Marco Antonio Lasmar Almada

almadamarcol@gmail.com

Zetética e a Cientificidade do Direito

Trabalho elaborado para a disciplina

DFD0312 -- Filosofia do Direito II da
Faculdade de Direito da USP (2016.2)

Seminário: O conceito realista de Alf Ross

Docente: Profª Associada Elza Antonia Pereira Cunha Boiteux
Monitor: Alan Mariano Bezerra de Carvalho

São Paulo
2016
Introdução

A distinção entre o Direito enquanto objeto e o Direito enquanto conhecimento

deste objeto é um fenômeno tardio nas culturas humanas.1 Em particular, foi a
partir do século XVII que as tradições ocidentais começaram a trabalhar a
jurisprudência2 enquanto sistema, isto é, enquanto um agregado ordenado de
verdades deduzidas através de mecanismos corretos e formalmente perfeitos,
como pode ser visto na obra de jusnaturalistas como Pufendorf.3

O tratamento do Direito enquanto sistema dedutivo aproximou a perspectiva

jurisprudencial da concepção de ciência que se desenvolvia no mesmo período
histórico, na medida em que ambas as perspectivas tinham a pretensão de
organizar o saber sobre seus domínios a partir de proposições necessariamente
demonstráveis a partir de uma lógica dedutiva. Nas palavras de Tercio Sampaio
Ferraz Junior, a abordagem dedutiva tem como tarefas básicas

a descrição do comportamento dos objetos em determinado campo

objetivo, a explicação desse comportamento e a criação das
possibilidades de sua previsão.4

A obtenção de tais objetivos, dentro do que Roesler chamou de “Modelo

Moderno de Ciência”5, é associada com o uso de um método dedutivo adequado

1
FERRAZ JUNIOR, Introdução ao Estudo do Direito, 2004, p. 54.
2
Ao longo do texto, utilizaremos jurisprudência para designar o corpo de conhecimento sobre os fenômenos
jurídicos, deixando ciência do Direito para designar um tratamento metodológico específico.
3
Ibid., p. 67
4
FERRAZ JUNIOR, “Prefácio do Tradutor”. In: VIEHWEG, Tópica e Jurisprudência, 1974, p.2.
para a descoberta de conhecimento dentro de um dado campo, e a busca por um
método adequado para a Ciência do Direito foi objeto da investigação de
pensadores como Jhering6 e Kelsen7.

A possibilidade de estruturação de uma ciência do Direito de acordo com o

Modelo Moderno de Ciência não é ponto pacífico entre os estudiosos da
jurisprudência. Já no século XVIII, Giambattista Vico propunha a existência de
diferenças metodológicas irredutíveis entre as ciências que investigam o mundo
natural -- e, portanto, fornecem um conhecimento externo -- e o conhecimento
interno que o ser humano pode obter sobre os sistemas que constrói.8 Alguns
séculos depois, esta proposta de Vico seria retomada por Theodor Viehweg
como ponto de partida de sua alternativa ao modelo dedutivo juspositivo

Uma alternativa ao pensamento axiomático: a tópica jurídica

Para Viehweg, um sistema axiomático-dedutivo não seria capaz de fornecer os

fundamentos para uma teoria da jurisprudência,9 uma vez que as possibilidades
do comportamento humano não poderiam ser rigorosamente descritas por um
sistema de enunciados. Como alternativa, o jusfilósofo germânico propõe uma

5
Os elementos deste modelo são de ciência são apresentados em ROESLER, Theodor Viehweg e a Ciência do
Direito, 2012, p.36. A reconstrução de Roesler, embora não engaje diretamente os debates da filosofia e prática
científicas, captura a forma como essas discussões foram recebidas nas humanidades e ciências sociais e,
portanto, sua influência no discurso destas áreas.
6
VIEHWEG, “Dogmática jurídica y cetética jurídica en Jhering”. In: __. Tópica y Filosofia del Derecho, 1991,
p. 145, cita o interesse de Jhering pela filosofia da ciência de sua época e a forma como ela influenciou o
vocabulário da primeira etapa da obra do autor alemão.
7
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 1999, p. 1
8
BERLIN, “The Divorce between the Sciences and the Humanities”. In: ___, Against the Current, 2013,
pp.119-20.
9
VIEHWEG, Tópica e Jurisprudência, 1979, p. 13.
abordagem tópica para o Direito, baseada no desenvolvimento retórico a partir
de topoi tratados não como verdades absolutas, mas como pontos verossímeis
de partida.10

O uso da tópica como fundamentação do raciocínio jurisprudencial é o resgate

de uma metodologia com raízes em Aristóteles e Cícero, tratando a técnica
jurisprudencial como uma abordagem essencialmente retórica. A resolução dos
problemas jurídicos, nesta perspectiva, ocorre não através da dedução
axiomática de enunciados jurídicos, mas do sopesamento de argumentos
estabelecidos a partir de pontos de partida aceitos como verossímeis pela
sociedade,11 desenvolvida por meios retóricos.12

O reconhecimento da dimensão retórica em um campo do conhecimento não é

suficiente para afastar a possibilidade de uma abordagem científica:13 como
apontou McCloskey no debate sobre a cientificidade da economia durante os
anos 1980, o próprio discurso científico é marcado por elementos retóricos 14, de
forma que o reconhecimento de um caráter “literário” dos discursos das ciências
sociais não afasta a cientificidade de um campo.15

10
VIEHWEG, ibid., p. 20 introduz a concepção do modo tópico a partir de Vico.
11
FERRAZ JUNIOR, “Prefácio do Tradutor”. In: VIEHWEG, Tópica e Jurisprudência, 1974, pp. 5-6.
12
VIEHWEG, ibid., p. 17.
13
Entendendo “ciência” em um sentido estrito próximo do Modelo Moderno descrito por Roesler.
14
MCCLOSKEY, The Rhetoric of Economics, 1998, p. 21.
15
Como aponta OKACHA, Philosophy of Science, 2002, pp. 15-17, as concepções modernas de ciência têm se
afastado da concepção de uma metodologia universal da ciência, um movimento inspirado tanto por problemas
como os diagnosticados por Viehweg (op. cit.) e Roesler (op. cit.) quanto pela ascensão dos paradigmas das
ciências biológicas ao longo do século XX, deslocando a centralidade da Física nas discussões sobre o que é
ciência.
Há, no entanto, um obstáculo maior ao estabelecimento de uma ciência do
Direito em moldes axiomáticos: as teorizações jurídicas não são compostas
somente por elementos de descrição dos fenômenos jurídicos, mas também por
enunciados com consequências de ordem política e social.16 Uma abordagem
para o tratamento desse caráter dual dos enunciados jurídicos é a separação
estrita entre uma ciência empírica do Direito e o estudo das prescrições
jurídicas.17 Essa abordagem de linhas positivistas pressupõe a possibilidade de
uma ciência stricto sensu do Direito e busca uma forma de delimitá-la dentro do
universo de conhecimentos jurisprudenciais. A solução de Viehweg, que será
objeto deste texto, opera uma inversão desse pressuposto, indagando que tipo de
saber pode ser feito de modo a dar conta da Jurisprudência e/ou de outras áreas
do saber humano.

Zetética e dogmática jurídicas

Zetética jurídica foi um conceito introduzido em 1968 por Viehweg como uma
forma de entender os diferentes modos de pensar os fenômenos jurídicos: o
pensamento zetético ou investigativo é uma abordagem que tem por objetivo
caracterizar o horizonte das questões no campo jurídico.18 Em contraste, o
pensamento dogmático salienta as respostas às questões jurídicas, produzindo
enunciados com função diretiva, isto é, que estabelecem dever-ser jurídicos.19

16
FERRAZ JUNIOR, ibid., p.3.
17
O recorte aqui trazido segue as linhas de TROPER, A filosofia do direito, 2008, pp. 75-8
18
ROESLER, Theodor Viehweg e a Ciência do Direito, 2012, p. 53
19
FERRAZ JUNIOR, Direito, Retórica, e Comunicação, 1977, p.90
A dogmática, como aponta Ferraz Junior, cumpre um papel de tecnologia:20 os
dogmata criam as condições para o agir jurídico sobre a sociedade, reafirmando
as expectativas de proteção da ideologia21 subjacente a esses dogmas. Tratar os
enunciados dogmáticos como pontos de partida inquestionáveis não significa
dar um sentido fixo às normas,22 mas de estabelecer um sistema
momentaneamente fechado dentro do qual a atuação jurídica pode exercer suas
pretensões holísticas no âmbito social.23

O modo de pensar zetético atua como um dual do pensar dogmático: enquanto

este considera seus pontos de partida como objetos inquestionáveis, aquele trata
os enunciados jurídicos como elementos tentativos e questionáveis.24 A zetética,
dessa forma, examina os dogmata, fornecendo substratos para que estes sejam
flexibilizados, adaptados, revisados de forma a atender as necessidades sociais
que a dogmática busca assegurar.

A investigação zetética exerce um papel crítico sobre os pressupostos

dogmáticos, explorando vulnerabilidades lógicas e alternativas dos enunciados
tomados como dogmata em um dado momento. Ao fazê-lo, a zetética cumpre
um papel cognoscitivo sobre o Direito, buscando melhorar as fundamentações e
a construção teórica em que a dogmática se ampara, aumentando a
confiabilidade das afirmações jurídicas para a sociedade.25

20
FERRAZ JUNIOR, Introdução ao Estudo do Direito, 2003, pp. 84-5
21
Como aponta ROESLER, op. cit., p. 63, o termo é usado por Viehweg a partir da concepção de Leszek
Kolakowski: ideologia como a soma de conceitos que orienta os valores e a atividade de um grupo.
22
Mesmo em uma perspectiva cientificista do Direito, como pode ser visto na discussão de KELSEN, op. cit.,
p. 247
23
ROESLER, ibid., p. 62.
24
FERRAZ JUNIOR, Direito, Retórica, e Comunicação, 1977, pp. 89-90
25
ROESLER, op. cit., p. 61
A concepção de Direito enquanto zetética e dogmática surge, assim, como uma
visão dual do Direito que tenta capturar tanto as decisões jurídicas quanto os
processos pelos quais os pressupostos dessas decisões são entendidos,
interpretados e transformados. Os dois modos de pensar, embora distintos, estão
intimamente relacionados, uma vez que estabelecem dinâmicas complexas entre
si na prática jurídica.26

Zetética e a fundamentação da jurisprudência

O pensamento zetético, como reflexo da especialização típica das atividades

cognoscitivas, se apresenta em geral de maneira fragmentada, subdividido em
disciplinas que tomam os fenômenos jurídicos como objeto de suas
investigações.27 Como aponta Roesler, o enfoque zetético cumpre um papel
essencial ao fornecer

premissas que são mediatamente dogmatizadas e dogmatizáveis, em

especial numa sociedade que dá grande importância à legitimação
científica de todo saber.28

26
FERRAZ JUNIOR, Direito, Retórica e Comunicação, 1979, p. 90: “[as questões zetéticas e dogmáticas] se
entremeiam, referem-se mutuamente, às vezes se opõem, outras se colocam paralelamente, estabelecendo um
campo de possibilidades bastante diversificado”
27
FERRAZ JUNIOR, Introdução ao Estudo do Direito, 1963, p. 47. As páginas anteriores à citada expõem
uma taxonomia das perspectivas zetéticas, cuja elaboração foge ao escopo deste texto.
28
ROESLER, op. cit., p. 64
O raciocínio zetético opera através da abertura de seu objeto para a investigação
conceitual. Não há na zetética o objetivo imediato de orientar o agir jurídico,
ainda que a citação de Roesler acima ressalte que o processo investigativo acaba
por gerar premissas que orientarão o raciocínio prudencial exercido no campo
da dogmática jurídica.

A zetética opera em múltiplos níveis de investigação, procedendo através da

busca pela fundamentação dos elementos tomados como pressupostos do
raciocínio dogmático29 em vez de tomar estes dogmata como ponto de partida
para deduções. O questionamento das premissas não parte de um método
científico único, empregando os ferramentais adequados para o questionamento
das premissas em aberto: é possível falar na existência de um método próximo
ao modo de explicação filosófica apresentado por Robert Nozick, em que o
objetivo é verificar como uma proposição p é possível em um contexto no qual
exclusores aparentes dessa premissa são aceitos como verdade.30

O paradigma de explicações filosóficas pode ser útil para entender o

procedimento de investigação zetética de um ponto de vista cognoscitivo, em
especial em sua atuação na revisão interna do saber jurisprudencial: 31 realidades
físicas e sociais podem atuar como exclusores aparentes de enunciados

29
Em FERRAZ JUNIOR, Direito, Retórica e Comunicação, 1979, p. 101, apresenta-se uma distinção entre os
níveis analítico, crítico e metacrítico do pensar zetético, em que há uma expansão sucessiva das premissas
questionadas: se num primeiro momento há a mera extração da intentio por trás do escrito legal, o último nível
trata a própria decidibilidade da questão jurídica concreta como objeto imediato de sua investigação.
30
ROBERT NOZICK, Philosophical Explanations, 1981, p. 9-18 expõe a explicação filosófica como uma
alternativa ao modo demonstrativo comum na filosofia analítica, descrito pelo autor como uma abordagem
intelectualmente coercitiva. As explicações, em contraste, dariam margem para a investigação sem a
necessidade de se impor a veracidade das premissas: “Philosophical explanations, however, can be offered
tentatively, the hypothesis or theories present might be believed only tentatively or not even believed initially at
all; they can be held subject to revision, or introduced for the purpose of seeing in principle how p could be
explained.” (p. 14)
31
ROESLER, op. cit., p. 60, trata do papel da hermenêutica na flexibilização dos dogmas jurídicos.
jurídicos, tornando necessária a ponderação dos fatos externos para a
substituição ou adequação dos dogmata. A zetética, no entanto, não é uma mera
reação a fatos externos, uma vez que também produz (ainda que de forma
mediata) os objetos dogmáticos por ela investigados.

O papel investigativo da zetética ocorre nos dois modos de conhecimento

identificados por Vico: ao investigar o impacto das demandas factuais e
ideológicas sob os dogmata vigentes, obtem-se o conhecimento sobre uma
realidade externa, ao mesmo tempo que a transformação das categorias jurídicas
permitem que as afirmações jurídicas sejam entendidas não só como objetos
dados, mas também da perspectiva interna de quem as constrói.32 Assim, a
zetética atua como uma ponte entre o pensamento dogmático e o mundo social,
assegurando a este a legitimidade daquele ao fornecer critérios de validação
socialmente aceitos33 e introduzindo elementos deste naquele ao trazer os
conteúdos do mundo social para a discussão jurisprudencial.

Conclusões

A tópica tópico surge no pensamento de Viehweg como uma forma de

fundamentação do raciocínio jurídico a partir da prudência, isto é, da

32
BERLIN, “Vico’s Concept of Knowledge”, in: __, Against the Current, 2013, pp. 140-2, estabelece a
distinção de Vico entre a scienza (conhecimento a priori que só pode ser obtido a partir dos objetos criados) e a
coscienza (o conhecimento “externo” que é a única forma, ainda que menos completa que a scienza, de entender
o mundo externo). O conhecimento da scienza, possível sobre fenômenos humanos ou construções artificiais
como a matemática, seria mais completo na medida em que possibilita uma perspectiva interna sobre os fatos
investigados.
33
O grau de aceitação dos enunciados zetéticos pode variar de acordo com as percepções sociais de cada
método, mas, de modo geral, ramos como sociologia jurídica e medicina legal são socialmente reconhecidos
como ciência em um sentido amplo, e, na medida em que suas produções são aceitas como fontes válidas de
conhecimento para a sociedade, fornecem respaldo às construções dogmáticas nelas amparadas.
conciliação e ponderação dos raciocínios desenvolvidos a partir dos diferentes
topoi tomados como legítimos.

Para Viehweg, o resgate da tópica como o modo próprio para o raciocínio

jurídico é necessário pois a própria estrutura da jurisprudência, com sua
vinculação à direção de comportamentos, inviabilizaria a construção de uma
ciência do Direito nos moldes do modelo moderno descrito por Roesler. O
tratamento tópico da jurisprudência não é a única resposta possível à falha dos
sistemas axiomático-dedutivos em descrever os fenômenos do Direito,34 mas
fornece insights valiosos sobre o papel do raciocínio prudencial na investigação
e na deliberação jurídicas.

Face à aparente impossibilidade de abordar o Direito enquanto um sistema

axiológico-dedutivo, Viehweg propôs a distinção entre zetética e dogmática
como uma forma de entender a amplitude do raciocínio jurisprudencial. Neste
modelo, a zetética cumpre o papel de esclarecer as afirmações tomadas como
base pelo raciocínio dogmático, produzindo conhecimento externo acerca das
afirmações jurídicas e fornecendo legitimidade aos pressupostos dogmáticos em
um contexto social que dá particular destaque aos conhecimentos que aderem a
ideais de cientificidade.

34
Além de respostas juspositivistas como a descrita por TROPER em nota de rodapé anterior, é possível que o
entendimento dos desdobramentos da filosofia das ciências naturais a partir das últimas décadas do século XX
forneçam subsídios para a delimitação de uma ciência stricto sensu do Direito. Em particular, o empirismo
construtivo de VAN FRAASSEN, The Scientific Image, 1980, oferece um modelo de anti-realismo científico
que evita os paradoxos descritos em ROESLER, op. cit., p. 36-43 como consequência da ênfase cartesiana no
método, ao mesmo tempo em que estabelece a adequação empírica como critério de validade de teorias
científicas, em um modelo possivelmente conciliável com perspectivas derivadas da abordagem realista de Alf
Ross. Por outro lado, HOYNINGEN-HUENE, Systematicity, 2013, propõe uma definição de ciência em torno
da sistematicidade que afasta a discussão metodológica que motivou a rejeição da possibilidade de uma ciência
stricto sensu do Direito.
Bibliografia

BERLIN, Isaiah. Against the Current: Essays in the History of Ideas. Princeton:
Princeton University Press, 2013. Edição digital.

FERRAZ JUNIOR, Tércio. “O discurso judicial”. In: ___. Direito, retórica e

comunicação: subsídios para uma pragmática do discurso jurídico. São Paulo,
Saraiva, 1977.

FERRAZ JUNIOR, Tércio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica,

Dominação, Decisão. São Paulo: Atlas, 2003. 4ª edição.

HOYNINGEN-HUENE, Paul. Systematicity: The Nature of Science. Oxford:

Oxford University Press, 2013.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

NOZICK, Robert. Philosophical Explanations. Cambridge: Belknap Press,

1981.

OKASHA, Samir. Philosophy of Science: A Very Short Introduction. Oxford:

Oxford University Press, 2002.

ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a Ciência do Direito: Tópica,

Discurso, Racionalidade. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013. 2ª edição.

TROPER, Michel. A filosofia do direito. São Paulo: Martins, 2008.

VAN FRAASSEN, Bas C. The Scientific Image. Oxford: Clarendon Press,
1980.

VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência: uma contribuição à investigação

dos fundamentos jurídico-científicos. Tradução de Tércio Ferraz Jr. Brasília:
Editora da UnB, 1979.

VIEHWEG, Theodor. “Dogmática jurídica y cetética jurídica en Jhering”. In:

__. Tópica y Filosofia del Derecho. Barcelona: gedisa, 1991.