del espíritu y génesis del sistema político adoptado por
nuestra Constitución, es una fuente de generación de “caudillismos” que,
como es sabido, termina corrompiendo el modelo.
8) A mayor abundamiento, se memora que
la Ley Electoral de la Provincia, N° 2.551, cohonesta los argumentos re -
cién vertidos, dado que define quiénes son electores (Art. 1), subrayando
que el sufragio es un derecho y un deber que se ejerce emitiendo el voto
(Arts. 2, 7, 38, 39, 40), en las elecciones que se convoquen y en los lugares
fijados para que funcionen las mesas receptoras de votos (Arts. 20 a 25),
en cuyo escrutinio se computan, únicamente, los votos emitidos (Art. 46),
al deberse tachar los nombres de los electores que no comparecieron,
una vez terminadas las elecciones (Art. 45, en su texto vigente e inalterado des-
de la sanción de la norma en 1.959).

VIII.- Finalmente y en otro orden, se reseña

que el Cimero Tribunal de la Nación, ha sentado que la declaración de
inconstitucionalidad, es la más delicada de las funciones susceptibles
de encomendarse a un Tribunal de Justicia, configurando un acto de
suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del orden
jurídico31; por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado exa-

Público en la Argentina-II, pp. 195 y 222.

28
Arg. Arts. 37 de la C.N.; y 50 de la C.M.
29
Aut. cit., “Constitución de la Nación Argentina”, p. 27.
30
Trib. cit., CSJ 449/2019 “Frente para la Victoria –Distrito Río Negro y otros c/ Río
Negro, Provincia de s/ Amparo”, 22/03/19.
31
Fallos: 260:153; 286:76; 288:325; 300: 241 y 1087; 301:1062; 302:457 y 1149;
303:1708 y 324:920, entre otros. Vid. cfr. tb. S.C., L.S. 243-375; 249-471; 258-420;
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men del precepto, conduce a la convicción cierta de que su aplicación

conculca el derecho o la garantía constitucional invocados 32.-

IX.- Como corolario de todo lo dicho, esta

Procuración General estima que V.E. no debe hacer lugar a la pretensión
de los Sres. Emir Roberto Félix, Roberto Victorio Righi, Martín Guillermo
Aveiro y Jorge Omar Giménez.-
DESPACHO, 15 de abril de 2019.-

299-363; 322-135; 330-157 y 340-012.

32
Fallos: 315:923; y 321:441.