Familia Ucn 2012 1

Departamento de Derecho privado
APUNTES DE DERECHO DE FAMILIA

Profesor: Alexis Mondaca.
2012
Advertencia previa: Estos apuntes ofrecen sólo una visión general y esquemática, luego,
deberán ser necesariamente complementados con la bibliografía del curso.
I GENERALIDADES
Concepto de Derecho de familia
El Derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que tiene

por objeto la regulación de las relaciones personales y patrimoniales de los
miembros de una familia entre sí y respecto de terceros.
II Derecho de familia, ¿rama del Derecho público?
El Derecho de familia es una rama muy particular del Derecho civil

que goza de características y principios que le son propios. Lo anterior
podría mover a considerar que debiera constituir una rama autónoma y
diversa del Derecho civil, incluso, que está más cercano al Derecho público
que al Derecho privado. En el Derecho de familia existen varias normas de
orden público, es decir, normas abstraídas de la aplicación del principio de
la autonomía de la voluntad, inderogables e indisponibles por los
particulares, por ejemplo, ciertas normas del matrimonio que vienen a
conformar lo que se ha denominado Estatuto primario del matrimonio.
Entendemos que ello debe rechazarse, si bien es cierto que, el

Derecho de familia es distinguible del Derecho tradicional de contenido
patrimonial y posee notas que le son peculiares, ello no puede extremarse
hasta llegar a afirmar su independencia del Derecho civil, al que pertenece
como una de sus ramas más importantes, ni menos podrá afirmarse que sea
parte integrante del Derecho público.
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En palabras de Rossel1, “el derecho de familia es una vinculación que
pertenece al Derecho privado, porque ella se traba entre individuos
particularmente. En el Derecho público, el Estado es parte de la relación
jurídica; en el Derecho privado, la intervención del Estado es exterior, o
sea, se refiere a las condiciones en que las relaciones familiares nacen, se
ejercen y se extinguen. El Estado no es sujeto de la relación familiar, pero
es su guarda y tutor”.
Características del Derecho de familia
Siguiendo al profesor 2Ramos Pazos, el Derecho de familia presenta

las siguientes características:
1 Contenido eminentemente ético

2 Es disciplina de condiciones personales o estados
3 Predominio del interés social sobre el individual
1 Contenido eminentemente ético
El Derecho de familia, a diferencia de lo que sucede con las

obligaciones de contenido patrimonial, contiene una serie de preceptos y
deberes sin sanción, es decir, respecto de los cuales no puede solicitarse su
cumplimiento forzado, sino que su acatamiento obedece a deberes morales
o es impuesto por la costumbre. Piénsese en los deberes de fidelidad entre
los cónyuges, en el evento de su transgresión ¿Podrá solicitarse su
cumplimiento acudiendo para ello a la fuerza socialmente organizada?,
desde luego la respuesta es negativa, sin perjuicio de, en tal evento,
solicitar el divorcio. Lo mismo sucede con el deber de respeto de los hijos
para con los padres.
2 Es disciplina de condiciones personales o estados
En el Derecho de familia existen varios estados o condiciones

personales, como el estado de cónyuge, hijo, pariente, separado, etc. De
dichos estados nacen los así denominados derechos familiares
patrimoniales, los que no pueden subsistir con independencia de los estados
1
ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, Manual de Derecho de familia (Editorial Jurídica de Chile, sexta edición
actualizada, Santiago, 1992), p. 14.
2
RAMOS PAZOS, RENÉ, Derecho de familia (Editorial Jurídica de Chile, quinta edición actualizada con la
nueva ley de matrimonio civil y la ley de tribunales de familia, Santiago, 2005), Tomo I, pp. 16-19.
de los que derivan, así ocurre, por ejemplo, con el usufructo legal del padre
sobre los bienes del hijo no emancipado, el derecho de pedir alimentos a las
personas indicadas en la ley, la obligación del guardador de rendir cuenta
de la administración de los bienes del pupilo.
3 Predominio del interés social sobre el individual
Una característica esencial del Derecho de familia es el predominio

del interés de la sociedad sobre el individual. Debe primar el interés
superior de la familia, y en materia de filiación, prevalecerá el interés
superior del niño.
Especialmente en el Derecho comparado, aunque también es una

idea que ronda en nuestro país, se ha querido otorgar un rol más activo al
individualismo y a la autonomía de la voluntad, de forma tal que el
matrimonio quede librado a la mera voluntad de los cónyuges, esquivando
esta característica propia del Derecho de familia; la primacía del interés
social sobre la voluntad de las partes.
De esta característica, a su vez, se desprenden las siguientes

consecuencias:
3.1 Como ya se indicó, las normas del Derecho de familia son de orden
público, imperativas e inderogables.
Lo anterior no significa que la voluntad no juegue el rol fundamental

que ya le conocemos, sabido es que actos de tanta relevancia como el
matrimonio, la adopción y el reconocimiento de un hijo necesitan de la
voluntad para su nacimiento a la vida del Derecho, pero una vez
manifestada aquella, la regulación legal se impone, incluso en contra de la
voluntad de las partes.
3.2 Limitación de la autonomía de la voluntad
La autonomía de la voluntad, principio de los más reconocidos en el

Derecho civil, se ve atenuada en el Derecho de familia. Ya se ha señalado
que debe primar el interés de la sociedad por sobre el interés de los
particulares y que la regulación sobre la familia se impone con
independencia de la voluntad de los sujetos regidos. Sin perjuicio de ello,
existen ciertas aplicaciones de la autonomía de la voluntad, por ejemplo: el
pacto del art. 1723 que permite la sustitución de los regímenes
patrimoniales del matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, y los
pactos en materia de cuidado personal de los hijos y patria potestad, entre
otros.
3.3 Presencia de relaciones de superioridad y de dependencia recíproca
Puede apreciarse la existencia de derechos de potestad, a diferencia

de lo que sucede en materia patrimonial en la que rige la igualdad, a lo
menos en teoría. En efecto, piénsese en la autoridad paterna y en la patria
potestad, no puede existir una relación de igualdad entre los padres y los
hijos, si así lo fuese, dichas instituciones carecerían de sentido.
Por otra parte, existen derechos que se pueden exigir recíprocamente,

v.gr., alimentos, respeto, protección, derechos sucesorios.
3.4 Las relaciones de estado, a la vez, son derechos y deberes
Lo anterior ocurre con la patria potestad, que es un conjunto de

derechos y deberes sobre los bienes del hijo. En el régimen de sociedad
conyugal, el marido tiene el derecho y el deber de administrar los bienes
sociales y los bienes propios de la mujer.
3.5 Los derechos de familia son intransmisibles, irrenunciables,

inalienables e imprescriptibles.
Así sucede por regla general, ya hemos dicho que la normativa del
Derecho de familia se caracteriza por ser de orden público. Luego a su
respecto no recibe aplicación el principio de la renuncia de los derechos
establecido en el art. 12 del C.C.
3.6 Solemnidad de sus actos
Varios actos de Derecho de familia están sujetos a la observancia de

determinadas formalidades, sin las cuales éstos no producen efectos
jurídicos, piénsese en la exigencia de la presencia del Oficial de Registro
Civil y de los testigos en el matrimonio. Lo mismo en las capitulaciones
matrimoniales, reconocimiento de un hijo, pacto del artículo 1723,
autorización para enajenar los bienes raíces de la sociedad conyugal, etc.
3.7 Sus actos no admiten modalidades
Sabemos que por regla general los actos jurídicos son susceptibles
de modalidades, pero esta característica se desdibuja en el Derecho de
familia, en el que varios actos de gran trascendencia no admiten
modalidades: matrimonio, pacto del artículo 1723 y el reconocimiento de
un hijo. Tales actos no admiten ni condición, ni plazo ni modo, ya se ha
indicado que la autonomía de la voluntad se encuentra restringida en
materia de Derecho de familia.
II PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA
Esta rama del Derecho civil posee principios propios, algunos de los
cuales han evolucionado, éstos son:
1 Matrimonio religioso e indisoluble

2 Protección fuerte de la filiación matrimonial
3 Incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal
4 Administración unitaria y concentrada de la sociedad conyugal
5 Patria potestad exclusiva y absoluta
6 El ius connubii
7 Interés superior del niño
8 Interés superior del integrante más débil en la relación matrimonial
10 Igualdad
11 Preservación de la estabilidad familiar y rechazo de su perturbación y
afectación destructiva
12 Valoración de la responsabilidad comunitaria y social en la protección
de la familia y la preservación de la institución matrimonial
1 Matrimonio religioso e indisoluble
A la época de entrada en vigencia del código original, y como una

consecuencia de la no separación entre Iglesia y Estado, el único
matrimonio reconocido por el legislador era el matrimonio religioso, cuya
celebración estaba a cargo de la Iglesia Católica, incluso el celebrado por
personas no católicas, pero en tal caso no se cumplían con los ritos propios
del sacramento del matrimonio. Sobre el matrimonio religioso se expresa
en el Mensaje: “Se conserva a la autoridad eclesiástica el derecho de
decisión sobre la validez del matrimonio y se reconocen como
impedimentos para contraerlo los que han sido declarados como tales por la
Iglesia Católica. El matrimonio que es válido a los ojos de la Iglesia, lo es
también ante la ley civil; sin que por eso saliese de sus límites racionales el
poder temporal cuando negase los efectos civiles a un matrimonio que le
pareciese de perniciosas consecuencias sociales y domésticas, aunque la
autoridad eclesiástica hubiese tenido a bien permitirlo, por consideraciones
de otra orden, relajando a su pesar las reglas ordinarias en circunstancias
excepcionales”.
Con posterioridad, en el contexto del proceso de separación de la

Iglesia con el Estado, bajo el gobierno de Domingo Santa María, con
ocasión de la dictación de las denominadas leyes laicas, se seculariza el
matrimonio, en conformidad a la ley de matrimonio civil de 1884, el
matrimonio religioso dejó de producir efectos civiles.
En el año 2004, en virtud de la ley nº 19.947, nueva ley de

matrimonio civil, volvió a reconocerse valor al matrimonio religioso, así lo
establece su artículo 20.
En relación a la indisolubilidad del matrimonio, dada la concepción

del matrimonio inspirada en las ideas cristianas, éste era indisoluble. El
divorcio de la ley de matrimonio civil de 1884 no disolvía el vínculo, luego
era una autorización para que los cónyuges pudiesen vivir separados de
techo y de lecho. Sólo el año 2004, con la ley 19.47, que entró en vigencia
el 18 de noviembre de 2004 se aceptó en nuestro sistema el divorcio con
disolución de vínculo, siguiendo con ello el sendero recorrido por largas
décadas en el derecho comparado.
2 Protección de la filiación matrimonial
En el código original, claramente se veía protegida la filiación

matrimonial, no permitiéndose la investigación de la filiación no
matrimonial. Se distinguía entre el hijo legítimo, el natural y el
simplemente ilegítimo. Éstos dos últimos eran hijos de filiación no
matrimonial, pero en el caso del hijo natural había operado el
reconocimiento del padre, madre o de ambos. Además se establecían los
hijos de dañado ayuntamiento, que eran aquellos frutos de relaciones
adulterinas e incestuosas, respecto de los cuales Bello tuvo palabras muy
duras en el Mensaje. “Un comercio carnal, vago, incierto, en que nada
garantiza la fidelidad de una mujer que se ha degradado, ¿será un principio
de legitimidad, aunque no lo corrobore el juicio del padre? Y suponiendo
que éste crea suya la prole ilegítima, ¿será obligado a legitimar un hijo o
hija de malas costumbres, y se le pondrá en la alternativa de no casarse o de
introducir en su familia un germen de inmoralidad y depravación?”.
Esta situación empezó a cambiar con la ley nº 5.750 de 1935 que

permite la investigación de la paternidad y maternidad ilegítimas, pero sólo
para fines alimentarios. La ley 10.271 de 1952 mejora la situación del hijo
natural, entre otras reformas, modificó en forma positiva sus derechos
hereditarios; a éstos les correspondía la mitad de la porción del hijo
legítimo, y en su conjunto, no podían llevarse más de la cuarta parte de la
herencia.
La ley nº 19.585 eliminó la citada discriminación entre los hijos,
éstos en la actualidad se clasifican en hijos de filiación matrimonial y no
matrimonial dependiendo del hecho objetivo de que en algunos casos los
padres están unidos por el matrimonio, en otros, no. En la actualidad, la
parte final del art. 33 del C.C. establece el principio de la igualdad de los
hijos, “La ley considera iguales a todos los hijos”.
3 Incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal
Sólo el año 1989 en virtud de la ley nº 18.802, en concreto, en

conformidad a lo dispuesto en su artículo segundo, la mujer casada en
sociedad conyugal pasó a ser plenamente capaz. Su incapacidad, que era
relativa, puede comprenderse al analizar su situación a la época de entrada
en vigencia del C.C., pero desde hace mucho que su incapacidad se
presentaba como un resabio de épocas pasadas, como un anacronismo.
Como fundamento de su incapacidad se señalaba que ésta era necesaria
para mantener la unidad de la sociedad conyugal, que era el único régimen
matrimonial establecido en el código original
La reforma de la ley 18.802 que concedió plena capacidad a la mujer

casada en sociedad conyugal, que no podemos menos que calificar de
loable, no modificó las normas del C.C. que eran una aplicación de su
incapacidad, entre éstas, la suspensión de la prescripción a favor de la
mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta, la norma que
establece que los bienes propios de la mujer son administrados por el
marido, quien es el jefe de la sociedad conyugal. Estas normas sólo pueden
justificarse en la medida que se establece a la mujer como un incapaz, pero
ya que en la actualidad ello no es así, han quedado sin fundamento. Sobre
este punto el C.C. reclama una urgente reforma, de modo tal de hacer
plenamente efectiva la plena capacidad de la mujer casada en sociedad
conyugal y diferenciarla de una mera declaración de principios sin mayores
aplicaciones.
4 Administración unitaria y concentrada de la sociedad conyugal
En virtud de lo prescrito en el inc. primero del art. 1749, el marido es

el jefe de la sociedad conyugal y administra tanto los bienes sociales como
los bienes propios de su mujer, sujeto a determinadas limitaciones. En el
código original el marido administraba la sociedad conyugal sin sujeción a
limitaciones.
Sólo en ciertas situaciones de excepción la mujer administra la

sociedad conyugal, pero la situación normal es la establecida en el artículo
1749. En conformidad a lo señalado respecto a la capacidad de la mujer
casada en sociedad conyugal, entendemos que la mujer debería administrar
por sí sus bienes propios.
Sin perjuicio de lo anterior, en la actualidad el marido administra la

sociedad conyugal sujeto a una doble limitación: en primer término, las
limitaciones establecidas en las capitulaciones matrimoniales y en segundo
lugar la ley exige la autorización de la mujer para una serie de actos, entre
ellos, la enajenación de bienes inmuebles de la sociedad conyugal. Además
la autorización de la mujer está sometida a la observancia de una serie de
requisitos.
5 Patria potestad exclusiva y absoluta
En un principio, la patria potestad, que se encuentra definida en el

art. 243 del C.C., como el conjunto de derechos y deberes que la ley otorga
al padre o a la madre sobre los bienes del hijo no emancipado, correspondía
sólo al padre.
Lo anterior ha cambiado, en la actualidad no sólo el padre es titular

de la patria potestad, también la mujer, ya que se permite alterar la forma
en que puede ejercerse la patria potestad.
La potestad marital se encuentra derogada, era el conjunto de

derechos que la ley concedía al marido sobre la persona de la mujer. Es una
institución propia de tiempos pretéritos y debe entenderse en el contexto de
una sujeción de la mujer al marido.
6 El ius connubii
Se trata del derecho a contraer matrimonio, el cual en principio toda

persona tiene, sin perjuicio de que la ley establece un límite de edad para
ello, que es a partir de los 16 años.
Además, este derecho involucra:
1 El derecho a elegir con quién casarse y con quién no
2 El derecho a saber cuál el estado civil del otro contrayente
3 El derecho a no recibir presiones para contraer o no matrimonio
7 Interés superior del niño
Es, en esencia, una orden para el Estado y los particulares. Tiene por
objeto proteger los derechos de los niños y adolescentes por sobre otros
derechos.
Son manifestaciones de este principio las siguientes:
1 La protección patrimonial de los derechos luego de la separación de sus

padres, ya que, en derecho de alimentos, uno de los requisitos para
solicitarlo y establecer el quantum, es fijar un monto que guarde relación
con el estilo y calidad de vida que tenía el menor antes de la separación.
2 El derecho a mantener una relación directa y regular con el padre o madre

con quien no vive.
3 La obligación de los entes estatales a proteger sus intereses.
8 El interés superior del integrante más débil en la relación matrimonial.
Este principio pretende que, tras una separación, el cónyuge que se

encuentre en una posición más débil resulte de alguna manera beneficiado
o protegido tras el término del matrimonio, lo cual se manifiesta, por
ejemplo, en la compensación económica.
9 Igualdad
Es el derecho a no ser discriminado arbitrariamente.
Este principio ha sido refrendado en nuestro ordenamiento a través

de diversas reformas a nuestra legislación, a saber:
1 La eliminación de la clasificación entre los hijos legítimos, ilegítimos y

naturales a la que ya hemos hecho mención.
2 En los regímenes patrimoniales del matrimonio, particularmente el de
participación en los gananciales.
10 Preservación de la estabilidad familiar y rechazo de su perturbación y

afectación destructiva
Se vincula con la protección de la familia por parte del Estado como

núcleo fundamental de la sociedad, y que se manifiesta, por ejemplo, en la
habilitación parental.
11 Valoración de la responsabilidad comunitaria y social en la protección

de la familia y la preservación de la institución matrimonial
Así, este principio se manifiesta de varias maneras, entre ellas:
1 La preparación al matrimonio, a través de una serie de trámites previos,

como, por ejemplo, la información y la manifestación.
2 La ayuda social en situaciones de carencia.
3 La mediación en caso de conflicto.
4 La defensa de la estabilidad de los hogares.
Principales leyes que han modificado el Derecho de familia
El derecho debe ser el reflejo de los cambios que ocurren en una

sociedad, en caso contrario, se puede producir la petrificación de las
normas jurídicas, con el consecuente peligro de su no aceptación por parte
de una comunidad. Aunque pueda pensarse que las reformas en materia de
familia se han producido con gran atraso, especialmente si se considera el
estado del Derecho de familia en el Derecho comparado, no puede negarse
que han existido una serie de leyes que han introducido importantes
reformas, y todo parece indicar que las modificaciones en materia de
familia no cesarán, próximos temas que probablemente verán una
regulación legislativa son, entre otros, las parejas de hecho, el matrimonio
homosexual, etc.
A continuación indicaremos algunas de las principales leyes que
modificado nuestro Derecho de familia:
1 Ley de matrimonio civil de 1.884, estableció valor al matrimonio civil.
2 Ley de Registro Civil de 1.884, contribuyó con la ley anterior a la

secularización del matrimonio, son conocidas como “las leyes laicas”.
3 Ley 5.521 de 1934, mejora la situación de la mujer incorporando el

patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal y permite
pactar, por primera vez, la separación de bines en las capitulaciones
matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio.
4 Ley 7.612 de 1943 que permitió sustituir el régimen de sociedad

conyugal por el de separación total de bienes.
5 Ley 7.613 de 1943 que incorporó a nuestro sistema la adopción.
6 Ley 10.271 de 1952 que mejoró la situación de los hijos naturales.
7 Ley 18.703 que regla la adopción de menores
8 Ley 18.802 de de 9 de junio de 1989 que otorga plena capacidad a la

mujer casada en sociedad conyugal.
9 Ley 19.335 de 23 de septiembre de 1994 que establece el régimen de

participación en los gananciales e introduce la institución de los bienes
familiares.
10 Ley 19.585 de 26 de octubre de 1998, conocida como la nueva ley de

filiación que suprime la clasificación entre hijos legítimos, naturales y
simplemente ilegítimos.
11 Ley nº 19.620 que entró en vigencia el 27 de octubre de 1999, sobre

adopción derogó la ley nº 7.613 y 18.703.
12 Ley 19.947 de 17 de mayo de 2004, pero que entró en vigencia el seis

meses después, nueva ley de matrimonio civil, su modificación más bullada
fue la recepción en nuestro sistema del divorcio vincular.
13 Ley nº 19. 668 que establece los nuevos Tribunales de Familia.
14 Ley 20.680 que crea el Acuerdo de Unión Civil.
III LA FAMILIA
Tradicionalmente se ha entendido por familia al “conjunto de

personas ligadas por el matrimonio o la filiación, o bien como individuos
vinculados por consanguinidad o afinidad, resultantes de las relaciones
matrimoniales o paterno-filiales”3.
Etimológicamente, el término “familia” deriva de la voz “famulia” la

que deriva del osco “famel” que significa siervo y del sánscrito “vama”,
que significa hogar o habitación, de ahí que se ha sostenido que todo el que
habita bajo un mismo techo, forma parte de la familia, como es el caso de
un siervo o de un esclavo4.
Nuestra legislación no contiene una definición legal de familia, ante

ello la doctrina ha debido pronunciarse, Somarriva define familia como el
“conjunto de personas unidas por el vínculo de matrimonio, del parentesco
o de la adopción”5.
En la actualidad, y desde el año 2015 en que se promulgó la Ley

20.830 que crea el Acuerdo de Unión Civil, es que se ha definido a la
familia como el “conjunto de personas unidas por el vínculo de
matrimonio, de parentesco y de convivencia civil”.
Sin perjuicio de lo anterior, el C.C. en determinadas normas se

refiere a la familia:
1 El art. 815 en su inciso tercero define familia, pero sólo para efectos del
derecho de uso y habitación en los siguientes términos, “La familia
comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la
constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el
usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la
fecha de la constitución”. Agrega el inciso cuarto y el final, “Comprende
asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende
además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o
usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos”.
3
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, Derecho de familia (Lexisnexis, octava edición, Santiago, 2006), p. 6.
4
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 11.
5
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, Derecho de familia (Editorial Nascimento, Santiago, 1963), p. 10.
La norma transcrita establece un criterio muy amplio de familia,
difícil de aceptar en los tiempos actuales. Hoy en día se ha impuesto un
criterio más limitado de familia; circunscrito al cónyuge y a los
descendientes.
La C.P. en su artículo primero inciso segundo prescribe que “La

familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, luego se establece que
“es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la
población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta”.
Se ha discutido a qué tipo de familia se refiere el constituyente, es

decir, se refiere exclusivamente al concepto de familia derivado del
cristianismo, esto es, aquella fundada en el matrimonio, o si, por el
contrario, deberán entender incluidas otras especies de familia, tales como
las no matrimoniales y las monoparentales. A favor de limitar la aplicación
del precepto constitucional respecto de la familia tradicional se pronuncia
6
Corral, ésta es el núcleo fundamental de la sociedad, sin perjuicio que sean
admisibles otras formas de familia. En contra opina, entre otros, Figueroa7.
La familia ¿es una persona jurídica?
Especialmente en el Derecho comparado se ha discutido si es o no la

familia una persona jurídica. En forma afirmativa respondía Savatier, para
quien la familia era una persona moral, en contra se pronunciaban Dabin y
Planiol.
Creemos que lo último es lo adecuado, por de pronto, ninguna norma

de nuestra legislación permite afirmar que la familia es una persona
jurídica. Además la familia no es titular de derechos ni puede contraer
obligaciones, ello es propio de las personas naturales que integran una
familia, “la familia, sin embargo, no es persona jurídica ni tiene existencia
propia como organismo; los efectos legales derivados de la relación
familiar recaen sobre los individuos que la forman y no sobre ella como
individualidad independiente”8.
6
CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Colección Jurídica
(Santiago, 1994), p. 30.
7
FIGUEROA YÁNEZ, GONZALO, Persona, pareja y familia (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995),
pp. 70-72.
8
ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, obra citada, p. 10.
Los cónyuges no son parientes
El artículo 42 del C.C comete un error al señalar que los cónyuges

son parientes, “En los casos en que la ley dispone que se oiga a los
parientes de una persona, se entenderán comprendidos en esa
denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo,
mayores de edad. A falta de consanguíneos en suficiente número serán
oídos los afines. Serán preferidos los descendientes y ascendientes a los
colaterales, y entre éstos los de más cercano parentesco”. El error se
advierte al tenor del número 2 del artículo 15; “En las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto de su
cónyuge y parientes chilenos”, puede apreciarse que la norma distingue
claramente entre el cónyuge y los parientes, esto es lo correcto.
IV EL PARENTESCO
Concepto
El parentesco es la relación de familia existente entre dos personas.
Clases
El parentesco puede ser: por consanguinidad o por afinidad.
El parentesco por consanguinidad está regulado en el art. 28 del

C.C., “Es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra
o de un mismo progenitor; en cualquiera de sus grados”.
Los derechos establecidos por la ley en razón del parentesco se

refieren a esta clase.
El parentesco por consanguinidad también es denominado

parentesco natural.
En conformidad al art. 31 inc. 1º, el parentesco por afinidad es el que

existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de
su marido o mujer.
El art. 6º de la ley de matrimonio civil lo considera para efectos de

establecer un impedimento para celebrar el contrato de matrimonio.
Línea y grado de parentesco
Concepto y clases de línea
Línea es la serie de parientes que descienden unos de otro o de un

tronco común. Divídase en recta y colateral.
Línea recta es aquella conformada por los parientes que descienden

unos de otros, como padre e hijo.
Línea colateral, transversal u oblicua, los parientes descienden de un

tronco común, como los hermanos y los primos, art. 27 inc. 2º del C.C.
Grado
El grado es la distancia que existe entre dos parientes, contada por el

número de generaciones.
Según el inc. 1º del art. 27, “Los grados de consanguinidad entre dos
personas se cuentan por el número de generaciones. Así el nieto está en
segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en
cuarto grado de consanguinidad entre sí”
Lo mismo respecto del parentesco por afinidad, art. 31 inc. 2º, “La
línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su
marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de
dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en
primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su
mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea
transversal, con los hermanos de su mujer”.
V LOS ESPONSALES
Concepto
Se encuentra definido en el inciso 1º del art. 98 del C.C., “Los

esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente
aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor
y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley
civil”.
Es un resabio de épocas pasadas, en la actualidad prácticamente no

se celebra.
Efectos
Sabido es que no puede obligarse a otra persona a contraer

matrimonio, incluso si ella se ha comprometido a ello, esto explica el tenor
del inc. 2º del art. 98, “No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se
lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de
perjuicios”.
Según el art. 99 del C.C.,“Tampoco podrá pedirse la multa que por

parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el
caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiese pagado la multa, no
podrá pedirse su devolución.” Parece claro que se produce el efecto
principal propio de una obligación natural (otorga excepción, pero no
acción), por tanto sería una obligación de tal naturaleza, pero se observa
que no produce otros efectos propios de la obligación natural, como el
poder novarse, además que la propia norma establece que “no producen
obligación alguna, expresión que por lo demás, incluye tanto a las civiles
como a las naturales. En cambio, en la doctrina moderna, la ruptura de la
palabra matrimonial con indemnización al afectado, es un caso típico de
obligación natural en cumplimiento de un deber moral”, esto es, se aplica la
concepción francesa de las obligaciones naturales9.
VI EL MATRIMONIO
9
ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 320.
I Concepto
Se encuentra definido en el art. 102 del C.C., “El matrimonio es un

contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente”. Esta definición se mantiene inalterable desde la
entrada en vigencia del C.C., la inclusión del divorcio vincular por la ley nº
19.947 no provocó la modificación del artículo.
En Derecho canónico se entiende que el matrimonio es un consorcio

para toda la vida.
II Características
El matrimonio presenta las siguientes características
1 Es un contrato
2 Es un contrato solemne
3 Es un contrato entre un hombre y una mujer
4 Es actual, indisoluble y por toda la vida
5 Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente
1 Es un contrato
El matrimonio es un contrato, según la definición legal, dicha noción

permite establecer la fuente de las obligaciones y deberes que emanan entre
los cónyuges como respecto de los hijos.
Algunos resienten que el matrimonio sea un contrato, sostienen que

debe considerársele una institución, lo anterior con el fin de resaltar su
relevancia en toda sociedad y otros entienden que se trata de un acto de
autoridad.
Discutida es su naturaleza jurídica, como veremos en su oportunidad.
2 Es un contrato solemne
El matrimonio requiere de solemnidades exigidas en consideración a
la naturaleza del contrato. En el matrimonio civil éstas son dos: la presencia
del Oficial del Registro Civil y dos testigos hábiles.
En el matrimonio religioso, éste deberá celebrarse ante ministro de fe

de una iglesia o confesión religiosa de Derecho público.
3 Es un contrato entre un hombre y una mujer
La diversidad de sexo es un requisito de la existencia del

matrimonio. No se admite ni la poligamia ni la poliandria. Tampoco es
admisible en nuestro sistema un matrimonio entre personas del mismo
sexo, pero debe precisarse que en el Derecho comparado cada día aparecen
regulaciones de las uniones o matrimonios entre homosexuales. En España,
México y Argentina se ha permitido el matrimonio entre personas de un
mismo sexo. Diverso criterio se ha seguido en Francia, país en que se ha
establecido un pacto de uniones civiles referido a las parejas de hecho tanto
heterosexuales como homosexuales.
4 Es actual, indisoluble y por toda la vida
El matrimonio es un contrato actual, esto es, no admite modalidades,

luego se trata de una excepción ya que la regla general es que los actos
jurídicos admitan modalidades.
Indisoluble y por toda la vida, se ha señalado que la redacción es

redundante ya que si es indisoluble durará mientras vivan los cónyuges.
Pero en virtud de la introducción del divorcio vincular a raíz de la entrada
en vigencia de la ley 19.947 el matrimonio es disoluble por el divorcio. Sin
perjuicio de lo anterior, no se modificó la definición del art. 102, norma que
todavía define al matrimonio como indisoluble, lo anterior se explica,
según Corral, sosteniendo que la excepción sería la disolución del
matrimonio, “el divorcio, concebido como un remedio excepcional, en
ningún caso podrá llegar a cambiar la fisonomía jurídica del matrimonio tal
como existe en la actualidad. Las personas –se dice- se casan para vivir
juntos toda la vida y no para divorciarse”10.
10
CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Ley de Divorcio. Las razones de un no, Estudios de Derecho actual
(Universidad de los Andes, 2001) p. 40.
5 Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente
Tales son los fines del matrimonio, los que no son observados en el
caso del matrimonio en artículo de muerte y en los matrimonios entre
personas de avanzada edad.
Naturaleza jurídica del matrimonio
Mucho se ha debatido sobre la naturaleza jurídica del matrimonio,

existen, principalmente, tres teorías:
1 El matrimonio como contrato

2 El matrimonio institución
3 El matrimonio como un acto de autoridad
1 El matrimonio como contrato
Esta teoría ha gozado de popularidad en Francia e Italia y fue la

dominante hasta el siglo XIX, en su virtud del matrimonio es un contrato
ya que su origen se encuentra en un acuerdo de voluntades que permite
explicar la fuente de las obligaciones que de él emanan, pero se ha criticado
esta teoría:
1.1 En un contrato patrimonial, las partes en virtud de la autonomía de la

voluntad podrán establecer los derechos y obligaciones que emanan del
contrato, pero en el matrimonio, sus efectos, son impuestos por el
legislador, con independencia de la voluntad de las partes, se trata de
normas de orden público.
1.2 En los contratos, las partes de común acuerdo pueden dejarlos sin
efecto, lo que no acontece en el matrimonio.
2 Teoría del matrimonio institución
En virtud de estas críticas, surgió la teoría del matrimonio

institución, “La institución es una situación jurídica, cuyas reglas y marcos
están fijadas anticipadamente por el legislador, independientemente de la
voluntad de los interesados. La institución es un todo orgánico, un cuerpo
social que desborda las facultades del individuo. La persona sólo tiene
libertad para someterse o no a una institución, pero si consiente en
subordinarse a ella debe aceptarla tal cual es, sin poder entrar a modificar
las reglas que la rigen”11.
Como institución, el matrimonio es un núcleo social estable y que

reconoce una autoridad: el padre o madre que ejerce la patria potestad.
3 El matrimonio como un acto de Estado
Se sostiene que es el Estado, mediante el funcionario público

correspondiente, en nuestro caso el Oficial de Registro Civil, quien declara
a los futuros cónyuges marido y mujer. Esta tesis encuentra sustento en
nuestro sistema al tenor del art. 18 inc. 2º de la NLMC.
La voluntad de las partes es un presupuesto del matrimonio, no se

desconoce su importancia, pero ella no es suficiente para generar el vínculo
matrimonial.
VII REQUISITOS DEL MATRIMONIO
Debemos distinguir entre los requisitos de existencia y los requisitos

de validez.
11
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, pp. 13 y 14.
Requisitos de existencia
Los requisitos de existencia son:
1 Diversidad de sexo.
2 El consentimiento.
3 La presencia del Oficial del Registro Civil
4 La ratificación ante un Oficial del Registro Civil de la celebración del
matrimonio en determinados casos
1 Diversidad de sexo
En nuestro sistema, un matrimonio entre dos hombres o dos mujeres

no es nulo, sino inexistente. Recuérdese que la teoría de la inexistencia
surgió en Alemania a propósito del matrimonio de dos homosexuales, se
indicó que en tal evento no había matrimonio. Lo mismo si una pareja
heterosexual se casa ante el Director Regional del Servicio de Impuestos
Internos.
2 El consentimiento
Los futuros contrayentes deberá consentir en celebrar el matrimonio,

la falta de voluntad provocará la inexistencia del vínculo matrimonial.
3 La presencia del Oficial del Registro Civil
En el matrimonio civil es necesaria la concurrencia del Oficial de

Registro Civil, es una solemnidad del matrimonio.
4 La ratificación ante un Oficial del Registro Civil de la celebración del

matrimonio en determinados casos
Se refiere a la hipótesis de que el matrimonio se haya celebrado ante

un Ministro de culto de una entidad religiosa de derecho público, se trata
del denominado matrimonio religioso.
Se exige, además, la inscripción del matrimonio en el Registro Civil.
IV Requisitos de validez
Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes:
1 El libre y espontáneo consentimiento

2 La capacidad, la ausencia de impedimentos
1 El libre y espontáneo consentimiento
Sabemos que los vicios que puede adolecer la voluntad son el error,
la fuerza y el dolo, así lo establece el art. 1451 del C.C., pero
tradicionalmente se sostiene que el dolo no vicia el consentimiento
matrimonial, ello ya que se establece que podría ir en contra de la
estabilidad del vínculo matrimonial puesto que los cónyuges podrían alegar
cualquier engaño para provocar su nulidad. Ello concuerda con una
tradición que se remonta a Roma, y que llegó al Código Napoleón. En los
países de la esfera protestante, como Alemania, sí se reconoce valor
irritante al error provocado.
El art. 8 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil regula los vicios del

consentimiento matrimonial, que provocan la falta de un libre y espontáneo
consentimiento: el error en la identidad física, el error en las cualidades y la
fuerza.
Nº 1 del art. 8, “Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del

otro contrayente”. En la Ley de Matrimonio Civil de 1884, siempre se
había entendido que el error aludido por el legislador era el error en la
persona física del otro contrayente, no acogiendo nuestros tribunales como
fundamento de nulidades matrimoniales otras clases de error. Desde luego,
dada esta interpretación, el error como causal de nulidad pasó a ser norma
pétrea sin aplicaciones, quedando restringido a hipótesis pintorescas, como
si alguien se casase con la gemela equivocada, o el matrimonio entre o con
una persona no vidente, etc.
Nº 2 del art. 8, “Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades

personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento”.
En esta materia ha innovado el legislador al consagrar expresamente
como causal de nulidad matrimonial al error en las cualidades, innovación
que podemos calificar de algo tardía ya que desde antaño ha sido
reconocida y aplicada por el Derecho canónico.
Desde luego, no cualquier error en la cualidad provocará la nulidad

matrimonial, debe tratarse de un error relevante a la luz de la naturaleza o
los fines del matrimonio, y la ignorancia o equivocada concepción acerca
de una cualidad del cónyuge debe haber sido determinante en el voluntad
para contraer matrimonio. Es decir, en nuestra opinión, la cualidad debe ser
relevante tanto desde un criterio objetivo como subjetivo.
Errores en las cualidades que podrían fundamentar la nulidad

matrimonial son, entre otros, la impotencia, la homosexualidad,
perversiones sexuales, la religión, la virginidad, entre otras.
Nº 3 del art. 8, “Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y
1457, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que
hubiere sido determinante para contraer el vínculo”
En relación a la fuerza, y dada la remisión efectuada a los art. 1456 y

1457 del CC, ésta deberá cumplir con los requisitos de la fuerza ya
estudiados en la teoría del acto jurídico, es decir, debe ser grave, injusta y
determinante, no bastando el temor reverencial para viciar la voluntad.
Sabemos que la fuerza vicio de la voluntad es la fuerza moral, si se trata de
la fuerza física, no hay voluntad, luego se está ante la ausencia de un
requisito de existencia del matrimonio.
El art. 33 nº 3 de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 prescribía, “Si

ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha recobrado la
mujer su libertad”, si bien es cierto que, en la actualidad el rapto ya no se
regula expresamente como causal que elimina el libre y espontáneo
consentimiento, se entiende que está comprendido dentro del Nº 3 del
actual artículo 8º de la NLMC.
2 La capacidad la ausencia de impedimentos
La regla general, al igual que en el ámbito patrimonial, es la

capacidad, luego todas las personas son capaces para contraer matrimonio,
salvo aquellos a quienes la ley declare incapaces.
En materia matrimonial, la capacidad se traduce en la falta de

impedimentos.
Los impedimentos pueden ser dirimentes o impedientes, estos

últimos también se denominan prohibiciones. A su vez, los impedimentos
dirimentes pueden ser absolutos o relativos.
Los impedimentos dirimentes son aquellos sancionados con la

nulidad del matrimonio. Divídanse en absolutos y relativos.
Los impedimentos dirimentes absolutos son aquellos que no

posibilitan contraer matrimonio con persona alguna.
Impedimentos dirimentes relativos son los que imposibilitan

contraer matrimonio con determinadas personas.
Los impedimentos impedientes o prohibiciones no producen la falta

de validez del matrimonio, producen otras sanciones.
Impedimentos dirimentes absolutos
Están regulados en el art. 5 de la NLMC, y son:
1 Vínculo matrimonial no disuelto

2 Vínculo de unión civil no disuelto
3 Tener menos de dieciséis años
4 Privación de razón
5 Trastorno o anomalía psíquica
6 Carencia de suficiente juicio y discernimiento
7 Incapacidad para expresar claramente la voluntad
1 Vínculo matrimonial no disuelto
Art. 5 nº 1 de la NLMC, “Los que se hallaren ligados por vínculo
matrimonial no disuelto”, en nuestro sistema cultural no se permite ni la
poligamia ni la poliandria.
La poligamia opera si un varón se casa con más de una mujer, la

situación inversa, es decir, que sea la mujer la que esté casada con más de
un varón recibe el nombre de poliandria.
Para que opere esta causal es necesario que el primer matrimonio sea
válido, en caso contrario, esto es, si es nulo el primer matrimonio, el
segundo será válido, ello viene a explicar el tenor del art. 49 de la NL,C
“Cuando, deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un
matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, se
resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente”.
2 Vínculo de unión civil no disuelto
Art 5 nº 2 de la NLMC, “Los que se hallaren ligados por un acuerdo

de unión civil vigente, a menos que el matrimonio lo celebre con su
conviviente civil”, modificación introducida por la Ley Nº 20.830.
Los convivientes civiles quedan impedidos de celebrar el contrato de

matrimonio con personas distintas de aquella con quien han convenido el
acuerdo de unión civil, mientras éste se mantenga vigente.
3 Minoría de edad
Art. 5 nº 3 de la NLMC, “Los menores de dieciséis años”, bajo la

vigencia de la LMC de 1884 la edad para contraer matrimonio era para el
varón, 14 años, y para la mujer 12, ello en consonancia con la madurez
reproductiva producida con la pubertad. En la actualidad la ley se centra
más que en el aspecto fisiológico de la aptitud para procrear, en el elemento
madurez y comprensión de los deberes del matrimonio.
4 Privación de razón
Art. 5 nº 4 de la NLMC, “Los que se hallaren privados del uso de

razón”, esta causal se refiere al enajenado mental, la Ley de 1884 usaba la
voz “demente”, el que está privado de voluntad, esto justifica el
impedimento “Y en seguida, uno de orden eugenésico: la inconveniencia de
que las personas que padecen este tipo de males contraigan matrimonios,
para evitar una descendencia con taras”12.
La privación de razón debe existir al momento del matrimonio, es

decir, debe ser actual. En otras palabras, la privación de razón puede ser
temporal.
Se ha discutido si el art. 465 del C.C. es aplicable en esta materia,

“Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción,
serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un
intervalo lúcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o
celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que
el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente”, es decir, si el
demente celebra un matrimonio durante un intervalo lúcido ¿ Es válido o
nulo el matrimonio?
Según Somarriva y Fueyo, la norma se aplica sólo en el ámbito

patrimonial, ya que habla de “actos y contratos”, luego el matrimonio
celebrado por un demente durante un intervalo lúcido sería válido.
En contra de lo anterior se pronuncia Velasco, para quien el art. 465

es de general aplicación.
Recordemos que para la psiquiatría moderna los intervalos lúcidos,

es decir, períodos de tiempo en los que el demente recobra la cordura, no
existen, se trata sólo de episodios asintomáticos de la enajenación mental.
5 Trastorno o anomalía psíquica
Art. 5 nº 4 de la NLMC, “los que por un trastorno o anomalía

psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto
para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio”. Esta causal
ha sido tomada del Derecho canónico, específicamente del canon 1095 nº
3, “Quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio
por causas de naturaleza psíquica”. Según este derecho, se incluyen las
perversiones sexuales como la hipersexualidad, antiguamente denominada
satiriasis o ninfomanía, según afectase al hombre o a la mujer
respectivamente.
12
Lo anterior en virtud de una anomalía fehacientemente
diagnosticada.
6 Carencia de suficiente juicio y discernimiento
Art. 5 nº 5 de la NLMC, “Los que carecieren de suficiente juicio o

discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio”, otra novedad de la NLMC, que
también deriva del Derecho canónico, canon 1095 nº 2, “Que son incapaces
para contraer matrimonio quienes tienen un grave defecto de discreción de
juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que
mutuamente se han de dar y aceptar” opera si no existe madurez para
comprender y asumir las obligaciones y deberes que impone el matrimonio.
A diferencia del caso anterior, aquí no se precisa una enfermedad
psiquiátrica, en virtud de esta causal, los cónyuges no pueden darse cuenta
de las exigencias propias del matrimonio, del cambio que produce en la
vida de los contrayentes. Es el típico supuesto de matrimonios motivados
por embarazo o por el deseo de escapar de un padre en exceso autoritario.
7 Incapacidad para expresar claramente la voluntad
Art. 5 nº 6 de la NLMC, “Los que no pudieren expresar claramente

su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio
de lenguaje o señas”, el tenor de esta norma coincide con la redacción del
art. 1447 dada en virtud de la reforma de la Ley 19.904 que establece la
capacidad del sordomudo que puede darse a entender claramente.
Impedimentos dirimentes relativos
Están regulados en los art. 6 y 7 de la NLMC, y son:
1 Parentesco
2 El homicidio
1 Parentesco
Según el art. 6 de la NLMC, “No podrán contraer matrimonio entre
sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni
los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos
para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes
especiales que la regulan”.
Los matrimonios entre parientes muy cercanos no son

recomendables, ya sea por motivos de índole fisiológica como moral.
Entre los ascendientes y los descendientes el impedimento es

indefinido, no obstante el número de generaciones que separen a los
parientes, ya sea un parentesco por consanguinidad o por afinidad.
En la línea colateral el impedimento es mucho más restringido, sólo

llega hasta el segundo grado, es decir, hasta los hermanos, pero no alcanza
a los primos. Además se restringe ya que opera sólo en el parentesco por
consanguinidad y no en el por afinidad, luego, eventualmente, un varón
podría casarse con la que fue su cuñada, pero no con su suegra.
En relación a la adopción, según el art. 45 de la ley Nº 19.620

aquellos que tenían la calidad de adoptantes y adoptados quedan sujetos a
los efectos de la adopción que establecían las respectivas disposiciones,
esto se refiere a las derogadas leyes 7.613 y 18.703, por lo tanto, “es nulo el
matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el
viudo o viuda del adoptante”.
2 Homicidio
Art. 7 de la NLMC, “El cónyuge sobreviviente no podrá contraer

matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere
sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito”.
El impedimento se justifica considerando que podría verse tentado

un individuo en matar a otro con el fin de poder contraer matrimonio con el
que era marido o mujer de la persona muerta. Es evidente un fundamento
ético.
En la actualidad, en concordancia con las reformas experimentadas

en el proceso penal se habla de “imputado” y “formalizado”, con
anterioridad no se incluía en la norma al encubridor y la ley se refería al
homicidio calificado.
El adulterio como impedimento
Se establecía en el art. 7 de la LMC, “No podrá contraer matrimonio

el que haya cometido adulterio con su partícipe en esa infracción, durante
el plazo de cinco años desde la sentencia que así lo establezca”, pero la
NLMC eliminó al adulterio como impedimento.
Impedimentos impedientes o prohibiciones
Están regulados en diversos artículos del C.C., 105 a 116, 124 a 129,
y son los que a continuación se indican:
1 Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio

2 Las guardas
3 Las segundas nupcias
1 Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio
El menor hábil para contraer matrimonio, esto es, aquel que ha

cumplido los dieciséis años, requiere del consentimiento de ciertas
personas para poder casarse, así lo establece el art. 105 del C.C., “No podrá
procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la
persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que
van a expresarse, o si que conste que el respectivo contrayente no ha
menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido
el de la justicia en subsidio”, por su parte, agrega el art. 106, “Los que
hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el
consentimiento de persona alguna”.
Al momento de realizarse la manifestación deberá indicarse el

nombre de quienes deban dar su consentimiento, art. 9 de la NLMC.
Personas que deben otorgar el consentimiento
Para estos efectos debemos distinguir si la filiación está o no
determinada.
Si la filiación está determinada, deberán otorgar el asenso, según el

art. 107 y 111:
1. Los padres, a falta de uno de ellos, el otro padre o madre.

2. Si faltan ambos padres, el ascendiente o descendientes de grado más
próximo. En caso de igualdad de votos, preferirá el favorable al
matrimonio.
3. A falta de los anteriores, el curador general
4. A falta del curador general, deberá autorizar el Oficial del Registro Civil
que debe intervenir en la celebración.
Se entiende faltar el padre, madre u otro ascendiente, según el art.

109 y 110, en los siguientes casos: fallecimiento, demencia, hallarse
ausente del territorio de la República y no esperarse su pronto regreso, si se
ignora el lugar de su residencia y si la paternidad o maternidad ha sido
judicialmente declarada contra su oposición, si están privados de la patria
potestad por sentencia judicial y si por su mala conducta se encuentran
inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.
Si la filiación no está determinada, deberá autorizar:
1. El curador general, si lo hubiere.

2. A falta del curador general, deberá autorizar el Oficial del Registro Civil
que debe intervenir en la celebración del matrimonio.
Características del consentimiento
El consentimiento debe ser:
1. Expreso.
2. Especial y determinado, debe indicarse a la persona con quien se

contraerá el matrimonio, no bastando autorizaciones generales, luego sería
necesario volver a consentir ante unas eventuales segundas nupcias.
3. Puede prestarse por sí o por mandato, ya que el matrimonio puede
celebrarse mediante mandatarios.
4. Puede prestarse con anterioridad al matrimonio, en cuyo caso debe ser

escrito, o puede otorgarse en el acto mismo del matrimonio, pudiendo ser
verbal en tal evento13.
El disenso
El disenso es la negativa a autorizar al menor para contraer

matrimonio.
Debemos distinguir entre el disenso del padre, madre y ascendientes

y el del Oficial del Registro Civil y el del curador general.
Disenso del padre, madre y ascendientes:
En este caso, no es necesario fundar la negativa, no se necesita

expresar causa alguna, art. 112 del C.C., por ello se sostiene que se trata de
un supuesto de derecho absoluto.
Disenso del Oficial del Registro Civil y del curador general:
En este caso, el disenso sí debe ser fundado, la propia ley señala las
causales en que puede justificarse en el art. 113 del C.C.:
1 La existencia de cualquier impedimento legal. Incluso el señalado en el

artículo 116, es decir, el impedimento de guardas.
2 El no haberse practicado alguna de las diligencias previstas en el título
De las segundas nupcias, en su caso.
3 Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la
prole.
4 Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la
persona con quien el menor desea casarse.
5 Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva.
6 No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente
desempeño de las obligaciones del matrimonio.
13
Troncoso Larronde, Hernán, obra citada, pp. 38 y 39.
El menor tiene el derecho para que el juez califique el disenso,
pudiendo autorizar al menor para contraer matrimonio, art. 112 inc. 2º del
C.C., si el que ha negado su consentimiento no asiste a la audiencia, se
entiende que retira la negativa, salvo que se trate del Oficial del Registro
Civil.
Efectos del disenso
El disenso no priva al menor de la posibilidad de contraer

matrimonio, si de todos modos se casa no obstante la negativa de aquel que
lo debe autorizar, el matrimonio es válido, no adolece de ningún vicio de
nulidad. Pero sí se generan otro tipo de sanciones, existen sanciones civiles
y penales relativas al disenso.
Sanciones civiles
Podrán imponer al menor una serie de sanciones diversas a la

nulidad:
1 Desheredamiento, podrá ser desheredado no sólo por aquel o aquellos

cuyo consentimiento era necesario, sino por todos los otros ascendientes,
art. 114 primera parte del C.C. El desheredamiento es una cláusula
testamentaria por la cual se priva a un legitimario de su legítima, luego,
necesariamente opera en la sucesión testada.
2 Situación asimilable a una indignidad parcial para suceder, si uno de los

que debe consentir fallece sin testar, no tendrá el descendiente más que la
mitad de la porción de bienes que le hubiere correspondido en la sucesión
del difunto, art. 114 parte final del C.C.
3 Revocación de las donaciones, inc. 1º del art. 115, “El ascendiente sin
cuyo consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por
esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho”.
4 En relación al derecho de alimentos, según el inc. 2º del art. 115, “El

matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no
priva del derecho de alimentos”.”
Sanciones penales
El art. 388 del Código Penal sanciona al funcionario civil o ministro
de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley o en el que no se
han cumplido las formalidades legales con relegación menor en su grado
medio y multa.
2 Las guardas
Impedimento regulado en el art. 116 del C.C., norma que dispone en

su inc. 1º y 2º, “Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho
años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre
sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya
sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual
inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el
matrimonio con el pupilo o pupila”.
Se establece este impedimento ya que se teme que pudiese originarse

una administración que cause perjuicio al menor.
Requisitos del impedimento:
1 Que exista un menor sometido a guarda

2 Que el guardador administre los bienes del pupilo
3 Que la cuenta de la administración no haya sido aprobada por el juez
4 Que el ascendiente respectivo, no haya autorizado el matrimonio, si ello
corresponde
Sanción
La sanción la establece el inc. 3 del art. 116, “El matrimonio

celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador
que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que
por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le
impongan .” La última parte se refiere a la pena para el funcionario que
establece el art. 388 del Código Penal.
3 Las segundas nupcias
Según el art. 124 del C.C., “El que teniendo hijos de precedente
matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere
volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que
esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge
difunto o con cualquiera otro título. Para la confección de este inventario se
dará a dichos hijos un curador especial”.Con anterioridad la norma se
refería al viudo o viuda, lo que era entendible ya que el divorcio no disolvía
el matrimonio.
Agrega el art. 126, “El Oficial del Registro Civil correspondiente no

permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le
presente certificado auténtico del nombramiento de curador especial para
los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que no
tiene hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o
bajo su tutela o curaduría”.
Sanción
La establece el art. 127 del C.C., “El viudo o divorciado o quien

hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de
hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124,
perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado”.
Situación de la viuda o mujer cuyo matrimonio se ha disuelto o declarado

nulo.
En conformidad al art. 128 del C.C., “Cuando un matrimonio haya

sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá
pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez)
antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución
o declaración de nulidad. Pero se podrán rebajar de este plazo todos los
días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración,
y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a
de la mujer”. Agrega el art. 129, “El Oficial del Registro Civil
correspondiente no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de
ésta no se justifique no estar comprendida en el impedimento del artículo
precedente”.
Lo que se pretende evitar es la confusión de paternidades, ya que se

presumen hijos del marido aquellos nacidos durante el matrimonio y dentro
de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o a la
separación, luego si la mujer volviese a casarse antes de los plazos
previstos en el impedimento se crearía una incertidumbre sobre la
paternidad de los hijos.
En caso de omisión de este impedimento procede indemnizar

perjuicios, art. 130 inc. 2º del C.C., “Serán obligados solidariamente a la
indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la
incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido
hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido”. Además existe
responsabilidad criminal tanto para la mujer para el Oficial de Registro
Civil, en conformidad a los art. 384 y 388 del Código Penal.
VIII CELEBRACIÓN
Para estudiar la celebración del matrimonio, distinguiremos entre

aquellos celebrados en Chile y los celebrados en el extranjero.
Matrimonios celebrados en Chile
Respecto de los matrimonios celebrados en Chile, distinguiremos las

formalidades previas a la celebración, las coetáneas y las posteriores:
Formalidades previas a la celebración
Éstas son dos:
1 La manifestación
2 La información
1 La manifestación
Es el acto por el cual los futuros cónyuges manifiestan al Oficial de

Registro Civil su voluntad de contraer matrimonio, según el art. 9 de la
NLMC, la manifestación puede hacerse en forma escrita, oral o mediante
lenguaje de señas, ante cualquier oficial de Registro Civil, debe indicarse
los nombres, apellidos, lugar y fecha de nacimiento, su estado de solteros,
viudos o divorciados, y en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge
fallecido o de aquel con quien se contrajo el anterior matrimonio y el lugar
y fecha de la muerte o de la sentencia de divorcio, la profesión u oficio,
nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos, los de las personas
cuyo consentimiento fuese necesario y el hecho de no tener incapacidad o
prohibición legal para contraer matrimonio.
Agrega el inc. segundo: “Si la manifestación no fuere escrita, el

Oficial del Registro Civil levantará acta completa de ella, la que será
firmada por él y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y
autorizada por dos testigos”.
Exige el art. 10 de la NLMC que en el acto de la manifestación, el

Oficial del Registro Civil proporcione información suficiente acerca de las
finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos y de los
diversos regímenes patrimoniales. Además les informará de la existencia de
cursos de preparación para el matrimonio, si no acreditaren que los han
realizado, pero en la práctica no son frecuentes estos cursos ya que permite
la norma la eximición por común acuerdo de los futuros cónyuges,
“declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado
matrimonial”. Lo anterior no se aplica a los matrimonios en artículo de
muerte. Prescribe el inc. final, “La infracción a los deberes indicados no
acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial, sin
perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en conformidad a la
ley”.
2 La información
La información es la acreditación, mediante dos testigos, de que los

futuros contrayentes no están afectos ni a impedimentos ni a prohibiciones
para contraer matrimonio, según el art. 14 de la NLMC, “En el momento de
presentarse o hacerse la manifestación, los interesados rendirán
información de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener
impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio”.
Las personas pertenecientes a una etnia indígena podrán solicitar que

la manifestación, información y celebración del matrimonio se realicen en
su lengua materna, según el inc. 1º del art. 13 de la NLMC, agrega la
norma que si uno de los contrayentes o ambos no conocieren el idioma
castellano o fueren sordomudos que no pudiesen expresarse por escrito, la
manifestación, información y celebración del matrimonio “se hará por
medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los
contrayentes o que conozca el lenguaje de señas. En el acta se dejará
constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de quien
conozca el lenguaje de señas”.
Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio civil
Fecha del matrimonio
En conformidad al art. 15 de la NLMC, “Inmediatamente después de

rendida la información y dentro de los noventa días siguientes, deberá
procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin
que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades
prescritas en los artículos precedentes”, es decir, no hay nulidad, pero debe
volver a practicarse la manifestación y la información.
Funcionario público
Es competente para celebrar el matrimonio el Oficial del Registro

Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e
información, inc. 1º del art. 17 de la NLMC.
Con anterioridad a la ley 19.947, según el art. 35 de la Ley 4.808
sobre Registro Civil, era competente el Oficial de Registro Civil de la
comuna o sección en que cualquiera de los contrayentes tuviera su
domicilio o hubiese vivido durante los tres meses anteriores a la fecha de
celebración del matrimonio. En aquella época, dado que el divorcio no
disolvía el vínculo y que las causales de nulidad matrimonial tenía poca
aplicación, los cónyuges recurrían al expediente de la nulidad por
incompetencia del Oficial de Registro Civil, la que era evidentemente
fraudulenta en la mayoría de los casos. Para acreditar la supuesta
incompetencia del Oficial del Registro Civil, se recurría la presentación de
testigos falsos.
Lugar de celebración del matrimonio
El matrimonio deberá celebrarse en la oficina del Oficial del Registro

Civil o en el lugar que señalen los futuros contrayentes, siempre que esté
ubicado dentro del territorio jurisdiccional del Oficial del Registro Civil,
inc. 2º del art. 17 de la NLMC.
Exigencia de testigos hábiles
Según el inc. 2º del art. 17 de la NLMC, “La celebración tendrá lugar

ante dos testigos, parientes o extraños”, no es necesario que sean cuatro
como puede apreciarse en la práctica.
La regla general es que todas las personas sean hábiles para ser
testigos, salvo las que la ley declara inhábiles, y éstos son, según el art. 16
de la NLMC: los menores de dieciocho años; los que se hallaren en
interdicción por causa de demencia; los que se hallaren actualmente
privados de razón; los que hubieren sido condenados por delito que
merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos y los que no entendieren el idioma castellano
o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.
Celebración del matrimonio propiamente tal
Materia regulada en el art. 18 de la NLMC, “En el día de la

celebración del matrimonio y delante de los contrayentes y testigos, el
Oficial del Registro Civil dará lectura a la información mencionada en el
artículo 14 y reiterará la prevención indicada en el artículo 10, inciso
segundo. A continuación leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código
Civil. Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro
como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados
en nombre de la ley”. Curioso resulta que no deba leerse el art. 132, norma
que se refiere al adulterio como una grave infracción al deber de fidelidad.
Este artículo es el que proporciona argumentos para sostener que el

matrimonio es un acto de Estado, ya que es éste, vía Oficial de Registro
Civil, el que declara a los futuros contrayentes como marido y mujer, no
bastando sus voluntades, como en los contratos patrimoniales.
Formalidades posteriores a la celebración
Art. 19 de la NLMC, “El Oficial del Registro Civil levantará acta de

todo lo obrado, la que será firmada por él, por los testigos y por los
cónyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego, procederá a hacer la
inscripción en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el
reglamento. Si se trata de matrimonio en artículo de muerte, se especificará
en el acta el cónyuge afectado y el peligro que le amenazaba”.
Matrimonio por mandato
El matrimonio puede celebrarse por sí y recurriendo a un

representante convencional, así lo permite el art. 103 del C.C., “El
matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para
este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el
nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del
mandatario”.
Es decir, el mandato debe reunir las siguientes características:
1 Solemne, debe otorgarse por escritura pública.

2 Especial, debe estar referido en forma específica al matrimonio.
3 Determinado, debe individualizarse a la persona de los contrayentes, no
bastan autorizaciones genéricas. En teoría, a lo menos, un matrimonio por
mandatario podría originar un error en la persona física del cónyuge.
Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de Derecho público
Ya hemos dicho que con anterioridad a la primera ley de matrimonio

civil el único matrimonio válido era el religioso, con posterioridad a la
citada ley, el matrimonio civil pasó a ser el único con valor jurídico.
Finalmente con la ley 19.947 se volvió a reconocer valor al matrimonio
religioso. En efecto, prescribe el art. 20 inc. 1º de la NLMC, “Los
matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos
que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este capítulo, desde su
inscripción ante un Oficial del Registro Civil”.
Requisitos del matrimonio religioso
Para que produzca efectos civiles el matrimonio religioso deberá

cumplir con los siguientes requisitos:
1 Debe celebrarse ante una confesión religiosa que tenga personalidad

jurídica de derecho público.
2 Deberá otorgarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el

cumplimiento de los requisitos de validez del mismo.
3 El acta debe estar suscrita por el ministro de culto respectivo y deberá

contener las indicaciones del art. 40 bis de la Ley de Registro Civil:
individualizar a la entidad religiosa con indicación del decreto que le
concedió la personalidad jurídica de derecho público, fecha y lugar del
matrimonio, individualización de los contrayentes y del ministro de culto,
entre otras.
4 Debe presentarse el acta ante cualquier Oficial del Registro Civil dentro
de ocho días para su inscripción, se ha entendido que el plazo se cuenta
desde la celebración del matrimonio, aunque no lo establece en forma
expresa la norma, es un plazo de caducidad. El Oficial del Registro Civil
examinará si se cumplen con los requisitos legales, en caso contrario, está
facultado para denegar la inscripción, de lo que se puede reclamar ante la
Corte de Apelaciones respectiva.
Si no inscribe el matrimonio dentro del plazo de ocho días, el
matrimonio no producirá efecto civil alguno.
5 Debe ratificarse el consentimiento prestado ante el ministro de culto, la

inscripción será firmada por los contrayentes.
Se ha discutido si para la ratificación e inscripción deben comparecer

personalmente los contrayentes o es posible recurrir a un mandatario, la
doctrina se ha dividido, Troncoso14 sostiene que la comparecencia debe ser
personal, en razón del art. 15 inc. 2º de la Ley de Registro Civil, “No tendrá
lugar lo previsto en el inciso precedente –que expresamente se refiere al
mandato-, tratándose de las inscripciones a que se refiere el artículo 20 de
la Ley de Matrimonio Civil”, y precisamente el art. 20 se refiere a la
ratificación e inscripción del matrimonio religioso. En el mismo sentido
opina Ramos Pazos15.
En contra opina Corral para quien, si se puede celebrar por

mandatario el matrimonio, con mayor razón podrá ratificarse mediante
mandatarios16.
Finalmente, y aunque la ley no lo aclare, debe entenderse que la

fecha del matrimonio religioso es la de su celebración ante la iglesia
respectiva, es decir, la ratificación, y como es la regla general, produce
efectos retroactivos.
Matrimonios celebrados en el extranjero
Materia regulada en el art. 80 de la NLMC, en cuya virtud, “Los

requisitos de forma y de fondo serán los que establezca la ley del lugar de
su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos
efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se
trate de la unión entre un hombre y una mujer. Si embargo, podrá ser
declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en
país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los
artículos 5º, 6º y 7º de esta ley. Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que
14
TRONCOSO LARRONDE, obra citada, pp. 57 y 58.
15
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, pp. 63 y 64.
16
CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Una ley de paradojas. Comentario a la Nueva Ley de Matrimonio Civil,
Revista Chilena de Derecho Privado (2004, Nº2) pp. 259 – 272.
se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo
de los contrayentes”.
Es decir, debemos distinguir entre los requisitos de forma y de fondo.
Respecto a los requisitos de forma, en atención al lex locus regit

actum, éstos se rigen por la ley del lugar en que se ha celebrado el
matrimonio.
En principio, los requisitos de fondo, se ven regidos por la ley del

lugar, con dos excepciones: impedimentos dirimentos y falta del libre y
espontáneo consentimiento.
IX LA SEPARACIÓN
Concepto y regulación
En virtud de la separación, los cónyuges pueden vivir separados de

techo y de lecho, pero sin disolverse el vínculo. Puede ser de hecho y
judicial.
Está regulada en el capítulo III de la NLMC, artículo 21 a 41.
Separación de hecho
Es aquella que tiene su origen en la realidad, ya sea porque un

cónyuge abandona al otro o porque ha existido un acuerdo en tal sentido.
Si bien es cierto su regulación por la NLMC es una novedad, en la

realidad no tiene nada de novedosa, ya que desde siempre ha existido. Sus
efectos pueden regularse de común acuerdo o por el juez.
Regulación de la separación de hecho de común acuerdo
En relación a la regulación de común acuerdo, según el art. 21 de la

NLMC, “Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se
deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. En
todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo
menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la
relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres
que no los tuviere bajo su cuidado. Los acuerdos antes mencionados
deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el
carácter de irrenunciables”.
No exige la ley formalidad alguna en relación al acuerdo, luego

habrá que estarse a las reglas generales, desde luego, se recomienda su
escrituración y especialmente la escritura pública.
Fecha cierta del cese de la convivencia
El mencionado acuerdo puede otorgar fecha cierta al cese de la

convivencia, en conformidad al art. 22 de la NLMC, si consta por escrito
en alguno de los siguientes documentos:
1 Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público.
2 Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil.
3 Transacción aprobada judicialmente.
Agrega la norma, “Si el cumplimiento del acuerdo requiere una
inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por
fecha del cese de la convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad”,
como si el acuerdo constituyese un usufructo sobre un bien inmueble.
El inc. final prescribe, “La declaración de nulidad de una o más de

las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de algunos de los
instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél
para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia”
La fecha cierta del cese de convivencia es relevante para el cómputo

de los plazos exigidos para el divorcio.
Regulación judicial de la separación de hecho
A falta de acuerdo de los cónyuges, las materias señaladas en el art.

21, podrán ser reguladas por el juez, art. 23 de la NLMC, “A falta de
acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento
judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los
alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al
régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los
alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá
con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a
otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con
los hijos”. Si la regulación es hecha por el juez, el cese de convivencia
tiene fecha cierta a partir de la notificación de la demanda, art. 25 de la
NLMC.
Este asunto es de competencia del Tribunal de Familia, según el inc.
1º del art. 24, “Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el
artículo precedente se ajustarán al mismo procedimiento establecido para el
juicio en el cual se susciten”, norma inspirada en el principio de economía
procesal.
Existe otro caso en que el cese de convivencia adquiere fecha cierta,

según el inc. 2º del art. 25 de la NLMC, “Asimismo, habrá fecha cierta, si
no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno
de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través
cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del art. 22 o
dejando constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se
notifique al otro cónyuge”, es decir, se trata de un asunto no contencioso, la
notificación se efectúa en conformidad a las reglas generales.
La separación judicial
Es el cese de la vida en común que opera en virtud de una resolución

judicial, no produce la disolución del vínculo matrimonial.
Sus causales son:
1 Falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una violación

grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común, art. 26 inc.1º de la NLMC, en el caso del adulterio, éste no podrá
fundar una separación judicial si se ha producido después de una
separación de hecho consentida por los cónyuges, art. 26 inc. 2º. En esta
causal, el cónyuge inocente acciona en contra del culpable.
2 Cese de convivencia, causal que podrá ser alegada por cualquiera de los
cónyuges, agrega el inc. 2º del art. 27 de la NLMC, “Si la solicitud fuere
conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El
acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas
en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés
superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo
causar la ruptura y establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre
los cónyuges cuya separación se solicita”.
La acción de separación
El tribunal competente para conocer de la separación es el Tribunal

de Familia. El procedimiento a aplicarse es el procedimiento ordinario
contemplado en los arts. 55 a 67 de la Ley nº 19.968 sobre Tribunales de
Familia. Dicha acción presenta las siguientes características:
1 Es personalísima.
2 Es irrenunciable, en conformidad al art. 28 de la NLMC.
3 Es imprescriptible.
Según el art. 30 de la NLMC, “Tratándose de cónyuges casados bajo
el régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá solicitar al
tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes
para la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los
miembros que la integran. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará
sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar alimentos o la
declaración de bienes familiares, conforme a las reglas generales”.
Requisitos de la sentencia que declara la separación judicial
Además de los requisitos establecidos en el art. 170 del CPC, el art.

31 de la NLMC agrega dos requisitos especiales:
1 Deberá resolver todas y cada una las materias que señalan el art. 21, salvo
que ya estén reguladas, o que no procediese la regulación judicial de alguna
de ellas, lo que se indicará expresamente. Si la regulación fue hecha por las
partes, revisará el tribunal el acuerdo de manera de comprobar que es
completo y suficiente, pudiendo subsanarlo y modificarlo.
2 Deberá liquidar el régimen matrimonial existente entre los cónyuges si

así se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal
efecto.
Efectos de la separación judicial
Sus efectos se producen desde que la sentencia que la declara queda

firme y ejecutoriada.
Para analizar sus efectos, debemos distinguir entre efectos entre los
cónyuges y respecto de los hijos.
Efectos de la separación judicial entre efectos entre los cónyuges
Respecto de los cónyuges, se producen los siguientes efectos:
1 Se adquiere el estado civil de separados, según el inc. 2º del art. 32 de la

NLMC, “Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la
separación judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva
inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será
oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que
no los habilita para volver a contraer matrimonio”. Por su parte, según el
art. 305 del C.C., “El estado civil de casado, separado judicialmente,
divorciado …” , además, según el art. 38 de la NLMC, en caso de
reanudación se reestablece el estado civil de casados, por tanto, ha de
entenderse que dicho estado se ha perdido, de otro modo, no se entiende la
norma citada . En contra se replica que los cónyuges separados mantienen
su estado civil de casados, ya que la separación no es una causal de
terminación del matrimonio, luego no se aprecia cómo podría perderse el
estado civil de separados17.
2 Subsisten los derechos y obligaciones personales entre los cónyuges,

salvo los deberes de cohabitación y de fidelidad que se suspenden, ya que
su ejercicio es incompatible con la vida separada de los cónyuges, art. 33
de la NLMC.
3 Se mantiene el derecho de alimentos, art. 174 del C.C., “El cónyuge que
no haya dado causa a la separación tendrá derecho a que el otro cónyuge lo
provea de alimentos según las reglas generales”, norma que debe
concordarse con la del art. 175, “El cónyuge que dado causa a la separación
judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de
lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez
reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que
haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su
desarrollo o con posterioridad a él”.
4 Se disuelve el régimen de sociedad conyugal o de participación en los

gananciales existente entre los cónyuges. Puede constituirse
prudencialmente a favor del cónyuge no propietario derechos de usufructo,
uso o habitación sobre los bienes familiares, art. 34 de la NLMC y 1792-27
del C.C. El término de la sociedad conyugal es irrevocable, pero, en virtud
del pacto del art. 1723 del C.C., los cónyuges podrán regirse, nuevamente,
por el régimen de participación en los gananciales.
6 Los cónyuges separados judicialmente administran con plena

independencia sus bienes, art. 173 del C.C.
5 No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada

judicialmente, art. 2509 del C.C.
17
Por todos, RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 75.
6 Los cónyuges podrán celebrar entre sí el contrato de compraventa, art.
1796 del C.C.
7 No se ven afectados los derechos hereditarios, salvo que se hubiese dado

lugar a la separación por culpa de uno de los cónyuges, art. 994 del C.C.,
caso en el que el cónyuge culpable pierde los derechos que le corresponden
en la sucesión intestada del cónyuge inocente.
8 Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común en

proporción a sus facultades, según regulación judicial si fuese necesario,
art. 178 en relación con el 160 del C.C.
9 El cónyuge culpable de la separación pierde el beneficio de competencia,

art. 1626 Nº 2 del C.C.
10 Según el art. 1790 inc. 2º, “La sentencia firme de separación judicial o
divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por
causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a
la separación judicial o al divorcio por su culpa … “.
11 No podrá concederse la adopción si los cónyuges están separados

judicialmente, pero se podrá solicitar que se conceda la adopción aún
después de declarada la separación judicial o el divorcio, si fuese
conveniente para el interés superior del adoptado.
Efectos de la separación judicial respecto de los hijos
Los hijos no se ven afectados por la separación judicial de sus

padres, en la sentencia que se pronuncia sobre la separación deben
regularse todo lo relativo a los alimentos, cuidado personal y relación
directa y personal que deberá mantener con sus hijos el padre a quien no le
corresponda el cuidado personal, art. 36 de la NLMC, “No se afectará la
filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres
separados en relación con sus hijos. El juez adoptará todas las medidas que
contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los
hijos la separación de sus padres”.
No opera la presunción de paternidad en caso de separación judicial,

art. 37 de la NLMC, “El hijo concebido una vez declarada la separación
judicial de los cónyuges no goza de la presunción de paternidad establecida
en el artículo 184 del Código Civil. Con todo, el nacido podrá ser inscrito
como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.”
La reanudación de la vida en común o reconciliación
Puede producirse durante el juicio de separación o una vez dictada

sentencia. La ley exige la presencia de un elemento subjetivo; el ánimo de
permanencia, no bastando, por tanto, el mero hecho de vivir bajo el mismo
techo.
Si la reconciliación se produce durante el juicio de separación pone

fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial, art. 38 de la
NLMC, deberá dejarse constancia de ellos en el juicio y se decretará su
archivo.
Si la reconciliación opera una vez decretada la separación judicial,

debemos distinguir:
1 Si la separación se decretó en virtud de petición de un cónyuge alegando

falta imputable al otro en conformidad al art. 26 de la NLMC, se requiere
nueva sentencia que revoque la separación, a petición de ambos cónyuges,
y que se practique la correspondiente subinscripción en el Registro Civil
para que sea oponible a terceros, art. 39 inc. 1º de la NLMC.
2 Si se decretó la separación judicial por cese de convivencia en

conformidad al art. 27 de la NLMC, basta que ambos cónyuges dejen
constancia de la reanudación de la vida en común en acta extendida ante
Oficial de Registro Civil subinscrita al margen de la inscripción
matrimonial, para que sea oponible a terceros, según el inc. final del art. 39
de la NLMC, norma que agrega que, “El Oficial del Registro Civil
comunicará estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenará
agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de
separación”.
La reanudación, según lo establece el art. 40 de la NLMC, no revive
la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, sin perjuicio
que aplicando el art. 1723 del C.C., puedan los cónyuges pactar el régimen
de participación en los gananciales.
Finalmente, según el art. 41 de la NLMC, “La reanudación de la vida

en común no impide que los cónyuges puedan volver a solicitar la
separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la reconciliación de los
cónyuges”.
X LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO
Regulación y enunciación de las causales de término
Esta materia se encuentra regulada en el capítulo IV de la NLMC,

De la terminación del matrimonio, art. 42 y siguientes.
En conformidad al art. 42, el matrimonio de extingue por:
1 La muerte de uno de los cónyuges
2 La muerte presunta de uno de los cónyuges
3 La sentencia que declara la nulidad del matrimonio
4 La sentencia que declara el divorcio.
En razón de su importancia, dedicaremos una mayor extensión tanto

a la nulidad como al divorcio, dedicándonos, por ahora, a la muerte como
causal de terminación del matrimonio.
La muerte de uno de los cónyuges
La muerte natural produce la extinción del matrimonio en

conformidad al Nº 1 del art. 42 de la NLMC.
Una vez ocurrida la muerte, se adquiere el estado civil de viudo o

viuda, además surgen los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente y
si ha existido sociedad conyugal debe liquidarse la comunidad que se
genera entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge
fallecido.
La muerte presunta de uno de los cónyuges
La muerte presunta es otra causal de término del matrimonio, según

el art. 43 Nº 2 de la NLMC, en la medida que se cumplan los plazos que
corresponden:
1 Si han transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada
en la sentencia que declara la muerte presunta. Antes de la reforma el plazo
era de quince años.
2 Si cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare

que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido.
3 El mismo plazo de cinco años se aplicará en el caso del art. 81 Nº 7 del
C.C., es decir, en el caso de herida grave en una guerra u otro peligro
semejante.
4 Tres meses desde el día presuntivo de muerte, en el caso de pérdida de

nave o aeronave y de seis meses en el caso de desaparición en virtud de un
sismo o catástrofe que haya podido provocar la muerte de numerosas
personas en determinadas poblaciones o regiones.
Agrega el inc. final del art. 43, “El posterior matrimonio que haya
contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su
validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente
después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo”.
XI LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
Regulación y caracteres
La nulidad matrimonial se encuentra regulada en el capítulo V de la
NLMC, De la nulidad del matrimonio, art. 44 a 52.
Presenta la nulidad de matrimonio las siguientes características:
1 A diferencia de lo que sucede con la nulidad en materia de acto jurídico,

no se distingue entre nulidad absoluta y relativa. La ley no establece esta
clasificación a propósito del matrimonio, simplemente se habla de nulidad.
2 Las causales de nulidad están establecidas en forma taxativa en la ley.
3 Existe la institución del matrimonio putativo, lo que evita la aplicación a

todo evento del efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada.
4 Por regla general, la acción de nulidad es imprescriptible.
5 No se aplica la regla que exige que no puede solicitar la nulidad el que

conocía o debía conocer el vicio que anulaba el acto o contrato, ello en
razón de la trascendencia de las causales de nulidad, aunque existe
jurisprudencia en contrario.
Causales de nulidad matrimonial
Las causales están establecidas en forma taxativa, en el art. 44 de la

NLMC, ya que la norma señala “El matrimonio sólo podrá ser declarado
nulo por alguna de la siguientes causales” y éstas son:
1 Si uno de los contrayentes tuviese alguna de las incapacidades de los art.

5, 6 o 7 de la NLMC, esto es, si a su respecto concurre algún impedimento
dirimente.
2 Si falta el libre y espontáneo consentimiento, en los términos del art. 8 de

la ley, es decir, si se ha padecido error en al identidad física o en las
cualidades determinantes del otro cónyuge o fuerza.
3 Si no se celebra ante el número de testigos hábiles que indica el art. 17, es

decir, si se celebra ante un solo testigo hábil o ante dos o más, pero
inhábiles, así lo establece el art. 45 de la NLMC.
Se exige que la causal exista al tiempo de celebración del
matrimonio.
Se ha derogado la causal de nulidad basada en la incompetencia del

Oficial de Registro Civil, nos remitimos a lo señalado en su oportunidad.
En la Ley de Matrimonio Civil de 1884 era un impedimento

dirimente absoluto “la impotencia perpetua e incurable”, y por lo tanto, la
impotencia era una causal de nulidad. Se criticaba la redacción de la norma
puesto que si era perpetua la impotencia, ello significaba que no tenía cura.
Existen dos clases de impotencia, la coeundi y la generandi. La

impotencia coeundi es la inaptitud para realizar el acto sexual. La
impotencia generandi implica la esterilidad de las relaciones sexuales, no
bastante su normal realización.
Existía una polémica, ya que se discutía qué clase de impotencia

debía entenderse comprendida en la causal de nulidad. Algunos sostenían
que ambas impotencias debían entenderse incluidas en el precepto legal, ya
que el legislador no distingue. Otros entendían que sólo era causal de
nulidad la impotencia coeundi y no la generandi, así opinaba la Iglesia
Católica, posición muy entendible habida la consideración del no escaso
número de matrimonios que, no obstante desarrollar en forma normal
relaciones sexuales, no pueden concebir por infertilidad de un cónyuge.
En la actualidad el legislador no realiza referencia alguna a la

nulidad como impedimento dirimente ni como causal de nulidad
matrimonial, pero puede entenderse comprendida dentro del error en las
cualidades del otro cónyuge.
Acción de nulidad de matrimonio
La nulidad requiere ser declarada judicialmente, no opera por el solo

ministerio de la ley. La acción de nulidad presenta las siguientes
características:
1 Su ejercicio corresponde por regla general a cualquiera de los presuntos
cónyuges, art. 46.
2 Por regla general, sólo puede hacerse valer en vida de uno de los
cónyuges, art. 47.
3 Por regla general es imprescriptible, art. 48.
4 Está fuera del comercio, es irrenunciable, no puede ser objeto de

transacción en conformidad al art. 2450 del C.C., no puede someterse a
compromiso ni a su respecto puede llamarse a conciliación18.
Titulares de la acción de nulidad de matrimonio
Ya se ha dicho que, por regla general, sujetos activos de la acción de

nulidad son sólo los presuntos cónyuges, así lo dispone el art. 46 de la
NLMC, pero existen varias excepciones a esta regla:
1 La nulidad fundada en el art. 5 nº 2, es decir, tener menos de dieciséis

años, podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno de
sus ascendientes, pero alcanzado los dieciséis años por parte de ambos
contrayentes, sólo corresponderá a aquel que contrajo el matrimonio sin
tener esa edad, art. 46 letra a.
2 La acción de nulidad fundada en la falta del libre y espontáneo

consentimiento en conformidad al art. 8, corresponde sólo al cónyuge que
ha sufrido el error o la fuerza, art. 46 letra b.
3 Si el matrimonio se ha celebrado en artículo de muerte, corresponde

además la acción a los herederos del cónyuge difunto, art. 46 letra c.
4 La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial

no disuelto, corresponde también, al cónyuge anterior o a sus herederos,
art. 46 letra d.
18
5 La declaración fundada en los art. 6 y 7, esto es, parentesco y homicidio,
podrá ser alegada además, por cualquier persona, en el interés de la moral o
de la ley.
El inc. final del art. 46 prescribe que, “El cónyuge menor de edad y
el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción
de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de
representantes”.
La acción de nulidad, según establece el art. 47 de la NLMC, sólo

puede intentarse en vida de ambos cónyuges, salvo:
1 Matrimonio celebrado en artículo de muerte, caso en que corresponde la

acción a los herederos del cónyuge fallecido.
2 Vínculo matrimonial no disuelto, son sujetos activos el cónyuge anterior

o sus herederos.
Prescripción de la acción de nulidad de matrimonio
Hemos dicho que por regla general, la acción de nulidad es

imprescriptible, pero existen varias excepciones, según dispone el art. 48 de
la NLMC:
1 En caso de no tener dieciséis años uno de los cónyuges, la acción

prescribe en un año contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para
contraer matrimonio hubiese adquirido la mayoría de edad, art. 48 letra a.
2 Si falta el espontáneo y libre consentimiento, la acción prescribe en tres

años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el
error o la fuerza, art. 48 letra b.
3 Si se trata de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción

prescribe en un año contado desde la fecha de fallecimiento del cónyuge
enfermo, art. 48 letra c.
4 Si la causal es vínculo matrimonial no disuelto, prescribe la acción dentro

del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, art. 48 letra d.
5 Si la nulidad se funda en la falta de testigos hábiles, prescribe en un año,
contado desde la celebración del matrimonio, art. 48 letra e.
Efectos de la nulidad del matrimonio
En conformidad al art. 50 de la NLMC, la nulidad judicialmente

declarada tiene efecto retroactivo, “La nulidad produce sus efectos desde la
fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose
las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el
vínculo matrimonial”, lo anterior sin perjuicio del matrimonio putativo.
Agrega el inc. 2º, “La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de
matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción
matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta
subinscripción se verifique”.
En concreto, la nulidad de matrimonio produce los siguientes

efectos:
1 El matrimonio contraído con posterioridad al declarado nulo es válido, ha

desaparecido el impedimento dirimente vínculo matrimonial no disuelto.
2 Se entiende que no han existido derechos hereditarios entre los cónyuges.
3 No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los

consanguíneos del otro.
4 Caducan las capitulaciones matrimoniales celebradas.
5 No se ha formado sociedad conyugal, se entiende que ha existido una

comunidad que se liquida de acuerdo a las regla generales. Si existía
participación en los gananciales, en virtud del efecto retroactivo de la
nulidad no procede reparto de gananciales.
6 No se afecta la filiación matrimonial.
El matrimonio putativo
Si aplicamos los efectos de la nulidad al matrimonio, los cónyuges
deben volver al estado anterior al matrimonio, lo que explica que no se ha
formado, por ejemplo, una sociedad conyugal, pero siendo coherentes con
tal efecto retroactivo si se sostiene que en realidad se debe volver al estado
anterior a contratar, luego los hijos deberían pasar a ser de filiación no
matrimonial, lo que sería muy inconveniente.
Para evitar lo anterior, el Derecho canónico creó la noción del

matrimonio putativo, que proviene del latín putare que significa creer19, es
decir, el matrimonio putativo producirá los mismos efectos que el
matrimonio válido respecto del cónyuge que lo adquirió de buena fe y con
justa causa de error.
Requisitos del matrimonio putativo
Sus requisitos los estableció el Derecho canónico, y son en

conformidad al art. 51 de la NLMC:
1 Que el matrimonio se declare nulo

2 Que el matrimonio se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del
Registro Civil
3 Buena fe de uno de los cónyuges
4 Justa causa de error
1 Que el matrimonio se declare nulo
Es necesario que la nulidad sea judicialmente declarada, ya sabemos

que no opera de pleno derecho. Mientras no se declare la nulidad, el acto
anulable produce sus efectos en forma normal. Si se ha omitido un requisito
de existencia del matrimonio, no procede su putatividad.
2 Que el matrimonio se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del

Registro Civil
Se exige que el consentimiento de los presuntos cónyuges se haya

manifestado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil, art. 18 y 20 de la
NLMC. Con anterioridad a la Ley Nº 10.271 se discutía si procedía la
putatividad si no se respetaba la solemnidad de los testigos o si el
19
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, obra citada, p. 82.
matrimonio se celebraba ante un Oficial de Registro Civil incompetente, ya
que la ley hablaba “si se ha celebrado con las solemnidades que la ley
requiere”, la jurisprudencia de la época aceptó el matrimonio putativo en
estos supuestos.
3 Buena fe de uno de los cónyuges
Se trata del requisito más propio del matrimonio nulo putativamente.

En esta materia consiste la buena fe en la convicción de haber celebrado un
matrimonio sin la presencia de causales que lo anulen. Basta que uno de los
cónyuges esté de buena fe.
En palabras de Ramos Pazos20, “La buena fe es un requisito que se

debe tener al momento de celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno
solo estaba de buena fe, sólo para él el matrimonio es putativo. El
matrimonio mantiene el carácter de putativo hasta que desaparece la buena
fe. No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matrimonio de
buena fe y ésta desaparece en uno de los cónyuges primero que en el otro.
En general, la doctrina estima que en este supuesto el matrimonio continúa
como putativo únicamente respecto del que mantiene la buena fe”.
4 Justa causa de error
Se sostiene que si existe buena fe, entonces también existirá justa

causa de error. Justa causa de error implica que éste sea excusable, no
bastando, por tanto, cualquier error.
El error se clasifica en error de hecho y de derecho. Respecto al error

de hecho, hay consenso en afirmar que puede constituir una justa causa de
error. El problema se presenta respecto al error de derecho.
Algunos sostienen que el error de derecho no puede originar una

justa causa de error, ya que según el art. 8, 706 inc. final y 1452, se trataría
de un error inexcusable. Otros, en cambio, sostienen que la NLMC sólo
habla de “justa causa de error”, sin distinguir si se trata de un error de
hecho o de derecho.
20
La NLMC establece en el art. 52, “Se presume que los cónyuges han
contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en
el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declara en la sentencia”,
por tanto, la regla general es que se presume legalmente tanto la buena fe
como la justa causa de error, se admite la prueba en contrario. Es decir, por
regla general, el matrimonio nulo lo será putativamente, salvo que se
acredite lo contrario, caso en el cual será simplemente nulo.
Con anterioridad a la ley Nº 19.947 se discutía si en el matrimonio

putativo debía o no presumirse la buena fe, la mayoría de la doctrina
entendía que se presumía la buena fe dado el alcance general de la
presunción de buena fe, en contra opinaba Claro Solar, la jurisprudencia era
vacilante, pero la actual redacción del art. 52 elimina toda posibilidad de
discusión.
Efectos del matrimonio putativo
El matrimonio putativo, según el art. 51 inc. 1º de la NLMC produce

los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena
fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos
civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.
Se entiende que cesa la buena fe, en el caso del cónyuge que solicita
la nulidad, desde la presentación de la demanda. Respecto del cónyuge
demandado, se dice que desde la contestación de la demanda, así lo
enseñaba Somarriva quien aplicaba por analogía el art. 907 del C.C.
relativo a las prestaciones mutuas.
Se distinguen sus efectos entre los cónyuges y respecto de los hijos.
Efectos entre los cónyuges
Produce los mismos efectos que el matrimonio válido respecto del

cónyuge de buena fe, luego se mantienen los deberes que impone el
matrimonio, como fidelidad, socorro, etc, y también se mantienen los
efectos respecto a los bienes, por tanto:
1 Si se contrae nuevamente matrimonio, se incurre en el impedimento
dirimente vínculo matrimonial no disuelto si la nulidad putativa aun no se
ha declarado, ello en consideración a la indivisibilidad del estado civil.
2 La sociedad conyugal o la participación en los gananciales que se ha

formado entre los cónyuges podrá disolverse y liquidarse en conformidad a
las reglas de estos regímenes patrimoniales o se podrán aplicar las reglas de
la comunidad, a elección del cónyuge de buena fe, inc. 2º del art. 51. En el
caso del matrimonio simplemente nulo, y en razón de su efecto retroactivo,
no ha existido matrimonio, por lo tanto ni sociedad conyugal o
participación en los gananciales, se ha formado, una comunidad que se
liquidará según las reglas de este cuasicontrato.
3 Caducidad de las donaciones hechas por el cónyuge buena fe al otro. Al

mismo tiempo, las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se
hayan hecho por el otro cónyuge al que se casó de buena fe, subsisten, inc.
final del art. 51.
Efectos respecto de los hijos
Recordemos que la putatividad del matrimonio se originó para evitar

que los hijos pasen a ser ilegítimos, luego, los hijos no se ven afectados por
la nulidad putativa, así lo establece el art. 51 inc. final, “Con todo, la
nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no
haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los
cónyuges”, es decir, incluso en el caso de los matrimonios simplemente
nulos los hijos no pueden verse afectados.
XII EL DIVORCIO
Concepto
Se entiende por divorcio, “la ruptura de un matrimonio válido

viviendo ambos cónyuges, o sea, la disolución absoluta y duradera del
vínculo del matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer
nuevas nupcias”21.
Sumaria referencia al divorcio en la Ley de Matrimonio Civil de 1884
En la antigua LMC existía el divorcio, el que estaba regulado desde

el art. 19 al 28, pero se trataba de un divorcio muy particular, ya que no
disolvía el vínculo y por tanto no permitía a los cónyuges celebrar
segundas nupcias, es decir, era equiparable a la actual separación. Es un
error común afirmar que la ley 19.947 estableció en Chile el divorcio, éste
ya existía desde antaño.
Existía el divorcio perpetuo y el divorcio temporal, éste último no

podía exceder de más de cinco años. En virtud del artículo sexto transitorio
de la ley 19.947, aquellos que con anterioridad a su entrada en vigencia se
hayan divorciado temporal o perpetuamente por sentencia ejecutoriada,
tendrán el estado civil de separados.
Podrá entenderse que, dadas las peculiaridades de la regulación

normativa del divorcio, éste pasó a ser una institución virtualmente
inaplicable en nuestro sistema. Lo anterior provocó el abuso de la causal de
nulidad de matrimonio “incompetencia del Oficial de Registro Civil”,
como medio de permitir acabar con un matrimonio ya no existente en los
hechos, y posibilitar a los cónyuges volver a contraer matrimonio.
En la actualidad la Ley 19.947 establece el divorcio vincular, con lo

cual el Derecho de familia chileno recorre la senda propia del Derecho
comparado. La instauración de dicho divorcio provocó un debate en la
sociedad y en la doctrina chilena, en el que se enfrentaron posiciones que
sostenían, en un extremo, lo negativo que sería para la estabilidad familiar
el divorcio vincular, y en el otro extremo, se sostenía que debiese bastar
para el divorcio el mero acuerdo de voluntades, o incluso el divorcio
unilateral. En definitiva se estableció el divorcio vincular, pero veremos
21
que no es suficiente con el acuerdo de los cónyuges o con la sola voluntad
de uno de éstos, se requiere además, la existencia de una causal legal o de
ciertos plazos.
El divorcio en la ley Nº 19.947, NLMC
En la actual Ley de Matrimonio Civil el divorcio disuelve el vínculo.

Tanta trascendencia tuvo esta reforma en la sociedad chilena que muchos
denominaron a esta ley “la ley del divorcio”. Se encuentra regulado en el
capítulo VI de la ley, Del divorcio, art. 53 a 60, según el art. 53, “El
divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la
filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de
ella”.
Siguiendo al Derecho y doctrina comparada, se distingue entre el

divorcio sanción y el divorcio remedio.
El divorcio sanción recibe tal denominación ya que se le entiende

como una pena, esto es, como una sanción para aquel cónyuge que con sus
conductas ha dañado en forma grave la vida familiar, violación de tal
intensidad que amerita la ruptura del vínculo, se encuentra regulado en el
art. 54 de la NLMC.
El divorcio remedio, éste es la solución a una situación de crisis

matrimonial que hace intolerable la vida en común que supone el
matrimonio, por ello, se entiende que el divorcio es el remedio a esta
situación. Se encuentra regulado en el art. 55 de la NLMC. Fue el
legislador inglés el que primero lo estableció. En virtud de las reformas del
Estado de California de 1969, éste divorcio empezó a reemplazar al
divorcio sanción.
El divorcio sanción
El art. 54 de la NLMC lo regula, en este caso, el divorcio es
demandado por un cónyuge en contra del otro, por falta imputable en los
términos del inc. 1º del art. 54, “El divorcio podrá ser demandado por uno
de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común”. Frente a esta causal los cónyuges podrán
elegir entre la separación y el divorcio, ello en atención a la disolución
matrimonial que provoca un divorcio, puesto que puede ser que se albergue
alguna esperanza de evitar el quiebre definitivo del matrimonio, situación
en la que la separación se presenta como aconsejable, además que no se
pierde ni el derecho de alimentos ni los derechos hereditarios, a diferencia
de lo que ocurre con el divorcio.
Los requisitos de procedencia del divorcio sanción son:
1 Falta imputable al otro cónyuge.

2 La falta debe constituir una violación grave a los deberes y obligaciones
que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los
hijos.
3 La falta debe tornar intolerable la vida en común
1 Falta imputable al otro cónyuge
La falta debe ser imputable al otro cónyuge, es decir, debe producirse

por culpa o dolo del cónyuge demandado de divorcio.
2 La falta debe constituir una violación grave a los deberes y obligaciones

que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los
hijos.
Debe producirse una violación de los deberes y obligaciones que

impone el matrimonio a los cónyuges, como el deber de socorro, fidelidad,
ayuda mutua, etc., o violación de los deberes respecto de los hijos.
3 La falta debe tornar intolerable la vida en común
No debe tratarse de cualquier violación a los deberes que impone el

matrimonio, ésta debe revestir una importante entidad, debe hacer
imposible la vida común de los cónyuges. Así debe ser puesto que el
divorcio produce la disolución del vínculo y debe evitarse el recurso a
infracciones nimias como pretexto para un divorcio. La entidad de la falta
la determinará el tribunal caso a caso.
Las causales de divorcio sanción las establece el art. 54 de la NLMC,
norma que no es taxativa, ya que señala “entre otros casos”; “Se incurre en
dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes
hechos:
1 Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad

física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos.
2 Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y

fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del
hogar común, es una forma de transgresión grave de los deberes del
matrimonio.
3 Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o

simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII
del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal.
4 Conducta homosexual.
5 Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.
6 Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos”.
Nº 1 del art. 54, Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra
la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos.
Se trata de dos conductas diversas, el atentado contra la vida, causal

en la que deben entenderse comprendidas las figuras delictivas de la familia
del homicidio, y malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos, si bien es cierto que la
norma está redactada en plural, lo que sugiere más de un acto de maltrato,
ello iría en contra de la lógica, además es perfectamente posible que un
solo acto de maltrato convierta en intolerable la vida en común.
Nº 2 del art. 54, Transgresión grave y reiterada de los deberes de
convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono
continuo y reiterado del hogar común, es una forma de transgresión grave
de los deberes del matrimonio.
Causal referida a la violación de los deberes del matrimonio:

socorro, fidelidad, convivencia. No se exige un tiempo de duración del
abandono, sí que sea continuo y reiterado.
N º 3 del art. 54, Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los

crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la
moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos
VII y VIII del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía
conyugal.
Por ejemplo, el aborto, el abandono de niños y personas desvalidas,

el homicidio, infanticidio, lesiones, duelo, calumnia, injuria, la violación, el
estupro, incesto, ultraje a las buenas costumbres y matrimonios ilegales.
4 Conducta homosexual.
No se sanciona con divorcio la tendencia homosexual, ésta debe

concretarse en una conducta concreta, no requiriéndose que se llegue a la
práctica de una relación sexual, puede tratarse de otras conductas, pero
inequívocas en cuanto a su significado homosexual.
Puede ser que una persona contraiga matrimonio con un homosexual

conociendo su condición, en este caso, no podrá solicitar divorcio por esta
causal, pero si la desconocía, podrá recurrirse al error en las cualidades y
pedir la nulidad del matrimonio.
5 Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.
Debe tratarse de la enfermedad denominada alcoholismo, es decir,

una tendencia a beber más allá de lo recomendable, tendencia que se
concreta en una dependencia crónica del alcohol.
La drogadicción también implica una situación de dependencia tanto
física como psíquica respecto de determinadas sustancias, las que generan
hábito y un consumo cada vez mayor.
Pero la ley exige además del alcoholismo o de la drogadicción, que

estas enfermedades sean de tal magnitud que impliquen un profundo
obstáculo para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o respecto de
los hijos.
6 Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.
Si un cónyuge intenta prostituir al otro, es evidente que no cumple

con el deber de respeto y protección recíprocos que impone el matrimonio,
y si se intenta prostituir al hijo se está violando el principio del interés
superior del menor. Nótese que basta la tentativa, no es necesario que se
consume la prostitución.
Téngase presente que en el divorcio sanción la ley no exige como

requisito el transcurso de determinado plazo, a diferencia de lo que sucede
con el divorcio remedio.
El divorcio remedio
El divorcio remedio está regulado en el art. 55 de la NLMC, a su

respecto debemos distinguir entre el divorcio de común acuerdo y el
divorcio unilateral. A diferencia de lo que sucede con el divorcio sanción,
en el divorcio remedido el legislador establece la existencia de plazos.
Divorcio de común acuerdo
Podrá solicitarse de común acuerdo el divorcio si se acredita que ha

cesado la convivencia por un lapso mayor a un año. Debe acompañarse un
acuerdo completo y suficiente que regule sus relaciones mutuas y las
relaciones con los hijos.
Que el acuerdo sea completo significa que debe regular todas las
materias contempladas en el art. 21 de la NLMC.
El acuerdo será suficiente si “resguarda el interés superior de los
hijos, procura aminorar el menoscabo económico que puede causar la
ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los
cónyuges cuyo divorcio se solicita”, art. 55 inc. 2º parte final de la NLMC.
Divorcio unilateral
Podrá solicitarse el divorcio en forma unilateral si se verifica un cese

efectivo de la convivencia conyugal, a lo menos, superior de tres años.
Sus requisitos son:
1 Cese efectivo de la convivencia conyugal

2 Cese efectivo de la convivencia de tres años a lo menos
3 Cumplimiento de la obligación alimenticia
1 Cese efectivo de la convivencia conyugal
A diferencia de lo que sucede con el divorcio de común acuerdo, la

norma habla de “cese efectivo de convivencia” y no de “cese de
convivencia”, se ha dicho que ello significa que no basta una mera
separación material, a ello debe sumarse un ánimo de no querer seguir
viviendo juntos22.
2 Cese efectivo de la convivencia de tres años a lo menos
El cese de la convivencia deberá acreditarse del siguiente modo:
2.1 Por los instrumentos que indica el art. 22 de la NLMC.
2.2 Por la notificación de la demanda de regulación de sus relaciones

mutuas: alimentos, separación de bienes, o por la demanda de tuición o de
cuidado personal y directo y de alimentos debidos a los hijos.
22
2.3 A falta de lo anterior, si se ha expresado por parte de un cónyuge su
voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los
instrumentos indicados en el art. 22, debe notificarse al otro cónyuge.
2.4 Si uno de los cónyuges ha dejado constancia de su intención de poner

fin a la convivencia ante tribunal competente, debe notificarse al otro
cónyuge, art. 25 inc. 2º. Se trata de una gestión no contenciosa, la
notificación se practica en conformidad a las reglas generales.
Todo lo dicho dice relación con los matrimonios celebrados con

posterioridad a la entrada en vigencia de la NLMC, para los celebrados con
anterioridad, podrán probar el cese de la convivencia mediante cualquier
medio probatorio legal, salvo confesión, la que no se considera suficiente.
3 Cumplimiento de la obligación alimenticia
Para la procedencia del divorcio unilateral se exige que el

demandante haya cumplido con su obligación alimenticia respecto de su
cónyuge o hijos.
Lo anterior, sólo a petición de la parte demandada, la que deberá

deducir una excepción perentoria. También recibe el nombre de “cláusula
de dureza”. Dividida se encuentra la doctrina respecto si la obligación
alimenticia debe haberse incumplido tanto respecto del cónyuge como
respecto de los hijos.
Características de la acción de divorcio
Presentará la acción de divorcio las siguientes características:
1 Corresponde en forma exclusiva, según el art. 56 inc. 1º, a ambos

cónyuges, salvo el caso del divorcio sanción del art. 54; corresponde sólo al
cónyuge inocente en contra del culpable.
2 Es imprescriptible, art. 57.
3 Es irrenunciable, art. 57.
4 Debe intentarse en vida de ambos cónyuges.
Según el art. 58, el menor de edad y el disipador interdicto podrán
ejercer por sí la acción, sin perjuicio de poder actuar mediante sus
representantes legales.
Efectos del divorcio
Los efectos del divorcio se producen entre los cónyuges desde que
queda ejecutoriada la sentencia que lo declara, la que deberá subinscribirse
al margen de la inscripción matrimonial, una vez hecho lo anterior, la
sentencia será oponible a terceros y adquirirán los cónyuges el estado civil
de divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio, art. 59 de
la NLMC.
En concreto, sus efectos son:
1 Pone término al matrimonio, se adquiere el estado civil de divorciado, la

doctrina precisa que lo normal es que las sentencias produzcan efectos
desde que están firmes, pero en este caso se exige una subinscripción, la
que tradicionalmente es un requisito de oponibilidad para terceros, pero en
este caso de su ocurrencia depende la adquisición del nuevo estado civil, en
contra se pronuncia Ramos Pazos23.
2 No afecta la filiación ya determinada de los hijos ni los derechos y

obligaciones que emanan de ella, es decir, los hijos siguen siendo de
filiación matrimonial.
3 Pone fin a los derechos de carácter patrimonial entre los cónyuges, como
el derecho de alimentos y los derechos sucesorios, art. 60, sin perjuicio de
la compensación económica.
4 Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los

gananciales, según corresponda, art. 1764 Nº 1 y 1792-27 N º 3 del C.C.
23
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, pp. 107 y 108.
5 Podrán revocarse las donaciones hechas por causa de matrimonio al
cónyuge culpable del divorcio, siempre que la donación y su causa consten
en escritura pública, art. 1790.
6 El cónyuge propietario podrá pedir la desafectación del bien familiar, art.

145 inc. final del C.C.
Divorcio obtenido en el extranjero
Según el art. 83 de la NLMC, “El divorcio estará sujeto a la ley

aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción.
Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales
extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que
establece el Código de Procedimiento Civil”, es decir, la Corte Suprema
deberá dar el exequátur.
Las sentencias extranjeras de divorcio no tendrán valor:
1 Si el divorcio no se ha declarado por resolución judicial.

2 Si se oponen al orden público chileno.
3 Si se han obtenido con fraude a la ley, prescribe el inc. 4, “Se entenderá
que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado
bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges
hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años
anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges
aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante
cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca
del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los
cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la
tramitación del exequátur”.
XIII LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA
Concepto
Es el derecho que tiene un cónyuge para que se le compense por el

hecho de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común si por ello no ha podido desarrollar una actividad
remunerada o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, por lo
anterior, el menoscabo económico causado debe ser reparado. Este
concepto se desprende del art. 61 de la NLMC.
Está regulada en el capítulo VII párrafo 1º, De la compensación

económica, art. 61 a 66.
Se trata de una de las más interesantes novedades de la ley 19.947,

intenta reparar la situación de desprotección en que pueda quedar un
cónyuge con ocasión de la nulidad o del divorcio, piénsese en el caso de la
mujer que no tiene preparación laboral, que quedará sin previsión, súmese
a ello el hecho de tener una avanzada edad y de estar enferma. No procede
en caso de separación, ya que ésta no disuelve el vínculo, luego podrá
demandarse por alimentos.
Naturaleza jurídica
Uno de los puntos que mayor discusión ha generado en nuestra

doctrina a propósito de la compensación económica: la determinación de su
naturaleza jurídica. Se ha sostenido que tiene una naturaleza alimenticia 24;
Para fundamentar esta posición se ha recurrido al texto del art. 66 de la
NLMC, esta última norma prescribe que en el evento de fraccionarse en
cuotas el pago de la compensación, para efectos de su cumplimiento, cada
cuota se considerará alimentos.
24
Para fundamentar esta posición se ha recurrido al texto del art. 66 de la NLMC, esta última norma
prescribe que en el evento de fraccionarse en cuotas el pago de la compensación, para efectos de su
cumplimiento, cada cuota se considerará alimentos.
Otros sostienen que es una prestación indemnizatoria25; otros, que
tiene una naturaleza propia26. Para Vidal se trata de una obligación legal
que busca corregir el desequilibrio patrimonial producido por el divorcio o
nulidad
Determinación del quantum de la compensación económica
El art. 62 de la NLMC señala los criterios que deberá considerar el

juez a fin de determinar el monto de la compensación, “Para determinar la
existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se
considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en
común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala
fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en
materia de beneficios provisionales y de salud; su cualificación profesional
y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere
prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge”. La norma no es
taxativa ya que utiliza la expresión “especialmente”.
1 La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges
A mayor duración del matrimonio y de la vida en común de los

cónyuges, mayor será el monto de la compensación. La larga duración de
un matrimonio no garantiza por sí una suma elevada a recibir a título de
compensación, puesto que puede generarse una separación de hecho a poco
andar de celebrado el matrimonio.
2 La situación patrimonial de ambos
A mejor situación patrimonial del cónyuge beneficiario, menor será

la suma que recibirá por compensación económica. En este factor debe
influir lo que a título de gananciales reciban los cónyuges.
3 La buena o mala fe
25
Pizarro Wilson, Carlos, “La compensación económica en la nueva Ley de Matrimonio Civil”, Revista
chilena de Derecho privado 3, 2004, p. 83.
26
Vidal Olivares, Álvaro, “La compensación por menoscabo económico en la Ley de Matrimonio Civil”,
en El nuevo derecho chileno del matrimonio, Editorial Jurídica, Santiago, 2006, p. 239. Además véase
Turner Saelzer, Susan, “Las prestaciones entre cónyuges divorciados en la nueva ley de matrimonio
civil”, Revista de Derecho 16, 2004, pp. 95-98.
El cónyuge que contrajo el matrimonio conociendo el vicio de
nulidad está de mala fe. Desde luego, sabemos que la buena fe se presume
y que la mala fe deberá acreditarse.
4 La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario
Es sabido que las personas de edad avanzada tienen mayores

dificultades para obtener trabajos remunerados, y que a mayor edad los
gastos a efectuarse en materia de salud se elevan.
5 Su situación en materia de beneficios previsionales y de salud
Otro factor muy importante, especialmente en el caso de aquellos

matrimonios casados en sociedad conyugal en que después de largos años
se obtiene el divorcio y la mujer, de ser carga previsional del marido queda
en una situación muy desmejorada, tanto en materia de beneficios
provisionales como de salud.
6 Su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral
En el caso de un cónyuge que tenga un título profesional o técnico, o

una preparación que le permita insertarse al mercado laboral, el menoscabo
causado por la disolución del vínculo será menor que respecto de aquel que
no desarrolló actividad remunerada y que no se preparó para ejercer
actividades remuneradas en razón de su dedicación al hogar y a los hijos.
7 La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cónyuge
Creemos que no se trata solamente de auxilios o colaboraciones

efectuadas en el desarrollo de la actividad remunerada del otro cónyuge,
además habrá que considerar que, si el otro cónyuge pudo dedicarse a
tiempo completo al ejercicio de una actividad remunerada, ello es en parte
debido a que el otro cónyuge, generalmente la mujer, se dedicó al hogar y
al cuidado de los hijos.
Regulación de la compensación económica
La compensación podrá ser regulada judicialmente o por acuerdo de

los cónyuges.
Regulación judicial
En el caso de la regulación judicial, el juez deberá tener en cuenta su

procedencia en conformidad a los presupuestos establecidos por el art. 61 y
determinará su quantum considerando, entre otras, las circunstancias que
establece el art . 62. Entendemos que no basta la sola concurrencia de estas
circunstancias para decretar la procedencia de la procedencia de la
compensación, deben necesariamente concurrir los supuestos del art. 61.
Las oportunidades procesales para solicitar la compensación son: la

demanda de divorcio, en la audiencia de conciliación el juez deberá
informar a las partes de este derecho, luego podría complementarse la
demanda y en la demanda reconvencional.
Según el inc. final del art. 62, en el caso de divorcio sanción, el juez
podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al
cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.
Regulación convencional
Según el art. 63, “La compensación económica y su monto y forma

de pago, en su caso, serán convenidos por los cónyuges, si fueren mayores
de edad, mediante acuerdo que constará en escritura pública o acta de
avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal”.
Forma de pago
En conformidad al art. 65, en la misma sentencia deberá el juez

señalar la forma de pago, para ello podrá aplicar las siguientes
modalidades:
1 La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de

dinero, podrá el juez decretar que éste se entere en una o varias cuotas
reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguridades para su pago,
para ello, según el art. 66 inc. 1º, el juez tomará en cuenta la capacidad
económica del cónyuge deudor.
La cuota respectiva se considera alimentos para el efecto de su

cumplimiento, salvo que se hallan ofrecido otras garantías para su efectivo
y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia, inc. 2º del art. 66 de la
NLMC, importa esta norma ya que demuestra que la compensación
económica no es un derecho de alimentos, si lo fuera no se entendería la
expresión “se considerará”, si la compensación se reputa o se considera
alimento es porque no tiene tal carácter.
2 Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de

bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos
derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario
hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores
que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.
Se trata de derechos personalísimos.
XIV REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN,
NULIDAD Y DIVORCIO
El capítulo VII de la NLMC se denomina Reglas comunes a ciertos

casos de separación, nulidad y divorcio. En realidad se trata de una
expresión poco feliz, ya que el párrafo primero se refiere a la
compensación, y ya se ha señalado que ella no procede respecto de la
separación, en el párrafo segundo se regula la conciliación y en el párrafo
tercero, se disciplinaba la mediación, actualmente regida por una ley
especial.
La conciliación
En conformidad al art. 67 una vez solicitada la separación o el

divorcio, nótese que la conciliación no opera en la nulidad de matrimonio,
el juez deberá llamar a las partes a una audiencia de conciliación especial,
ello con un doble objetivo:
1 Examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la

convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer
posible la conservación del vínculo matrimonial. Se intentará evitar la
ruptura matrimonial, en la medida que ello sea posible.
2 Si no puede evitarse el término del matrimonio, se deberán acordar las

medidas que regularán lo concerniente a los alimentos entre cónyuges y
para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que
mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y
el ejercicio de la patria potestad.
Las partes deben comparecer personalmente. Como en toda

conciliación, el juez instará a conciliación y propondrá las bases de un
arreglo. Si una parte no asiste a la audiencia sin causa justificada, podrá ser
apremiada.
En la audiencia de conciliación el juez hará saber a las partes la

posibilidad de someterse a la mediación, en caso de no llegarse a acuerdo o
si éste no fuere completo y suficiente en los términos del art. 27.
La mediación
La mediación es un procedimiento bilateral y asistido que tiene por

objeto auxiliar a las partes para que se pueda obtener un acuerdo.
XV EFECTOS DEL MATRIMONIO
Enunciación
El matrimonio produce los siguientes efectos:
1 Relaciones personales entre los cónyuges, es decir, genera un conjunto de

derechos y obligaciones.
2 Efectos patrimoniales: el régimen patrimonial.
3 La filiación
4 Derechos hereditarios
Antiguamente se indicaban como efectos la incapacidad de la mujer

casada en sociedad conyugal y la potestad marital, instituciones
actualmente derogadas.
RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES, ES DECIR,

GENERA UN CONJUNTO DE DERECHOS Y OBLIGACIONES.
Antecedentes generales
El matrimonio origina un conjunto de derechos y deberes de

contenido eminentemente ético, lo que los diferencia de los derechos
patrimoniales, los que bien sabemos que sus titulares podrán exigir su
cumplimiento, incluso forzado, por la especial naturaleza de los derechos y
deberes entre cónyuges. Por ser una emanación del matrimonio, no pueden
analizarse con los mismos criterios aplicables a los derechos y obligaciones
del Derecho civil patrimonial, lo que no significa que su infracción no esté
sancionada por el derecho.
Antiguamente se distinguía entre los deberes recíprocos y los propios
del marido o de la mujer. Eran deberes recíprocos los de fidelidad, socorro
y ayuda mutua. Eran deberes del marido, la protección de la mujer y ésta
debía obediencia al marido, debía seguir al marido y el marido estaba
obligado a recibirla. En la actualidad todos los deberes son recíprocos.
Enunciación
Están regulados en el Título VI del libro I del C.C., art. 131 a 134, y
son:
1 Deber de fidelidad
2 Deber de socorro
3 Deber de ayuda mutua
4 Deber de respeto recíproco
5 Deber de protección recíproco
6 Derecho y deber de vivir en el hogar común
7 Deber de cohabitación
8 Deber de auxilio y expensas para la litis
Según el art. 131, “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a

socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El
marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos”
1 Deber de fidelidad
El deber de fidelidad está regulado en el art. 131 y 132, según la

primera norma, “Los cónyuges están obligados a guardarse fe …”, agrega
la segunda, “El adulterio constituye una grave infracción al deber de
fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley
prevé. Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su
marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge”.
El adulterio ya no es un delito criminal, pero produce importantes

consecuencias en el ámbito civil.
1.1 Permite solicitar el divorcio, en los términos del art. 54 nº 2 de la

NLMC.
1.2 Permite pedir la separación judicial, según el art. 26 de la NLMC.
1.3 La mujer casada en sociedad conyugal podrá solicitar la separación de

bienes, art. 155 inc. 2º del C.C.
2 Deber de socorro
Se encuentra regulado en el art. 131 en relación con el art. 321 del

C.C. que establece que los cónyuges se deben alimentos entre sí.
Para analizar este deber debemos distinguir varias situaciones:
2.1 Si los cónyuges están casados en sociedad conyugal, el marido, con

cargo a la sociedad conyugal, debe proporcionar alimentos a la mujer, en
conformidad al art. 1740 Nº 5.
2.2 Si están regidos por el régimen de separación de bienes o por el de

participación en los gananciales, ambos cónyuges deben proveer a las
necesidades de la familia común, en proporción a sus facultades, según los
art. 134 y 160.
2.3 Si están separados de hecho, se aplica el art. 160, es decir, ambos

cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común, en
proporción a sus facultades.
2.4 Si los cónyuges están separados judicialmente, según el art. 175, “El
cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá
derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su
modesta sustentación; pero en este caso el juez reglará la contribución
teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el
alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con
posterioridad a él”.
2.5 En caso de nulidad se extinguen los alimentos, aunque se trate de un

matrimonio nulo putativamente.
2.6 El divorcio pone fin a los derechos patrimoniales que emana del
matrimonio para los cónyuges.
En caso de no cumplimiento de este deber, podrá presentarse la
correspondiente demanda de alimentos, sin perjuicio de que se podrá
solicitarse según corresponda la separación o el divorcio, además la mujer
casada en sociedad conyugal podrá pedir la separación de bienes
3 Deber de ayuda mutua
Está constituido por los cuidados constantes y recíprocos que deben

prestarse los cónyuges. Se desprende de la noción misma del matrimonio
como un consorcio para toda la vida, en las buenas y en las malas.
En virtud de lo prescrito en el art. 155 del C.C., en caso de

incumplimiento de este deber por parte del marido, la mujer podrá solicitar
la separación de bienes, lo que llama la atención ya que no guarda relación
con el carácter moral del deber.
4 Deber de respeto recíproco
Regulado en el art. 131, en caso de incumplimiento de este deber por

parte del marido, la mujer podrá solicitar la separación de bienes. Sin
perjuicio de solicitar la separación judicial, si se torna intolerable la vida en
común.
5 Deber de protección recíproco
Según el art. 131, el marido y la mujer se deben respeto y protección

recíprocos, en caso de incumplimiento por parte del marido la mujer podrá
solicitar la separación de bienes. Sin perjuicio de solicitar la separación
judicial, si se torna intolerable la vida en común.
6 Derecho y deber de vivir en el hogar común
Según el art. 133, “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de

vivir en el hogar común, salvo que a uno de ellos le asista razones graves
para no hacerlo”.
En caso de incumplimiento de este deber la jurisprudencia francesa
ha concedido algunas indemnizaciones de perjuicios. Desde luego, debe
rechazarse el auxilio de la fuerza pública, aunque Claro Solar opinaba lo
contrario. Sí podrá solicitarse la separación judicial o el divorcio.
7 Deber de cohabitación
Consiste en el deber de mantener los cónyuges, entre sí, relaciones

sexuales.
Su incumplimiento faculta para pedir la separación judicial o el

divorcio.
8 Deber de auxilio y expensas para la litis
Regulado en el art. 136 del C.C., en los siguientes términos, “Los

cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para
sus acciones o defensas judiciales. El marido debe, además, si está casado
en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que
ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los art. 150,
166 y 167, o ellos fueren insuficientes.”
Dos situaciones regula a norma: auxilios para acciones o defensas

judiciales y litis que la mujer sigue en contra del marido.
Respecto a la primera situación, se ha entendido que los auxilios no

están referidos a las expensas, sino a consejos y la colaboración en la
obtención de pruebas.
La conclusión anterior se ve reforzada ya que solo para la segunda

situación, juicio que la mujer sigue en contra del marido, éste deberá
proveerle las expensas para la litis, nótese que ello solo procede en el
régimen de sociedad conyugal en la medida que la mujer carezca de bienes
éstos sean insuficientes. De la redacción de la norma parece desprenderse
que debe tratarse de juicios que inicia la mujer en contra del marido, pero
creemos que también debe aplicarse en la situación inversa, esto es, si el
marido acciona en contra de la mujer, ello es lo más lógico y justo.
XVI LOS REGÍMENES MATRIMONIALES
Concepto
Se entiende por régimen patrimonial del matrimonio aquel conjunto de

normas que regulan las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y
respecto de terceros
Esta materia también es denominada régimen económico de la

familia, derecho matrimonial patrimonial, régimen matrimonial pecuniario
y régimen de bienes en el matrimonio.
Características
Un régimen patrimonial se caracteriza por regular lo relativo a la

administración de los bienes adquiridos durante el matrimonio y sobre el
destino de los bienes aportados al matrimonio y adquiridos durante éste una
vez producida su disolución, y según Fueyo 27 debe presentar las siguientes
características:
1 Se trata de un estatuto normativo relativo al ordenamiento económico del

hogar.
2 Se contemplan medidas de protección a terceros.
3 Su naturaleza jurídica es la de una institución.
Enunciación
27
FUEYO, FERNANDO, Problemática general del régimen patrimonial del matrimonio, en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXII, parte primera, pp. 1-12.
Los principales regímenes patrimoniales en el Derecho comparado
son:
1 Régimen de comunidad
2 Régimen de separación de bienes
3 Régimen sin comunidad
4 Régimen dotal
5 Régimen de participación en los gananciales
Régimen de comunidad de bienes
De los anteriores, según estudiaremos en su momento, en nuestro

sistema se acepta el régimen del nº 1, 2 y 5.
En este régimen todos los bienes de los cónyuges, es decir, tanto los
aportados al matrimonio como los adquiridos durante éste forman una masa
común que pertenece a ambos cónyuges y que se divide entre éstos al final
del régimen.
A su vez se divide en régimen de comunidad universal o restringida.
En la comunidad universal, y como su nombre lo indica, todos los

bienes, aportados o adquiridos durante el matrimonio forman el fondo
común, que se divide por mitades entre los cónyuges al término del bien.
En la comunidad restringida, sólo algunos bienes forman parte de la

comunidad. A su vez puede ser de bienes muebles y gananciales o sólo de
gananciales.
Si la comunidad se restringe sólo a los bienes muebles y a las

ganancias, ingresan a la comunidad los bienes muebles aportados y los
adquiridos durante la vigencia del matrimonio, a cualquier título, los
inmuebles adquiridos a título oneroso durante el matrimonio y las
ganancias obtenidas por los cónyuges durante el matrimonio, luego se
excluyen los bienes inmuebles aportados y los adquiridos durante el
matrimonio a título gratuito.
Si la comunidad se restringe únicamente a las ganancias ingresan al
fondo común los bienes muebles e inmuebles adquiridos durante el
matrimonio a título oneroso y los frutos de éstos bienes y de los bienes
propios de los cónyuges.
Régimen de separación de bienes
En este régimen, cada cónyuge conserva el dominio tanto de los

bienes que poseía al inicio del matrimonio como de los adquiridos con
posterioridad a éste. Es lo contrario al régimen de comunidad.
Además cada cónyuge administra en forma independiente su

respectivo patrimonio.
Según se refiera a todos los bienes o a una parte de éstos, la

separación puede ser total o parcial.
Es el régimen legal en países como Inglaterra, Japón y en la mayoría

de los estados de Estados Unidos.
Régimen sin comunidad
Es un régimen ecléctico en relación a los dos regímenes anteriores.

Cada cónyuge mantiene el dominio de los bienes aportados y de los
adquiridos durante el matrimonio, pero es el marido el que administra todos
los bienes, salvo aquellos denominados reservados, como los que provienen
del trabajo remunerado autónomo de la mujer efectuado en forma separada
de su marido, los asignados con este carácter (en una capitulación
matrimonial) y los dejados a la mujer con la condición de no administrarlos
el marido, respecto de tales bienes, la mujer conserva su administración.
Régimen dotal
Su origen está en Roma. Lo típico de este régimen es la existencia de

los bienes dotales, que son aquellos que aporta la mujer (generalmente su
familia) y se entregan al marido para que atienda a las necesidades de la
familia.
Existen además los bienes parafernales, que son entregados a la

mujer para que ella los administre.
A la disolución del régimen, el marido deberá restituir la dote, “por

cuyo motivo no puede enajenar los bienes que la forman, y está garantizada
como una hipoteca legal sobre los bienes de aquél”28.
Es un régimen convencional en Italia y Portugal29.
Régimen de participación en los gananciales
Otra mezcla entre los regímenes de comunidad y de separación.

Durante la vigencia del matrimonio cada cónyuge administra su patrimonio
en forma independiente, pero a la disolución del régimen se compensa al
cónyuge que ha obtenido menos gananciales.
Tiene dos variantes: comunidad diferida y crediticia.
En su modalidad de comunidad diferida, al término del régimen de

pleno derecho se forma una comunidad a la que ingresan todos los bienes
adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, los que se reparten por
mitades entre los cónyuges.
En su variante crediticia, que es la que rige en nuestro país, al

término del régimen opera una compensación entre los gananciales de cada
cónyuge, y el saldo que resulte se divide entre éstos en partes iguales.
Los regímenes patrimoniales en Chile
En nuestro país, el único régimen existente en el código original era

el de sociedad conyugal.
28
29
En Chile la sociedad conyugal es un régimen de comunidad
restringida de ganancias, ya que si bien es cierto que los bienes muebles
aportados o adquiridos durante el matrimonio ingresan al haber social, el
respectivo cónyuge adquiere una recompensa sobre en relación a dichos
bienes que se hará efectiva en la disolución de la sociedad conyugal.
Lo anterior no cambió, sino hasta 1.925 con el D.L. 328 que permitió
pactar en las capitulaciones matrimoniales la separación de bienes. El D.L.
328 fue reemplazado en 1.934 por la Ley Nº 5.521, pasando a ser la
sociedad conyugal el régimen legal y el de separación, un régimen
convencional.
En 1.943 la Ley Nº 7.612 permitió sustituir a los cónyuges la

sociedad conyugal por la separación total de bienes.
El régimen de participación en los gananciales fue introducido por la

Ley Nº 19.335 de 1.994, como régimen convencional, en su modalidad
crediticia, manteniendo la sociedad conyugal su carácter de régimen legal.
En la actualidad la sociedad conyugal es objeto de ácidas críticas por

mantener la administración de los bienes propios de la mujer por parte del
marido, en circunstancias que la mujer es plenamente capaz, luego ya no se
justifica que ella no administre sus bienes. Una urgente reforma reclama en
esta materia nuestro C.C., es de esperar que ella vea la luz en los próximos
años.
XVII LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Concepto
Están definidas en el art. 1715 inc. 1º, “Se conocen con el nombre de
capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que
celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su
celebración”.
La propia definición legal establece que su naturaleza jurídica es la

de una convención, se trata de un acto jurídico bilateral. Lo anterior es
correcto en la medida que no cree derechos ni obligaciones, limitándose a
establecer un régimen patrimonial, pero si originan derechos y
obligaciones, será un contrato, v.gr, la obligación del marido de entregar
mensualmente una suma de dinero a la mujer.
Características
Las capitulaciones matrimoniales se caracterizan por:
1 Son una convención, según lo ya indicado.
2 Son inmutables, salvo lo permitido en el art. 1723, norma que posibilita

la sustitución del régimen patrimonial.
3 Son obligatorias tanto para los esposos como para los terceros que
contratan con ellos.
4 Constituyen un acto jurídico dependiente ya que necesitan para la
producción de sus efectos de otro acto principal, en este caso, el
matrimonio. Se diferencian de las cauciones en que su objetivo no es
garantizar el cumplimiento de otra obligación.
5 Son solemnes.
Capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales
Pueden celebrar las capitulaciones matrimoniales aquellas personas

hábiles para contraer matrimonio.
En el caso del menor de edad se requiere la autorización de las

personas que deben otorgar el asenso, según el art. 1721 inc. 1º, “El menor
hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones
matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo
consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las
estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por
objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con
hipoteca o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de esta clase será
siempre necesario que la justicia autorice al menor”.
La situación del disipador interdicto se regula en el inc. 2º, “El que se

halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la
autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo
demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor”. La norma no puede
referirse a los otros incapaces (demente, impúber y sordo o sordomudo que
no puede expresarse claramente) ya que éstos no son hábiles para contraer
matrimonio.
Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales
Las capitulaciones matrimoniales son solemnes, pero hay que

distinguir entre las que se celebran antes del matrimonio y las que se
realizan en el acto del matrimonio.
Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes

del matrimonio
Existen en éstas dos solemnidades; escritura pública y
subinscripción.
En primer lugar, deben otorgarse por escritura pública.
En segundo término, ésta deberá subinscribirse al margen de la

respectiva inscripción matrimonial al momento de celebrarse el matrimonio
o dentro de los treinta días siguientes.
La subinscripción es una solemnidad y no un requisito de publicidad

frente a terceros ya que según el inc. 1º del art. 1716, primera parte, “Las
capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo
valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración
del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva
inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquel o dentro de los
treinta días siguientes”. El plazo es fatal y de días corridos.
En relación a los matrimonios celebrados en el extranjero no

inscritos en Chile, el inc. 2º de la norma exige que previamente se inscriban
en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo que
se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado. El plazo de treinta días se contará desde la fecha
de la inscripción del matrimonio en Chile.
Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales en el acto del

matrimonio
En este caso, no se requiere escritura pública, sólo la subinscripción,

inc. 1º parte final del art. 1716, “bastará que esos pactos consten en dicha
inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno.”
Objeto de las capitulaciones matrimoniales
Debe distinguirse entre las que se celebran con anterioridad o en el

acto mismo del matrimonio.
Objeto de las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto del

matrimonio
Éstas sólo pueden tener por objeto pactar separación total de bienes o
participación en los gananciales, inc. final del art. 1715
Objeto de las capitulaciones matrimoniales que se celebran con

anterioridad al matrimonio
El objeto es más amplio, pero siempre relativo al aspecto patrimonial

del matrimonio, por ejemplo:
1 Pactar separación total o parcial de bienes o participación en los

gananciales.
2 Eximir bienes muebles de la sociedad conyugal.
3 Establecer que la mujer dispondrá de una suma determinada
4 Destinar valores propios para comprar bienes, de forma tal que éstos no
ingresen a la sociedad conyugal.
5 Los esposos pueden hacerse donaciones por causa de matrimonio,

limitadas a la cuarta parte de lo que el esposo respectivo aporte al
matrimonio, art. 1788.
6 La mujer podrá renunciar a los gananciales.
Estipulaciones prohibidas:
1 Las que sean contrarias a las buenas costumbres y a las leyes.
2 En detrimento de los derechos y obligaciones prescritos por la ley

respecto de los cónyuges y en relación a los hijos.
3 No podrá pactarse que la sociedad conyugal inicie antes o después de

contraerse el matrimonio, art. 1721 inc. final.
Modificación de las capitulaciones matrimoniales
Según el art. 1722, “Las escrituras que alteren o adicionen las
capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrán
si no cumplen con las solemnidades prescritas en este título para las
capitulaciones mismas”.
El régimen patrimonial podrá modificarse en virtud del art. 1723.
XVIII LA SOCIEDAD CONYUGAL
Concepto
La sociedad conyugal es el régimen de bienes que se origina entre los

cónyuges por el sólo hecho de contraer matrimonio, y a falta de pacto en
contrario. Este concepto se extrae del art. 135 inc. 1º del C.C., “Por el
hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y
toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se
expondrán en el título De la sociedad conyugal”.
El art. 135 es una norma de orden público, así se desprende del inc.
final del art. 1721, “No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga
principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación es
contrario es nula”, salvo el caso de los que se han casado en el extranjero,
en conformidad al inc. 2º del art. 135.
Diversas teorías han intentado explicar la naturaleza jurídica de la

sociedad conyugal:
1 Teoría del contrato de sociedad.

2 Teoría del cuasicontrato de comunidad.
3 Teoría de la persona jurídica.
4 Teoría del patrimonio de afectación
1 Teoría del contrato de sociedad
Se ha dicho que es una sociedad ya que, además de su denominación,

el art. 2056 prescribe en su inc. 2º, “Se prohíbe asimismo toda sociedad de
ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges.” Pero esta teoría ha
sido objeto de numerosas críticas:
1.1 La sociedad es un contrato, en cambio la sociedad conyugal es
impuesta por la ley respecto de aquellos cónyuges que no han pactado un
diverso régimen conyugal.
1.2 En la sociedad no se exige, a diferencia de la sociedad conyugal, la

diversidad de sexo.
1.3 El contrato de sociedad exige como requisito el aporte, en cambio,

dicha exigencia no existe en la sociedad conyugal.
1.4 Una sociedad no termina necesariamente por la muerte de uno de los

socios, puede pactarse que se continúa con los herederos del fallecido. La
muerte pone término a la sociedad conyugal.
1.5 En la sociedad los beneficios se distribuyen entre los socios en la forma

estipulada, a falta de estipulación, a prorrata de los aportes, en sociedad
conyugal los gananciales se dividen en mitades.
2 Teoría del cuasicontrato de comunidad.
Se ha sostenido que la sociedad conyugal es una comunidad o

copropiedad entre marido y mujer, así opinaban Planiol y Ripert, “es una
copropiedad especial que se caracteriza porque la cuota de cada cónyuge no
es transferible mientras ella dura, y no puede pedirse su división sino en los
casos señalados por la ley”30.
Las críticas a esta teoría son:
2.1 Durante la vigencia de la sociedad conyugal la mujer no tiene derechos

sobre los bienes sociales, respecto de terceros, el marido es el dueño de
tales bienes, como si los suyos y los sociales formasen un solo patrimonio,
art. 1750 del C.C., ninguna duda deja el art. 1752, “La mujer por sí sola no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en
los casos del art. 145”.
2.2 Andrés Bello en una anotación hecha en el proyecto de 1.853 descartó

el dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la vigencia de la
sociedad conyugal, calificándolo de ficción inconducente.
30
ROSSEL, ENRIQUE, obra citada, p. 110.
2.3 La sociedad conyugal no es una comunidad, ya que a la disolución
nace, precisamente una comunidad formada entre los cónyuges o entre uno
de éstos y los herederos del cónyuge fallecido, que se liquida según las
reglas generales.
Esta teoría ha sido rechazada por la jurisprudencia, Ramos Pazos cita

los siguientes fallos:
- Corte de Apelaciones de Temuco: la mujer casada en sociedad conyugal

que vende un bien social ha vendido un bien ajeno31.
- Se ha establecido que carece de objeto, luego deberá rechazarse la medida

precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre los derechos
que a la mujer le corresponderían en un inmueble de la sociedad conyugal,
ya que no puede prohibírsele la celebración de actos y contratos sobre
derechos que no tiene, los que sí corresponden al marido, mientras la
sociedad conyugal está vigente.
3 Teoría de la persona jurídica.
Se ha sostenido que la sociedad conyugal es una persona jurídica

diversa de los cónyuges individualmente considerados.
Ya hemos dichos que respecto de terceros el único existente es el

marido, la sociedad conyugal no es ni demandante ni demandado, el que
acciona o es sujeto pasivo de la acción es el marido.
Puede apreciarse que ninguna de estas teorías explica en forma

satisfactoria la naturaleza de la sociedad conyugal, por ello en nuestra
doctrina se ha sostenido que la naturaleza de la sociedad conyugal es sui
generis, tiene una naturaleza especial, así lo estableció la Corte Suprema.
Además se señala que lo más adecuado sería considerar a la sociedad
conyugal como un patrimonio de afectación, es decir, se trata de un
conjunto de bienes destinados a un fin especial, esto es, la satisfacción de
las necesidades de la familia.
31
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXVII, sección 2ª, p. 1.
Patrimonios que se distinguen en la sociedad conyugal
En la sociedad conyugal se distingue el patrimonio social o común,

el patrimonio del marido y el de la mujer.
En el evento en que la mujer casada en sociedad conyugal desarrolle

una actividad remunerada separada del marido, se originará el patrimonio
reservado.
Dentro del patrimonio social, de distingue entre el activo y el pasivo.

Tanto el activo como el pasivo se dividen en absoluto y relativo.
A continuación iniciaremos el estudio del haber o activo de la

sociedad conyugal.
Haber absoluto de la sociedad conyugal
Concepto
El haber absoluto de la sociedad conyugal está formado por aquellos

bienes que ingresan a la sociedad en forma absoluta e irrevocable.
Integración del haber absoluto
Los bienes que integran el haber absoluto son:
1 Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,

devengados durante el matrimonio.
2 Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier

naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio.
3 Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el

matrimonio a título oneroso.
4 Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la

vigencia de la sociedad conyugal.
5 La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se

encuentra, si el tesoro es hallado en un terreno social.
1 Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,

devengados durante el matrimonio, art. 1725 Nº 1 del C.C.
Ingresa al haber absoluto toda remuneración percibida por cualquiera
de los cónyuges: honorario, sueldo, salario, gratificación, indemnización
por años de servicios, etc.
Se refiere este primer caso al producto del trabajo de los cónyuges

con independencia de su denominación, duración, forma de remuneración,
etc.
Lo anterior en la medida que se devenguen durante la vigencia de la
sociedad conyugal, por tanto un honorario pagado durante la sociedad
conyugal, pero devengado con anterioridad al inicio de ella, no ingresa a la
sociedad conyugal, pero debe distinguirse entre el trabajo divisible y el
indivisible.
Si el trabajo es divisible, esto es, si sus etapas pueden valorarse en

forma autónoma, el producto del trabajo realizado antes de la sociedad
conyugal no ingresará a ésta, sólo el producido una vez iniciada la vigencia
de aquella.
Si el trabajo es indivisible, como un retrato, todo depende de la época

de su terminación, por tanto, si se terminó una vez vigente la sociedad
conyugal, ingresará el honorario a ésta.
Un problema especial se presenta con las donaciones remuneratorias,

las que se definen en el inc. 1º del art. 1433, “Se entenderán por donaciones
remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneración de
servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suele pagarse”.
La solución depende del tipo de donación remuneratoria de que se

trate, hay que distinguir si son muebles e inmuebles y si dan o no acción en
contra de la persona servida, art. 1738.
Donación remuneratoria mueble que da acción en contra de la

persona servida, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.
Donación remuneratoria mueble que no da acción en contra de la

persona servida, ingresa al haber relativo.
Donación remuneratoria inmueble que da acción en contra de la

persona servida, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.
Donación remuneratoria inmueble que no da acción en contra de la
persona servida, ingresa al haber propio de cada cónyuge.
Los ingresos obtenidos en virtud de juegos, ingresan al haber

absoluto, con independencia de tratarse de un juego de azar o de destreza
física o intelectual.
Todo lo dicho es sin perjuicio del patrimonio reservado de la mujer,
en conformidad al art. 150 del C.C.
2 Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier

naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio, art. 1725 Nº 2.
Ingresan al haber absoluto los frutos tanto de los bienes sociales

como de los bienes propios. Lo último se justifica ya que la sociedad
conyugal debe hacerse cargo de los gastos de mantención de la familia,
además que según el art. 1740 Nº 4 las cargas y reparaciones usufructuarias
de los bienes propios deben hacerse con cargo a la sociedad conyugal,
luego que los frutos de tales bienes ingresen al haber absoluto aparece
como equitativo.
La norma no distingue, luego se refiere tanto a los frutos civiles

como naturales, devengados durante el matrimonio, es decir, durante la
vigencia de la sociedad conyugal.
Sabemos que para determinar a quién pertenecen los frutos naturales

hay que distinguir si están pendientes o percibidos, si al momento de
iniciarse la sociedad conyugal los frutos están pendientes, ingresarán al
haber absoluto, pero si están percibidos, ingresan al haber relativo, art. 648,
781 y 1772 del C.C.
Los frutos civiles se devengan día a día, según el art. 790 del C.C.,
norma de aplicación general, aunque esté ubicada a propósito del usufructo.
En relación a la adquisición de los frutos por parte de la sociedad

conyugal, hay que distinguir. Si el fruto fue producido por un bien social, la
sociedad conyugal lo adquiere por accesión. Si el fruto se origina en un
bien propio de uno de los cónyuges, el modo que opera es la propia ley.
3 Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el
matrimonio a título oneroso, art. 1725 Nº 5.
Se refiere tanto a los bienes muebles como a los inmuebles, siempre

que exista un título oneroso, como la compraventa o permuta. No importa
que el bien se compre a nombre de la mujer o del marido, como
vulgarmente se considera relevante, en todo caso el bien ingresa al haber
absoluto, en la medida que el correspondiente título translaticio haya
operado vigente la sociedad conyugal.
Aplicación de lo anterior hace el art. 1736, “La especie adquirida

durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título
oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella”, por
tanto no ingresan a la sociedad si la adquisición procede de:
1 Posesiones iniciadas antes de la sociedad conyugal, aunque la

prescripción o transacción con que las haya hecho verdadero dueño se
complete o verifique durante ella.
2 Bienes poseídos a título vicioso con anterioridad a la sociedad conyugal,

aunque el vicio se purgue durante la sociedad por ratificación u otro
remedio legal.
3 Bienes que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un

contrato, o por revocación de una donación.
4 Bienes litigiosos cuya posesión pacífica se ha adquirido durante la

sociedad conyugal.
5 El derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad que

pertenece al mismo cónyuge, pero los frutos pertenecen sólo a la sociedad
conyugal.
6 Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos

constituidos antes del matrimonio, pertenecen al cónyuge acreedor, lo
mismo si el interés se devengó con anterioridad al matrimonio y se pagó
una vez vigente la sociedad conyugal.
7 Los bienes que se adquieren en virtud de contratos cuya celebración se

haya prometido con anterioridad al inicio de la sociedad conyugal, siempre
que la promesa conste de un instrumento público o privado cuya fecha sea
oponible a terceros de acuerdo al art. 1703. Este número fue agregado por
la Ley Nº 18.802 y vino a solucionar el discutido problema de los contratos
de promesa celebrados con anterioridad al inicio de la sociedad conyugal.
Mismos principios se aprecian en los art. 1728 y 1729.
Art. 1728, “El terreno contiguo a una finca propia de uno de los
cónyuges, y adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo
haga comunicable según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la
sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una
heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda
desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge
serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de
la incorporación ”.
Debe tratarse de una adquisición a título oneroso, tal es el sentido de

la expresión “ a cualquier título que lo haga comunicable”
Según el art. 1729, “La propiedad de las cosas que uno de los
cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de que durante el
matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá
proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota
que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del
resto”.
Es decir, antes del inicio de la sociedad conyugal, un cónyuge poseía

junto con otros un bien, y durante aquella el cónyuge adquiere el dominio
individual del bien, a título oneroso. Se mantiene la indivisión, ahora entre
el cónyuge y la sociedad conyugal. Si las nuevas cuotas se adquieren a
título gratuito, cesa la comunidad y el cónyuge será dueño de todo el bien.
4 Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la

vigencia de la sociedad conyugal, art. 1730.
Norma que concuerda con el art. 25 del Código de Minería
5 La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se

encuentra, si ello ocurre en un terreno social, art. 1731.
HABER RELATIVO O APARENTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Concepto
El haber relativo está formado por aquellos bienes que ingresan a la

sociedad conyugal, pero que otorgan un crédito o recompensa al cónyuge
respectivo, crédito que se hará efectivo en la disolución de la sociedad
conyugal.
Bienes que integran el haber relativo
Tales bienes son:
1 Los dineros que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la

sociedad conyugal adquirieren a título gratuito, art. 1725 Nº 3.
2 Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges

aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, a título gratuito, art. 1725
Nº 4.
3 La parte del tesoro que corresponde al descubridor, encontrado durante la

vigencia de la sociedad conyugal, art. 1731.
4 Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da

acción en contra de la persona servida, art. 1738 inc. 2º.
5 Bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la

sociedad conyugal, si la causa o título de la adquisición es anterior a ella,
art. 1736 inc. final.
1 Los dineros que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la
sociedad conyugal adquirieren a título gratuito, art. 1725 Nº 3.
Se trata de los dineros que cada cónyuge tenía al momento de

celebrarse el matrimonio.
Antes de la Ley Nº 18.802 se establecía que la sociedad debía

restituir “igual suma”, pero en la actualidad, la correspondiente recompensa
debe pagarse reajustada.
2 Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges

aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, a título gratuito, art. 1725
Nº 4.
Debe tratarse de bienes muebles existentes al momento del

matrimonio, al igual que en el caso anterior. Según el inc. 2º de la norma,
“Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus
especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales”,
debe tratarse de una capitulación celebrada con anterioridad al matrimonio.
3 La parte del tesoro que corresponde al descubridor, encontrado durante la

vigencia de la sociedad conyugal, art. 1731, primera parte, “La parte del
tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber
de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la
correspondiente recompensa”.
4 Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da

acción en contra de la persona servida, art. 1738 inc. 2º.
Nos remitimos a lo señalado en su momento.
5 Bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la

sociedad conyugal, si la causa o título de la adquisición es anterior a ella,
HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CÓNYUGE
Concepto
Está formado por aquellos bienes que no ingresan ni al haber

absoluto ni al haber relativo, los bienes pertenecen al cónyuge respectivo.
Bienes que lo integran
El haber propio está compuesto por los siguientes bienes:
1 Bienes inmuebles que cada cónyuge tiene al momento de casarse.

2 Bienes inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal
a título gratuito.
3 Bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal en las capitulaciones
matrimoniales.
4 Aumentos que experimentan los bienes propios de cada cónyuge
5 Lo debido al cónyuge a título de recompensas
6 Inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a tal
objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de
matrimonio.
1 Bienes inmuebles que cada cónyuge tiene al momento de casarse
No lo señala expresamente el código, pero es evidente concluirlo ya

que no ingresan no al haber absoluto ni al relativo.
Si la causa o título de la adquisición es anterior a la sociedad

conyugal, el bien no ingresará a ésta, en conformidad al art. 1736, luego si
se trata de un bien inmueble ingresará al haber propio, si se trata de un bien
mueble, al haber relativo de la sociedad conyugal, inc. final del citado
artículo, “”Si los bienes a que se refieren los números anteriores son
muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge
adquirente la correspondiente recompensa”.
2 Bienes inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal

a título gratuito.
Así lo establece el art. 1726, “Las adquisiciones de bienes raíces

hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o
legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o
legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges
simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentarán el haber
social, sino el de cada cónyuge”, lo mismo se repite en el inc. 1º del art.
1732, “Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito,
se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o
asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u otros actos gratuitos a
favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al otro”.
3 Bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal en las capitulaciones

matrimoniales.
De otro modo, los bienes muebles existentes al momento de la

sociedad conyugal ingresarían al haber relativo de ésta.
4 Aumentos que experimentan los bienes propios de cada cónyuge.
Art. 1727 Nº 3, “No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no

entrarán a componer el haber social: 3º Todos los aumentos materiales que
acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo
cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra
causa”.
El bien propio de un cónyuge puede experimentar aumentos por

causas naturales o por obra del hombre.
Si el aumento procede por causas naturales, no se genera recompensa

para la sociedad conyugal, art. 1771 inc. 2º, “Por el aumento que provenga
de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá
a la sociedad”.
Si el aumento proviene de la mano humana, sí se origina recompensa
en favor de la sociedad conyugal, art. 1746, “Se le debe asimismo
recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los
bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la
fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor
exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de
éstas”, señala Ramos Pazos32, “No escapará que la situación que venimos
tratando tiene mucha importancia cuando, por ejemplo, en un sitio de
propiedad de uno de los cónyuges se levanta durante la vigencia de la
sociedad conyugal un edificio de elevado valor. Es bien claro que el
edificio es un bien propio del cónyuge, no es un bien social, aunque el
edificio tenga mayor valor que el terreno, lo que corrientemente ocurre hoy
día con la tendencia de construir edificios de altura”.
5 Recompensas adeudas a un cónyuge.
Sabemos que los bienes que ingresan al haber relativo generan

recompensa para el cónyuge respectivo, éstas constituyen un bien propio
del cónyuge respectivo, según veremos en su oportunidad.
6 Inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a tal

objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de
matrimonio.
Se trata de adquisiciones a título oneroso efectuadas durante la

vigencia de la sociedad conyugal, pero que no ingresan al haber absoluto de
la sociedad conyugal, es decir, se trata de una excepción al art. 1725 Nº 5,
por el cual todo bien, mueble o inmueble, adquirido a título oneroso
durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresa a ésta.
La subrogación puede ser de inmueble a inmuebles o de inmueble a

valores.
La subrogación de inmueble a inmueble
Art. 1727 Nº 1, “No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no

entrarán a componer el haber social: 1 El inmueble que fuere debidamente
32
subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges.”A su vez,
ésta puede ser por permuta y por compra.
Subrogación de inmueble a inmueble por permuta
Según la primera parte del inc. 1º del art. 1733, “Para que un
inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es
necesario que el segundo se haya permutado por el primero”.
Los requisitos son:
1 Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble.

2 Que durante la vigencia de la sociedad conyugal, permute ese bien raíz
por otro.
3 Que en la escritura de permuta se exprese el ánimo de subrogación
4 Proporcionalidad entre el valor de los bienes
5 Si el bien raíz que se subroga es de la mujer, deberá ésta autorizar la
subrogación.
1 Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble
El bien debe pertenecer a uno de los cónyuges: ya era dueño del bien
estando soltero, lo adquirió a título gratuito durante la vigencia de la
sociedad conyugal, o a título oneroso, pero a su vez subrogándolo por otro
bien inmueble propio, o a valores o dineros destinados con tal objeto en
una capitulación matrimonial, de las celebradas con anterioridad al
matrimonio.
2 Que durante la vigencia de la sociedad conyugal, permute ese bien raíz

por otro.
No requiere mayores comentarios este requisito.
3 Que en la escritura de permuta se exprese el ánimo de subrogación
El ánimo de subrrogar no puede manifestarse en forma tácita, debe

expresarse en la escritura de permuta.
4 Proporcionalidad entre el valor de ambos bienes
Según el inc. 6º del art. 1733, “Pero no se entenderá haber
subrogación, cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad excediere a
la mitad del precio de la finca que recibe, la cual pertenecerá entonces al
haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por
el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, y conservado
éste el derecho a llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca”.
Por ejemplo, el bien de propiedad de un cónyuge asciende a $ 6.000,
el bien que lo sustituye asciende a $ 10.000.000, el saldo en contra de la
sociedad asciende a $ 4.000.000, la mitad del valor de la finca que se recibe
es de $ 5.000.000. En este ejemplo sí hay subrogación, ya que el saldo en
contra de la sociedad conyugal no excede a la mitad del valor de la finca
que se recibe.
5 Si el bien raíz que se subroga es de la mujer, deberá ésta autorizar la

subrrogación.
Con anterioridad a la Ley Nº 18.802, se exigía autorización judicial

con conocimiento de causa.
Subrogación de inmueble a inmuebles por compra
Sus requisitos son:
1 Que un cónyuge sea dueño de un bien raíz.

2 Que dicho bien se venda y que con lo producido se compre otro bien.
3 Que el ánimo de subrogar se exprese tanto en la escritura de venta como
de compra.
4 Proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el que se
compra.
5 Si el bien subrogado es de la mujer, se requiere su autorización.
El C.C. sólo regula la situación en que primero se vende y luego, con

el producto de la venta se adquiere otro bien, pero no regla la situación
inversa, esto es, que primero se compre y luego se venda un bien, ésta es la
denominada “subrogación por anticipación o por antelación”, a su respecto
tanto la doctrina como la jurisprudencia se encuentran divididas.
A favor, entre otros se pronuncia Rodríguez Grez33, en contra,
Alessandri y Ramos Pazos34, éstos se basan en que la subrogación es una
institución de excepción, por lo que no puede aplicarse a casos diversos a
aquellos respecto de los cuales lo señala el legislador.
La subrogación de inmueble a valores.
Regulada en el art. 1727 Nº 2, “Las cosas compradas con valores

propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio”.
En este caso debe tratarse de una compra, no opera por permuta.
Sus requisitos son:
1 Que se compre un bien inmueble con valores propios de uno de los

cónyuges, destinados a ellos en una capitulación matrimonial o en una
donación por causa de matrimonio.
2 Debe dejarse constancia en la escritura de compra que ésta se ha
realizado con el dinero proveniente de los valores determinados. Debe
dejarse constancia del ánimo de subrogar.
3 Proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere.
4 Si se trata de bienes de la mujer, deberá ésta autorizar.
33
RODRÍGUEZ GREZ, PABLO, Regímenes patrimoniales (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996), p.
86.
34
RAMOS PAZOS, obra citada, p. 178.
PRESUNCIÓN DE DOMINIO A FAVOR DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL
El art. 1739 establece una presunción de dominio a favor de la

sociedad, según el inc. 1º, “Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles,
todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de
cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su
disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se
pruebe lo contrario”.
La presunción se refiere sólo a los bienes muebles, se funda en que,

generalmente, éstos son sociales. Es de gran utilidad para los acreedores
sociales quienes no deberán probar que los bienes son de la sociedad
conyugal, pero se puede probar lo contrario ya que se trata de una
presunción simplemente legal.
Con el objeto de proteger a terceros, se establece una presunción de

derecho en el inc. cuarto, tratándose de bienes muebles los terceros que
contraten con cualquiera de los cónyuges, a título oneroso, quedarán a
cubierto de toda reclamación que éstos puedan intentar fundada en que se
trata de un bien social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge
contratante haya hecho al tercero de buena fe la tradición o entrega del bien
respectivo. Agrega el inc. 5º, “No se presumirá la buena fe del tercero
cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro
cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de automóviles,
acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.”
El inc. final establece una presunción simplemente legal,“Se presume

que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges
después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha
adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente,
recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con
bienes propios o provenientes de su sola actividad personal”, la presunción
es simplemente legal.
EL PASIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Concepto
El pasivo absoluto o real de la sociedad conyugal está formado por

aquellas deudas que deben pagarse y que no generan derecho de
recompensa.
La sociedad está obligada a pagar la deuda y a soportar el pago, es

decir, se trata de deudas sociales tanto desde el punto de vista de la
obligación a las deudas como de la contribución a las mismas. En otras
palabras, la obligación a las deudas se refiere a las relaciones de la sociedad
conyugal con los terceros acreedores, y la contribución a las deudas se
refiere a las relaciones de los cónyuges entre sí, en el sentido de determinar
en definitiva qué patrimonio deberá soportar las consecuencias del pago
realizado35.
Deudas que lo integran
Estas deudas son:
1 Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra

cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad, art.
1740 Nº 1.
35
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, obra citada, p. 162 y 163.
2 Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o
la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, art. 1740
Nº 2.
3 Obligaciones generadas por contratos accesorios si se ha garantizado

obligaciones que no sean personales de uno de los cónyuges, art. 1740 Nº 2
inc. 2º.
4 Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de

cada cónyuge, art. 1740 Nº 4
5 Gastos de mantenimiento de los cónyuges, de mantenimiento, educación

y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de
familia, art. 1740 Nº 5.
6 Dineros que se entregan a la mujer en virtud de una capitulación

matrimonial, salvo que se haya establecido que el pago corresponde al
marido, art. 1740, inc. final.
1 Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra

cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad, art.
1740 Nº 1.
Es la contrapartida al hecho que los frutos de los bienes comunes y

propios de cada cónyuge ingresen al haber absoluto de la sociedad
conyugal, en conformidad al Nº 2 del art. 1725. Por tanto, las rentas que
deben pagarse son obligaciones de la sociedad conyugal.
2 Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o

la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, art. 1740
Nº 2.
La situación común será que la deuda la adquiera el marido, ya que

éste administra la sociedad conyugal, pero pueden darse otras situaciones.
Si la mujer asume una deuda autorizada por el marido, esta regla se

entendía cuando la mujer era una incapaz relativa, luego necesitaba de la
autorización del marido para obligarse, pero en la actualidad la norma no
tiene sentido ya que la mujer es plenamente capaz y por ende puede
obligarse por sí sin necesidad de autorización alguna. Podría entenderse
que la ley se refiere a la mujer mandataria del marido, pero es un hecho que
la Ley Nº 18.802 no modificó esta norma.
La mujer puede obligarse en virtud de autorización judicial en el

caso del art. 138 inc. 2º, es decir, si existe un impedimento del marido que
no sea de larga ni de indefinida duración, en este caso, se obligan los bienes
sociales y los del marido como si éste hubiese actuado.
Si la mujer contrae obligaciones en virtud de un mandato del marido

general o especial debe aplicarse el art. 1751 inc. 1º, “Toda deuda contraída
por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de
terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor
no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la
mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios
del marido”. Se trata de una aplicación del art. 1448.
El inc. 2º, agregado por la Ley Nº 18.802 vino a regular la situación

de la mujer mandataria que actúa a nombre propio, “Si la mujer mandataria
contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151”, por
tanto, la deuda sólo podrá perseguirse en el patrimonio reservado de la
mujer o en los bienes que administra según los art. 166 y 167.
Si la deuda se ha contraído conjuntamente por marido y mujer o en

forma solidaria o subsidiaria se harán efectivas sobre los bienes sociales,
salvo si la deuda cede en utilidad de la mujer, art. 1751 inc. final, “Los
contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer
se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los
bienes propios de la mujer, salvo en los casos y términos del sobredicho
inciso 2º, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 137 ”.
El art. 137 inc. 2º se refiere a las compras al fiado realizadas por la

mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia,
“obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y
obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del
beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este
beneficio el de la familia común en que la parte en que de derecho haya ella
debido proveer a las necesidades de ésta”.
3 Obligaciones generadas por contratos accesorios si se han garantizado
obligaciones que no sean personales de uno de los cónyuges, art. 1740 Nº 2
inc. 2º.
Según el inc. 2º de la citada norma, “La sociedad, por consiguiente,

es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o
prenda constituida por el marido”. Lasto significa pago con derecho a
reembolso.
Debemos distinguir las siguientes situaciones:
Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación

de la sociedad conyugal. La sociedad conyugal deberá pagar la deuda.

personal de uno de los cónyuges, la sociedad conyugal deberá pagar la
deuda, pero tiene derecho a recompensa, es decir, la deuda ingresa al haber
relativo.

ajena, para ello requiere autorización de la mujer, y en tal caso, se obliga la
sociedad sin derecho a recompensa.
4 Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de

cada cónyuge, art. 1740 Nº 4.
Deben aplicarse las normas del usufructo, art. 795, “”Corresponden

al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo”,
art. 796, “Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en
general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la
cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lícito al
nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del
usufructo. Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos
periódicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en
cualquier tiempo que se haya establecido”, por ejemplo el pago del
impuesto territorial.
Las reparaciones usufructuarias se oponen a las obras o reparaciones

mayores, que son aquellas, según el art. 798, que ocurren por una vez o a
intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservación y
permanente utilidad de la cosa fructuaria, v.gr., cambiar el techo o la
construcción de un segundo piso, si están referidas a un bien social, no hay
recompensa, si se realizan en un bien propio de uno de los cónyuges,
deberá pagar la sociedad, pero con derecho a recompensa.
Es la contrapartida del art. 1725 Nº 2.
5 Gastos de mantenimiento de los cónyuges, de mantenimiento, educación

y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de
familia, art. 1740 Nº 5.
En relación a los gastos de mantenimiento de los cónyuges, ello se

justifica ya que sus remuneraciones ingresan al haber absoluto en
conformidad al art. 1725 Nº 1.
Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los

descendientes comunes, debe concordarse con el art. 230 del C.C., “Los
gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos, son de cargo de
la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán.”
Los gastos de crianza y mantención están referidos a los alimentos,

salud, vestido y techo, según el art. 224, a los padres de consuno toca el
cuidado personal de la crianza y educación de los hijos.
Los gastos de educación comprenden la básica, media, profesional o

universitaria. Se distingue entre expensas ordinarias y extraordinarias.
Las expensas ordinarias de educación son de cargo de la sociedad

conyugal, incluso si el hijo tuviese bienes propios, art. 231 en relación con
el 1740 Nº 5 y 1744. Sólo si los bienes sociales fuesen insuficientes se
podrá sacar de los bienes propios del hijo. Se trata de los gastos que
demanda la educación normal y corriente de los hijos, atendida la posición
social de los padres, así opina Alessandri.
Las expensas extraordinarias de educación, es decir, las que exceden

los gastos normales de educación, como seguir estudios en el extranjero.
Deben pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere y sólo si le han
sido efectivamente útiles, según el inc. 1º del 1744, “Las expensas
ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las
que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales,
siempre que no constare de un modo auténtico que el marido, o la mujer o
ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes
propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios
de cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la
sociedad, a menos de declaración contraria”.
Los gastos de establecimiento del hijo, es decir, los necesarios para

darle un estado o colocación estable, enseña Alessandri, como los que
demande el matrimonio, ingreso a un servicio público o particular,
instalación de un taller u oficina, son de cargo de la sociedad conyugal,
pero si el hijo tuviese bienes propios podrán sacarse de ellos,
conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible, art. 231.
Gastos para mantener otras cargas de familia, según el art. 1740 inc.
2 del Nº 5, “Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los
cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes,
aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este
gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge”,
tales gastos son de cargo de la sociedad conyugal y no generan
recompensa, salvo que sean excesivos, caso en el que hay recompensa por
el exceso, ej., alimentos a favor de un hijo de matrimonio anterior.
6 Dineros que se entregan a la mujer en virtud de una capitulación

matrimonial, salvo que se haya establecido que el pago corresponde al
marido, art. 1740, inc. final.
Debe tratarse de una capitulación matrimonial celebrada con

anterioridad al matrimonio, no generan recompensa, salvo que se pacte lo
contrario.
PASIVO RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Concepto
Está formado por aquellas deudas que son de cargo de la sociedad

conyugal, pero no de manera definitiva, ya que se genera una recompensa a
favor de la sociedad conyugal en contra del cónyuge respectivo.
Deudas que lo integran
El pasivo de la sociedad conyugal está integrado, según el Nº 3 del

art. 1740, “De las deudas personales de cada uno de los cónyuges,
quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta
en ello”, son deudas personales, entre otras:
1 Deudas contraídas por los cónyuges antes del matrimonio.
2 Obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito cometido por los

cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal.
3 Obligaciones que ceden a favor o interés de los cónyuges y que se hayan

contraído durante la sociedad, art. 1740 Nº 2.
4 Deudas hereditarias o testamentarias que se originan de una herencia

adquirida por un cónyuge, art. 1745 inc. final.
LAS RECOMPENSAS
Concepto
Son el conjunto de créditos e indemnizaciones en dinero que se

generan a favor de uno de los cónyuges o de la sociedad conyugal y que se
hacen efectivas en la liquidación de la sociedad conyugal, de forma tal que
cada cónyuge soporte las cargas y aproveche los aumentos que le
corresponden.
Las recompensas no son de orden público, por ello pueden

renunciarse en las capitulaciones que se celebran antes del matrimonio o
una vez determinada la recompensa, pero no durante la vigencia de la
sociedad conyugal, puesto que ello podría implicar una alteración al
régimen patrimonial. Por tratarse de normas de orden privado, no
necesariamente se pagan en dinero, podrán convenir los cónyuges otras
formas de pago o incluso de cálculo.
Objeto
Las recompensas tienen los siguientes objetos:
1 Evitar el enriquecimiento sin causa de un patrimonio a costa de otro.
2 Impedir donaciones disimuladas entre los cónyuges en perjuicio de

acreedores y legitimarios.
3 Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y el equilibrio del
patrimonio social y de los patrimonios propios de cada cónyuge.
4 Protección a la mujer de los abusos del marido, sin las recompensas

podría el marido usar los bienes sociales y de la mujer en su provecho.
Fundamento
Las recompensas se fundan en el enriquecimiento sin causa, toda vez

que un cónyuge se enriquezca a costa del otro, se generará una recompensa,
“su objeto primordial es mantener la composición de esos patrimonios
(social y de cada cónyuge) y su equilibrio, de modo que se deberán
recompensas cada vez que se altere ese equilibrio”36.
Clases de recompensas
Existen recompensas que la sociedad conyugal debe a los cónyuges,

recompensas que los cónyuges deben a la sociedad y recompensas que los
cónyuges se deben entre sí.
Recompensas que la sociedad conyugal debe a los cónyuges
Éstas son, entre otras:
1 Por los dineros y bienes muebles aportados o adquiriros a título gratuito

durante la vigencia de la sociedad conyugal.
2 Por la venta de un bien propio de un cónyuge, salvo que opere una

subrogación, art. 1741.
3 Por los frutos de las cosas donadas, dejadas en herencia o legado a un

cónyuge, con la condición que los frutos no pertenezcan a la sociedad,
salvo que los bienes donados asignados lo sean a título de legítima
rigorosa, art. 1724.
4 Si opera una subrogación y el precio de la finca subrogada excede al

precio de compra de la finca subrrogante, art. 1733.
36
TRONCOSO LARRONDE, obra citada, p. 175.
5 Si con bienes de un cónyuge se extinguen deudas comunes, art. 1744.
6 Se debe recompensa al cónyuge que encuentra un tesoro por la parte del

tesoro que corresponde al descubridor y por la parte del dueño del terreno
en que fue encontrado se debe recompensa al cónyuge propietario del
terreno, art. 1731.
7 Por los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso,

si la causa o título es anterior a la sociedad conyugal, art. 1736.
Recompensas que uno de los cónyuges debe a la sociedad
Éstas pueden originarse si:
1 La sociedad pagó una deuda personal de un cónyuge.
2 Si se hicieron mejoras no usufructuarias sobre un bien propio de uno de

los cónyuges, en los términos del art. 1746, “Se le debe asimismo
recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los
bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes; y en cuanto subsistiere este valor a la
fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor
exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de
éstas”.
3 Si la sociedad pagó las deudas hereditarias o testamentarias de un

cónyuge.
4 Si la sociedad pagó una multa o indemnización de perjuicios debida por

un cónyuge.
5 Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas hechas en la

adquisición o cobro de bienes, derechos o créditos de un cónyuge.
6 Si un cónyuge, con culpa o dolo, causó daño a la sociedad conyugal.
7 Si en la subrogación de un bien propio a valores u otro inmueble, el valor

del nuevo bien es superior al antiguo.
8 Si una vez disuelta la sociedad, pero antes de su liquidación, se adquiere
un bien a título oneroso, por el valor de éste, salvo que se pruebe que fue
adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal,
Recompensas que los cónyuges se deben entre sí
Ello procede en los siguientes casos:
1 Si con bienes propios de un cónyuge se han pagado deudas del otro.
2 Si por culpa o dolo de un cónyuge, se dañan bienes del otro, inc. 1º del
art. 1771.
3 Si con bienes de un cónyuge se reparan o adquieren bienes del otro

cónyuge.
Prueba de las recompensas
Debe aplicarse el art. 1698, luego debe soportar la carga de la prueba

el que alega la recompensa, valiéndose de todos los medios legales de
prueba, salvo la confesión, según el inc. 2º y 3º del art. 1739, “Ni la
declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una
cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente
prueba, aunque se hagan bajo juramento. La confesión, no obstante, se
mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del
donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en
lo que hubiere lugar”.
Pago de las recompensas
La Ley Nº 18.802 expresó lo que se entendía, las recompensas se

pagan en dinero y reajustadas, no según su valor nominal, prescribe el art.
1734, “Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma
pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa. El partidor aplicará esta norma de
acuerdo a la equidad natural”.
ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Generalidades
En la sociedad conyugal se distingue la administración ordinaria y la

extraordinaria. La situación normal es que sea el marido el que administre,
ésta es la administración ordinaria, de ahí su nombre. Si la administración
corresponde a un curador, que puede ser la mujer o a un tercero, estamos en
presencia de la administración extraordinaria.
Límites a la administración ordinaria
La norma fundamental en esta materia es el art. 1749, norma que en

su inc. 1º prescribe, “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal
administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y las
que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.” Lo mismo en el
art. 1752 y 1754 inc. final.
La administración ordinaria se refiere tanto a los bienes sociales

como a los bienes propios de la mujer.
En relación a la administración de los bienes sociales, una doble

limitación tiene el marido; las capitulaciones matrimoniales y la ley.
La primera limitación, por tanto, está dada por las capitulaciones

matrimoniales, pero como éstas no se celebran con frecuencia, en la
práctica las limitaciones a la administración ordinaria de la sociedad
conyugal se circunscriben a las limitaciones legales. Sin perjuicio de lo
anterior, en una capitulación matrimonial podrían excluirse bienes de la
sociedad conyugal o establecer que la mujer periódicamente recibirá una
suma mensual, pero no pueden extremarse y llegar al extremo de privar al
marido de la administración de la sociedad conyugal.
A continuación analizaremos las limitaciones legales a la

administración de los bienes sociales.
Limitaciones legales a la administración ordinaria de los bienes sociales
Breve referencia a la evolución histórica de la materia
En el código original, el marido administraba la sociedad sin

limitaciones, no necesitaba rendir cuenta, pero aplicando los principios
generales se concluía que el marido debía indemnizar a la mujer por los
daños causados con dolo o culpa lata, y si obtenía un beneficio a costa de
los bienes sociales, se generaba una recompensa para la sociedad
conyugal37.
La situación empezó a variar con la Ley Nº 10.271 de 1952 que

modifica el art. 1749 estableciendo por primera vez limitaciones al marido
para los actos más importantes: enajenar voluntariamente bienes raíces
sociales, gravar bienes raíces sociales y arrendar los mismos bienes por
más de cinco años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos. La
limitación fue el establecer para estos actos la autorización de la mujer.
En 1988 con la Ley Nº 18.802 nuevamente se modificó el art. 1749,

ampliando los actos respecto de los cuales el marido necesita autorización
de la mujer.
La autorización de la mujer
La autorización de la mujer debe reúne las siguientes características:
1 Específica.
37
2 Solemne
3 Otorgarse personalmente o mediante mandatario
4 Puede suplirse por el juez
5 Debe ser anterior a la celebración del acto o contrato.
1 Específica
Según el art. 1749 inc. 7º, primera parte, “”la autorización de la

mujer deberá ser específica”, así lo estableció la Ley Nº 18.802.
Durante la vigencia de la Ley Nº 10.271, se discutía si la

autorización debía ser especial o podía ser genérica, la doctrina se
encontraba dividida, Alessandri y Somarriva sostenían que la autorización
debía ser genérica, en contra opinaban Larraín y De la Maza.
La Ley Nº 18.802 decidió la cuestión, la autorización debe ser

específica, es decir, deberá otorgarse para un acto determinado en
condiciones también determinadas38.
En la actualidad se discute si la hipoteca con cláusula de garantía

general es compatible con la especificidad de la autorización. La hipoteca
con cláusula general garantiza obligaciones futuras, por tanto cauciona
obligaciones indeterminadas. La doctrina se encuentra dividida.
Para Ramos Pazos y Rozas, la hipoteca con cláusula de garantía

general no se opone a la especificidad de la hipoteca, bastaría precisar el
bien raíz respectivo, en palabras de Rozas “Lo que se quiso evitar fue que
la mujer, presionada por su marido, diera autorizaciones genéricas en que
no se supiere hasta dónde se comprometía el patrimonio familiar. Por
ejemplo, que el marido diera en hipoteca cualquier bien social para
garantizar toda clase de obligaciones. Esta autorización sería genérica, no
específica, y no cumpliría con lo que dispone el art. 1749, al respecto”. Lo
mismo opina Rodríguez Grez39.
En contra se pronuncia Andrés Cúneo Macchiavello, para quien “la

interpretación literal, lógica y sistemática del nuevo texto del art. 1749 del
Código Civil, lleva a concluir que la hipoteca con cláusula de garantía
general en cuanto cauciona obligaciones indeterminadas no es compatible
38
39
con la especificidad de la autorización y por lo tanto no puede pactarse
válidamente sobre los bienes raíces sociales”40.
2 Solemne
Según el art. 1749 inc. 7º, la autorización debe otorgarse por escrito o
por escritura pública si el acto exige esa solemnidad. Antes de la Ley Nº
18.802 la autorización debía otorgarse por escritura pública.
3 Otorgarse personalmente o mediante mandatario
Así lo establece el art. 1749 inc. 7º, parte final, “Podrá prestarse en
todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pública según el caso”.
Antes de la Ley Nº 18.802, el mandato debía otorgarse por escritura

pública.
La mujer puede autorizar “expresa y directamente de cualquier

modo”, luego bastará que concurra como testigo.
4 Puede suplirse por el juez
El juez podrá autorizar al marido en dos casos:
4.1 Negativa injustificada de la mujer.

4.2 Impedimento de la mujer.
4.1 Negativa injustificada de la mujer.
Art. 1749 inc. final, primera parte, “La autorización a que se refiere
el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que
será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo”.
El juez podrá autorizar si la negativa de la mujer es caprichosa, si no

tiene un basamento racional, si no hay motivos que la justifique. Si la mujer
rechaza autorizar la enajenación por tratarse del bien inmueble que sirve de
residencia única a la familia, su rechazo es justificado y el juez no podrá
suplir su autorización.
40
CÚNEO MACCHIAVELLO, ANDRÉS, citado por RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 201.
4.2 Impedimento de la mujer.
Prescribe la parte final del inc. final del art. 1749, “Podrá asimismo
ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el
de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora
se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer
se opusiere a la donación de los bienes sociales”.
El marido deberá probar el perjuicio producido, a diferencia del caso

anterior, se procede sin citación de la mujer.
5 Debe ser anterior o previa a la celebración del acto o contrato.
La autorización debe ser previa o simultánea a la celebración del

acto. Sin perjuicio de la ratificación del acto anulable.
Actos respecto de los cuales el marido necesita autorización de la mujer
Están señalados en el art. 1749, y son:
1 Enajenar voluntariamente bienes raíces sociales.
2 Gravar voluntariamente bienes raíces sociales.
3 Prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales.
4 Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los

derechos hereditarios que correspondan a la mujer.
5 Disponer por acto entre vivos a título gratuito de bienes sociales.
6 Arrendar los mismos bienes por más de cinco años si son urbanos o por
más de ocho si son rústicos.
7 Otorgar avales o caucionar obligaciones contraídas por terceros.
Respecto de todos estos actos, el marido requiere la autorización de

la mujer, a continuación procederemos a su examen.
1 Enajenar voluntariamente bienes raíces sociales.
Debe tratarse de enajenaciones voluntarias, no se requiere

autorización de la mujer para las enajenaciones forzadas, ello es lógico ya
que de exigirse autorización de la mujer bastaría que ésta se negase para
que los acreedores se viesen burlados.
La norma se refiere a los bienes inmuebles, no a los muebles, por

tanto, el marido no necesita autorización alguna para enajenar bienes
muebles, lo que es inconveniente y a estas alturas ya no se justifica puesto
que existen bienes muebles que pueden tener igual o mayor valor que los
bienes raíces, ello se explica porque a la época de dictación del C.C, la
riqueza estaba en la tierra, pero claro está que ello ha cambiado en la
actualidad.
Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial que es dueña

de un inmueble, no se necesita autorización de la mujer, ya que el bien no
es de la sociedad conyugal.
Se entiende que, aunque la norma hable de enajenación, la que opera

una vez que se realiza la tradición, la autorización se exige en el título
translaticio, como el de venta o permuta, así lo enseña Alessandri.
La jurisprudencia ha concluido que también se requiere autorización

de la mujer para la resciliación la compraventa de un bien raíz, en razón de
que la resciliación exige capacidad de disponer y el marido por sí no puede
autorizar la enajenación.
2 Gravar voluntariamente bienes raíces sociales.
Debe tratarse de gravámenes sobre bienes raíces, no muebles, y

deben ser voluntarios, no forzados, como un usufructo sobre un bien raíz
como forma de pagar una pensión alimenticia o una servidumbre legal.
3 Prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales.
Limitación introducida por la Ley Nº 18.802, que resuelve las dudas

que existían respecto a si era necesaria la autorización de la mujer para la
promesa de enajenación o gravamen de bienes inmuebles.
4 Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los
derechos hereditarios que correspondan a la mujer.
Según el inc. 3º del art. 1749, “El marido no podrá enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni
los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta”. Limitación
introducida por la Ley Nº 18.802.
Explica Ramos Pazos, “Dijimos que no había razón para que

estuviera en él art. 1749, por no tratarse de un bien social, sino propio de la
mujer. Hoy día pensamos de manera distinta, puesto que los derechos
hereditarios que pudieren corresponder a la mujer, al no ser derechos
inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresan por ello al activo
relativo de la sociedad conyugal”41.
5 Disponer por acto entre vivos a título gratuito de bienes sociales.
Inc. 4º del art. 1749, “No podrá tampoco, sin dicha autorización,
disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso
del art. 1735”.
Norma relativa a las donaciones de bienes muebles sociales, ya que

la donación de los bienes inmuebles ya está comprendida en la enajenación
de bienes inmuebles sociales.
6 Arrendar los mismos bienes por más de cinco años si son urbanos o por
más de ocho si son rústicos.
Norma referida al arriendo de bienes inmuebles y contratos que

impliquen ceder la tenencia del bien: comodato. Se incluyen en la
limitación las prórrogas de los plazos.
7 Otorgar avales o caucionar obligaciones contraídas por terceros.
El marido necesita autorización de la mujer para caucionar

obligaciones de terceros, según el inc. 5º del art. 1749, “Si el marido se
constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución
41
respecto de obligaciones contraídas por terceros, solo obligará sus bienes
propios. En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los
bienes sociales necesitará la autorización de la mujer”.
Se ha discutido la situación de aquellos contratos que originan una

responsabilidad solidaria o subsidiaria, como la celebración de una
sociedad colectiva mercantil, según el art. 370 del Código de Comercio, o
el endoso de una letra de cambio o cheque, en conformidad al art. 25 de la
Ley Nº 18.802.
Rodríguez Grez en un primer momento sostuvo que la norma estaba

redactada en términos amplios, luego, v.gr., para hacer el endoso el marido
necesita autorización de la mujer, pero cambió de opinión y sostiene que
“la responsabilidad solidaria del marido deriva de un acto jurídico que no
requiere de la autorización de la mujer para celebrarlo42.
Se sostiene que lo principal es la voluntad del marido, si ella se

centra en la celebración del contrato y en el endoso y no en la constitución
de la caución, luego no se necesita autorización de la mujer43.
Rozas señala que, “Pensamos que cuando el marido se constituye

avalista de un tercero o da una letra o un pagaré en garantía de obligaciones
de dicho tercero, incurre en la situación a que se refiere el inc. 5º del art.
1749. No pensamos lo mismo cuando el marido transfiere, mediante
endoso, el dominio de la letra de cambio o del pagaré, en que la obligación
puede ser el resultado del endoso translaticio y no es querida directamente
por el endosante”.
Sanción ante la omisión de la mujer
Si el marido celebra uno de los actos respecto de los cuales requiere

autorización de la mujer sin su autorización, la sanción, por regla general es
la nulidad relativa, así lo establece el art. 1757, “Los actos ejecutados sin
cumplir con los requisitos prescritos en los arts. 1749 y 1754 y 1755
adolecerán de nulidad relativa”.
42
RODRÍGUEZ GREZ, PABLO, obra citada, p. 209.
43
Ramos Pazos, René, obra citada, pp. 209 y 210.
Pero existen dos excepciones:
1 Arrendamiento de predios urbanos por más de cinco años y de predios

rústicos por más de ocho años, en este caso, la sanción es la inoponibilidad
más allá de estos plazos, antes de la Ley Nº 18.802 la sanción era la nulidad
relativa.
2 Constitución de cauciones a favor de terceros, la sanción es que el marido

obliga sólo sus bienes propios. Si llegase a embargarse un bien social en
razón de una caución que constituyó el marido para garantizar una deuda
de un tercero, se podrá presentar un incidente de exclusión de embargo.
Son titulares de la acción de nulidad y de inoponibilidad:
1 La mujer
2 Sus herederos y cesionarios
El plazo es de cuatro años contados desde la disolución de la

sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus
herederos. Si transcurren diez años, no se podrá solicitar la nulidad.
Mujer casada en sociedad conyugal socia de una sociedad de personas
Distinguiremos dos situaciones; si la mujer socia se casa en sociedad

conyugal y si una vez casada desea ser socia de una sociedad de personas.
Si la mujer socia se casa en sociedad conyugal
Los derechos que se tienen en una sociedad son muebles, luego

ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, art. 1725 Nº 4, luego los
administra el marido. Como la intromisión del marido puede no ser del
agrado de los otros socios, podrá convenirse que si la mujer se casa, ello
provocará la extinción de la sociedad, pero si nada se ha pactado, el marido
ejercerá los derechos de su mujer socia de una sociedad civil o comercial,
sin perjuicio del art. 150, así lo dispone el art. 1749 inc. 2º, Rozas pone el
siguiente ejemplo: la mujer continúa ejerciendo sus derechos sociales, sin
solución de continuidad, en el ejercicio del patrimonio reservado, una vez
disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a los derechos sociales las reglas
del art. 15044.
Si una vez casada desea ser socia de una sociedad de personas.
En este caso, si la mujer tiene un patrimonio reservado y actúa dentro

de éste, no necesita al marido en lo absoluto, ella actúa en forma
independiente.
Si no tiene patrimonio reservado, para cumplir con el aporte requiere

de la voluntad del marido, o puede aportar los bienes que administra en
conformidad a los art. 166 y 167, o aportar su trabajo.
Situaciones en que la mujer participa de la administración ordinaria de la

sociedad conyugal
Estas situaciones son:
1 Compras que la mujer hace al fiado de bienes muebles naturalmente

destinados al consumo ordinario de la familia, art. 137 inc. 2º, en este caso
la mujer obliga los bienes sociales.
2 Si la mujer actúa mediante un mandato general o especial otorgado por el

marido, en este caso obliga los bienes sociales y del marido, pero si el acto
cedió en su utilidad, obligará, además, sus bienes propios, art. 1750 y 1751
inc. 1º.
3 En caso de impedimento que no sea de larga ni de indefinida duración, la

mujer podrá obligar los bienes sociales, y los bienes propios suyos y del
marido, previa autorización judicial con conocimiento de causa, si de la
demora se siguiere perjuicio, art. 138 inc 2º, agrega el inc. final, “La mujer,
en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes
y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y
obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio
particular que reportare del acto. ”
44
ROZAS, FERNANDO, obra citada, p. 213.
ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO
El marido administra estos bienes en forma independiente 45, como si

fuese soltero, con dos excepciones:
1 Los frutos de sus bienes ingresan al haber absoluto de la sociedad

conyugal.
2 Sus bienes propios podrán ser perseguidos por los acreedores sociales, de
acuerdo al art. 1750.
ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER
Generalidades
El marido, en su calidad de jefe de la sociedad conyugal administra

no sólo los bienes sociales, sino además los bienes propios de la mujer, así
lo establece el inc. 1º del art. 1749.
La mujer mantiene el dominio de sus bienes propios, pero la

administración corresponde al marido, sujeto a las limitaciones que
establece la ley.
El fundamento de la administración de los bienes propios de la mujer

por parte del marido no debe buscarse en la incapacidad de ésta, ya que la
mujer desde la Ley Nº 18.802 es plenamente capaz. El fundamento se
encuentra en que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al
haber absoluto de la sociedad conyugal, luego pasan a ser administrados
por el marido, por tanto, a éste no le es indiferente el destino de tales
bienes.
45
Facultades del marido como administrador de los bienes propios de la
mujer
En términos generales, las facultades del marido en la administración

de los bienes propios de la mujer son menores que las que posee en la
administración de los bienes sociales, respecto de éstos, sólo responde si ha
actuado con dolo y no debe rendir cuenta, en cambio, en relación a los
bienes propios de la mujer responde de culpa leve, regla general para
aquellos que administran bienes ajenos y puede ser obligado a rendir
cuenta.
Puede el marido ejecutar libremente los actos tendientes a la mera

administración de los bienes propios de la mujer, pero para los actos más
importantes, se establecen limitaciones, según pasaremos a analizar.
Actos respecto de los cuales el marido requiere la autorización de la mujer
El marido requiere de la autorización de su mujer respecto de los

siguientes actos:
1 Nombrar partidor de bienes en que tenga interés la mujer.

2 Provocar la partición de bienes en que tenga interés la mujer.
3 Enajenar y gravar voluntariamente bienes raíces de la mujer.
4 Enajenar y gravar voluntariamente bienes muebles de la mujer que el
marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie.
5 Arrendar bienes raíces de la mujer por más de cinco años si son urbanos o
por más de ocho si son rústicos.
6 Aceptar o repudiar una herencia o legado.
7 Aceptar o repudiar una donación.
1 Nombrar partidor de bienes en que tenga interés la mujer.
Según el art. 1326 inc. 1º y 2º, “Si alguno de los coasignatarios no

tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que
no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste. Se exceptúa
de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido;
bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en
subsidio”. La norma se refiere a la situación en que el marido pide el
nombramiento del partidor, caso en el que requiere de la autorización de la
mujer, pero si es la propia mujer la que pide el nombramiento,
considerando que es plenamente capaz, no vemos ninguna ilegalidad en
ello.
2 Provocar la partición de bienes en que tenga interés la mujer.
Según el art. 1322 inc. 2º, “Pero el marido no habrá menester esta
autorización para provocar la participación de los bienes en que tenga parte
su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de
edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en
subsidio”.
La situación prescrita es aquella en que el marido pide la partición,

pero no se aplica el art. 1322 si la partición es pedida por otro comunero o
si es solicitada de común acuerdo. Nada impide que la mujer por sí pida la
partición.
3 Enajenar y gravar voluntariamente bienes raíces de la mujer.
Para enajenar y gravar bienes raíces propios de la mujer el marido

requiere autorización de la mujer, así lo exige el art. 1754, sea la
enajenación a título oneroso o sea a título gratuito. Desde luego, se refiere a
las enajenaciones voluntarias y no a las forzosas.
La autorización de la mujer debe prestarse del mismo modo que la

autorización de ésta respecto de los bienes sociales, con una diferencia, el
mandato siempre deberá constar por escritura pública, art. 1756 en relación
con el art. 1749.
4 Enajenar y gravar bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda

estar obligado a restituir en especie.
En este caso, nuevamente, el marido requiere de la autorización de la

mujer, art. 1755. Esta norma habla de “otros bienes”, pero debe entenderse
referida a los bienes muebles, ya que el art. 1754 regla la situación de los
bienes raíces.
El marido está obligado a restituir en especie los bienes excluidos de
la sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales.
El marido puede estar obligado a restituir en especie los bienes que la

mujer aporta al matrimonio en las capitulaciones matrimoniales y que han
sido debidamente tasados, de forma tal de devolverlos en valores o en
especie a elección de la mujer, art. 1717.
5 Arrendar bienes raíces de la mujer por más de cinco años si son urbanos o
por más de ocho si son rústicos.
El marido no podrá arrendar bienes raíces de la mujer por más de

cinco años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos, incluidas las
prórrogas, así lo establece el art. 1756. L autorización de la mujer debe
prestarse en la forma prescrita en el art. 1749
6 Aceptar o repudiar una herencia o legado.
Según el inc. final del art. 1225, “El marido requerirá el

consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal
para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se
sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del art. 1749”.
7 Aceptar o repudiar una donación.
Se requiere el consentimiento de la mujer, art. 1411 inc. final, “Las

reglas dadas sobre la validez de la aceptación y repudiación de herencias o
legados se extienden a las donaciones”.
Autorización supletoria del juez
Con anterioridad a la Ley Nº 19.335, si el marido se negaba a

celebrar un acto relativo a un bien propio de la mujer, nada podía hacerse,
pero dicha ley agregó al C.C. el art. 138 bis, “”Si el marido se negare
injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un
bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma
previa audiencia a la que será citado el marido”, si el juez autoriza a la
mujer, ésta obligará sólo sus bienes propios, bienes reservados y los que
administre según el art. 166 y 167, pero no los bienes sociales ni los bienes
propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad
o el marido hubieren reportado del acto”.
Si el marido está impedido para dar su autorización, en la medida

que no sea de larga ni de indefinida duración, pues en tal caso procede la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal, la mujer podrá pedir
autorización al juez, el que la otorgará con conocimiento de causa si de la
demora se siguiere perjuicio, caso en el cual la mujer obliga al marido en
sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del
marido, además obligará sus bienes propios hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto, inc. 2º y 3º del art. 138.
En caso de negativa de la mujer en orden a autorizar al marido para

la ejecución de un acto o celebración de un contrato determinado relativo a
un bien propio, no podrá pedirse autorización supletoria del juez, ésta
autorización procederá sólo si la mujer se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad, art. 1754 inc. 3º.
Debe dejarse claro que el marido como administrador de los bienes

propios de la mujer, debe comparecer en el acto respectivo, la mujer sólo lo
autoriza.
Sanción ante la omisión de la autorización de la mujer
La sanción que procede es la nulidad relativa, por regla general,

salvo respecto de arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces de la mujer
por más de cinco años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos,
caso en el que la sanción es la inoponibilidad más allá de dichos plazos.
Esta sanción se establece en el art. 1757. Pueden alegar la nulidad y

la inoponibilidad la mujer, sus herederos o cesionarios, para ello disponen
de cuatro años contados desde la disolución de la sociedad conyugal o
desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos, si transcurren
diez años desde la celebración del acto o contrato no pedirse la nulidad.
Prohibición de enajenar, gravar y arrendar
Sabemos que el que administra los bienes propios de la mujer es el
marido, por ello, según el art. 1754 inc. final, “La mujer, por su parte, no
podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artículos 138 y 138 bis”.
En caso de infracción al art. 1754 se ha discutido qué sanción es la

procedente, la nulidad absoluta o la nulidad relativa.
Algunos, como Rozas46 y Troncoso47, opinan que la sanción es la

nulidad absoluta, ya que el art. 1754 es una norma prohibitiva. La
jurisprudencia ha aceptado esta posición. Ramos Pazos48 en un primer
momento sostenía que debía aplicarse la nulidad relativa, pero actualmente
entiende que procede la nulidad absoluta.
Otros, en cambio, sostienen que la sanción es la nulidad relativa, Se

indica que procede la nulidad relativa ya que ésta se ha establecido, en la
especie, en atención al estado o calidad de la mujer.
46
ROZAS, FERNANDO, obra citada, p. 58
47
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, obra citada, pp. 195 y 196.
48
RAMOS PAZOS RENÉ, obra citada, pp. 218 y 219.
ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL
Concepto
La administración extraordinaria de la sociedad conyugal es aquella

que corresponde a la mujer o a un tercero como curador del marido, en caso
de impedimento de larga o indefinida duración, es decir, por ausencia o
incapacidad del marido.
Establece el inc. 1º del art. 138, “Si por impedimento de larga o

indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o
desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará
lo dispuesto en el párrafo 4 º del Título De la sociedad conyugal”.
Por tanto tiene lugar la administración extraordinaria de la sociedad

conyugal si se ha nombrado un curador al marido, lo que acontece en los
siguientes casos:
1 Si es menor de edad.
2 Si ha sido declarado en interdicción por demencia, sordomudez o por

disipación.
3 Por encontrarse ausente, según el art. 473
Concurriendo los supuestos necesarios, es decir, impedimento de

larga o indefinida duración del marido y nombramiento de curador, de
pleno derecho éste asume la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal. El curador puede ser la mujer o un tercero.
Casos en que el curador es la mujer
Ello ocurre en los siguientes casos:
1 Demencia del marido.
2 Si el marido es sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente.
3 Minoría de edad.
4 Ausencia del marido
Casos en que el curador es un tercero
Ello ocurre en caso de:
1 Excusa o incapacidad de la mujer para servir el cargo de curador del

marido, art. 1758 inc. 2º. En este caso, el tercero debería asumir la
administración extraordinaria. Si la mujer no desea administrar
extraordinariamente ni someterse al tercero, el art. 1762 le permite solicitar
la separación judicial de bienes, para ello es necesario que la mujer sea
mayor de edad.
2 Interdicción del marido por disipación, ya que ningún cónyuge puede ser
curador del otro en caso de disipación, art. 450.
Facultades de administración de la mujer
La mujer que administra debe rendir cuenta de su administración,

como todo tutor o curador, art. 415, y responde de la culpa leve, art. 391.
En relación a sus facultades, debemos distinguir la administración de

los bienes sociales y la administración de los bienes propios de cada
cónyuge.
Administración de los bienes sociales
En conformidad al art. 1759 inc. 1º, “La mujer que tenga la

administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el
marido”.
Pero requiere autorización judicial, dada con conocimiento de causa,
respecto de los siguientes casos:
1 Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar bienes

raíces sociales.
2 Disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, se
refiere tanto a los muebles como a los inmuebles, se exceptúan las
donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, art. 1759
inc. 3º parte final en relación con el art. 1735.
3 Constituirse en avalista, codeudora solidaria o subsidiaria u otorgar otras

cauciones respecto de terceros, art. 1759 inc. 6º.
4 Arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco

años si son urbanos y por más de ocho si son rústicos, en este caso, además
de la autorización judicial, dada con conocimiento de causa, se requiere
información de utilidad, art. 1761.
En conformidad al art. 1760, “Todos los actos y contratos de la mujer

administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se
mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a
la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos
actos y contratos se hicieren en negocio personal de la mujer”.
Sanción en caso ejecutar los actos o contratos sin autorización judicial
Por regla general la sanción es la nulidad relativa, con dos

excepciones:
1 Constituirse en avalista, codeudora solidaria o subsidiaria u otorgar otras

cauciones respecto de terceros, la sanción es que la mujer sólo obliga sus
bienes propios y los que administra de acuerdo a los art. 150,166 y 167.
2 Arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco

años si son urbanos y por más de ocho si son rústicos, en este caso, la
sanción es la inoponibilidad para el marido y sus herederos más allá de los
plazos respectivos, inc. 1º, parte final del art. 1761.
Corresponde la acción de nulidad e inoponibilidad al marido, sus
herederos o cesionarios, el plazo es de cuatro años contados desde que cesó
el hecho que motivó la curaduría, si han transcurrido diez años no podrá
solicitarse la nulidad, art. 1759 inc. 4º y 5º.
Administración de los bienes propios
La mujer administra los bienes propios del marido en conformidad a

las reglas de las curadurías, inc. final del art. 1759, es decir, para enajenar y
gravar bienes raíces con hipoteca, censo o servidumbre y para enajenar y
empeñar bienes muebles preciosos o que tengan valor de afección, se
requiere autorización judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta,
la venta debe hacerse en pública subasta.
Facultades de administración del tercero
El tercero que administra extraordinariamente la sociedad conyugal

lo hará en conformidad a las reglas de las curadurías, por tanto se sujeta a
las normas del Título XXI del Libro I, art. 390 y siguientes.
Término de la administración extraordinaria
Según el art. 1763, “Cesando la causa de la administración

extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, recobrará el marido
sus facultades administrativas, previo decreto judicial”.
XIX PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA EN EL
RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL. ART. 150 DEL CÓDIGO
CIVIL.
I Concepto
Es aquel formado por el conjunto de bienes que la mujer casada en

sociedad conyugal adquiere con su empleo, oficio, profesión o industria
separado del marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de uno y otros.
II Denominación
Puede hablarse de peculio profesional o industrial de la mujer ya que

el Código Civil, expresamente, no denomina a esta institución como
“patrimonio reservado”. Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina utiliza
dicha denominación. En el Derecho comparado, el BGB y el Código Civil
de Suiza utilizan la expresión “bienes reservados”.
III Origen
El origen de nuestro sistema es el DL 328 / 12 marzo 1925 que

contenía una serie de deficiencias en su redacción, de ahí que se
encomendó a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile la
elaboración de un proyecto, lo que se concretó con la Ley. 5.521 de 1934.
El mencionado proyecto se basó en la regulación francesa de 1907 sobre la
materia.
La Ley 5521 además amplió la capacidad de la mujer e introdujo

algunas reformas en cuanto al pasivo y disolución de la sociedad conyugal.
IV Características:
1) Formar un patrimonio especial con un activo y un pasivo propios.
2) Constituye un régimen especial de administración de un conjunto de

bienes sociales.
Lo anterior no es un punto pacífico. Para algunos el hecho de que los
administre la mujer no les quita el carácter de sociales, porque el art. 1725
nº 1 prescribe que ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal los
salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados
durante el matrimonio.
Existe una segunda posición, en virtud de la cual los bienes

reservados son de la mujer y sólo cuando ella renuncia a los gananciales no
entran en la partición de éstos.
3) Constituye una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja.
Por lo tanto son una atribución privativa y exclusiva de la mujer. El

marido no puede tener bienes reservados.
4) Operan de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cónyuges

se casen en sociedad conyugal y que la mujer tenga un trabajo separado del
marido sin que requiera declaración judicial u otra medida administrativa.
5) Se trata de una institución de orden público y no puede alterarse por los

cónyuges.
El art. 150 inc. 2 establece que la mujer tiene este patrimonio no
obstante cualquier estipulación en contrario.
Por ello la mujer no puede renunciar al patrimonio reservado en las

capitulaciones matrimoniales, art. 1717.
V Requisitos
1) Trabajo de la mujer:
Los bienes que adquirió por otro medio quedan regidos por el
Derecho común, si ingresan al haber propio o social son administrados por
el marido.
2) Debe tener un trabajo remunerado.
El art. 150 establece “… y de lo que en ellos obtenga..”, es decir, el

trabajo debe ser remunerado.
Las labores domésticas o servicios de beneficencia no son fuente de
bienes reservados.
El término “trabajo” debe entenderse en sentido amplio, cualquier

trabajo remunerado, parcial, permanente, público, privado, comercial,
agrícola, industrial, etc.
3) El trabajo debe desarrollarse durante la vigencia de la sociedad

conyugal.
Si la mujer ha trabajado siendo soltera, y ha adquirido bienes, éstos

se regirán por el Derecho común y no ingresarán al patrimonio reservado.
Por ejemplo: si compró un bien raíz será propio, si compró acciones de una
SA ingresan al haber relativo, si compró un automóvil ingresa al haber
relativo, etc.
Si la mujer deja de trabajar, no pierde su patrimonio. En efecto, el

art. 150 inc. 4 prescribe expresamente; “que la mujer ejerce o ha ejercido,
un empleo, profesión o industria separados de los del marido…..”
4) El trabajo tiene que ser separado del de su marido.
Este es el requisito que ha dado lugar a mayores dificultades.
Alessandri explica que este requisito exige que los cónyuges no

trabajen en colaboración.
En la comisión de la Cámara de Diputados que estudió el proyecto,

se señaló que no necesariamente la mujer debe trabajar en una repartición
industria o negocio diverso, sino que lo relevante es la ausencia de relación
directa personal y privada de colaboración y ayuda.
Alessandri, agrega que si la mujer presta al marido cooperación en

labores agrícolas, industriales, profesionales, si atiende el negocio junto
con el marido, le ayuda a contestar o dactilografiar cartas o escritos, o si
una misma profesión la ejercen de consuno no cabe aplicar el art. 150,
porque el trabajo no es separado del marido, de modo que quedarían sujetos
al derecho común y lo que la mujer reciba ingresará a la sociedad conyugal
y los administrará el marido.
Problema más complejo es el caso de profesionales de la misma
profesión cuando la ejercen conjuntamente.
VI Activo del patrimonio reservado
1.- Bienes procedentes del trabajo de la mujer:
Se entienden todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su

trabajo: sueldos, honorarios, indemnizaciones por accidentes del trabajo,
desahucios, utilidades en la explotación de un negocio cualquiera,
indemnizaciones por años de servicios.
2.- Bienes que adquirió con su trabajo:
V.gr., compraventa de un bien inmueble seguida de la tradición.
Las subrogaciones que puedan existir respecto de un bien del

patrimonio reservado también ingresarán al patrimonio reservado, porque
en la subrogación real la cosa ocupa jurídicamente el mismo lugar que la
especie subrrogada.
3.- Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese
producto.
Por tanto, los intereses de un depósito bancario ingresan al

patrimonio reservado.
Se aplica el aforismo “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”
VIII Pasivo del patrimonio reservado
Está formado por todas las deudas que se pueden hacer efectivas en
ese patrimonio reservado.
1.- Obligaciones provenientes de los actos y contratos celebrados por la

mujer dentro de este patrimonio, art. 150 inc. 5.
Por regla general, no se afectan los bienes del marido o los sociales,
sino sólo los bienes reservados.
La excepción consiste en aquella situación en que el marido ha

accedido como fiador o de otro modo a las obligaciones contraídas por la
mujer, o si se produjo beneficio de la familia común.
2.- Obligaciones provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer

aunque actúe fuera de los bienes reservados. Art. 137 Inc. 1.
Pero no se responde con los bienes sociales, ya que para obligar

éstos se requiere que se trate de compras al fiado destinadas al consumo
ordinario de la familia.
3.- Obligaciones contraídas por el marido cuando se pruebe que el contrato

celebrado por él, cedió en utilidad de la mujer o de la familia común, art.
150 inc. 6 Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes
que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren
que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.
Hasta antes de la vigencia de la Ley 18.802 el marido tenía la

facultad de oponerse a que la mujer trabaje.
Art. 150 Inc. 1, contemplaba la posibilidad que el juez en juicio

sumario a petición del marido prohíba que la mujer trabaje. Para que esta
sentencia fuera oponible a terceros debía cumplir con ciertos requisitos de
publicidad, como la subinscripción en el registro de interdicciones.
Actualmente la mujer tiene derecho a trabajar si quiere, algunos

indican que es un derecho absoluto.
VIII Administración de los bienes reservados
La mujer administra sus bienes reservados con amplias facultades,

incluso mayores a las del marido en la administración ordinaria de la
sociedad conyugal.
En concreto, puede enajenar libremente, hipotecar o gravar los

bienes reservados. Esto porque la ley la considera separada de bienes
respecto de lo que obtenga en el ejercicio de su patrimonio reservado y de
lo que en ello obtenga, no obstante cualquier estipulación en contrario.
Limitaciones a la administración,
a) Si la mujer fuere menor de edad requiere autorización judicial con

conocimiento de causa para gravar y enajenar bienes raíces, art. 150 inc. 2
parte final.
b) La limitación de los bienes familiares, se aplica sin restricción a todos

los regímenes matrimoniales y también al patrimonio reservado.
Entonces, si un bien de la mujer de su patrimonio reservado se

declara bien familiar, requiere autorización del marido para enajenarlos y
gravarlos.
Casos en que la administración pasará al marido:
1.- Cuando se le confiera mandato al marido para administrarlos, art. 162.
2.- Incapacidad de la mujer, v,gr., demencia, sordomudez o disipación.
El marido puede ser designado curador de la mujer, pero debe

sujetarse en todo a las reglas de los curadores.
En caso que exista minoría de edad de la mujer, ella podrá

igualmente administrarlos, salvo la limitación de la enajenación de bien
raíz.
El art. 503 impide a un cónyuge ser curador del otro cuando están
separados totalmente de bienes, pero esta regla no se aplica, porque el
régimen de sociedad conyugal con patrimonio reservado es un régimen de
separación parcial de bienes.
VIII Prueba de los bienes del patrimonio reservado
La prueba actualmente implica dos aspectos:
- Existencia del patrimonio reservado y actuación dentro de éste.

- Determinar que un bien forma parte del patrimonio reservado.
A) Existencia del patrimonio reservado y actuación dentro de éste.
La prueba le corresponde al que alega estas circunstancias. Puede

interesar a la mujer, al marido o a terceros que contrataron con la mujer.
Le interesará a la mujer si demanda el cumplimiento de un contrato

celebrado dentro de esta administración separada, porque en caso contrario
el marido tiene que accionar como administrador de la sociedad conyugal.
Le interesará al marido si un tercero lo demanda por una obligación

contraída por la mujer en el ejercicio del patrimonio reservado.
Le interesará a terceros que contrataron con la mujer con el objeto de

poder hacer efectivos los créditos en los bienes del patrimonio reservado de
la mujer.
En razón de la dificultad que eventualmente podría tener la prueba, el

art. 150 inc. 4 contempla una presunción de derecho.
Se establece que: Los terceros que contraten con la mujer quedarán

a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido,
sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado
la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no
tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya
acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los
que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que
ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de
los de su marido.
Características de la presunción:
1.- Es una presunción de derecho.
La ley no lo establece expresamente, pero la doctrina llega a esta

conclusión por la frase: “quedaran a cubierto de toda reclamación”, no se
permite prueba en contrario una vez que se ha acreditado el ejercicio de una
profesión, industria, oficio separada de la del marido en las circunstancias
que el art. establece.
2.- Se establece a favor de terceros.
Inc. 4: “los terceros que contraten con la mujer quedaran a cubierto

de toda reclamación”
Por lo tanto, la mujer no está amparada por esta presunción y ella

debe probar conforme a las reglas generales, incluso por testigos, porque es
un hecho y no un acto jurídico, por lo tanto no rige la limitación a la prueba
testimonial.
Requisitos de la presunción:
1.- Que el acto o contrato no debe referirse a bienes propios de la mujer,

“no tratándose de bienes comprendidos en los art. 1754 y 1755”.
2.- Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados que

ejerce o ha ejercido empleo, profesión o industria separado del marido.
La jurisprudencia ha concluido que el sólo título profesional no es

prueba de que haya realizado o realice un trabajo separado al marido, de
modo que el título debe ser acompañado con otros documentos; boleta de
honorarios, patente, etc.
Se ha discutido si se requiere dos o más documentos o bastaría con la

existencia de uno solo:
Según algunos, en base al tenor literal del art. 150 “instrumentos

públicos o privados”, se requiere 2 o más documentos.
Otros, basándose en el mensaje de la L. 5.521, sostienen que podía

ser un solo documento, pero con la exigencia de que ese documento por si
solo tiene que probar la existencia del patrimonio reservado.
3.- Que el contrato de que se trata conste por escrito.
La ley no lo dice muy claramente, pero indica “a los que se hará

referencia en el instrumento que se otorgue al efecto”, de modo que en un
contrato simplemente consensual no puede operar la presunción.
4.- Que en el acto o contrato se realice una referencia al instrumento
público o privado que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido trabajo
separado del marido.
Sólo se exige hacer referencia, aludir, individualizar, y no se exige

que los documentos se inserten en el acto o contrato o que se copien, sin
embargo, una práctica importante es que se inserte el o los documentos.
B.- Probar de que un bien determinado es parte del patrimonio reservado.
Art. 150 Inc. 3: Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del

marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en
conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los
medios de prueba establecidos por la ley.
De modo que la prueba incumbe a la mujer. Por ej. respecto del

marido, porque la mujer puede renunciar a los gananciales y pretender
quedarse con sus bienes reservados, o respecto de terceros cuando estos
pretendan hacer valer créditos que tienen contra el marido en los bienes
reservados de la mujer.
La mujer puede recurrir a todos los medios de prueba legales, sin

embargo, la jurisprudencia y la doctrina señalan que no es posible valerse
de la confesión por aplicación de la regla a propósito de la sociedad
conyugal Art. 1739 inc. 2 Ni la declaración de uno de los cónyuges que
afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas
juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
Destino de los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal:
Para determinar el destino hay que distinguir si la mujer ha

renunciado o no a los gananciales.
Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales:
Los bienes reservados entran a formar parte de la sociedad conyugal

y se repartirán conforme a las reglas de la liquidación de la sociedad
conyugal.
Pasan a formar parte de la masa partible de modo que los terceros
pueden hacer efectivos sus créditos en estos bienes.
El art. 150 establece un verdadero beneficio de emolumentos a favor

del marido, de modo que sólo responderá hasta la concurrencia de la mitad
de los bienes reservados con que se ha beneficiado a la disolución de la
sociedad conyugal; para ello debe probar el exceso de contribución de
acuerdo al 1767 (solo a través de inventario solemne). Este beneficio de
emolumentos el marido puede oponerlo a terceros, a la mujer cuando esta
paga una deuda contraída en ese patrimonio y pretende que el marido le
reintegre lo que pagó.
Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales:
Efectos:
1.- Los bienes reservados no entrarán a los gananciales y la mujer o sus

herederos se hacen definitivamente dueños de los mismos.
Cuando la mujer tiene bienes raíces, la renuncia a los gananciales

debe hacerse por escritura pública y subinscribirse al margen de la
inscripción de dominio, así la mujer luego podrá acreditar definitivamente
que esos bienes son suyos.
2.- Marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su

administración separada, art. 150 inc. 7; Disuelta la sociedad conyugal, los
bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los
gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos
últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones
contraídas por la mujer en su administración separada.
3.- Los acreedores del marido o de la sociedad conyugal no pueden

perseguir los bienes reservados, salvo que prueben que la obligación
contraída por el marido se haya contraído en beneficio de la mujer o de la
familia común.
Art. 150 Inc. 6 Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los
bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que
probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o
de la familia común.
XX DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Enunciación de causales
El art. 1764 establece las causas de disolución de la sociedad

conyugal:
1 Muerte natural de uno de los cónyuges.
2 Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del
cónyuge desaparecido.
3 Sentencia de separación judicial.
4 Sentencia de separación total de bienes.
5 Sentencia de nulidad de matrimonio.
6 Sentencia de divorcio
7 Pacto de participación en los gananciales según el Título XXIII-A del
Libro Cuarto y el art. 1723.
8 Por el pacto de separación total de bienes, de acuerdo al art. 1723.
Clasificación de las causales
La doctrina clasifica estas causales del siguiente modo: por vía

principal y por vía de consecuencia.
Por vía principal: se extingue la sociedad conyugal, pero el

matrimonio subsiste, v.gr., causales de los Nº 2,3,4 y 7.
Por vía de consecuencia: como el nombre lo indica, la extinción de la

sociedad conyugal se deriva del término del matrimonio, como en el Nº 1 y
5.
Análisis de las causales de disolución
1 Muerte natural de uno de los cónyuges
Art. 1764 Nº1, “Por la disolución del matrimonio”, la muerte natural

de uno de los cónyuges disuelve el matrimonio, y como consecuencia, la
sociedad conyugal, ya que el matrimonio se contrae para toda la vida.
2 Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del
cónyuge desaparecido
Art. 1764 Nº2, “Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges,

según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas”.
Uno de los efectos del decreto que concede la posesión provisoria de
los bienes del desaparecido es disolver la sociedad conyugal, no el
matrimonio, art. 84. En aquellos casos en que se pase de la mera ausencia a
la posesión definitiva sin pasar por la posesión provisoria, el decreto que
concede la posesión definitiva pone término a la sociedad conyugal.
3 Sentencia de separación judicial
Art. 1764 Nº 3 primera parte, “Por la sentencia de separación judicial

… ”, en relación con el art. 34 de la NLMC, la reanudación de la vida en
común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la
participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este
último régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil. La
separación judicial es irrevocable, art. 165 del C.C.
4 Sentencia de separación total de bienes
Art. 1764 Nº 3 parte final, “… o de separación total de bienes: si la

separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no
comprendidos en ella”, artículo que debe relacionarse con el 158 inc. 2º.
Según el inc. 1º del art. 165, “La separación efectuada en virtud de

decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar
sin efecto por acuerdo de los cónyuges, ni por resolución judicial”.
5 Sentencia de nulidad de matrimonio
Art. 1764 Nº 4, “Por la declaración de nulidad del matrimonio”, debe

tratarse de un matrimonio putativo, porque si el matrimonio es simplemente
nulo, éste no ha existido, luego mal podría formarse sociedad conyugal, por
tanto lo que ha existido es una comunidad que se liquida según las reglas
generales.
6 Sentencia de divorcio
Art. 42 Nº 4 de la NLMC “El matrimonio termina: 4º. Por sentencia

firma de divorcio”. A raíz del término del matrimonio, se produce la
extinción de la sociedad conyugal.
7 Pacto de participación en los gananciales según el Título XXIII-A del
Libro Cuarto y el art. 1723.
El Título XXIII-A regula el régimen de participación en los

gananciales, sobre el pacto del art. 1723 nos pronunciaremos a
continuación.
8 Por el pacto de separación total de bienes, de acuerdo al art. 1723
PACTO DEL ART. 1723
Cambios permitidos
Pacto establecido en nuestro ordenamiento por la Ley Nº 7.612 de
1943, que permitía sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de
separación total de bienes. La Ley Nº 19.335 de 1994 amplió este pacto,
por tanto, actualmente, los cambios posibles son:
1 De sociedad conyugal a separación total de bienes

2 De sociedad conyugal a participación en los gananciales
3 De separación de bienes a participación en los gananciales
4 De participación en los gananciales a separación total de bienes
Por lo anterior, sería posible que un matrimonio se encuentre regido

por la sociedad conyugal, luego pacten separación total de bienes y luego
participación en los gananciales, con lo que la pretendida inmutabilidad del
régimen matrimonial se ha transformado en una mera ilusión.
Según el art. 1723 inc. 1º, “Durante el matrimonio los cónyuges

mayores de edad podrán sustituir el régimen de sociedad de bienes por el
de participación en los gananciales o por el de separación total. También
podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los
gananciales”, nótese que se exigen que los cónyuges sean mayores de edad,
en caso contrario la sanción es la nulidad absoluta por objeto ilícito.
Características del pacto
El pacto del art. 1723 se caracteriza por ser:
1 Solemne
2 No puede perjudicar a terceros
3 Es irrevocable
4 No es susceptible de modalidades
1 Solemne
El pacto debe otorgarse por escritura pública, según el inc. 2º del

art. 1723, “… y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros,
sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva
inscripción matrimonial”, para ello existe el plazo de treinta días contados
desde la fecha de la escritura pública.
Es decir, el pacto tiene una doble solemnidad: la escritura pública y
la subinscripción.
En relación al plazo de treinta días, éste es fatal, ya que la norma

utiliza la expresión “dentro de”, y es de días corridos.
Si uno de los cónyuges es comerciante, el pacto deberá inscribirse

en el Registro de Comercio.
2 No puede perjudicar a terceros
Art. 1723 inc. 2º parte final, “”El pacto que en ella conste (se
refiere a la escritura pública) no perjudicará, en caso alguno, los derechos
válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer”.
Se ha discutido en la doctrina el alcance de la citada oración, el

profesor Peñailillo49 propone las siguientes formas de defensas de los
terceros:
1 Impugnación del pacto y de la liquidación de la sociedad conyugal; para

tal efecto podrá deducirse una acción pauliana, acción de simulación o
podrá declararse la inoponibilidad.
2 Accionar en contra de la mujer por las deudas sociales.
3 Accionar en contra del marido, ejecutándolo, pero embargando los bienes

adjudicados a la mujer.
4 Ejecutar a la mujer.
3 Es irrevocable
Art. 1723 inc. 2º parte final “y, una vez celebrado, no podrá dejarse
sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”, la idea del
legislador es evitar el regreso a la sociedad conyugal.
49
PEÑALILLO ARÉVALO, DANIEL, El pacto de separación de bienes y el perjuicio de los acreedores, en
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, nº 173, pp. 143 A 170.
4 No es susceptible de modalidades
Art. 1723 inc. final, “Los pactos a que se refiere este artículo y el
inciso 2º del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo
alguno”. Sabemos que la regla general es que los actos jurídicos admitan
modalidades, se trata, por tanto, de una excepción.
Otros pactos a celebrar
Según el inc. 3º del art. 1723, “En la escritura pública de separación

total de bienes o en la que se pacte participación en los gananciales, según
sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a
determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una
y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni
respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso
anterior”.
Por lo tanto, en una misma escritura se puede cambiar de régimen y

liquidar la sociedad conyugal e incluso celebrar otros pactos lícitos, como
renunciar a los gananciales.
Es altamente recomendable cambiar de régimen y liquidar en el

mismo acto la sociedad conyugal, para evitar la aplicación de la presunción
del art. 1739 inc. final, ya que se presumen sociales los bienes adquiridos a
título oneroso después de disuelta la sociedad conyugal, pero antes de su
liquidación.
Efectos de la disolución de la sociedad conyugal
Sus efectos son:
1 Se genera una comunidad entre los cónyuges o entre el cónyuge

sobreviviente y los herederos del fallecido.
2 Se fija irrevocablemente el activo y el pasivo social.
3 Cesa el derecho de goce que tenía la sociedad sobre los bienes de los
cónyuges.
4 Debe liquidarse la sociedad conyugal.
5 Podrán renunciarse los gananciales.
1 Se genera una comunidad entre los cónyuges o entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido
Extinguida la sociedad conyugal se forma una comunidad entre los

cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, lo
que afirma la posición que la sociedad conyugal no tiene la naturaleza
jurídica de una comunidad.
Es una comunidad a título universal que recae sobre un patrimonio,

con un activo y pasivo propio.
La administración de la comunidad corresponde a todos los

comuneros, art. 2305. Luego el marido ya no podrá, por ejemplo, enajenar
bienes sociales, en tal caso, se procederá como en el evento de venta de
cosa ajena, los actos serán inoponibles a la mujer o a sus herederos
La jurisprudencia ha establecido que si un acreedor embarga una

cosa común y no sólo la cuota que le corresponde a su deudor, los demás
comuneros podrán deducir una tercería de dominio.
2 Se fija irrevocablemente el activo y el pasivo social.
El activo está integrado por todos aquellos bienes que eran sociales
al momento de disolverse la sociedad conyugal, pero si se adquiere un bien
a título oneroso después de la disolución pero antes de la liquidación de la
sociedad conyugal, por aplicación del inc. final del art. 1739, tal bien se
presume social.
Si el bien se adquiere después de la disolución de la sociedad

conyugal, pero en virtud de un título anterior a ella, ingresa al haber social.
En definitiva, se incluyen en el activo: los bienes sociales, los bienes

reservados, salvo que la mujer renuncie a los gananciales, los frutos de los
bienes de la mujer que administra según los art. 166 y 167 y lo que ha
adquirido con tales frutos.
Los bienes adquiridos con posterioridad pertenecen al cónyuge

respectivo.
El pasivo se integra por todas las deudas sociales, incluidas las del
patrimonio reservado, a menos que la mujer renuncie a los gananciales.
Las deudas contraídas con posterioridad son del cónyuge respectivo

y podrán perseguirse en los bienes que le correspondan en la liquidación de
la sociedad conyugal. Si un acreedor intentase embargar bienes comunes o
del otro cónyuge, procede la correspondiente tercería de dominio.
3 Cesa el derecho de goce que tenía la sociedad sobre los bienes de los
cónyuges
Los frutos de los bienes propios de los cónyuges, en conformidad al

art. 1725 Nº 2 ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y son
administrados, por tanto, por el marido en su rol de jefe de la sociedad
conyugal, pero según el art. 1772, “Los frutos pendientes al tiempo de la
restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad,
pertenecerán al dueño de las respectivas especies”, mismo criterio que
sigue el art. 781 respecto al usufructo.
La norma del art. 1772 es aplicable sólo a los frutos naturales,

respecto de los frutos civiles, según el art. 790, otra norma del usufructo,
pero que tiene aplicación general, “Los frutos civiles pertenecerán al
usufructuario día por día”, Ramos Pazos50 propone el siguiente ejemplo, “Si
la sociedad se disuelve un 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo
de un bien raíz propio de uno de los cónyuges se reparte de la forma
siguiente: la correspondiente a los primeros quince días ingresa a la masa
común; la proveniente de los últimos quince días incrementa el haber del
cónyuge dueño”.
La liquidación de la sociedad conyugal y la renuncia a los

gananciales serán tratadas especialmente.
XXI LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Concepto
50
Somarriva la define como “el conjunto de operaciones que tienen por
objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo, partirlos
por mitad entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad
adeuda a los cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad; y reglamentar el
pasivo de la sociedad conyugal”51.
Sus operaciones son:
1 Facción de inventario de los bienes

2 Tasación de los bienes
3 Formación del acervo común y retiro de los bienes propios de cada
cónyuge.
4 Liquidación de las recompensas
5 Partición de los gananciales
6 División del pasivo
1 Facción de inventario de los bienes
Según el art. 1765, “Disuelta la sociedad, se procederá

inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los
bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma
prescritos para la sucesión por causa de muerte”.
Deben inventariarse los bienes para determinar con posterioridad lo

que corresponderá a cada cónyuge.
Deberán comprenderse en el inventario “todos los bienes”, esto es,

los bienes sociales, los propios de cada cónyuge, los bienes reservados
salvo que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales, y los bienes
que a la disolución se encuentren en manos de la mujer y del marido,
recuérdese que según el inc. 1º del art. 1739 éstos se presumen sociales.
Además deberán comprenderse las deudas sociales y las del patrimonio
reservado y los frutos de los bienes que la mujer administra según los art.
166 y 167.
No se incluyen en el inventario los bienes que la mujer administra

según los art. 166 y 167.
51
SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, p. 314.
La norma no establece un plazo para inventariar los bienes, pero éste
debe hacerse “inmediatamente” disuelta la sociedad, los responsables de
atraso deberán indemnizar los perjuicios seguidos de la demora.
En relación a la forma de practicar el inventario, el art. 1765

prescribe que deberán aplicarse las normas de la sucesión por causa de
muerte, es decir, el art. 1253, norma que a su vez, se remite a las normas de
las guardas, art. 382 y siguientes del C.C., según el art. 382 inc. 1º, “El
inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona
cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando
colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión
de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias
para poner a cubierto la responsabilidad del guardador”, agrega el art. 384,
“Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la
persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son;
y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a las
otras”, por su parte, según el art. 383 si con posterioridad al inventario,
apareciesen nuevos bienes, deberá practicarse un nuevo inventario.
Existen dos clases de inventario: simple y solemne.
El inventario simple o privado es aquel que no requiere resolución

judicial y que no efectuado por un funcionario competente, no está sujeto a
solemnidades legales.
El inventario solemne está definido en el art. 858 del CPC, “El

inventario solemne es aquel que se efectúa por funcionario competente,
previa resolución judicial, con las solemnidades previstas en la ley.”
En conformidad al inc. 2º del art. 1766 si entre los partícipes de

gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la
administración de sus bienes deberá practicarse inventario solemne, en los
demás casos no será obligatorio, salvo que lo solicite un interesado.
Si estando obligados a practicar inventario solemne y éste no se hace,
el responsable de la omisión deberá indemnizar los perjuicios, art. 1766.
Son responsables de la omisión todos los partícipes de gananciales, se trata
de un supuesto de responsabilidad solidaria, no responden los incapaces.
Nótese que la sanción es la indemnización de perjuicios, no la

nulidad de la liquidación de la sociedad conyugal.
Si bien es cierto, no siempre es obligatorio practicar inventario
solemne, es recomendable por los siguientes motivos:
1 El inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo han

firmado, art. 1766 inc. 1º, “El inventario y tasación, que se hubieren hecho
sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge,
los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y
firmado”.
En consonancia con lo anterior la jurisprudencia ha rechazado

tercerías de dominio deducidas por la mujer basadas en adjudicaciones
hechas en liquidaciones en las que no practicó inventario solemne. Desde
luego, la inoponibilidad beneficia a los acreedores que eran tales al
momento del inventario y tasación.
2 Permite a la mujer gozar del beneficio de emolumentos del inc. º1 del art.
1777, “La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta
concurrencia de su mitad de gananciales”.
Problema de la distracción u ocultación dolosa de un bien
Según el art. 1768, “Aquel de los cónyuges o sus herederos que

dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad,
perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla
doblada”.
Para que se aplique la sanción, los requisitos son:
1 Debe tratarse de un bien social

2 Un acto material de ocultación o distracción
3 Dolo
1 Debe tratarse de un bien social
Debe haberse ocultado o distraído un bien social, se incluyen los

bienes reservados, salvo que se hubiere renunciado a los gananciales.
2 Un acto material de ocultación o distracción
Según Alessandri52, hay distracción si “alguno de los cónyuges o de
sus herederos sustrae un bien social para apropiárselo exclusivamente en
perjuicio del otro, de sus herederos o de los acreedores sociales”, y existe
ocultación si “con el mismo objeto, esconde o hace desaparecer un bien
social o silencia o niega su existencia, no obstante que la conoce o lo tiene
en su poder”.
La jurisprudencia ha concluido que dentro de la distracción y

ocultación se deben incluir los contratos ficticios, se busca perjudicar a un
cónyuge rompiendo la igualdad que debe existir entre éstos.
3 Dolo
No basta la culpa, dado que la norma exige intención dolosa.
El problema es determinar si lo que se debe restituir doblada es la

cosa o la porción.
Para Somarriva53 debe restituirse doblada la cosa, mediante el pago

de su valor, y señala un ejemplo: si el marido oculta acciones, deberá
restituir las acciones dobladas (el doble de su valor) y pierde los derechos
sobre dichas acciones. La jurisprudencia ha establecido que la restitución
doblada implica su devolución en especie y restituir además su valor en
dinero.
Un último problema se presenta en relación al plazo de prescripción,

Somarriva54, por tratarse de un ilícito civil, corresponde aplicar el plazo de
cuatro años de la responsabilidad extracontractual. En contra opina
Alessandri, para quien debe aplicarse la regla general de cinco años55.
2 Tasación de los bienes
Así lo exige el ya citado art. 1766.
Deben tasarse los mismos bienes que se han inventariado, ya

señalamos que el legislador se remite a las reglas de la sucesión por causa
52
ALESSANDRI, Tratado de las capitulaciones matrimoniales, Nº 834, p. 514.
53
SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, Nº 309 p. 317.
54
SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, Nº 309, p. 318.
55
ALESSANDRI, Tratado de las capitulaciones matrimoniales, Nº 854, P. 524.
de muerte. Aquí corresponde aplicar el art. 1335, según el cual la tasación
debe efectuarse por peritos, salvo que los coasignatarios, en la medida que
sean capaces, legítima y unánimemente hayan convenido otra forma o si se
licitan las especies.
Pero lo anterior ha sido complementado y modificado por el art. 657

del CPC, “Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarán por
peritos nombrados en la forma ordinaria. Podrá, sin embargo, omitirse la
tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes,
o de sus representantes, aun cuando haya entre aquéllas incapaces, con tal
que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha
por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimo para
licitar bienes raíces con admisión de postores extraños”.
3 Formación del acervo común y retiro de los bienes propios de cada

cónyuge
A partir del inventario se formará el acervo común o bruto, integrado

por todos los bienes sociales, propios de cada cónyuge y bienes reservados.
Además se debe formar el cuerpo común de frutos integrado por los

frutos de los bienes indicados en el párrafo anterior, además de los frutos de
los bienes que administraba la mujer según los art. 166 y 167.
Luego, según el art. 1769, “Se acumulará imaginariamente al haber

social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la
sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba
dadas”.
Los cónyuges deberán deducir del acervo bruto sus bienes propios y
los precios, saldos, y recompensas que constituyan el resto de su haber.
Retiro de los bienes propios
Los cónyuges, o sus herederos, deberán retirar las especies o cuerpos

ciertos que le pertenezcan, sean corporales e incorporales, muebles e
inmuebles.
El retiro lo harán a título de dueño, no corresponde hablar de

adjudicación puesto que no ha existido indivisión, el cónyuge siempre ha
mantenido el dominio del bien, aunque en el caso de la mujer, el marido se
los administre.
Los bienes se reciben en el estado en que se encuentren, art. 1771,

“Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos
deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro
cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos”, según el inc. 1º del art.
1772, “Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los
percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecen al dueño de las
respectivas especies”.
El legislador no establece plazo para la restitución, pero según el art.

1770 deberá hacerse tan pronto como fuere posible una vez terminado el
inventario y tasación.
Los bienes propios de un cónyuge no pueden adjudicarse al otro, ya

que, insistimos, sobre tales bienes no existe comunidad, salvo que un
cónyuge suceda al otro, art. 1337 o que los bienes sociales sean
insuficientes para pagar a la mujer, ella podrá dirigirse contra los bienes
propios del marido que se elijan de común acuerdo, a falta de acuerdo, los
elegirá el juez partidor o liquidador, art. 1773 inc. 2º.
Retiro de los precios, saldos, y recompensas que constituyan el resto de su

haber
Según el art. 1770 inc. 1º, “Cada cónyuge, por sí o por sus herederos,
tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto
de su haber”.
El retiro se hace como acreedor de la sociedad y se hace efectivo

pagándose con los bienes sociales en el siguiente orden: dinero, bienes
muebles e inmuebles, art. 1773. Los cónyuges pueden convenir que se
altere este orden y renunciar a este pago directo y exigir que se rematen los
bienes sociales y que se les pague con el producido56.
Estos retiros sí constituyen adjudicación, lo que importa ya que como

toda adjudicación, es declarativa y la nulidad de la partición provoca la
nulidad de la adjudicación.
56
El plazo para realizar estos pagos es de un año contado desde el
término del inventario y tasación, podrá ampliarse o restringirse el plazo
por el partidor, art. 1770 inc. 2º.
Beneficios para la mujer en el retiro:
Estos beneficios son.
- La mujer efectuará los retiros primero que el marido.
- Si son insuficientes los bienes sociales, la podrá dirigirse contra los bienes
propios del marido que se elijan de común acuerdo, a falta de acuerdo, los
elegirá el juez partidor o liquidador, art. 1773 inc. final.
- Goza de un crédito privilegiado de cuarta clase, art. 2481 Nº 3.
4 Liquidación de las recompensas
Deberán liquidarse las recompensas debidas por los cónyuges a la

sociedad o viceversa, o entre los cónyuges.
Sólo una vez efectuado lo anterior se sabrá si el cónyuge tiene un

crédito en contra de la sociedad, o si, él resulta ser el deudor. Por esta
razón, los acreedores de los cónyuges no podrán embargar el crédito que
tenga el cónyuge contra la sociedad mientras no se liquiden las
recompensas, “En definitiva si practicado el balance, éste arroja un saldo
acreedor para el cónyuge, hará la respectiva deducción, en los términos
estudiados (1770-1773). Si resulta un saldo deudor, quiere decir que él debe
a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo
imaginariamente de acuerdo al art. 176957”.
Podrá deducirse del acervo bruto el pasivo social, pero ello no es

obligatorio, “Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer
la liquidación, resolviéndose qué deudas soportará cada cónyuge. Sin
embargo, estos acuerdos a que puedan llegar los cónyuges sobre el pago de
las deudas son inoponibles a los acreedores, que de todas formas podrán
dirigirse en contra de quien contrajo la deuda. Pero los acreedores podrían
57
también aceptar este reparto de deudas y actuar en consecuencia (arts.
1358, 1359)58.
5 Partición de los gananciales
Realizadas al acervo bruto las acumulaciones y las deducciones

indicadas, lo que resta es el acervo líquido partible o gananciales, el que se
reparte por mitad entre los cónyuges, art. 1774.
Excepciones al reparto por mitades:
- Ocultación o distracción dolosa de un bien social, se pierde la cosa y

deberá restituirse doblada, art. 1768.
- Si la mujer renunció a los gananciales, su cuota acrece a la porción del

marido, art. 1785.
- Si en las capitulaciones matrimoniales se convino una diversa división.
6 División del pasivo
Materia regulada en los art. 1777 a 1779. Debemos distinguir entre

la obligación a las deudas y la contribución a las deudas.
Obligación a las deudas
En relación a terceros, el único deudor es el marido, art. 1778 , “El

marido es responsable del total de las deudas de la sociedad”, por ello, los
acreedores se pueden dirigir en contra del marido por el total de las deudas.
En el caso de la mujer, la situación está regulada en el art. 1777 inc.

1º, “La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta
concurrencia de su mitad de gananciales”, goza la mujer del beneficio de
emolumentos, el que podrá oponer si es demandada por una suma que
exceda su mitad de gananciales.
58
La jurisprudencia ha establecido que los terceros podrán perseguir
tanto los bienes sociales como los del marido.
Contribución a las deudas
Se busca determinar qué patrimonio, en definitiva, deberá soportar

una deuda, según el art. 1778, “El marido es responsable del total de las
deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de
la mitad de estas deudas, según el artículo precedente”.
Tanto el haber como el pasivo se dividen entre los cónyuges por

mitades, lo que es equitativo, pero existen excepciones a la regla del art.
1778:
1 Si los cónyuges han convenido una división diversa, así se desprende de

los art. 1340 y 1359 respecto de los herederos, normas aplicables a la
sociedad conyugal según el 1776.
2 Si la deuda es personal de un cónyuge, se genera una recompensa a favor

del otro cónyuge, luego sólo el deudor soportará en definitiva el pago
íntegro de la deuda.
3 El beneficio de emolumentos
Alessandri lo define como “la facultad que tiene la mujer o sus

herederos para limitar su obligación y su contribución a las deudas hasta
concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o
emolumento que obtuvieron en ella59”.
Prescribe el inc. 2º del art. 1777, “Mas para gozar de este beneficio
deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad
de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos
auténticos”, es decir se prueba sólo con instrumentos públicos, no privados
ni mediante testigos.
El beneficio de emolumentos constituye una protección que otorga

la ley a la mujer, ésta no puede verse afectada por una negligente
59
ALESSANDRI, ARTURO, obra citada, Nº 979 p.
administración del marido, quien es el único administrador de la sociedad
conyugal.
El beneficio de emolumentos no produce separación de

patrimonios, luego los acreedores podrán embargar todos los bienes de la
mujer, no sólo los que recibió a título de gananciales, pero siempre que no
se exceda de la mitad de gananciales que recibió la mujer.
Este beneficio se puede oponer tanto en contra de un acreedor

como en contra del marido, respecto de éste por vía de acción y excepción,
“Lo primero ocurrirá cuando ella haya pagado una deuda social de monto
superior a su mitad de gananciales, para que el marido le reembolse el
exceso. Opondrá el beneficio por vía de excepción cuando el marido haya
pagado una deuda social y demande a la mujer para que le restituya su
mitad (art. 1778); la mujer le dirá que nada debe restituir o que sólo debe
reembolsar una parte, porque lo que se le cobra excede a lo que percibió a
título de gananciales60”.
Según el art. 1717 el beneficio de emolumentos es irrenunciable en

las capitulaciones matrimoniales, pero sí podrá renunciarse con
posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal.
El art. 1779 señala lo siguiente: “Aquel de los cónyuges que, por el

efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha
cabido en la división de la masa social, paga una deuda de la sociedad,
tendrá acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que
pagare; y pagando una deuda del otro cónyuge, tendrá acción contra él para
el reintegro de todo lo que pagare”, ello ya que la prenda e hipoteca son
indivisibles, luego el que posea en todo o parte la cosa empeñada o
hipotecad deberá pagar el total de la deuda, es un supuesto de
indivisibilidad de pago, pero podrá dirigirse en contra del otro cónyuge
para el reintegro de lo que corresponda.
60
XII LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES
Generalidades
Si la mujer renuncia a los gananciales, no responderá por parte

alguna de las deudas sociales, luego, es otra forma en que la protege la ley,
su cuota acrecerá al marido o a sus herederos, pero aquél deberá soportar el
total de las deudas sociales.
No hay normas relativas a la aceptación o renuncia de los
gananciales, luego deben aplicarse las reglas generales, por tanto, la
voluntad podrá manifestarse en forma expresa y tácita.
Características
La renuncia de los gananciales presenta las siguientes

características:
1 Es un acto jurídico unilateral.
2 Es consensual, no está sujeto a la observancia de formalidades exigidas

por la ley.
3 Es puro y simple, no admite modalidades, art. 1227.
4 Es irrevocable, según el inc. 2º del art. 1782 no podrá “rescindirse”,

claramente se trata de un error, debió decir que no podrá “revocarse”. Por
excepción podrá revocarse en los siguientes casos:
4.1 Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar

por engaño, por un justificable error acerca del verdadero estado de los
negocios sociales o si fueron violentados por fuerza. Es decir, si se prueba
dolo, error o fuerza. Se trata de un caso de nulidad relativa, podrá alegarse
dentro de cuatro años contados desde la disolución de la sociedad, salvo en
el caso de la fuerza, el plazo se contará desde que ésta haya cesado. Esta
nulidad no se suspende a favor de los herederos menores, no lo establece la
ley, art. 1782 inc. final.
4.2 Si la renuncia se efectuó en fraude de los acreedores del renunciante, en

este caso procede la acción pauliana, la que prescribe en un año desde la
fecha de la renuncia, art. 2468 nº 3.
Momentos en que se puede renunciar a los gananciales
Según el art. 1785, “Si sólo una parte de los herederos de la mujer
renuncia, las porciones de los que renuncian acrece a la porción del
marido”.
Según el art. 1719, la mujer, no obstante la sociedad conyugal,
podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la
administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del
matrimonio o después de la disolución de la sociedad, norma que debe
relacionarse con el art. 1781, que exige para que la mujer o sus herederos
renuncien a los gananciales, deberán ser mayores de edad.
Dos son los momentos en que la mujer podrá renunciar a los

gananciales:
1 En las capitulaciones matrimoniales

2 Después de la disolución de la sociedad conyugal
1 En las capitulaciones matrimoniales
Debe tratarse de una capitulación matrimonial celebrada con

anterioridad al matrimonio, si es menor de edad, requiere autorización
judicial, art. 1721 inc. 1º.
2 Después de la disolución de la sociedad conyugal
Art. 1781, “Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos

mayores tendrán la facultad de renunciar a los gananciales a que tuvieren
derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos
menores, sino con aprobación judicial”, según el inc. 1º del art. 1782,
“Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna
parte del haber social a título de gananciales”.
El marido podrá renunciar a los gananciales después de la

disolución de la sociedad conyugal, pero de todas maneras deberá
responder por las deudas sociales, debe aplicarse el art. 1137, su renuncia
se mira como una donación revocable a favor de la mujer que no requiere
de confirmación para que subsista después de su muerte.
Efectos de la renuncia de los gananciales
Los efectos que produce son:
1 Se confunden los derechos de la sociedad y del marido, art. 1783,
“Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del
marido se confunden e identifican, aun respecto de ella”, luego la mujer no
recibirá ningún bien del haber social, pero tampoco le corresponderá parte
alguna de las deudas de la sociedad, como todos los bienes pasarán al
marido, no hay comunidad que liquidar.
2 Los bienes del patrimonio reservado y los frutos de los bienes que
administra la mujer según los art. 166 y 167 le pertenecerán sólo a la mujer.
3 No pierde la mujer su derecho a las recompensas e indemnizaciones, art.

1784.
XXIII RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
I Concepto
Es aquel que se caracteriza porque cada cónyuge tiene su propio patrimonio

que administra con gran libertad, sin perjuicio de la institución de los
bienes familiares.
II Clases de separación de bienes:
1 Según su fuente:
Puede ser legal, judicial y convencional.
2 Según su extensión:
Puede ser total y parcial.
La separación judicial es siempre total, a diferencia de la legal y la

convencional puede ser totales o parciales.
III Separación legal de bienes
A su vez puede ser total o parcial.
A.1 Separación legal Total:
1. La que opera en virtud de la separación judicial: Art. 34 de la Ley de

Matrimonio Civil; termina la sociedad conyugal o el régimen de
participación en los gananciales por la separación judicial.
Es un supuesto de separación legal y no judicial, porque si bien ha

existido un litigio entre los cónyuges, éstos han litigado sobre otra materia
diversa a la separación de bienes, y como el matrimonio continúa, se
impone por ley la consecuencia de la separación de bienes.
Art. 173 CC, inc. 1º: Los cónyuges separados judicialmente, administran
sus bienes con plena independencia el uno del otro, en los términos del
Art. 159.
En virtud del art. 165 del C.C. La separación judicial o por

disposición de la ley es irrevocable y no puede quedar sin efecto por
acuerdo de los cónyuges ni por sentencia judicial.
La irrevocabilidad fue establecida por la ley 18.802, antes si había

reconciliación el juez podía reestablecer la sociedad conyugal.
2.- Caso del Art. 135 inc. 2 Los que se hayan casado en país extranjero se
mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de
participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción.
Antes de la ley 18.802 los casados en el extranjero que pasaban a

domiciliarse en Chile se entendían separados de bienes, salvo que en el país
donde se casaron hubiera habido sociedad de bienes.
Esto obligaba a realizar un estudio de Derecho comparado. Con la

modificación ello no es necesario, la ley los considera simplemente como
separados de bienes en Chile.
Sin embargo pueden pactar sociedad conyugal o participación en los

gananciales cumpliendo con los siguientes requisitos:
a) Inscribir su matrimonio en Chile en el registro de la 1º sección de

la comuna de Santiago.
b) Que en el acto de inscripción matrimonial pacten sociedad

conyugal o participación en los gananciales, dejándose constancia de
ello en dicha inscripción matrimonial.
Este caso del 135 Inc. 2ª es el único en que la sociedad conyugal

puede comenzar con posterioridad al matrimonio, desde el momento de la
inscripción del matrimonio en Chile.
B) Separación legal Parcial: ello ocurre en dos casos:
1.- Art. 150 del C.C., bienes reservados de la mujer casada en sociedad
conyugal.
2.- Art. 166 del CC, la mujer acepta una donación, herencia o legado que se
le hizo con la condición precisa que no los administre el marido; la mujer
se considerará respecto de tales bienes separada de bienes.
En este caso se aplican las siguientes reglas:
a) La mujer tiene respecto de estos bienes las mismas facultades que la

mujer separada judicialmente de bienes. (Art. 159)
b) Ambos cónyuges deben proveer a la manutención de la familia común
en proporción a sus facultades. El juez regulará esta proporción cuando sea
necesario, art. 160.
c) Los acreedores de la mujer por los actos o contratos que ella celebre,
sólo tendrán acción sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que
tenga responsabilidad el marido, a menos que:
--Se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con la mujer

--Que se haya beneficiado él o la familia común en la parte que de derecho
haya debido proveer a las necesidades de la familia, caso en el cual deberá
responder hasta el monto del beneficio.
d) Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes,

a menos que probaren que el contrato cedió en utilidad de la mujer o de la
familia común.
e) Si la mujer confiere al marido la administración de una parte de estos

bienes, el marido responde como mandatario, art. 162.
f) Si la mujer es incapaz se le nombrará a un curador que administre estos

bienes, y el marido puede serlo, porque el art. 503 no lo impide porque tal
norma se refiere a los casos de separación total.
g) Los frutos producidos por estos bienes, y todo lo que con ellos se
adquiera, pertenecen a la mujer, pero disuelta la sociedad, ingresan a los
gananciales, a menos que la mujer renuncie a ellos, en cuyo caso se hará
definitivamente dueña de ellos, Art. 166 n° 3. Sin embargo, si la mujer los
acepta, el marido responde de las obligaciones contraídas por la mujer en
esta administración separada, pero sólo hasta el monto de la mitad de lo
que le corresponde de los frutos y de lo que adquiere con ellos.
IV Separación judicial de bienes
Es aquella que se produce por sentencia judicial a solicitud

generalmente de la mujer, cumpliéndose los requisitos establecidos por la
ley.
Los cónyuges litigan directamente sobre este asunto, incluso puede

ser que no exista problema en el matrimonio, pero de todos modosl se
puede solicitar.
Las normas tradicionalmente se han concebido como un beneficio
establecido exclusivamente a favor de la mujer para defenderla de una
administración negligente o dolosa del marido.
Características:
1.- Por regla general, sólo puede ser solicitada por la mujer, así ocurre en la
sociedad conyugal.
2.- La facultad de pedirla es irrenunciable e imprescriptible.
Respecto de la renuncia lo señala expresamente el Art. 153 del CC;

La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la
facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes.
La ley no señala que sea imprescriptible pero se deduce de un

análisis lógico del CC, porque de prescribir la institución tendría un
carácter ilusorio.
3.- Es siempre total, irrevocable y procede sólo por las causales

taxativamente enumeradas en la ley.
4.- La mujer menor de edad requiere curador especial para poder pedir la
separación judicial de bienes, art. 154.
Causales de separación judicial de bienes:
1.- Interdicción o larga ausencia del marido.
Esta causal opera cuando la mujer no quiere tomar sobre sí la

administración extraordinaria de la sociedad conyugal ni someterse a un
curador, art. 1758.
2.- Cónyuge obligado a pagar pensión alimenticia a su otro cónyuge o a los

hijos comunes y que ha sido apremiado por 2 veces a lo menos, en la forma
prescrita en el art. 19 de la Ley 14.908 de abandono de familia y pago de
pensiones alimenticias.
Requisitos:
a) Que el cónyuge haya sido condenado judicialmente a pagar
pensión alimenticia.
b) Que hubiere sido apremiado por 2 veces en la forma legal
correspondiente, es decir, arrestos o multas.
Jurisprudencia;
- No es requisito que los apremios sean consecutivos.
- Basta que estos apremios se decreten, no siendo necesario que se hayan

cumplido, por lo tanto, es suficiente con despachar la orden
correspondiente.
3.- Insolvencia del marido, art. 155, inc. 1º.
Jurisprudencia;
- No es necesario que la insolvencia del marido haya sido declarada por

sentencia judicial previa, de modo que se puede acreditar y discutir en el
juicio de separación de bienes en forma directa.
- Insolvencia es aquella situación que se produce cuando un individuo se

haya incapacitado para pagar una deuda o cesa en el pago de sus
obligaciones por comprometer su patrimonio más allá de sus posibilidades.
Por lo tanto, debe probarse que el pasivo del marido es superior al activo.
Se ha discutido si la declaratoria de quiebra del marido es suficiente para

decretar su insolvencia, algunos, como Claro Solar, estiman que sí, pero
otros, como Del Río, estiman que ello no es así, porque la quiebra es sólo
un antecedente que puede permitir probar la insolvencia, es decir, lo que se
debe probar es que el pasivo es superior al activo.
4.- Mal estado de los negocios del marido:
No basta con que los negocios del marido estén en mal estado, ya
que es necesario además que el mal estado provenga de especulaciones
aventuradas o de una administración errónea o descuidada, art. 155 inc.
final.
Jurisprudencia:
-La circunstancia que el marido haya poseído en época anterior una fortuna
muy superior a la actual no constituye necesariamente mal estado de los
negocios.
-No es sinónimo de pobreza.
-Debe analizarse la relación actual del pasivo con el activo, y la mayor o
menor facilidad de realización.
Esta causal guarda similitud con la anterior. Se diferencian en que la

insolvencia no requiere otro elemento que deba agregarse a los requisitos,
en cambio el mal estado de los negocios requiere acciones del marido que
lo hacen culpable de esto, v.gr., descuidos, acciones aventuradas, es decir,
existe culpa en el actuar.
Características de la causal:
a) El marido podrá oponerse a la separación, prestando fianza o

hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer, art.
155 inc. Final del CC.
b) Art. 157 del CC, En el juicio de separación de bienes por el mal

estado de los negocios del marido, la confesión de éste no hace
prueba.
5.- Administración fraudulenta del marido
Art. 155 inc. 1. la mala administración debe estar referida a los

bienes de la sociedad conyugal, los propios del marido o de la mujer, por
tanto, si se trata de bienes de terceros esta causal no se configura.
Administración fraudulenta es aquella en que el marido deliberadamente

ejecuta actos ilícitos para perjudicar a su mujer disminuyéndose el haber de
esta por culpa lata.
Jurisprudencia:
-Basta con probar uno de estos actos para solicitar la separación.
-Es la que se ejerce con fraude o dolo, es decir, con intención positiva de
inferir injuria a la propiedad de la mujer.
El fraude o dolo del marido deberá ser probado por la mujer, ya que
dolo no se presume, sino en los casos que la ley lo establece.
Sin embargo, los tribunales han dicho que se puede deducir el fraude
acreditando los actos o hechos positivos del marido que tiendan a producir
perjuicio en los bienes de la mujer, v.gr., la compra de todos los bienes
raíces a nombre de los hijos con el objeto de que la mujer no tenga
derechos en ellos; o que los inscriba a nombre de terceros.
6.- Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones del 131 y 134 o
“incurra en alguna causal de separación judicial de acuerdo a la ley”.
Art. 155 Inc. 2 También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple

con las obligaciones que le imponen los artículos 131 y 134.
--Art. 131 contempla obligaciones de fidelidad, ayuda mutua, respeto y

protección.
--Art. 134 establece el deber de socorro que en su forma concreta es el
Derecho de alimentos
El incumplimiento debe ser culpable.
7.- Ausencia injustificada del marido por más de un año, art. 155 inc. 3.
8.- Separación de hecho de los cónyuges por más de un año, art. 155 inc. 3.
9.- Marido que incurre en alguna causal de separación judicial,.
Basta con que concurra la causal, no es necesario que se dicte

sentencia de separación.
Medidas precautorias que se pueden decretar a favor de la mujer:
El Art. 156 establece que demandada la separación de bienes, el juez

a petición de la mujer podrá tomar las providencias que estime conducentes
a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio.
Por lo tanto la norma es muy amplia en cuanto a las medidas que se
pueden otorgar, quedan entregadas a la prudencia del juez, en el caso del
inciso 3. del art. anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de
la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales
providencias antes de que se demande la separación de bienes, exigiendo
caución de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.
Esta regla especial se refiere al caso de ausencia injustificada o

separación de hecho por más de un año.
Efectos de la separación judicial de bienes:
Se producen hacia el futuro, no hay efecto retroactivo.
De acuerdo al Art. 4 n° 4 y Art. 8 de la ley 4.808 sobre Registro civil,

para que la sentencia afecte a terceros debe inscribirse al margen de la
inscripción matrimonial (requisito de oponibilidad).
1.- Disolución de la sociedad conyugal, art. 1764 n° 3.
2.- Se produce una total independencia en la administración de los bienes

de cada cónyuge. Art. 173 del CC, sin perjuicio de lo dispuesto en el
párrafo II, titulo IV del libro I (bienes familiares), ya que existen
restricciones en cuanto a su enajenación.
3.- En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las

necesidades de la familia común de acuerdo a sus posibilidades, y si no
existe acuerdo el juez puede efectuar la correspondiente contribución.
4.- Los acreedores de la mujer sólo tienen acción sobre sus bienes, art. 161
del C.C..
Se entiende que los terceros acreedores no tienen acción contra el

marido salvo:
a) Que el marido se hubiere obligado conjunta, solidaria o

subsidiariamente con la mujer.
b) Cuando esos actos hubieren reportado un beneficio para la familia
común.
5.- Si la mujer confiere poder al marido para administrar alguna parte de

sus bienes el marido será obligado como un simple mandatario. Por lo tanto
tiene la obligación de rendir cuenta a su mandante y de cumplir el encargo.
6.- Si la mujer o el hombre fuere incapaz, se le deberá dar curador para la

administración de sus bienes que no podrá ser el otro cónyuge cuando estén
separados de bienes , art. 503 del C.C.. Pero hay excepciones:
a) Cuando se trata de matrimonios extranjeros que se rigen por el art.
135 inc 2.
b) Cuando la separación sea convencional (1723)
c) O la que se hace en las capitulaciones matrimoniales, cuando el
régimen es el de participación en los gananciales.
7.- La separación de bienes es irrevocable, de acuerdo al art. 165 del CC.,

no se puede reestablecer la sociedad conyugal aunque exista acuerdo, salvo
cuando exista separación convencional y en caso del Art 40 de la Ley de
Matrimonio Civil que se refiere a la reconciliación.
La ley señala en ambos casos que los cónyuges pueden pactar por
una vez el régimen de participación en los gananciales (Art. 1723)
VII Separación convencional de bienes:
Es aquella acordada por lo cónyuges.

Puede ser convenida en tres momentos:
1.- En las capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del

matrimonio pudiendo la separación ser total o parcial, art. 1720 Inc. 1º.
2.- En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto de

matrimonio, pero sólo la separación total Art. 1715 Inc. 2º.
3.- Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad que se

encontraren casados en el régimen de sociedad conyugal pueden pactar
separación total de bienes Art. 1723.
Cabria agregar que los cónyuges casados en sociedad conyugal
también pueden sustituir ese régimen por el de participación en los
gananciales.
Efectos de la separación convencional de bienes
En términos generales son los mismos que la judicial, pero con

ciertas diferencias:
a) En caso de incapacidad de alguno de los cónyuges, el otro puede ser

designado curador del otro, porque el Art. 503 lo dice expresamente.
b) De acuerdo al Art. 165 se puede sustituir la separación total de bienes

por el de participación en los gananciales.
XXIV RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANACIALES
Este régimen fue introducido por la Ley nº 19.335 de 24 de

diciembre de 1994. Originalmente la intención fue que éste fuese el
régimen legal y supletorio, pero, en definitiva, y mediante una indicación
presidencial, pasó a ser sólo un régimen alternativo.
Fuentes de la ley son: un proyecto de ley de 1987 elaborado por los

profesores de Derecho civil de la Universidad Gabriela Mistral y otro
proyecto de Don Eugenio Velasco, la reforma alemana de 1957, el nuevo
Código Civil de Perú, el Código de Quebec, entre otras.
Puede establecerse este régimen en los mismos momentos que la
separación convencional de bienes.
En nuestro sistema se adoptó el régimen en su variante crediticia, es

decir, durante del régimen y a su término los patrimonios de los cónyuges
permanecen separados, pero a su término se otorga al cónyuge que obtuvo
menos gananciales un crédito en contra del otro cónyuge.
Características del régimen
Éstas son:
1 Convencional, requiere que sea pactado por los cónyuges.

2 Alternativo al de sociedad conyugal.
3 En Chile, se adoptó en su modalidad crediticia. La otra posibilidad es el
sistema de comunidad diferida, por el cual, al término del régimen se
forma entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos
del cónyuge fallecido una comunidad respecto de los bienes adquiridos a
título oneroso durante el matrimonio, y se dividen en partes iguales.
Administración del régimen
Durante su vigencia, cada cónyuge administra con libertad sus

bienes, sujeto a los siguientes límites;
1 No podrán otorgar cauciones personales a favor de obligaciones de

terceros, sin el consentimiento del otro cónyuge, art. 1792-3, la
autorización se rige por los art. 142 inc. 2º y 144 del C.C.
2 La limitación propia de la declaración de bien familiar.
Sanción en caso de omisión de la autorización; nulidad relativa, el

cuadrienio para solicitarla se cuenta desde el día en que el cónyuge que la
solicita tuvo conocimiento del acto, art. 1792-4.
Funcionamiento del régimen
Debe distinguirse entre el patrimonio originario y el definitivo,
previo a ello debe señalarse que los gananciales se definen en el art. 1792-6
como “la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada cónyuge”.
Patrimonio originario
Es el existente al momento de optar por el régimen, art. 1792-6. Para

su determinación se deben aplicar las siguientes reglas:
1 Del activo de bienes que tiene el cónyuge al inicio del régimen debe
deducirse las obligaciones de que sea deudor a la misma fecha, art. 1792-7.
2 Deben agregarse las adquisiciones a título gratuito realizadas durante el

régimen, deducidas las cargas con que estén gravadas, art. 1792-7 inciso 2º.
3 Deben agregarse las adquisiciones a título oneroso efectuadas durante la

vigencia del régimen si la causa o el título de la adquisición es anterior al
inicio del régimen, art. 1792-8, norma similar al art. 1736 relativo a la
sociedad conyugal.
La enumeración del art. 1792-8 es sólo ejemplar:
A Bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes,
aunque la prescripción o transacción con que lo hayan hecho suyos haya
operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen.
B Bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso,
si el vicio se ha purgado durante la vigencia del régimen por la ratificación
o por otro medio legal.
C Bienes que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un

contrato, o por revocación de una donación.
D Bienes litigiosos cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de

los cónyuges durante la vigencia del régimen.
E El derecho de usufructo consolidado con la nuda propiedad que pertenece

al mismo cónyuge.
F Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos
constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mimo respecto de
intereses devengados antes y pagados después.
G La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen,

por los bienes adquiridos de resultar de contrato de promesa.
No integran el patrimonio originario los frutos que provengan de los

bienes originarios, las minas denunciadas por uno de los cónyuges ni las
donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción contra la
persona servida, art. 1792-9, lo anterior implica que tales bienes van a
integrar los gananciales y aumentar el valor del crédito que, eventualmente,
corresponda al otro cónyuge.
Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los

bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido a
título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los
respectivos patrimonios originarios, en la proporción que establezca el
título respectivo, o en partes iguales, si el título nada dijere al respecto, art.
1792-10.
El art. 1792-11 consagra la obligación de practicar inventario, los

cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar
un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante
otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito. Con
todo serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas
las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de
procurarse un instrumento.
Valorización del activo originario
Art. 1792-13; los bienes que componen el activo originario se

valorarán según su estado al momento de entrada en vigencia del régimen
de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de
incorporación al patrimonio originario será prudencialmente actualizado a
la fecha de la terminación del régimen. La valoración podrá ser hecha por
los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.
Patrimonio Final
Es aquel que exista al término del régimen, art. 1782-14, resulta de

deducir el valor total de los bienes de que el cónyuge es dueño al término
del régimen, el valor total de las obligaciones que tenga a la misma fecha.
Determinación del patrimonio final
1 Se debe deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea
dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones
que tenga en esa misma fecha, art. 1792-14.
2 Se debe agregar imaginariamente, los montos de las disminuciones

de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados
durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales:
- Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la
persona del donatario.
- Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en
perjuicio del otro cónyuge.
- Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan
asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos. Esto no
regirá respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo
establecido en el Decreto Ley Nº 3.500 de 1980, salvo la cotización
adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los
depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán agregarse
imaginariamente conforme al inciso primero del presente artículo. Las
agregaciones serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas
al momento de su enajenación.
El art. 1792-16, establece que dentro de los tres meses siguientes al

término del régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge
estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes
y obligaciones que componen su patrimonio final. El juez podrá ampliar
este plazo por una sola vez y hasta por igual término. Este inventario será
normalmente, simple y si está firmado por el cónyuge declarante hará
prueba a favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Sin
embargo este último, podrá objetar el inventario, alegando que no es
fidedigno, para ello podrá usar todos los medios de prueba para demostrar
la composición o el valor de efectivo del patrimonio del otro cónyuge.
Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario
conforme a las reglas del C.PC. y requerir las medidas precautorias que
procedan.
Valoración del patrimonio final
Los bienes que componen el activo final se valoran según el estado al

momento de la terminación del régimen de bienes. Los bienes a que se
refiere el art. 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieren tenido al
término del régimen de bienes. Las mismas reglas se aplican respecto a la
valoración del pasivo.
La valoración del activo y del pasivo la efectuarán los cónyuges o un
tercero designado por ellos, en subsidio, por el juez, art. 1792-17.
Ocultación o distracción de bienes
Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta

o distrae los bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final
el doble del valor de aquellos o de ésta, art. 1792-18.
La norma sanciona actos dolosos ejecutados en perjuicio del otro

cónyuge.
Finalmente, pueden darse las siguientes situaciones:
1 El patrimonio final de un cónyuge es inferior al originario, “solo él

soportará la pérdida”, art. 1792-19.
2 Sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro
participará de la mitad de ellos.
3 Ambos cónyuges obtienen gananciales, se compensan los
gananciales hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere
obtenido menos gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título
de participación, la mitad del excedente, art. 1792-19, inciso 3º, es decir, es
una compensación que opera por el solo ministerio de la ley. El crédito de
participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos entre los
cónyuges.
El crédito de participación en los gananciales
No se encuentra definido en la ley, Ramos Pazos lo define como el
que la ley otorga al cónyuge que a la expiración del régimen de
participación en los gananciales, ha obtenido gananciales por un monto
inferior a los del otro cónyuge, con el objeto de que este último le pague, en
dinero efectivo, a título de participación, la mitad del exceso.
Características
1 Se origina al término del régimen, art. 1792-20, pero se determina

una vez que se liquidan los gananciales, para lo cual se debe demandar en
juicio sumario la correspondiente liquidación, para ello se tiene el plazo de
cinco años contados desde el término del régimen, plazo que no se
suspende, salvo a favor de los herederos menores, art. 1792-26.
2 Es eventual, durante la vigencia del régimen, art. 1792 -20, por

ello, además es incomerciable e irrenunciable, una vez extinguido el
régimen, podrá ser enajenado, renunciado y transmitido.
3 Puro y simple, art. 1792-21, es decir, podrá exigirse de inmediato

su pago, pero si ello cause perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos
comunes, y ello se probare debidamente, el juez podrá conceder plazo de
hasta un año para el pago del crédito, el que se expresará en unidades
tributarias mensuales. Este plazo no se concederá si no se asegura, por el
propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor quedará de todos
modos indemne.
4 Se paga en dinero, art.1792-22, pero los cónyuges o sus herederos,

podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de
participación en los gananciales, en caso de evicción de la cosa dada en
pago, renacerá el crédito, el que deberá pagarse en dinero y de inmediato,
salvo que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la
evicción, especificándolo.
5 Crédito preferente de cuarta clase, art. 2481 nº 3 modificado por la

ley 19335.
6 No constituye renta para los efectos de la ley de impuesto a la

renta.
Plazo para demandar el pago del crédito
Una cosa es la acción para solicitar la liquidación del crédito, para lo

que existe un plazo, y otra muy distinta es, derechamente, demandar el
pago del crédito, para esto no hay ningún plazo legal, pero se entiende que
el plazo es de cinco para la acción ordinaria y tres para la acción ejecutiva,
contados desde que la obligación se ha hecho exigible, es decir, desde que
queda firme la sentencia que liquida el régimen, y si ésta fija un plazo,
desde su vencimiento.
Si el cónyuge obligado al pago del crédito no lo hace, puede
solicitarse el cumplimiento forzado, en tal caso, el art. 1792-24, establece
un orden de prelación; primero se persigue el pago en el dinero del deudor,
luego en los muebles, y finalmente, en los inmuebles. Si los bienes del
cónyuge deudor fuesen insuficientes, el acreedor podrá dirigirse en contra
de los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en
fraude de sus derechos.
Es decir, por una parte se concede una acción de inoficiosa donación

en contra de los donatarios en orden inverso al de sus fechas, es decir, se
principia por los más recientes, prescribe en 4 años contados desde la fecha
del acto, por otra parte se concede acción pauliana para revocar el acto
ejecutado en fraude de los derechos del cónyuge acreedor, prescribe en un
año contado desde la fecha del acto o contrato, en contra opina Corral, para
quien se trata de una acción revocatoria especial, que se parece a la acción
pauliana y a la acción de inoficiosa donación, y la prescripción sería de 4
años desde la fecha del acto que se intenta revocar.
El art. 1792-25 establece que los créditos contra un cónyuge cuya

causa sea anterior al término del régimen de bienes, preferirán al crédito de
participación en los gananciales. El objetivo de esta norma es proteger a los
terceros acreedores que tengan tal calidad, con anterioridad a la extinción
del régimen.
Extinción del régimen de participación en los gananciales
Las causales de extinción se establecen el art.1792-27;

1 Por la muerte de uno de los cónyuges.
2 Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, para ello basta
el decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del
desaparecido.
3 Por la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de

divorcio, en el caso de la nulidad, se requiere que el matrimonio sea nulo
putativo, en caso contrario, es decir, si es simplemente nulo, nunca hubo
matrimonio por tanto nuca existió régimen patrimonial alguno, luego lo que
se forma es una comunidad.
4 Por la separación judicial de los cónyuges.
5 Por la sentencia que declara la separación de bienes.
6 Por el pacto de separación de bienes.
XXV LOS BIENES FAMILIARES
Origen
Los bienes familiares fueron introducidos en nuestra legislación por

la Ley Nº 19.335 de 1994, la que agregó un nuevo párrafo segundo al
Título VI del Libro I.
Fundamento y campo de aplicación
En el régimen de sociedad conyugal se forma un patrimonio común,
el que a su disolución se divide en mitades entre los cónyuges, además el
marido está sujeto a limitaciones en la administración de los bienes sociales
y propios de la mujer. No acontece lo mismo en la separación de bienes y
en el de participación en los gananciales, en éstos cada cónyuge administra
con libertad su patrimonio, por ello al término de dichos regímenes el
cónyuge no propietario puede quedar en una situación de precariedad.
Para evitar que la familia se vea privada de los bienes que permiten
su buen desarrollo se ha creado la institución de los bienes familiares.
Lo anterior no quiere decir que los bienes familiares no operan en la

sociedad conyugal. Su campo de aplicación es amplio, se aplican en la
sociedad conyugal, separación de bienes y participación en los gananciales,
incluso un bien del patrimonio reservado puede ser declarado familiar.
Lo anterior es sin perjuicio que su principal utilidad, por los motivos

expuestos, se produce en la separación de bienes y en la participación en
los gananciales.
Constitucionalidad
Se ha señalado que los bienes familiares adolecen de

inconstitucionalidad ya que violan el art. 19 Nº 24 de la carta fundamental,
ya que implican una limitación a la facultad de disposición del derecho de
dominio. Según el precepto constitucional citado una persona no puede
verse privada del dominio ni de sus facultades, sino en virtud de una ley de
expropiación.
Normas de orden público
Las normas que regulan los bienes familiares son de orden público,
es decir, son indisponibles e inmodificables por las partes, según el art. 149
“Es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este
párrafo.” Luego la infracción se sanciona con nulidad absoluta por objeto
ilícito.
Bienes que pueden ser declarados familiares
La declaración de bien familiar puede recaer sobre:
1 El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges que sirva de

residencia principal de la familia.
2 Los bienes muebles que guarnecen el hogar.
3 Los derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades

propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.
1 El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges que sirva de

residencia principal de la familia.
Puede ser un bien social, propio o perteneciente al patrimonio

reservado de la mujer.
Debe tratarse de un inmueble que sirva de residencia principal de la

familia, sólo uno, de hecho, la ley habla de “el inmueble”.
Se ha entendido por residencia principal el lugar donde

efectivamente vive la familia, por ello, debe excluirse una casa de veraneo
de descanso, como las denominadas parcelas de agrado y las cabañas en las
playas. El juez deberá resolver, caso a caso, el carácter de residencia
principal de un inmueble.
2 Los bienes muebles que guarnecen el hogar.
Se trata de bienes muebles que equipan o adornan el hogar, se debe

entender referido a los bienes señalados en el art. 574.
Se ha sostenido que se trata de los muebles que ordinariamente

encontramos en un hogar, según la situación económica de la familia, pero
es imposible crear un listado completo, ya que dependerán del estrato
social de que se trate61.
61
ROSO, GIAN FRANCO, Régimen jurídico de los bienes familiares (Metropolitana Ediciones, Santiago,
1998), p. 104.
Se ha discutido si es necesario especificar los muebles que quedarán
afectados por la declaración de familiares.
Según algunos, debe cumplirse con la especificación de los bienes,

en la solicitud y en la sentencia respectiva.
Para otros, no es necesario identificar los bienes, ya que el legislador

al hablar de bienes familiares se está refiriendo a una universalidad de
hecho, de forma tal de permitir el reemplazo de los bienes enajenados por
otros que se adquieran con posterioridad, en caso contrario, cada vez que se
adquiera un nuevo bien debería pedirse su declaración de bien familiar62.
3 Los derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades

propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.
Nótese que los cónyuges no son dueños del inmueble que sirve de
residencia principal de la familia, sino de derechos y acciones en la
sociedad titular del derecho de dominio sobre dicho bien.
Procedimiento de declaración de bien familiar
En el caso del inmueble que sirve de residencia principal de la

familia, el procedimiento de afectación es judicial, debe ser declarado por
el juez.
El cónyuge no propietario debe solicitar la declaración de bien

familiar, ante ello, el juez citará a los interesados a una audiencia
preparatoria, si no hay oposición, el juez resolverá en la misma audiencia,
en caso contrario o si el juez considera que faltan antecedentes para
resolver, citará a la audiencia del juicio, art. 141. Se aplica el procedimiento
ordinario ante los Tribunales de Familia.
El inc. 3º del art, 141 permite la constitución provisoria de bien

familiar “Con todo, la sola interposición de la demanda transformará
provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera
resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción
respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la
62
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p 338.
subinscripción con el sólo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el
tribunal. ”
Podrá apreciarse que de la lectura de la norma se concluye que basta

la sola interposición de la solicitud para que el bien se transforme en
familiar, incluso sin que se practique la subinscripción. Ello debe
rechazarse ya que los terceros no pueden verse afectados mientras no se
practique la subinscripción, así lo ha resuelto la jurisprudencia.
Opera la constitución definitiva con la sentencia firme que declara al

bien en familiar. No exige el legislador que deba inscribirse, pero ello es
evidente.
En el caso de los bienes muebles que guarnecen el hogar, silencio

guardó el legislador sobre su afectación, pero se entiende que deben
aplicarse las reglas dadas para el inmueble residencia principal de la
familia. No es necesario practicar alguna subinscripción.
Respecto de los derechos y acciones que los cónyuges tienen en

sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la
familia, se ha seguido un criterio distinto en su afectación, ésta no es
judicial sino que se realiza por declaración de cualquiera de los cónyuges
contenida en escritura pública, inc. 3º del art. 146, la que deberá al margen
de la inscripción societaria del Registro de Comercio, si se trata de una
sociedad de personas. Si se trata de una sociedad anónima, deberá
inscribirse en el respectivo registro de accionistas.
Efectos
Los bienes familiares producen los siguientes efectos:
1 Limitación de la facultad de disposición.
2 Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes

familiares.
3 Beneficio de excusión.
4 Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución.
1 Limitación de la facultad de disposición.
Se limitan las facultades del cónyuge propietario, el que no podrá

enajenar y gravar o prometer enajenar y gravar los bienes familiares, sin la
autorización del cónyuge no propietario, art. 142 inc. 1º “No se podrán
enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los
bienes familiares, sino con autorización del cónyuge no propietario. La
misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento,
comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o
de goce sobre algún bien familiar”.
En relación a las acciones o derechos en una sociedad, rige el inc. 2º

del art. 146 “Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá
asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como
socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien
familiar”. Por lo tanto, para disponer de tales derechos o acciones el
cónyuge no propietario requiere del otro cónyuge o de la justicia en
subsidio. Además requiere autorización para realizar los actos que
correspondan como socio o accionista relativo al bien familiar63.
La autorización del cónyuge no propietario debe cumplir los

requisitos prescritos en el art. 142 inc. 2º, esto es, debe ser específica,
interviniendo directa y expresamente en el acto, por escrito o por escritura
pública según si el acto de que se trata requiere de esa solemnidad, por
mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el
caso. Puede apreciarse que la autorización debe otorgarse en términos
similares a la regulada en el art. 1749 respecto de los bienes sociales.
La autorización puede ser suplida por el juez en caso de

imposibilidad o negativa del cónyuge no propietario que no se funde en el
interés de la familia. En caso de negativa, el juez resolverá previa
audiencia del cónyuge no propietario, art. 144.
Según el art. 144, procede la autorización supletoria de la justicia en

los casos del art. 142, por lo que podría concluirse que ella no es
procedente respecto del art. 146.
63
Ramos Pazos, obra citada, p.
En caso de omisión de la autorización del cónyuge no propietario, la
sanción es la nulidad relativa.
Son titulares de la acción de nulidad relativa; el cónyuge no

propietario, sus herederos. No señala la ley desde cuándo debe contarse el
plazo de cuatro años, pero por aplicación de las reglas generales, se
concluye que empieza a correr desde la fecha de la celebración del acto o
contrato.
La declaración de nulidad produce sus efectos normales, sin perjuicio

de ello, según el art. 143 inc. 2º “Los adquirentes de derecho sobre un
inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las
obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine”, norma
importante ya que establece una presunción de derecho de mala fe.
Respecto de los bienes muebles se aplican las reglas generales.
2 Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes

familiares.
Con el objeto de amparar al cónyuge no propietario y a los hijos, el

juez podrá constituir derechos de usufructo, uso o habitación. El título de
tales derechos es la sentencia del tribunal, la que deberá inscribirse en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes.
Art. 147 inc. 1º y 2º “Durante el matrimonio, el juez podrá constituir,

prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de
usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución
de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez
tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y
las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos,
fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
Estos derechos reales se caracterizan por:
2.1 No son vitalicios, están sujetos a plazo, el que se establece en la propia

sentencia.
2.2 No pueden afectar los derechos de los acreedores que el cónyuge

propietario tenía a la época de su constitución, ni aprovechará a los
acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento.
2.3 El beneficiario con estos derechos debe rendir caución de conservación
y de restitución, además deberá practicar inventario solemne, ya que la ley
no lo exime de dichas obligaciones.
3 Beneficio de excusión.
Regulado en el inc. 1º del art. 148 “Los cónyuges reconvenidos

gozan del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos
podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares, se persiga
el crédito en otros bienes del deudor”.
A diferencia del beneficio de excusión propio de la fianza en el que

el fiador puede exigir que se proceda primero en contra del deudor
principal, en este caso podrá pedirse que el acreedor se dirija en contra de
los bienes no familiares, y sólo con posterioridad a ello, podrán perseguirse
los bienes familiares.
Se aplican las normas de la fianza, en cuanto corresponda.
4 Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución
Según el inc. 2º del art. 148, toda vez que se proceda ejecutivamente
en contra del cónyuge propietario y se decrete el embargo de un bien
familiar, el juez ordenará que se notifique personalmente el mandamiento
de ejecución al cónyuge no propietario. Lo anterior, para que pueda
oponerse el beneficio de excusión.
Desafectación de los bienes familiares
Existen tres formas de desafectación, según el art. 145:
1 Común acuerdo de los cónyuges, si se trata de un bien inmueble se

requiere que la declaración se haga por escritura pública la que se debe
anotar al margen de la inscripción respectiva. Sin perjuicio de lo anterior,
se exige declaración judicial.
2 Por resolución judicial, a petición del cónyuge propietario, basándose en
que el bien familiar ya no cumple con sus fines propios, esto es, ya no es
residencia principal de la familia o ya no guarnece el hogar, según
corresponda. El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria, si
no hay oposición resolverá en la audiencia la petición, en caso contrario o
si considera que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de
juicio.
3 Por resolución judicial si el matrimonio se declaró nulo o termina por

muerte o divorcio. El cónyuge del matrimonio declarado nulo o los
herederos del fallecido lo solicitarán basándose en que no se cumplen los
fines del art. 141, si aun se cumplen dichos fines, se debe rechazar la
petición, es decir, la disolución del matrimonio no produce la desafectación
en forma automática.
XVI LA FILIACIÓN
De un modo muy sucinto, pasaremos a enunciar algunas de las

principales reformas en materia de filiación;
La Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 derogó la

calidad de hijos incestuosos, que no podían ser legitimados por el
matrimonio posterior de sus padres.
La Ley 5.750 sobre abandono de familia y protección de menores de
2 de diciembre de 1935 suprimió la calidad de hijos adulterinos, que
tampoco podían ser legitimados.
La Ley 4.808 sobre Registro Civil de 10 de febrero de 1930 permitió

un caso de investigación de paternidad ilegítima, pero más ampliamente lo
hizo la ley 5.750 de 1935 que aceptó varios casos.
Importante es la ley 10.271 de 1952, hasta ella la única fuente de la

filiación natural era el reconocimiento voluntario del padre o de la madre.
Esta ley estableció una nueva fuente de filiación natural; el reconocimiento
forzado del padre o madre permitiendo con limitaciones la investigación de
la paternidad o de la maternidad, en términos generales aumentó los
derechos hereditarios de los hijos naturales. Esta ley mantuvo la estructura
del sistema del código, es decir la distinción entre hijos legítimos, naturales
y simplemente ilegítimos.
La ley 19.585 de 1998 eliminó la distinción entre hijos legítimos,

naturales e ilegítimos.
La ley 19.585 permite la investigación de la paternidad y de la

maternidad con amplitud, suprime la filiación legítima e ilegítima,
sustituyéndola por la filiación matrimonial y no matrimonial y consagra la
igualdad de los efectos jurídicos de la filiación.
La Igualdad de los hijos
El art. 33 parte final prescribe “La ley considera iguales a todos los
hijos”, una vez determinada legalmente la filiación, sea matrimonial o no
matrimonial, ella produce efectos comunes, la ley consagra a los hijos
iguales derechos. Las diferencias existentes entre la filiación matrimonial y
la no matrimonial no implican una discriminación entre los hijos, sino que
derivan del hecho objetivo de que en la primera los padres están unidos en
matrimonio y en la segunda no, ya que la ley no puede cerrar los ojos ante
la realidad.
Diferencias entre la filiación matrimonial y la no matrimonial:
Las diferencias son:
1 La ley distingue el régimen legal de determinación de uno y otro tipo de

filiación, párrafos 3 y 4 del Título VII del libro I.
2 Diferencias entre la acción de reclamación de la filiación matrimonial y

la acción de reclamación de la filiación no matrimonial, art. 204 y 205.
3 Sólo en la filiación matrimonial la ley establece la presunción de

paternidad del marido.
La ley 19.585 de 1998, que rige desde octubre de 1.999, la ley indica
que “todas las personas que con anterioridad a su vigencia tuvieren
cualquier categoría de hijo se regirán por la nueva ley”.
Concepto de filiación
Etimológicamente “filiación” proviene del latín filius, es decir, hijo.
Para Rossel64 es el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o

con su madre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la
ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente. Es decir, su
descendiente en primer grado.
La filiación, en principio es un hecho natural, una relación biológica

que une a procreantes y procreados, la que será regida por el derecho.
Obviamente en la filiación adoptiva no es biológica la relación de los
padres con los hijos, lo mismo debe señalarse para el caso de procreación
artificial de un ser humano.
Fundamento de la filiación
Es el vínculo de sangre entre padre e hijo que proviene de las

relaciones sexuales, sean éstas al interior del matrimonio o no. Antes estas
relaciones podían ser lícitas o ilícitas.
64
ROSSEL, ENRIQUE, obra citada, p. 314.
La excepción está dada por la filiación adoptiva, la nueva ley de
adopción establece que los hijos adoptivos pasan a ser simplemente hijos.
Lo mismo sucede con la filiación originada en una técnica de reproducción
asistida.
Clases de filiación
Distinguiremos entre el sistema antiguo y la legislación actual;
Sistema antiguo:
La filiación podía ser legítima e ilegítima.
Legítima: supone la procreación dentro del matrimonio de los padres, los

hijos procreados antes del matrimonio pasaban a una categoría especial;
legitimados, que tenían los mismos derechos que los hijos legítimos.
Natural: la procreación se producía sin matrimonio, pero el padre o madre

reconocían al hijo como suyo, o bien la paternidad o la maternidad se
establecían judicialmente de acuerdo a las reglas que el código establecía.
Ilegítima: la procreación se realizaba fuera del matrimonio y no había

reconocimiento ni voluntario ni forzado. La establecía la ley como sanción
para el demandado que no cooperaba con la justicia, ej., si el supuesto
padre no comparecía a dos citaciones que se le hacían con este objeto. El
demandante tenía derecho a alimentos necesarios, pero no tenía derechos
hereditarios a diferencia de la filiación natural.
Clasificación actual de la filiación
1 Hijos cuya filiación está determinada e hijos cuya filiación no lo está.
Tal distinción obedece a una realidad social inevitable, hay

determinados seres que no saben quién es su padre y/o madre, o si lo saben
ello no está jurídicamente determinado, prescribe el art. 33 que “Tienen el
estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se
encuentre determinada, de conformidad a las reglas previstas por el título
VII del libro I de este código”, por su parte, establece el art. 37 que “La
filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su
padre, de su madre o de ambos”.
Para Abeliuk, la filiación determinada es aquella establecida de

conformidad a la ley respecto del padre, de su madre o de ambos.
La filiación no determinada es aquella que no se ha establecido en

conformidad a la ley, a pesar de de que existe en la realidad.
2 Filiación natural y adoptiva.
A su turno la filiación por naturaleza se subdivide en filiación

matrimonial y filiación no matrimonial.
El Art. 179 y sgtes. reglamentan la filiación, “La filiación por

naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial”, la filiación adoptiva
es regulada por la ley respectiva.
Filiación natural, según Abeliuk es aquella que proviene de la

naturaleza. También se le conoce como “biológica”.
Los efectos de la filiación son los mismos para los hijos de filiación
matrimonial, no matrimonial y adoptiva; sistema de filiación única.
También existe la filiación asistida o filiación del hijo concebido

mediante técnicas de reproducción asistida. En la actualidad, en virtud de
los avances de la medicina, las personas infértiles pueden tener hijos
gracias a determinadas técnicas, dicha situación se regula en el art. 182;
Filiación matrimonial
Se caracteriza por el vínculo que une a los progenitores con el hijo,

éstos se encuentran casados en el momento en que éste se concibe o nace o
pasan a estarlo con posterioridad al nacimiento, se regula en el art. 180.
Clases de filiación matrimonial
La doctrina señala que la filiación matrimonial puede ser de origen o
innata o puede ser sobrevenida o adquirida.
De origen o innata, se determina junto con el nacimiento del hijo, en

este caso el hijo es desde su mismo nacimiento de filiación matrimonial, art.
180. La filiación matrimonial de origen incluye la legitimación que existía con
anterioridad en nuestro código, ello se explica porque la ley entiende que si
una persona se casa con una mujer embarazada es porque asume que el hijo
que espera es suyo, esta presunción de paternidad se funda en el conocimiento
del embarazo, luego si el marido demuestra que lo ignoraba, la presunción no
se aplica y es un desconocimiento de paternidad, art. 184.
Sobrevenida o adquirida, opera con posterioridad al nacimiento del

hijo, el hijo nace ya sea con filiación no determinada o bien con filiación no
matrimonial, pero resulta que hay un matrimonio posterior de los padres y por
este matrimonio pasa el hijo a ser matrimonial, art. 180 inc. 2, este también era
un caso de legitimación en la ley anterior.
En definitiva, la nueva filiación matrimonial involucra a la antigua

filiación legítima en sus dos aspectos; legitimidad y legitimación.
Casos de filiación matrimonial en el Código Civil.
1 Art. 180 inc. 1, cuando el hijo es concebido durante el matrimonio de sus

padres. Este caso corresponde a la derogada denominación de hijos
legítimos propiamente tales.
2 Art. 180 inc. 1º, cuando el hijo ha nacido durante el matrimonio de sus
padres. Corresponde a la antigua legitimación.
3 También es filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen

matrimonio con posterioridad a su nacimiento siempre que la paternidad y
la maternidad hayan sido determinadas previamente. Segundo caso de
legitimación ipso iure.
4 También la es la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con
posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad se
determinen por reconocimiento de ambos padres en el acto del matrimonio
o durante su vigencia.
5 Si los padres contraen matrimonio entre sí, pero no reconocen al hijo,

habrá filiación matrimonial cuando una sentencia judicial dictada en juicio
de filiación así lo establezca, inc. final del art. 185.
El inc. 2º parte final del art. 180 prescribe que “esta filiación
matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido”.
Elementos de la filiación matrimonial
Son tres; maternidad, paternidad y el matrimonio.
Respecto del matrimonio, la filiación es matrimonial si el

matrimonio es válido y también si es nulo, aunque no haya habido buena fe
ni justa causa de error, es decir, sea que se trate de un matrimonio
simplemente nulo o putativo.
Filiación no matrimonial
Según el art. 180 inc. final la filiación es no matrimonial en los

demás casos.
Tiene lugar cuando los padres no han contraído matrimonio y

siempre que se encuentre determinada respecto del hijo la paternidad, la
maternidad o ambas.
La filiación no matrimonial puede ser determinada respecto de su

padre y de su madre o sólo respecto de uno de ellos, en tal caso la filiación
será no determinada respecto del otro progenitor.
Elementos de la filiación no matrimonial
La paternidad, la maternidad o ambos.
Efectos de la filiación
Los efectos son la Autoridad Paterna, la Patria Potestad, el Derecho

de alimentos y los Derechos Hereditarios.
La filiación produce efectos una vez que esté legalmente

determinada, pero sus efectos se retrotraen a la época de concepción, art.
181.
XXVII DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
Para Court Murazo es el establecimiento de la misma a través de la

constatación legal de los elementos que la constituyen.
A modo de resumen, la determinación de la filiación matrimonial

exige el matrimonio de los padres antes o después del nacimiento del hijo,
y la determinación de la paternidad y de la maternidad.
La determinación de la filiación no matrimonial requiere la

determinación de la paternidad, de la maternidad o de ambos.
La paternidad y la maternidad se determinan mediante el
reconocimiento y por la sentencia firme en juicio de filiación.
Finalmente, en la filiación matrimonial la ley establece una

presunción de paternidad del marido.
Determinación de la filiación matrimonial
La filiación matrimonial supone la existencia del matrimonio de los

progenitores al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo, si éste
había nacido antes del matrimonio de sus progenitores y tenían filiación
determinada respecto de ambos, pasa a tener filiación matrimonial por el
sólo hecho de casarse sus padres, equivale a la antigua legitimación ipso
iure.
También existe filiación matrimonial cuando los padres se hayan

casado entre sí y hayan reconocido al hijo como suyo o exista una sentencia
judicial que así lo resuelva en un juicio de filiación, art. 180 en relación con
el art. 187, la sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo, art. 185.
Determinación de la filiación no matrimonial
En esta filiación hay ausencia de matrimonio, de manera que la

filiación queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, de
la madre o de ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación, art. 186.
Determinación de la maternidad
Somarriva define maternidad como el hecho que una mujer haya

tenido un parto y que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto
del parto.
De lo anterior se desprenden los elementos o circunstancias de la
maternidad;
1 El parto
2 La identidad del hijo.
La maternidad se determina, en conformidad al art. 183;
1 Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer

que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.
La ley 4.808 en su art. 31 Nº 4º prescribe que las partidas de

nacimiento deben contener: los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión
u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca
o haya reconocido. Se dejará constancia de los nombres y apellidos de la
madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración del
requirente coincida con el comprobante del médico que haya asistido al
parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo
dio a luz.
En este primer caso, no se necesita una manifestación de voluntad de

la madre, la innovación consiste en que la maternidad queda determinada
por el hecho del alumbramiento.
2 Por reconocimiento.
3 Por sentencia firme en juicio de filiación.
Presunción de paternidad
Se encuentra establecida en la filiación matrimonial.
“Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración

del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la
separación judicial de los cónyuges”, art. 184 inc. 1º.
El fundamento de la presunción es el conocimiento, por parte del

marido al tiempo de casarse, del embarazo.
En razón del tenor de la norma debemos concluir que, incluso si el
hijo nace instantes después del matrimonio se aplica la presunción, por lo
que la filiación será matrimonial en congruencia con la regla que señala
que tienen filiación matrimonial los nacidos dentro del matrimonio, sin
perjuicio del desconocimiento de paternidad
Con anterioridad la presunción estaba formulada de la siguiente

manera en el art. 180; el hijo que nace después de expirado los 180 días
subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él y tiene por padre al
marido.
En que casos no se aplica esta presunción;
1 Hijos nacidos ante de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio,

si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y
desconoce judicialmente su paternidad de acuerdo al art. 212 y sgtes., dicha
acción no podrá ejercer si ha reconocido al hijo por actos positivos.
2 Hijo nacido después de los 300 días sgtes. a la separación judicial de los
cónyuges, a menos que se consigne como padre el nombre del marido, a
petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.
Es una presunción simplemente legal, puede impugnarse.
El reconocimiento
Eduardo Court lo define como la forma voluntaria y normalmente

extrajudicial de determinación de la paternidad y de la maternidad.
Características
1 Acto jurídico unilateral; acto jurídico porque es una manifestación de

voluntad destinada a producir efectos jurídicos, art. 187 : el reconocimiento
del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese objeto
por la madre, el padre o a por ambos. Es unilateral porque requiere de la
voluntad de una parte para su perfeccionamiento. No requiere la aceptación
del reconocido, pero éste puede repudiar.
2 Acto declarativo, según el art. 181 la filiación produce sus efectos de

manera retroactiva a la época de la concepción.
3 Solemne, la voluntad de quien reconoce debe expresarse por alguno de

los medios que señala la ley.
4 No es susceptible de modalidades, art. 189 inc. 2º, ello debido a la

limitación del principio de la autonomía de la voluntad en el Derecho de
familia.
5 Irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto

testamentario posterior, art. 189 inc. 2º.
Objeto del reconocimiento
En Chile se exige una expresa manifestación de voluntad al

respecto, art. 187 inc. 1º: con el objeto de reconocer al hijo.
A quién se puede reconocer
A toda clase de hijos, incluso a uno fallecido, art. 193 inc. 1º.
No surte efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente

determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las
acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la
nueva.
Quién puede reconocer
La persona que se declara padre o madre de otra, el inc. 3º del art.

187 establece que “Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será
obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo”.
El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para
reconocer hijos, art. 262.
Clasificación del reconocimiento
Se clasifica en expreso y en tácito o presunto. A su vez el primero se

subclasifica en espontáneo y provocado.
Reconocimiento expreso espontáneo
Tiene lugar cuando el padre, la madre o ambos reconocen al hijo en

virtud de una declaración formulada con ese determinado objeto, art. 187.
Cómo se puede formular esta declaración:
1 Al momento de inscribirse el nacimiento del hijo ante el oficial del

Registro Civil, o en el acto del matrimonio de los padres.
2 En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro

Civil.
3 En escritura pública.
4 En acto testamentario, es irrevocable.
En conformidad al art. 187 inc. final, el reconocimiento que no

conste en la inscripción de nacimiento del hijo debe ser subinscrito al
margen de la inscripción.
El reconocimiento espontáneo expreso por acto entre vivos puede

hacerse a través de mandatario, art. 190. Debe tratarse de un mandato
solemne; escritura pública, y especial: mandatario precisamente facultado
con ese objeto. En el caso del reconocimiento por acto testamentario, no se
puede efectuar a través de mandatario el reconocimiento, ya que la facultad
de testar es indelegable, art. 1004.
Reconocimiento expreso provocado
En la actualidad, si entablada una acción de reclamación de filiación,
si el demandado no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o
manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenaré, de
inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, art. 199 bis. Lo
anterior es sin perjuicio que, durante la litis, el demandado reconozca la
hijo, en tal caso, el reconocimiento es voluntario expreso, pero provocado.
Reconocimiento tácito o presunto
La ley lo establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o

ambos, pidan al momento de inscribir al hijo, se deje constancia de su
nombre en dicha inscripción, art. 188, es decir, no basta solicitar, debe
consignarse efectivamente.
Sanción para el reconocimiento no subinscrito en la inscripción de

nacimiento
La subinscripción es una medida de publicidad para que el acto sea

oponible a terceros, mientras ella no se realice no podrá hacerse valer en
juicio, “El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena
fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo”, art. 189 inc. final.
Nulidad del reconocimiento
El reconocimiento puede resultar anulable por haberse infringido los

requisitos legales en aplicación de las reglas generales, ej. si el
reconocimiento no se otorga por escritura pública o si ésta es nula.
El art. 202 prescribe “La acción para impetrar la nulidad del acto de
reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año,
contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el
día en que ésta hubiera cesado”.
La repudiación del reconocimiento
Considerando que el reconocimiento es unilateral y no requiere de
la voluntad del reconocido, podrá ser repudiado. Debe considerarse que
pueden existir reconocimientos interesados y causados por fines egoístas.
No puede repudiarse el reconocimiento provocado, ya que ello sería

contradictorio.
Quién puede repudiar
Debe distinguirse entre la repudiación del reconocimiento de un hijo

vivo y la repudiación del reconocimiento de un hijo muerto.
Repudiación del reconocimiento de un hijo vivo
1 Hijo mayor de edad al tiempo del reconocimiento; puede repudiar dentro

del término de un año, contado desde que lo conoció, art. 191 inc. 1º parte
primera.
Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término

que tiene para repudiar, sus herederos podrán efectuar la repudiación
durante el tiempo que aquel hubiese faltado para completar dicho plazo,
193 inc. 2º, si el mayor de edad sabía del reconocimiento por más de un
año antes de su muerte, los herederos no podrían reclamar.
2 Hijo menor de edad, sólo él puede repudiar y dentro de un año a contar

desde que, llegado a la mayoría de edad, supo del reconocimiento, art. 191
inc. 1º parte segunda. Si el menor falleciere antes de llegar a la mayor edad,
sus herederos podrán efectuar la repudiación dentro del año siguiente a la
muerte, art. 193 inc. 1º.
3 Hijo reconocido que está en interdicción por demencia o sordomudez,

puede repudiar su curador, pero con autorización judicial, art. 191 inc. 2º.
4 Hijo disipador bajo interdicción, puede repudiar por sí mismo, no

necesita autorización de su representante legal o de la justicia. La ley no
establece que no pueda hacerlo el curador.
Repudiación del reconocimiento de un hijo muerto
Pueden repudiar sus herederos dentro del año siguiente al
reconocimiento, art. 193 inc. 1º.
Solemnidades de la repudiación.
El repudio debe hacerse por escritura pública, la que debe

subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, art. 191
inc. 4º. En caso de infracción la sanción es la nulidad absoluta.
La solemnidad del repudio está constituida por la escritura pública, la

subinscripción es una formalidad por vía de publicidad, para que sea
oponible a terceros.
En qué casos no cabe la repudiación.
Respecto del hijo mayor de edad, cuando ha aceptado expresa o

tácitamente el reconocimiento, art. 192 inc. 1º.
Aceptación expresa; si se toma el título de hijo en instrumento

público o privado, o en acto de tramitación judicial, art. 192 inc. 2.
Aceptación tácita; si se realiza un acto que supone necesariamente la

calidad de hijo y que no hubiere podido ejecutar sino en ese carácter, art.
192 inc. 3º.
El repudio podría efectuarse a través de mandatarios, aunque no lo

señale la ley, porque estamos en el derecho privado por lo que puede
efectuarse todo aquello que la ley no prohíba, así opina Ramos Pazos 65,
agregando que el mandato debe tener las mismas características que el caso
del reconocimiento vía apoderados; solemne y especial. En contra opina
Abeliuk; el repudio es personalísimo, por lo que no puede hacerse por
mandatarios.
Efectos de la repudiación
65
1 La repudiación priva retroactivamente al reconocimiento de todos los
efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes.
El hijo no podría suceder al padre fallecido en caso de repudio del

reconocimiento.
2 No altera los derechos adquiridos por los padres o terceros.
3 No afecta a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con

anterioridad a la subinscripción correspondiente, la que ordena el art. 191
inc. 4º.
4 El repudio impide que la filiación quede legalmente determinada.
El autor del reconocimiento repudiado no puede recurrir a la acción

de reclamación de estado en virtud del 205; ella corresponde a los
progenitores cuando el hijo no matrimonial tiene determinada una filiación
diversa y no es susceptible de reconocimiento.
Determinación de la filiación asistida.
Referencia a las técnicas de reproducción asistida.
Es un fenómeno social, científico y tecnológico absolutamente

novedoso que plantea grandes desafíos jurídicos y éticos.
Se le denomina filiación asistida, filiación tecnificada, filiación no

biológica y filiación de hijos concebidos mediante la aplicación de técnicas
de reproducción asistida.
Las técnicas se clasifican en homólogas y heterólogas.
Homólogas, se utilizan células sexuales propias de los interesados;

heterólogas, se utilizan células reproductivas de terceros.
Algunas técnicas son: el arrendamiento o comodato de vientre;

cripreservación en frío; y la más conocida, la fertilización in vitro, además
se ha desarrollado la clonación.
Situación en Chile.
El art .182 prescribe “El padre y la madre del hijo concebido

mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el
hombre y la mujer que se sometieron a ella. No podrá impugnarse la
filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una
distinta”.
Según Court este precepto no se puede aplicar a cualquier técnica de

reproducción humana asistida:
1 Los que se someten a estos procedimientos deben ser un hombre y una

mujer, estén o no casados. Corral; se excluyen mujeres solas o viudas y los
proyectos de inserción de hijos en parejas homosexuales.
2 Este hombre y mujer deben someterse voluntariamente a las técnicas de

reproducción respectiva.
El objetivo de la norma es que la pareja heterosexual que acude a

estas técnicas mediante la utilización de gametos provenientes de terceros,
no se vea perturbada por las posibles pretensiones de éstos de reclamar la
paternidad o la maternidad del hijo, mediante el uso de pruebas biológicas.
La norma adquiere importancia en el caso de técnicas en que se usa
gametos ajenos, porque sin ella, no podría ser considerado padre o madre
de la criatura el hombre o la mujer que no aportó su material genético al
proceso de procreación.
Consecuencias del art. 182
1 Imposibilidad de impugnar la filiación tecnológica.
2 Imposibilidad de reclamar una filiación diferente.
Determinación judicial de la filiación
Breve reseña de Derecho comparado
Con la revolución francesa se permitió, con gran libertad, la

investigación de la paternidad, pero esto ocasionó muchos abusos, razón
por la cual el C.C. de Napoleón de 1804 la prohibió, se suele atribuir a
Napoleón la frase “la sociedad no tiene interés en que los bastardos sean
reconocidos”.
En términos generales, los códigos existentes a la época de dictación

del C.C. admitían la investigación de la paternidad.
Evolución del Código Civil
En el código original se rechazaba la investigación de la paternidad.
Don Manuel Somarriva, en su libro “Evolución del código civil

chileno” señalaba “la solución dada por nuestro código al problema de la
investigación de la paternidad ilegítima fue harto mezquina para los hijos”.
La ley 5.750 de 1935 admitió la investigación de la paternidad en

varios casos, pero para obtener alimentos.
La ley 10.271 de 1952 permitió la investigación de la paternidad para

obtener la calidad de hijo natural.
En virtud de las reformas de la ley 19585 la situación cambia

radicalmente, consagrándose una amplia libertad al respecto.
Acciones de filiación
Las acciones de filiación quedan comprendidas en la categoría más

amplia de acciones relativas al estado de las personas o acciones de estado;
v.gr., la acción de nulidad de matrimonio.
Clasificación
Se distingue la acción de reclamación y la de impugnación.
Acción de reclamación, es aquella que pretende establecer un nuevo estado

civil de filiación.
Acción de impugnación, es aquella que pretende destruir una filiación ya

establecida.
Características de las acciones de filiación
1 Indisponibles: no pueden cederse a terceros ya que se trata de acciones

concedidas en atención a la persona del sujeto, no pueden ser objeto de
transacción, art. 2450 del C.C. ni de conciliación art. 262 C.P.C.
2 Irrenunciables: el derecho de reclamar la filiación es irrenunciable, así lo

señala el art. 195 inc. 2, se refiere a la acción de reclamación, pero la
prohibición de la renuncia debe extenderse a las acciones de impugnación,
de desconocimiento y de invalidez del reconocimiento. Son materias de
orden público.
3 Transmisibles en ciertos casos.
Se transmiten a los herederos una vez que se han ejercido, caso en el

cual los herederos podrán continuar la demanda o defensa, art. 317 del
C.C. Si no se han ejercido las acciones, no pueden transmitirse, a menos
que la ley lo conceda expresamente; acción de reclamación es transmisible
a los herederos del hijo en el caso del art. 207, también se transmite la
acción del marido para impugnar la filiación matrimonial o para
desconocer al hijo, art. 213 y la del hijo para impugnar el reconocimiento
del padre, 216 inc. 3.
Reglas procesales de los juicios de filiación.
1 Competencia.
Estos juicios son de competencia de los Tribunales de Familia, se
trata de una materia de arbitraje prohibido, art 230 C.O.T., porque se trata
de juicios entre el representante legal y el representado. No se admite la
transacción, ya que ella no es procedente respecto del estado civil.
2 Reserva del procedimiento.
El proceso de filiación tiene carácter secreto, art. 197 del CC, sólo
tienen acceso a él las partes y sus apoderados judiciales. Una vez dictada la
sentencia de término el proceso deviene público.
3 Cosa juzgada.
Según el art. 315; el fallo pronunciado en conformidad con lo

dispuesto en el título VIII, que declara verdadera o falsa la paternidad o
maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han
intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos
que dicha paternidad o maternidad acarrea.
Esta norma constituye una excepción, junto con el art. 1246 al efecto
relativo de las sentencias judiciales que establece el art. 3º inc 2º del C.C.
Esta eficacia general de la sentencia de término en juicio de filiación

tiene una excepción; la cosa juzgada del juicio de filiación no puede
oponerse a quien se presente como verdadero progenitor de un hijo que
pasa por hijo de otros o a quien se presente como verdadero hijo del padre
o madre que le de desconoce, art. 320, estas personas pueden ejercer la
acción de reclamación del verdadero estado filial y para ello pueden
impugnar incluso la filiación determinada por sentencia judicial dictada en
un juicio en el que no fueron partes, en tal caso las acciones de reclamación
e impugnación deben interponerse de acuerdo al título VIII del libro I y se
notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de
determinación de filiación.
4 Medidas de publicidad.
De acuerdo al art. 221 en relación al 6 N° 3 de la ley 4.808 “la

sentencia que de lugar a la acción de reclamación o de impugnación deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y no
perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos
con anterioridad a la subinscripción.
Es una medida de publicidad, para que la sentencia sea oponible a

terceros.
La prueba en el juicio de filiación
Existe libertad probatoria, art. 195 inc. 1º “La ley posibilita la

investigación de la paternidad o de la maternidad, en la forma y con los
medios previstos en los artículos que siguen”.
En conformidad al art. 198 inc. 1º se admiten todo tipo de pruebas y

ellas pueden ser no sólo solicitadas por las partes sino también decretadas
de oficio, el juez podrá ejercer esta facultad tanto en el período probatorio,
como a través de las medidas para mejor resolver, las pruebas de oficio
podrán también ser decretadas en segunda instancia.
La prueba pericial biológica
No es un nuevo medio de prueba, sino que es simplemente un tipo de

informe pericial, la ley habla en general de pruebas periciales de carácter
biológico, según Daniel Peñailillo para permitir que en su regulación
quepan todos los diversos métodos que existen o puedan inventarse en el
futuro para indagar o excluir la paternidad.
La prueba más utilizada es el examen de adn por el grado de certeza

que proporciona.
Estas pruebas de carácter biológico deben practicarse por el servicio

médico legal o por laboratorios idóneos designados por el tribunal, art. 199
inc. 1º.
Se debe cuidar la forma en que se practican ya que su exactitud

depende de los presupuestos metodológicos empleados.
Se modifica al CPC, porque se excluye del nombramiento como
peritos a personas individuales que no estén organizadas como empresas de
análisis o laboratorios y porque los nombra el juez.
Las partes tienen derecho por una sola vez a solicitar un nuevo
informe pericial.
Negativa injustificada a someterse a peritaje biológico.
Según el art. 199 inc. 4º y final “La negativa injustificada de una de

las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o
la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda. Se entenderá que
hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la
realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse
bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso
anterior.”
La posesión notoria de la calidad de hijo
Consiste en que su “padre, madre o ambos le han tratado como hijo,

proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y
presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el
vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido
como tal”, art. 200 inc. 2º.
Contiene los requisitos tradicionales de toda posesión notoria: trato,

nombre y fama.
En relación a los requisitos para probar la filiación a través de la

posesión notoria, la que produce plena prueba, se exige:
1 Que haya durado a lo menos 5 años, antes se exigía 10 años.
2 Que el plazo de duración haya sido continuo.
3 Que la posesión notoria se pruebe por un conjunto de testimonios y
antecedentes o circunstancias fidedignas que la establezcan de un modo
irrefragable.
Tan importante es la posesión notoria que, en caso de contradicción

con la prueba pericial biológica, la primera prevalece, art. 201, la posesión
notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las
pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción
entre una y otras. Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la
inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las
pruebas de carácter biológico.
La posesión notoria, según el art. 201, produce plena prueba; servirá

para acreditar suficientemente la filiación.
Restricciones a la prueba testimonial y de presunciones
En esta materia, la prueba testimonial no puede constituir plena

prueba “será insuficiente por sí sola”, art. 198 inc. 2º.
Las presunciones judiciales deben reunir los requisitos del art. 1712
del C.C., necesariamente deben ser más de una, precisas, graves y
concordantes.
En relación al concubinato de la madre con el supuesto padre durante

la época de concepción del hijo, se señala que su comprobación servirá de
base para una presunción judicial de paternidad, art. 210 inc. 1º, la
excepción de haber la madre cohabitado con otro durante el período legal
de la concepción, no es suficiente para descartar la paternidad, pero el juez
no puede dictar sin que se emplace al tercero que haya cohabitado con la
madre.
Alimentos provisorios
Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar

alimentos provisionales en los términos del art. 327; se le debe ofrecer
fundamento plausible. Si el demandado obtiene sentencia absolutoria debe
procederse a la restitución, cesa este derecho si se está de buena fe y se ha
intentado la demanda con algún fundamento plausible.
Acción de reclamación
Ésta puede ser:
Acción de reclamación de la filiación matrimonial.

Acción de reclamación de la filiación no matrimonial.
Acción de reclamación de la filiación matrimonial
Procede cuando no se ha determinado la filiación matrimonial.
Son titulares de la acción; el hijo en contra de sus padres, o los

padres en contra del hijo. En caso de muerte del hijo, titulares son sus
herederos.
Si es el hijo quien demanda, deberá entablar la acción conjuntamente

en contra de ambos padres, art. 204 inc. 2º, es lógico que así sea, ya que no
se puede reconocer filiación matrimonial respecto de uno sólo de los
padres, lo que caracteriza a la filiación matrimonial es que los padres estén
casados.
En el caso en que sea el padre o madre quien demande la filiación

matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el
juicio, so pena de nulidad, art. 204 inc. final, es decir, debe emplazarse al
otro padre y notificársele todas las resoluciones, ello también es
plenamente justificable, porque el resultado del juicio va a afectar a ambos
padres.
Plazo de interposición
No prescribe, salvo en caso de muerte del hijo, en cuyo caso los

herederos están sujetos a plazo;
Si el hijo fallece siendo incapaz, los herederos disponen del plazo de

tres años contados desde su muerte, art. 207 inc. 1º.
Si el hijo fallece dentro de tres años desde que alcanzare la plena
capacidad, la acción corresponde a los herederos por todo el tiempo que
faltare para completar tal plazo, art. 207 inc. 2º.
Si existen herederos incapaces el plazo se suspende, “El plazo o su

residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen
la plena capacidad”, art. 207 inc. final.
Sujetos pasivos.
1 El hijo.
2 Los padres.
Por regla general, la acción debe intentarse mientras estén en vida

ambos cónyuges, si la demanda ya ha sido notificada y muere uno de ellos,
el proceso puede continuarse contra los herederos, art. 317.
La demanda podrá entablarse con posterioridad al fallecimiento de

uno o ambos padres y contra sus herederos con los requisitos del art. 206; si
el hijo es póstumo o cuando el progenitor difunto ha fallecido dentro de los
180 días siguientes al parto. En tal caso, la acción de reclamación debe
interponerse en contra de los herederos del padre o madre fallecidos y
conjuntamente contra el sobreviviente dentro de tres años contados desde la
muerte o si el hijo es incapaz, desde que haya alcanzado la plena capacidad.
Acción de reclamación de la filiación no matrimonial
Corresponde al hijo o a su representante legal en contra de su padre o

madre o de ambos.
Además corresponde la titularidad al padre o madre si el hijo tiene

determinada una filiación diferente, según el art. 208, en tal caso debe
deducirse en forma conjunta una acción de impugnación de la filiación
existente y una acción de reclamación.
Si el hijo no tiene filiación determinada no es procedente esta acción,
ya que bastará con reconocerlo.
Impugnación de la maternidad
Las causales de impugnación de maternidad son; el falso parto (no

hubo parto realmente) y la suplantación del pretendido hijo al verdadero,
(hubo parto, pero el niño que nació de la mujer fue reemplazado por otro
que no es el suyo) art. 217 inc 1º.
Sujeto activo y plazo de impugnación
1 El marido de la supuesta madre, art. 21i inc. 2º.
2 La madre supuesta, art. 217 inc. 2º, en ambos casos el plazo es de un año
desde el nacimiento, (sin perjuicio de que la acción subsista o reviva por el
plazo de un año en el caso del inc. final del art. 217).
3 Los verdaderos padre o madre del hijo, art. 217 inc. 3º, en este caso no
hay plazo para impugnar, “en cualquier tiempo” en la medida que ejerzan
conjuntamente la acción de impugnación con la de reclamación de la
verdadera filiación, art. 320.
4 El verdadero hijo o el que pasa por tal, su acción es imprescriptible, debe

deducir al mismo tiempo acción de reclamación, en caso contrario, e1 plazo
es de un año desde que alcance la plena capacidad. 217 inc. 3º.
Este plazo de un año puede extenderse si sale inopinadamente a la

luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, en tal caso la
acción se mantiene o revive por un año desde la revelación justificada del
hecho, art. 217 inc. 4º.
5 Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique en sus

derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos
padre o madre, siempre que no exista posesión notoria de estado civil, art.
281, el plazo es de un año desde el fallecimiento del padre o madre
supuesto.
Sujeto pasivo
Depende de quienes sean los demandantes, así si quienes ejercen la

acción son la madre supuesta o su marido, el demandado será el hijo
supuesto, y a la inversa si demanda el hijo aparente deberá demandarse a la
madre supuesta, y si está casada a su marido.
Si quien impugna es un tercero; el progenitor verdadero, el hijo

verdadero o un perjudicado en sus derechos sucesorios, deberá demandarse
tanto a la madre supuesta (y a su marido si está casada a objeto de
impugnar al mismo tiempo la paternidad matrimonial) como al hijo
supuesto.
Sanción por el fraude
En relación al fraude de falso parto o de suplantación del hijo, su

descubrimiento no aprovechará de manera alguna a los que hayan tenido
parte en él, ni para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o
para exigirles alimentos o para sucederlo por causa de muerte, art. 219 inc.
1º. La sentencia que sanciona el fraude o la suplantación, que será penal,
debe declarar expresamente la privación de derechos y subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo, inc 2º.
Impugnación de la paterni
dad
Debemos efectuar la siguiente distinción:
Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el

matrimonio.
Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento.
Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el

matrimonio
A su vez, distinguiremos entre el hijo concebido antes y nacido
durante el matrimonio y el hijo concebido durante el matrimonio.
Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio: Si el hijo nace

antes de los 180 días contados desde la celebración del matrimonio, el
padre puede desconocer la paternidad probando que no tuvo conocimiento
de la preñez al momento de casarse.
Esta acción se sujeta al plazo y forma de la acción de impugnación.

No será procedente si ha realizado actos positivos de reconocimiento del
hijo.
Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres
Si el marido tuvo conocimiento del embarazo, no puede desconocer

la paternidad, pero sí debe impugnar, los sujetos activos son:
1 El marido, art. 212.
2 El hijo por sí, art. 214.
3 El representante legal del hijo incapaz en interés de éste, art. 214 inc. 1º.
4 En caso de muerte del marido, los herederos de éste y los perjudicados

por la paternidad pretendida, art. 213.
Plazo y condiciones de ejercicio
Para determinar el plazo del marido, hay que distinguir si el

nacimiento del hijo se produce existiendo separación de hecho entre los
cónyuges o no. Si no la hay el plazo es de 180 días; si existe separación de
hecho el plazo se amplía a un año, 212 inc. 1. El plazo se cuenta desde que
el marido conoce el hecho del parto, aquí se mantienen las presunciones del
código original; si el marido reside en el lugar del nacimiento, se presume
que lo supo inmediatamente. Si el marido se encontraba ausente del lugar
del nacimiento, se presume que lo supo inmediatamente al volver a la
residencia de la mujer, no operan las presunciones si el marido prueba que
hubo ocultación del parto de la mujer, 212 inc. 2º y 3º.
El hijo que es capaz puede interponer la acción dentro del año
contado desde que alcanza la plena capacidad, art. 214.
Por el hijo incapaz, el representante legal puede impugnar en interés

de aquel, durante el año siguiente al nacimiento, art. 214 inc. 1º .
Los herederos del marido o las personas actualmente perjudicadas

por la pretendida paternidad sólo pueden ejercer la acción de impugnación
si el marido muere sin conocer el parto o antes de vencido el término que el
tenía para impugnar, en tal caso dispone del mismo término asignado al
marido si éste no hubiera comenzado a correr o el tiempo que faltare para
completarlo, todo ello contado desde la muerte del marido, art. 213 inc. 1º.
Cesa el derecho de los herederos o de los terceros perjudicados si el

padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro
instrumento público, 213 inc. 2º.
Confutio Sanguinis, confusión de paternidades
A fin de evitar confusiones de paternidad, el art. 128 establece un

impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya
disuelto, consistente en que no puede pasar a otras nupcias sino
transcurrido cierto tiempo; si está embarazada, antes del parto y, en caso
contrario (no habiendo señales de preñez), antes de cumplirse los 270 días
subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad del matrimonio,
debiendo el Oficial del Registro Civil velar por el cumplimiento de este
requisito.
El art. 130 agregado por la ley 19.585 establece una regla para el
caso que la mujer contraiga nuevas nupcias sin respetar estos plazos, de
manera que la presunción de paternidad puede operar tanto respecto del
antiguo marido como del nuevo; si “por haber pasado la madre a otras
nupcias se dudare a cual de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se
invocare una decisión judicial de conformidad de conformidad a las reglas
del título VIII, el juez decidirá tomando en consideración las
circunstancias”, agrega, si se solicitare, el juez puede decretar “pruebas
periciales de carácter biológico”, y el dictamen de facultativos, ello sin
perjuicio de la responsabilidad solidaria en que incurre la mujer y el
marido, si se casan antes del tiempo establecido en el art. 128, por los
perjuicios y costas ocasionados a 3, inc. 2º.
Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento
Titulares de la acción.
El padre no es titular de esta acción, sí lo son:.
1 El hijo por sí cuando sea capaz, art. 216.
2 El representante legal del hijo en interés de éste, 216 inc. 2º y 214.
3 Los herederos del hijo en caso de muerte de éste, 216 inc. 3º.
4 Los que prueben un interés actual en la impugnación, 216 inc. final.
El hijo capaz dispone del plazo de dos años contados desde que supo
el reconocimiento, 216 inc. 1º, hay que recordar que el hijo dispone de un
año para repudiar el reconocimiento, art. 191, de allí que la ley haya
alargado el plazo para impugnar, ya que entonces vencido el término para
repudiar, el hijo dispondrá de un año más para ejercer la acción de
impugnación y comprobar judicialmente la falsedad del reconocimiento.
Si el reconocimiento se produce durante la incapacidad del hijo, se

permite impugnar a su representante legal, se discute si se aplica el plazo
del art. 214 o el del art. 216 inc. 1º
Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido

el término que tenía para impugnar, la ley otorga la titularidad de la acción
a sus herederos. En tal caso, los herederos deben ejercer la acción en el
plazo de 2 años si no hubiere comenzado a transcurrir o en el tiempo que
faltare para completarlo, ambos contados desde la fecha de la muerte del
hijo, 216 inc. 3º.
Las personas que prueben un interés actual en la impugnación, tienen
el plazo de dos años desde que tuvieren ese interés y pudieron hacer valer
su derecho, art. 216 inc. 5º.
Sujetos pasivos
Si es el hijo, o su representante quien ejerce la acción, deberá

demandarse al padre reconociente, lo mismo sucederá si impugnan los
herederos del hijo.
Si se trata de los terceros interesados la demanda se dirigirá

conjuntamente contra el padre y el hijo.
Estas reglas se aplican a la filiación no matrimonial y a la

matrimonial si el hijo fue reconocido en el matrimonio o durante él, pero en
tal caso el plazo de dos años se cuenta desde que el hijo supo del
matrimonio o del reconocimiento, art. 216 inc. 4º
Impugnación de la filiación determinada judicialmente
En conformidad al art. 220 “No procederá la impugnación de una

filiación determinada por sentencia firme. Sin perjuicio de lo que se
dispone en el artículo 320”, ésta disposición expresa que “Ni prescripción
ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado,
podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que
pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le
desconoce”. En tal evento debe deducirse en forma conjunta la acción de
impugnación y la de reclamación.
Reclamación e impugnación conjuntas
Existen determinados casos en que es necesario interponer

conjuntamente las acciones de reclamación e impugnación.
1 Si se pretende reclamar el establecimiento de una filiación que resulta
incompatible con la que se encuentra determinada legalmente, la ley exige
que se interpongan conjuntamente, en el mismo proceso, las acciones de
impugnación de la filiación existente y de reclamación de la filiación que
se pretende, 208 inc. 1º.
Respecto de un progenitor no matrimonial, la interposición conjunta

es requisito esencial, ya que sólo se permite la reclamación cuando existe
determinada otra filiación diferente, art. 205 inc. 1º.
2 Lo mismo se exige para la impugnación de la maternidad por parte del

verdadero padre o madre y el verdadero hijo, art. 217 inc. 3º.
Sanción por ejercicio abusivo de las acciones de filiación; si se ejerce

una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de
la persona demandada se deben indemnizar los perjuicios causados al
afectado, art. 219.
Medida de publicidad; subinscripción de la sentencia del juicio de

filiación al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, art. 221.
Determinación judicial de la filiación contra la oposición del padre o madre
En este caso, la ley establece una sanción; se les priva de la patria

potestad, y en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley
se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y se practicará la
correspondiente subinscripción. Por el contrario, el padre o madre
conservan todas las obligaciones legales que benefician al hijo o a sus
descendientes, inc. 1º y 2º del art. 203.
El hijo plenamente capaz puede restituir al padre o madre todos los

derechos de los que están privados, por escritura pública o testamento, en el
primer caso los efectos del reestablecimiento se producen desde la
subinscripción respectiva y será irrevocable, en el segundo, desde la muerte
del causante.
Respecto al derecho de alimentos, y en razón de su particular

importancia, el art. 203 debe relacionarse con el inc. final del art. 324
“Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o madre
que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser
establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición.”, es decir,
para que el padre o madre quede privado del derecho de alimentos se
requieren que la paternidad o maternidad se haya determinado
judicialmente contra su oposición, y además que haya abandonado al hijo
en su infancia.
XXVIII EFECTOS DE LA FILIACIÓN
Se trata del conjunto de derechos y obligaciones que de la filiación se

derivan.
Nuestro sistema es de filiación única, por lo tanto los efectos de la

filiación serán los mismos para cualquier clase de hijo. Los efectos son: La
autoridad paterna, la patria potestad, el derecho de alimentos y los derechos
hereditarios.
La autoridad paterna
Es el conjunto de derechos y deberes que la ley concede al padre y

madre sobre la persona de sus hijos, según el inc. 2º del art. 222 “La
preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para
lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo
guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.
Los derechos y deberes de índole personal existentes entre padres e

hijos constituyen la autoridad paterna y los derechos y obligaciones de
orden patrimonial originan la patria potestad. Esta distinción no tiene lugar
en otras legislaciones donde la patria potestad tiene un contenido personal y
matrimonial.
Contenido de la autoridad paterna
Deberes de los hijos
Sus deberes son:
1 Deber de respeto y obediencia.

2 Deber de cuidado
1 Deber de respeto y obediencia a sus padres, art. 222 inc. 1º, anteriormente
se señalaba que “estarán especialmente sometidos a su padre”.
2 Deber de cuidado, “Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho

de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los
padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las
circunstancias de la vida en que necesitaren su auxilio, tienen derecho al
mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de
insuficiencia de los inmediatos descendientes”, art. 223.
Similar al sistema anterior, pero en tal sistema respecto de los hijos

naturales la relación se producía únicamente entre el padre o madre y el
hijo, de ahí que se afirmaba que “el hijo natural no tenía abuelos”.
En caso de incumplimiento de estos deberes: el hijo se hace indigno

de suceder y puede ser desheredado.
Derechos-deberes de los padres
Éstos son:
1 De corregir a los hijos.

2 De crianza y educación del hijo.
3 De cuidado.
4 Derecho de mantener una relación directa y regular con el hijo
5 Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos
Derecho - deber de corregir a los hijos
La ley 19.585 eliminó del inc. 3 del art. 234 la frase “de castigar
moderadamente a los hijos”, y sólo alude a la facultad de corregir que
desde la ley 18.802 corresponde a ambos padres. Corregir significa advertir
al hijo, amonestarlo, reprenderlo. Esta facultad debe ejercerse “cuidando
que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal”, se trata de
adecuar nuestra legislación a los tratados internacionales suscritos por
Chile, como la Convención sobre Derechos del Niño.
La infracción de este deber es causal de emancipación judicial, art.

271 Nº 1.
Según el art. 234 inc. 2º “Si se produjese tal menoscabo, o se temiese

fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquier persona o de
oficio, decretará medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las
sanciones que correspondiere aplicar por la infracción”.
Derecho - deber de crianza y educación del hijo
Los padres tendrán el derecho y el deber de criar y educar a sus

hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas circunstancias
de la vida”, art. 236, derecho que cesa respecto de los hijos cuyo cuidado
haya sido confiado a otra persona, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor
o curador, si ella misma no lo fuere. Agrega el art. 224 inc. 1º “Toca de
consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal
de la crianza y educación de sus hijos”.
Los padres pueden ser privados del derecho de educar a sus hijos en
los siguientes casos: si la filiación se determinó judicialmente contra su
oposición; si el cuidado del hijo se confió a otra persona, a éste le
corresponderá el derecho de educar al hijo, el que se ejercerá con anuencia
del guardador, si ella misma no lo fuere, art. 237; si el padre abandonó el
hijo, art. 238 “Los derechos concedidos a los padres en los artículos
anteriores no podrán reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado”;
condena por delito sexual cometido en contra del menor, art. 370 bis del
Código Penal.
Derecho deber de cuidado
Según el art. 224 el cuidado del hijo corresponde de consuno a los

padres. Debemos distinguir lo siguiente:
Cuidado personal de los hijos si los padres viven juntos.
Si el hijo es matrimonial y los padres viven juntos, toca de consuno a
los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la
crianza y educación de los hijos, 224 inc. 1º.
La misma regla debe aplicarse si el hijo, sin ser matrimonial, ha sido

reconocido por ambos padres y éstos viven juntos.
Cuidado personal de los hijos si ha sido reconocido por uno de los padres o
no lo ha reconocido ninguno.
El cuidado personal del hijo reconocido por uno solo de los padres
corresponde al padre o madre que lo ha reconocido y si no lo ha reconocido
ninguno, a la persona que determine el juez, 224 inc. 2º, en relación a estas
personas si los padres quisieren sacarle del poder de ella, deberán ser
autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los
costos de su crianza y educación, tasados por el juez. El juez sólo
concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de
conveniencia para el hijo, art. 240.
Cuidado personal del hijo si la filiación ha sido determinada judicialmente

contra la oposición del padre y de la madre.
Los padres quedan privados, en general, de todos los derechos que

por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes
del hijo y de sus descendientes, por lo que el juez deberá determinar a la
persona que tenga el cuidado del menor.
Cuidado personal del hijo si los padres viven separados
Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de

los hijos, inc. 1º del art. 225. La norma es amplia: se aplica cuando los
padres viven separados, cualquiera que sea el motivo por el cual ello ocurre
(divorcio, nulidad, separación, etc.).
La ley 19.585 posibilitó que los padres actuando de común acuerdo,

puedan pactar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al
padre.
El pacto es solemne, debe constar en escritura pública o en acta
extendida ante cualquier Oficial de Registro Civil y debe subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días
subsiguientes a su otorgamiento, la subinscripción también es solemnidad,
así opina Court ya que la norma prescribe “cumpliendo las mismas
solemnidades”, art. 225 inc 2, en cambio, según Ramos Pazos 66 no queda
claro si es una solemnidad o un requisito de oponibilidad.
Mientras la subinscripción relativa al cuidado personal no sea

cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo será inoponible a terceros,
El acuerdo puede revocarse cumpliendo las mismas solemnidades.
Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,

descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar el cuidado personal
del hijo al otro de los padres, pero no puede confiar el cuidado al padre o
madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo
bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo, art. 225 inc. 3º.
Si los padres viven separados, aquel que tenga a su cargo el cuidado

personal del hijo, le corresponderá el ejercicio de la patria potestad.
La resolución judicial que dispone el cuidado personal del hijo, debe

subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Cuidado personal de los hijos en caso de inhabilidad de los padres
En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, puede el juez

confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas debiendo
preferir a los consanguíneos más próximos y, sobre todo, a los
ascendientes, art. 226.
Según el art. 42 de la Ley Nº 16.618 sobre Protección de menores, se

entiende que existe inhabilidad física o moral en los siguientes casos:
incapacidad mental, alcoholismo crónico, si no velan por la crianza,
cuidado personal o de la educación del hijo, si consienten que el hijo se
entregue en la vía pública o en lugares públicos a la vagancia o a la
66
mendicidad ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio,
condena por secuestro o abandono de menores,
maltrato o si dan malos ejemplos al menor o cuando la permanencia
de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y cuando
cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.
La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un

hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar
común, con el consentimiento de su cónyuge, art. 228.
Explica Court que si bien este consentimiento del cónyuge pudiera

estimarse razonable respecto de los hijos no matrimoniales de la persona
casada, que incluso podrían ser producto de un adulterio, su exigencia no
tiene ninguna justificación en lo que dice relación con los hijos de
precedente matrimonio que eventualmente pudiera tener esa persona.
Derecho de mantener una relación directa y regular con el hijo o derecho de

visitas
El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será

privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener
con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y
libertad acordadas con quien lo tiene a su cargo o, en su defecto, con las
que el juez estimare convenientes para el hijo, art. 229.
Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando

manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el
tribunal fundadamente.
Según el art. 48 de la Ley 16.618 si por causa imputable al que tiene

el cuidado del menor se frustra, retarda o entorpece la relación establecida,
podrá pedirse la recuperación del tiempo no utilizado, si el padre deja de
cumplir injustificadamente este derecho podrá ser instado a su
cumplimiento bajo apercibimiento de suspensión o restricción de su
derecho, sin perjuicio de decretarse apremios; arrestos hasta por quince días
o multa proporcional, lo que se puede repetir. Además podrá el tribunal
decretar la suspensión o restricción del derecho si se perjudica
manifiestamente el bienestar del hijo, se puede acceder provisionalmente a
la petición si se acompañan antecedentes graves y calificados que lo
justifiquen. Puede otorgarse derecho de visitas a otros parientes del menor
si es conveniente para el menor, previo a ello debe escucharse a los padres
y a la persona que tiene el cuidado personal, según corresponda.
Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos
Debemos distinguir las siguientes situaciones:
1 Padres casados en sociedad conyugal, estos gastos son de cargo de ella.

Art. 230 inc. 1º.
2 Separación total de bienes o participación en los gananciales, los padres

contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas, art.
230 inc. 1º.
3 Fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al cónyuge

sobreviviente, art. 230 inc. 2º.
4 Hijo con bienes propios, los gastos de su establecimiento y, en caso

necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos,
conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible, art. 231.
5 La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa, por

la falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra línea
conjuntamente, art. 232.
6 En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos

de crianza educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada de
acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en
tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan, art. 233.
Autorización para la salida del menor al extranjero.
Art. 49 de la Ley de menores, 16.618, hasta 1989 el padre daba la

autorización, a partir de tal fecha ambos padres deben autorizarlo por
escritura pública o por escritura privada autorizada ante notario.
Si la tuición del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus
padres ni a un tercero, aquél no podrá salir sin la autorización de ambos
padres, o de aquel que lo hubiese reconocido en su caso. En caso de que
alguno de los padres niegue el permiso, se puede reclamar al juez el que
podrá autorizar pidiendo fianza.
Si un sólo padre lo ha reconocido se requiere su autorización, cuando

se ha decretado derecho de visitas se requiere la autorización del padre o
madre que tiene tal derecho.
XXIX PATRIA POTESTAD
Es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a

la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados, art. 243 inc. 1º.
Se confiere la patria potestad tanto al padre como a la madre o a

ambos conjuntamente, en el sistema antiguo correspondía al padre, por
regla general, y sólo subsidiariamente a la madre, y no existía la patria
potestad conjunta.
La ley ya no define esta institución únicamente como un conjunto de

derechos, sino que agrega que comprende deberes. El único atributo que es
propiamente un derecho es el derecho legal de goce, constituyen derecho y
deber; la administración y la representación.
La patria potestad corresponde a todo padre o madre, matrimonial o

no matrimonial, con tal que la filiación del hijo esté legalmente
determinada, sin perjuicio del art. 203. Hasta la ley 19.585 era un efecto
exclusivo de la filiación legítima, correspondía al padre o madre de familia,
no existía respecto de los hijos naturales menores a quienes se debía
nombrar un curador.
Ejercicio de la patria potestad si los padres viven juntos
Corresponde al padre o madre, indistintamente, o a ambos

conjuntamente, según convengan los mismos padres, art. 244 inc. 1º.
El pacto es solemne, el acuerdo debe ser suscrito por escritura

pública, o en acta extendida ante cualquier Oficial de Registro Civil, que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de
30 días siguientes a su otorgamiento.
A falta de acuerdo al padre toca el ejercicio de la patria potestad, art.
244 inc. 2º.
Cuando el interés del hijo lo haga indispensable a petición de uno de

los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o
madre que carecía de él, o radicarlo en uno sólo de los padres, si la ejercen
conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, deberá subinscribirse al margen
de la inscripción de nacimiento dentro de los 30 días siguientes, inc. 3º del
art. 244.
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los

derechos y deberes corresponderán al otro padre, art. 244 inc. final.
Ejercicio de la patria potestad si los padres viven separados
La patria potestad corresponde a aquel que tenga a su cargo el

cuidado personal de los hijos, art. 245 inc. 1º, sin embargo, por acuerdo de
los padres, o por resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá
atribuirse al otro padre la patria potestad, la resolución judicial o el acuerdo
debe subinscribirse, inc. 2º del art. 245.
Según el art. 246 “Mientras una subinscripción relativa al ejercicio

de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo
acuerdo o resolución será inoponible a terceros”.
Sobre quien se ejerce la patria potestad
1 Sobre los bienes del hijo no emancipado, 243 inc. 1º, sea matrimonial o
no matrimonial.
2 Sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer, art. 243 inc. 2º.
Antes de la ley 19.585 la patria potestad era un efecto sólo de la

filiación legítima.
Casos en que el hijo no está sujeto a patria potestad y es necesario

nombrar guardador
1 La paternidad y la maternidad han sido determinadas judicialmente
contra la oposición del padre y de la madre, art. 248 y 203, en este caso el
padre y la madre no podrán nombrar tutor o curador al hijo por testamento.
2 Si los padres no tienen derecho a ejercer la patria potestad.
3 La filiación del hijo no está determinada legalmente ni respecto del padre

ni respecto de la madre. La determinación legal de la paternidad o
maternidad pone fin a la guarda del menor y da al padre o madre la patria
potestad.
Atributos de la patria potestad
Éstos son:
1 El Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo o usufructo legal del
padre o madre sobre los bienes del hijo.
2 El Derecho de administrar los bienes del hijo.
3El Derecho de representar al hijo.
Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo
En virtud de la ley 19.585 el derecho del padre para gozar de ciertos

bienes del hijo pasó a llamarse derecho legal de goce o usufructo legal
sobre los bienes del hijo, indistintamente, antes de la reforma; sólo lo
segundo.
Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus

frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de
restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles, art. 252
inc. 1º.
Características
1 Derecho personalísimo, 252 inc. 1º. Por tanto inembargable, no se puede
enajenar, es intransmisible, no se puede gravar, irrenunciable.
2 No obliga a rendir fianza o caución de conservación y restitución ni

tampoco a hacer inventario solemne. Debe sí llevarse una descripción
circunstanciada de los bienes desde que se entre a gozar de ellos. En el caso
de que quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para contraer
nuevas nupcias deberá proceder al inventario solemne de los bienes del
menor, art. 252 inc. 2º en relación con el art. 124.
3 Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en sociedad

conyugal, se considerará separada de bienes respecto de su ejercicio y de lo
que en él obtenga, se aplicará el art. 150, según prescribe el art. 252 inc. 3º,
de otro modo los frutos de estos bienes ingresarían al haber social y los
administraría el marido.
4 Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha

acordado otra distribución, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos
por partes iguales, art. 252 inc. 4º.
5 No otorga derecho de persecución.
Bienes sobre los que se ejerce el derecho legal de goce
La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los

bienes del hijo, excepto:
1 Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo, art. 250
Nº 1, en este caso el goce lo tiene el hijo, art. 251.
2 Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado,

cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o
administración quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la
condición de obtener la emancipación, o haya dispuesto expresamente que
tenga el goce de esos bienes el hijo, Nº 2 del art. 250.
3 Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,
indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria
potestad, Nº 3 del art. 250.
En estos casos el goce corresponderá al hijo o al otro padre.
Si el padre o madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el

derecho de goce sobre uno o más bienes del hijo este derecho pasará a otro;
y si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y
se le dará un curador para la administración, art. 253 inc. 2º.
Según el inc. final del art. 250 “El goce sobre las minas del hijo se
limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad
responderá al hijo de la otra mitad.”
Peculio profesional o industrial del hijo
Está compuesta por los bienes adquiridos por el hijo en virtud de un

empleo, oficio, profesión o industria, lo que con ellos adquiere y los frutos
de unos y otros.
Debe tratarse de un menor adulto, ya que el impúber es un incapaz

absoluto.
El trabajo del menor debe ser remunerado, pero no se exige que sea
separado de sus padres.
Para la administración y goce del peculio profesional se mira al hijo

como mayor de edad, art. 251, pero existen limitaciones: enajenar y gravar
bienes raíces del hijo y sus derechos hereditarios, se requiere autorización
del juez con conocimiento de causa, art. 254.
Administración de los bienes del hijo
Los bienes que forman el peculio profesional o industrial del hijo,

son administrados por éste, con la limitación del art. 254.
Respecto de los otros bienes, la administración la tendrá el padre o
madre que tengan el derecho legal de goce, art. 253 inc. 1º, si ninguno lo
tiene, la administración corresponderá a un curador.
Facultades administrativas del padre
El padre administra con amplias facultades, pero existen las

siguientes excepciones:
1 Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, aún pertenecientes a su

peculio profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere
autorización judicial con conocimiento de causa, art. 254. En caso de
infracción procede la nulidad relativa.
2 No podrá donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en

arrendamiento por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida
al hijo, art. 255, sino en la forma y con las limitaciones impuesta a los
tutores y curadores.
Respecto a las donaciones, si se trata de bienes inmuebles ni aun con

autorización judicial pueden realizarse, art. 402 inc. 1º, por tratarse de una
norma prohibitiva, está sancionada con la nulidad absoluta, si se trata de
bienes muebles se requiere autorización judicial la que se dará cuando
exista causa grave como la de socorrer a un consanguíneo necesitado,
contribuir a un objeto de beneficencia pública u otro semejante y con tal
que sean proporcionadas a las facultades del pupilo y que por ellas no sufra
un menoscabo notable los capitales productivos, art. 402 inc. 2º, en este
caso la sanción aplicable es la nulidad relativa. No hay límites para gastos
de poco valor para objetos de caridad o de lícita recreación, inc. 3º del art.
402.
En relación a los arriendos, el padre no podrá dar en arriendo bienes

raíces del hijo por más de cinco u ocho años si son urbanos o rústicos
respectivamente, ni por más tiempo que el que falte para que el menor
cumpla dieciocho años, art. 255 en relación con el art. 407, la sanción ante
la infracción es la inoponibilidad al menor más allá de esos plazos, ni más
allá del plazo que le falte para cumplir 18.
Aceptación de una herencia; se requiere beneficio de inventario, de
otro modo el menor no será obligado por las deudas y cargas de la sucesión
sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la
demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio, art.
1250 inc. final.
Repudiación de una herencia; se requiere decreto del juez con

conocimiento de causa, art. 255, 397 y 1236, la infracción se sanciona con
nulidad relativa .
3 Se requiere autorización judicial para provocar la partición de bienes en

que tenga interés el menor, art. 1322, no para intervenir en una partición
que se haga de común acuerdo.
4 La designación de partidor, salvo si se ha hecho por el juez, debe ser

aprobada por la justicia, art.1326, en estos dos últimos casos la sanción es
la nulidad relativa de la partición.
El padre o madre por la administración de los bienes del hijo

responden de culpa leve, y la responsabilidad se extiende a la propiedad y a
los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración pero
no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre
los bienes, art. 256.
El art. 2481 Nº 4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crédito

privilegiado de cuarta clase, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos.
Extinción de la administración del padre o madre
Las causales son:
1 Por la emancipación del hijo, porque la administración es consecuencia

de la patria potestad.
2 Si se suspende la patria potestad del padre o madre de acuerdo al art. 267.
3 Si se prive al padre o madre o a ambos de la administración de los bienes
del hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia
habitual y así se establezca por sentencia judicial, la que deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, art. 257
inc. 1º.
Al término de la patria potestad, los padre pondrán a sus hijos en

conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes, art.
259, pero no se puede exigir que se rinda cuenta en atención a la armonía
familiar, se estimó innecesario porque se supone que se ha informado
adecuada y oportunamente al hijo.
Representación legal del hijo menor
Si el hijo es absolutamente incapaz sólo puede actuar a través de su

representante legal, si es relativamente incapaz, representado o autorizado.
Actos que el hijo menor adulto puede ejecutar libremente
El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos;

judiciales o extrajudiciales que digan relación con su peculio profesional o
industrial, y para actos de familia, aunque sujeto a ciertas autorizaciones,
art. 114, puede reconocer hijos, puede testar, contraer matrimonio.
Incapacidad del hijo menor
Debe actuar autorizado o representado por su representante legal; se

distingue entre la representación judicial y la extrajudicial.
Representación extrajudicial del hijo.
El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tenga

bajo su patria potestad, si ninguno la tuviere lo representará su curador, art.
260.
Sanción para el caso en que el hijo actuare por sí sólo: únicamente se

obligará en su peculio profesional o industrial, art. 260 inc. 1º, en ningún
caso podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro
ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas
mencionadas, si lo hiciere no será obligado sino hasta concurrencia del
beneficio que haya reportado de ellos, art. 260 inc. 2º.
Actos ejecutados por el hijo con autorización o representación del padre o

madre
Si existe sociedad conyugal los actos y contratos que el hijo celebre

fuera de su peculio profesional y que el padre o madre que ejerce la patria
potestad autorice o ratifique por escrito o celebre en su representación,
obligan directamente al padre o madre de acuerdo a las disposiciones de
este régimen de bienes y en subsidio al hijo hasta concurrencia del
beneficio que éste hubiera reportado de dichos actos o contratos, art. 261
inc. 1º. Si no hay sociedad conyugal los actos y contratos sólo obligan al
padre o madre que haya intervenido, pero éste puede repetir contra el otro
padre en la parte que de derecho ha debido proveer a las necesidades del
hijo, inc. 2º.
La ley no contempla el caso de impedimento o negativa del padre o

madre de dar autorización, según la doctrina no cabe la autorización
supletoria de la justicia porque ésta debe actuar a virtud de un texto
expreso.
Representación judicial
Juicios en que el hijo es demandante, “El hijo no puede parecer en

juicio, como actor contra un tercero, sino autorizado o representado por el
padre o por la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la
ejercen de manera conjunta. Si el padre, la madre o ambos niegan su
consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un
tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al
hacerlo así dará al hijo un curador para la litis”, art. 264. Lo mismo se
aplica si el hijo es el querellante.
Juicio sobre el peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar

por sí sólo, pues se le mira como mayor de edad, art. 251.
Acciones civiles contra el hijo, el actor deberá dirigirse al padre o
madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en
la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija
en contra de uno de ellos, si el padre o madre no pudiere o no quisiere
prestar su autorización, podrá el juez suplirla, y dará al hijo un curador para
la litis, art. 265.
Juicios criminales en contra del hijo, no será necesaria la

intervención paterna o materna para proceder criminalmente contra el hijo,
pero el padre o madre que tiene la patria potestad será obligado a
suministrarle los auxilios que necesite para su defensa, art. 266.
Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria
potestad, siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o
la madre que ejerce la patria potestad, le será necesario obtener la venia del
juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis, art. 263 inc. 1º.
Si el padre o madre demanda al hijo, la ley no resuelve tal situación,

es decir existe un vacío legal, pero se estima que por el hecho de que el
padre o madre demanden al hijo lo están autorizando para litigar, se le debe
designar un curador que lo represente en la litis.
En relación a las expensas debe aplicarse el art. 263.
Suspensión de la patria potestad:
Ello ocurre en los siguientes casos:
1 Demencia del padre o de la madre que la ejerce.
2 Menor edad del padre o de la madre que la ejerce.
3 Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus

propios bienes.
4 Larga ausencia u otro impedimento físico del padre o madre que la ejerza,
de los cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o
madre ausente no provee.
Es necesario sentencia judicial, salvo en el caso de menor edad del
padre o madre, aquí la suspensión opera de pleno derecho, en los demás
casos se requiere conocimiento de causa y después de oídos sobre ello los
parientes del hijo y el defensor de menores, art. 268.
Efectos de la suspensión: si se suspende la patria potestad respecto

de uno de los padres, pasará a ser ejercida por el otro padre. Si se suspende
respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda, art. 267 inc. final.
La Emancipación
La Ley 19.585 suprimió la emancipación voluntaria que había

perdido aplicación, perfecciona las causales, se resuelve el problema de la
irrevocabilidad frente a un reaparecimiento del presuntamente muerto.
Es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre o

de ambos, según sea el caso, art. 269, se ha señalado que no es un hecho,
sino un efecto jurídico de un hecho o de una sentencia.
Clases
Puede ser legal y judicial.
Emancipación legal, es aquella que se produce por el sólo ministerio

de la ley en virtud de las causales del art. 270, esto es:
1 Muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercer la patria

potestad al otro.
2 Decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso,

de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro
ejercer la patria potestad.
3 Por el matrimonio del hijo.
4 Por haber cumplido el hijo la edad de 18 años.
La emancipación judicial se produce por medio de una resolución
judicial pronunciada en virtud de una causa legal, de las indicadas en el art.
271, la resolución debe subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo, art. 271 inc. final.
Sus causales son:
1 Maltrato habitual.
2 Cuando el padre o madre ha abandonado al hijo, salvo en el caso del n°

precedente.
3 Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado

por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena,
a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe
riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad.
4 En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le

corresponde al otro ejercer la patria potestad.
Efectos de la emancipación
Se pone fin a la patria potestad del padre, madre o ambos, si el hijo

es menor quedará sujeto a guarda porque la patria potestad a que estaba
sujeto termina, art. 269 en relación con el art. 273.
Irrevocabilidad
Por regla general la emancipación es irrevocable.

Pero existen excepciones:
1 Emancipación por muerte presunta, la que puede ser dejada sin efecto por
el juez, a petición del respectivo padre o madre, cuando se acredite
fehacientemente su existencia y además conste que la recuperación de la
patria potestad conviene a los intereses del hijo.
2 Inhabilidad moral de los padres, puede ser dejada sin efecto por el juez, a
petición del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente
que ha cesado la inhabilidad y además conste que la recuperación de la
patria potestad conviene a los intereses del hijo.
La revocación procede por una sola vez, art. 272.

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Departamento de Derecho privado

APUNTES DE DERECHO DE FAMILIA

Concepto de Derecho de familia

El Derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que tiene

II Derecho de familia, ¿rama del Derecho público?

El Derecho de familia es una rama muy particular del Derecho civil

Entendemos que ello debe rechazarse, si bien es cierto que, el

Características del Derecho de familia

Siguiendo al profesor 2Ramos Pazos, el Derecho de familia presenta

1 Contenido eminentemente ético

1 Contenido eminentemente ético

El Derecho de familia, a diferencia de lo que sucede con las

2 Es disciplina de condiciones personales o estados

En el Derecho de familia existen varios estados o condiciones

3 Predominio del interés social sobre el individual

Una característica esencial del Derecho de familia es el predominio

Especialmente en el Derecho comparado, aunque también es una

De esta característica, a su vez, se desprenden las siguientes

Lo anterior no significa que la voluntad no juegue el rol fundamental

3.2 Limitación de la autonomía de la voluntad

La autonomía de la voluntad, principio de los más reconocidos en el

3.3 Presencia de relaciones de superioridad y de dependencia recíproca

Puede apreciarse la existencia de derechos de potestad, a diferencia

Por otra parte, existen derechos que se pueden exigir recíprocamente,

3.4 Las relaciones de estado, a la vez, son derechos y deberes

Lo anterior ocurre con la patria potestad, que es un conjunto de

3.5 Los derechos de familia son intransmisibles, irrenunciables,

3.6 Solemnidad de sus actos

Varios actos de Derecho de familia están sujetos a la observancia de

II PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA

1 Matrimonio religioso e indisoluble

1 Matrimonio religioso e indisoluble

A la época de entrada en vigencia del código original, y como una

Con posterioridad, en el contexto del proceso de separación de la

En el año 2004, en virtud de la ley nº 19.947, nueva ley de

En relación a la indisolubilidad del matrimonio, dada la concepción

2 Protección de la filiación matrimonial

En el código original, claramente se veía protegida la filiación

Esta situación empezó a cambiar con la ley nº 5.750 de 1935 que

3 Incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal

Sólo el año 1989 en virtud de la ley nº 18.802, en concreto, en

La reforma de la ley 18.802 que concedió plena capacidad a la mujer

4 Administración unitaria y concentrada de la sociedad conyugal

En virtud de lo prescrito en el inc. primero del art. 1749, el marido es

Sólo en ciertas situaciones de excepción la mujer administra la

Sin perjuicio de lo anterior, en la actualidad el marido administra la

5 Patria potestad exclusiva y absoluta

En un principio, la patria potestad, que se encuentra definida en el

Lo anterior ha cambiado, en la actualidad no sólo el padre es titular

La potestad marital se encuentra derogada, era el conjunto de

Se trata del derecho a contraer matrimonio, el cual en principio toda

Además, este derecho involucra:

7 Interés superior del niño

Son manifestaciones de este principio las siguientes:

1 La protección patrimonial de los derechos luego de la separación de sus

2 El derecho a mantener una relación directa y regular con el padre o madre

3 La obligación de los entes estatales a proteger sus intereses.

8 El interés superior del integrante más débil en la relación matrimonial.

Este principio pretende que, tras una separación, el cónyuge que se

Es el derecho a no ser discriminado arbitrariamente.

Este principio ha sido refrendado en nuestro ordenamiento a través

1 La eliminación de la clasificación entre los hijos legítimos, ilegítimos y

10 Preservación de la estabilidad familiar y rechazo de su perturbación y