Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em
prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
O nome Estelionato deriva da expressão latina Stellio,ou seja, lagarto
predador, Mirabete em seu livro Manual de Direito Penal, relata que seja um camaleão. Essa espécie de animal tem a habilidade de mudar de cor para se camuflar ao ambiente e em seguida iludir os insetos de que se alimentam. Ao se analisar a maneira em que o lagarto atrai suas presas, percebe- se, sua destreza para se disfarçar e enganar, do mesmo modo, o agente que comete o estelionato se utiliza da astúcia e da fraude para manter a vítima em erro com o fito de obter a vantagem ilícita. O crime de Estelionato é classificado como crime comum, isto é, pode ser cometido por qualquer pessoa, prescindindo de condição peculiar. Também é crime material, somente se consuma com o efeito naturalístico, instantâneo, pois a consumação é imediata, bem como, em alguns casos é crime instantâneo de efeitos permanentes. Como exemplo, quando o Estelionato ocorre contra a Previdência Social, sua consumação se dá em momento determinado, porém seus efeitos se prolongam no tempo, no caso, quando o agente vier receber indevidamente o benefício. No Estelionato o crime se consuma com a obtenção da vantagem ilícita, em prejuízo alheio, isto é, com o dano, pois como já lido, é admitida a forma tentada com a obtenção do lucro, é importante destacar que o Estelionato só é punido a título de dolo, posto isso, o dolo do estelionato, segunda a corrente tradicional é o “dolo específico”, isto é, o fito da ação do agente é para obter a vantagem ilícita. A natureza da Vantagem ilícita mencionada no “caput” do artigo, é entendida pela doutrina majoritária como qualquer tipo de vantagem, pelo fato do legislador não a especificar expressamente no texto da lei. Nesse sentido, afirma Luiz Regis Prado: “Prevalece o entendimento doutrinário de que a referida vantagem não necessita ser econômica, já que o legislador não restringiu o seu alcance como o fez no tipo que define o crime de extorsão, no qual empregou a expressão indevida vantagem econômica”. (PRADO, Luiz Regis, Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 2, p. 523).
Em contrapartida a este entendimento, leciona Rogério Greco:
“[...] encontrando-se o tipo penal que prevê o delito de estelionato inserido no Titulo II do Código Penal, correspondente aos crimes contra o patrimônio, o raciocínio não poderia ser outro senão o de afirmar que a vantagem ilícita, obtida pelo agente, deve ter natureza econômica” (GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal: Parte especial, vol. 4, p.255) (falei da vantagem ilícita qual a sua natureza, e citei os doutrinadores divergentes)
O meio empregado tem que ser idôneo para enganar a vítima, da
mesma forma ardil, ou seja, uma conversa enganosa e mentirosa, com a intenção consciente de iludir e manter a vítima em erro: falsa percepção da realidade, ou qualquer outro meio fraudulento. Porém, é necessário observar as condições pessoais da vítima, como o discernimento do “homem médio”, ou seja, uma pessoa mediana, observa-se, também, o caso concreto para verificar se a conduta era perceptível a uma inteligência ordinária, caso contrário pode caracterizar-se crime impossível. Destaca, Cleber Masson, que é preciso observar o perfil subjetivo da vítima e não apenas a figura do homem médio. (citar a parte que ele fala isso depois da explicação) Obs: tentei explicar o conceito de homem médio No Estelionato, a vantagem ilícita é tudo aquilo que não encontra amparo no ordenamento jurídico, necessariamente essa vantagem precisa ser de cunho econômico, causando prejuízo alheio através da fraude. Segundo Cleber Masson, para diferenciar fraude Civil da fraude Penal, invoca-se o princípio da subsidiariedade, sendo então, o Direito Penal a última ratio, isto é, a medida extrema a ser tomada, diante disso, é necessário buscar a resolução do litígio por outro meio, apenas recorrendo ao tratamento mais rigoroso em último caso. O dolo Civil, como o vício de consentimento, pode tornar anulável o negocio todo, concomitantemente com perdas e danos, à vista disso, essa fraude do negócio em Direito Civil é chamada de ilícito Civil e não Estelionato. É importante ressaltar que, se mais de uma pessoa pratica Estelionato, ambas respondem pelo crime, e caso haja uma terceira pessoa que não participou da fraude, mas a descobre antes de obter a vantagem ilícita e mesmo assim a recebe, esta cometerá o crime de Receptação Culposa: “Art. 180 Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte” A conduta típica para caracterizar Estelionato é o induzimento, ou seja, o agente usa de alguma artimanha para que a vítima incorra em erro, uma vez que, o erro e o engano são requisitos necessários para obter a vantagem ilícita. Deste modo, a conduta também pode ser omissiva, melhor dizendo, percebe-se que a vítima está em erro e a mantém nele. Observa-se que, não é admitida forma culposa, apenas dolosa. Por conseguinte, se o agente após os atos de execução não consegue obter a vantagem ilícita, por circunstâncias alheias a sua vontade irá responder por tentativa de Estelionato, pois a ação é representada por vários atos. Delmanto, em sua doutrina, entende que não há Estelionato contra pessoa incerta, melhor dizer, para que haja Estelionato a vítima tem que ser pessoa certa e determinada. O sujeito passivo do Estelionato é quem sofre a lesão patrimonial, bem como, a vítima enganada, pois, pode ocorrer de existirem dois sujeitos passivos, sendo assim, a pessoa enganada ser diversa da prejudicada. Nesse sentido, quando os dois polos, tanto o ativo, quanto o passivo estão mal intencionados, ocorre a fraude bilateral, cuja doutrina predominante, bem como, a jurisprudência defendem a incriminação desta, pois, “a torpeza simultânea não exclui o delito, nem pode erigir-se em causa de isenção penal”. A título de exemplo, se um sujeito empregar meio fraudulento para eliminar a possibilidade de outra pessoa obter vitória em um jogo de azar, o qual é considerado crime (art. 50 da lei de contravenções penais), este será condenado por Estelionato, pois observa-se que, a finalidade do agente era a de obter vantagem ilícita em detrimento de outrem. Nota-se que, essa dívida não poderá ser cobrada no âmbito civil devido a sua natureza, uma vez que, quando a obrigação é natural a dívida em apreço não obriga pagamento. Percebe-se também, o Estelionato cometido contra idoso, com idade igual ou superior a 60 anos, neste caso, aplica-se a pena em dobro, como transcrito no Art 1º da Lei n.º 13.228/15: “Esta Lei modifica o art. 171 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, com o propósito de estabelecer causa de aumento de pena na hipótese de estelionato cometido contra idoso”. em decorrência da fragilidade da vítima, seja ela física ou mental, tendo, por exemplo, a ingenuidade em face ao avanço da tecnologia, assim como, a dificuldade para manusear caixas eletrônicos. A título de exemplo, verifica-se, a simulação de um sujeito que, dolosamente, demonstra intenção de adquirir um veículo, se passa por um advogado e demonstra interesse pela compra de determinado carro, em seguida, solicita um test drive. Após sair dirigindo o automóvel, este então, desaparece. Neste caso é configurado furto mediante fraude, mesmo com o uso de meio ardiloso para manter a vítima em erro, pois o resultado fim foi a subtração do veículo.
Enfatiza-se, portanto, a importância de diferenciar estelionato com o
furto mediante fraude, a princípio, ambos aparentam ser a mesma coisa, porém cada um possui sua peculiaridade. No furto mediante fraude, tipificado no inciso II, §4º do Art. 155 do CP “ II – com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza”, o autor pratica a fraude para baixar a guarda da vítima, podendo assim, realizar a subtração do bem sem que ela perceba, ou seja, não se tem a posse da coisa, em contrapartida, no Estelionato, há a quebra de vigilância, isto é, o sujeito entrega livremente a coisa, pois este está induzido ou mantido em erro. Nesse sentido, esclarece Nelson Hungria: “No furto, a fraude é o emprego de meios ardilosos ou insidiosos para burlar a vigilância do lesado. Não se identifica com a fraude característica do estelionato, isto é, com a fraude destinada, não a iludir a vigilante oposição do proprietário, mas a captar-lhe o consentimento, viciado pelo erro a que é induzido”. (HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol.7, pag. 41)
Existe também, a falsificação documental,
seja de documentos públicos ou particulares, para posteriormente enganar alguém e obter vantagens ilícitas, à vista disso, a corrente majoritária e a Súmula 17 do STJ, que assim versa: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”, o Estelionato absorve a falsificação documental, ou seja, com base no Princípio da Consumação o crime meio é absolvido pelo crime fim.