D.

ADMINISTRATIVO

1
1 LICITAÇÕES.

Os imperativos da isonomia, impessoalidade, moralidade e indisponibilidade do interesse

público, que informam a atuação da Administração, obrigam à realização de um processo público
para seleção imparcial da melhor proposta, garantindo iguais condições a todos que queiram
concorrer para a celebração do contrato.

1.1 CONCEITO.

Licitação pública é procedimento administrativo vinculado, pelo qual os entes da

Administração Pública e aqueles por ela controlados, no exercício da função administrativa, abre
a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a
possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente
para a celebração do contrato com dois objetivos, quais sejam, a celebração de contrato, ou a
obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.

 Cuidado! Salienta-se que o contrato não faz parte do procedimento licitatório, já que um
não depende do outro: é possível contrato administrativo sem licitação (ex.: nos casos de
dispensa e inexigibilidade, sem se olvidar, no entanto, que a dispensa e a inexigibilidade
exigem procedimento administrativo para justificar a situação).
 Ademais, a decisão de contratar é discricionária. Ou seja, o vencedor da licitação tem
apenas uma expectativa de direito.

1.2 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL:

A CF/88 trata da obrigatoriedade de licitação em dois dispositivos, a saber:

Art. 37, XXI, CF: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

o A CF, portanto, permite exceções, desde que por meio de lei.

o A isonomia é expressamente referenciada pela CF, assegurando-se igualdade de

condições a todos os concorrentes e viabilizando-se, assim, a efetiva competição.

2
 Art. 175, CF: “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos”.

 Observe-se que, para a execução indireta de serviços públicos, é obrigada Licitação.

Relembre! A prestação de serviços públicos pode se dar de maneira direta (pela própria
pessoa política ou por meio de terceirizados, sob controle da Administração) ou indireta
(mediante delegação da execução a empresas privadas, por concessão ou permissão). A
execução indireta sempre será precedida de licitação.

Jurisprudência relacionada:

As regras gerais previstas na Lei nº 8.666/93 podem ser flexibilizadas no Programa Minha
Casa Minha Vida, por força do art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 10.188/2001, desde que se
observem os princípios gerais da administração pública. STJ. 2ª Turma. REsp 1687381-DF,
Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 17/04/2018 (Info 624).

1.3 OBJETIVOS (ART. 3º, LEI 8.666/93):

São três, a saber:

a) observância do princípio constitucional da isonomia;
b) seleção da proposta mais vantajosa para a Administração; e
c) promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

1.4 COMPETÊNCIA NORMATIVA.

É da União a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e

contratação (art. 22, XXVII, CF).

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII — normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas
e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III

Normas gerais são aqueles que veiculam os aspectos essenciais do instituto, como por
exemplo, a hipóteses de obrigatoriedade e não obrigatoriedade de licitação, requisitos para

3
participação do procedimento, modalidades e tipos de licitação, regime jurídico de contratação etc.

Estados, DF e Municípios: competência restrita à elaboração de suas normas específicas

(aspectos secundários e peculiaridades locais).

1.5 ENTES SUBMETIDOS À LICITAÇÃO:

Art. 37, caput e inciso XXI, CF: Administração Direta e Indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do DF e dos Municípios.
Art. 1º, Lei 8.666/93: órgãos da Administração Direta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do DF e Municípios, fundos especiais, autarquias, fundações públicas,
sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente
pela União, Estados, DF ou Municípios.

Após as alterações promovidas na 2ª parte do inciso XXVII do art. 22 e no art. 173, §1º, III,
da CF, deu-se início à seguinte polêmica:

 Pergunta. A Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista submetem-se ao

regramento geral sobre licitações e contratos?

1ª Corrente: NÃO, pois o texto constitucional foi alterado com a clara intenção de criar regras
próprias para as empresas estatais, a elas conferindo maior liberdade de contratação.
2ª Corrente: SIM, uma vez que a Lei 8.666/93, enquanto regramento geral, aplica-se a todo
e qualquer caso, inclusive, às estatais, podendo, perfeitamente, conviver em harmonia com o
regramento específico de tais entidades (os regramentos não são auto excludentes).

Recentemente, entendeu o TCU que a licitação é a regra (Princípio da Obrigatoriedade),

mesmo para as empresas estatais submetidas a regime jurídico próprio das empresas
privadas (art. 173, §1º, II, CF), inclusive em sua área finalística, e só pode ser afastada,
excepcionalmente, em: situações nas quais for demonstrada a existência de obstáculos
negociais, com efetivo prejuízo às atividades da estatal, que impossibilitem a licitação.

 ATENÇÃO! Atualização legislativa: Essa discussão está, de certa forma, superada após a
entrada em vigor do Estatuto das Estatais, de modo que:

Se prestadoras de serviço público, as EP e SEM estão submetidas às regras gerais de licitação;

Se exploradoras de atividade econômica, submetem-se às regras da Lei nº 13.303/2016, o

4
que se coaduna com o permissivo constitucional: “Art. 173, §1º, III. A lei estabelecerá o estatuto
jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo
sobre. III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios
da administração pública”.

REGIMES DIFERENCIADOS DE LICITAÇÃO.

 Alguns doutrinadores reputam-nos inconstitucionais, por violação à regra de

obrigatoriedade de licitação.

1.5.1.1 1. Petrobrás:

Nos termos do art. 23, Lei 9.478/97 (que criou a ANP), as concessões das atividades de
exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural serão precedidas de licitação
na forma estabelecida na referida lei. O procedimento simplificado de licitação foi regulado por
Decreto do PR e sua constitucionalidade encontra-se sob análise do STF no RE 441280, ainda
pendente de julgamento. Há quem entenda, na esteira de decisões do TCU, que, enquanto SEM, a
Petrobrás deveria se submeter aos ditames da Lei 8.666/93. Por outro lado, alguns Ministros
manifestaram-se no sentido de que, quando da previsão do procedimento simplificado, já se
encontrava em vigor a EC 19/98, não se podendo, por conseguinte, falar em inconstitucionalidade.

 ATENÇÃO! MUDANÇA: No caso específico da Petrobras, o Decreto 2.745/1998, que

estabelecia o regime simplificado de licitação, não poderá mais ser utilizado após a
revogação, pelo art. 96, II, da Lei 13.303/2016 (Estatuto das Estatais), do art. 67 da Lei
9.478/1997 (norma legal que lhe dava fundamento).

1.5.1.2 2. Telecomunicações:

Nos termos do art. 210, da Lei 9.472/97 (que criou a ANATEL), as concessões, permissões e
autorizações de serviços de telecomunicações e de uso de radiofrequência e as respectivas licitações
regem-se exclusivamente por esta lei, a elas não se aplicando as Leis 8.666/93, 8.987/95 e
9.074/95. Saliente-se, no entanto, que a contratação de obras e serviços de engenharia
permaneceu sob o crivo do regramento geral.

5
1.5.1.3 3. Canais de rádio e televisão:

Permaneceram sob a competência do Poder Executivo.

1.5.1.4 4. OS e OSCIP:

 Se contratadas pelo Poder Público: DISPENSA de licitação (art. 24, XXIV). O

dispositivo prevê expressamente que a licitação é dispensável “para a celebração de contratos de
prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas
de governo, para as atividades contempladas no contrato de gestão”. Nada obstante, embora alvo
de discussões, entende a doutrina que o mesmo se aplica às OSCIP’s, no que tange às atividades
previstas nos respectivos termos de parceria.

Jurisprudência relacionada:
Organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, prestadoras
de atividades de interesse público e que, por terem preenchido determinados requisitos previstos
na Lei 9.637/98, recebem a qualificação de “organização social”. A pessoa jurídica, depois de obter
esse título de “organização social”, poderá celebrar com o Poder Público um instrumento chamado
de “contrato de gestão” por meio do qual receberá incentivos públicos para continuar realizando
suas atividades. Foi ajuizada uma ADI contra diversos dispositivos da Lei 9.637/98 e também contra
o art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, que prevê a dispensa de licitação nas contratações de organizações
sociais. O Plenário do STF não declarou os dispositivos inconstitucionais, mas deu interpretação
conforme a Constituição para deixar explícitas as seguintes conclusões: a) o procedimento de
qualificação das organizações sociais deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal,
com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF e de acordo com parâmetros fixados em
abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/98; b) a celebração do contrato de gestão deve
ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do
art. 37 da CF; c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24,
XXIV e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) são válidas,
mas devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios
do “caput” do art. 37 da CF; d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais deve ser conduzida
de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF
e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e e) qualquer interpretação
que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação

6
de verbas públicas deve ser afastada. STF. Plenário. ADI 1923/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/
o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 15 e 16/4/2015 (Info 781).

 Se estiverem contratando: como regra geral, não se submetem à obrigatoriedade

de licitar. Ocorre que o Decreto 5.504/05 (pregão) exige a licitação em caso de contratação com
recursos oriundos de repasse da União. Por outro lado, o Decreto 6.170/07, destoando da norma
mencionada, parece dispensar a licitação mesmo nessa hipótese, prelecionando que “a aquisição
de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas
sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade,
sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da
celebração do contrato”. O tema é polêmico. Segundo MSZDP, embora a licitação seja possível com
base no primeiro Decreto, ela é dispensada pelo segundo.

1.5.1.5 Serviços Sociais Autônomos (“Sistema S”):

embora possuam obrigatoriedade de prestar contas ao TCU, por gerirem recursos públicos,
não se sujeitam aos ditames da Lei 8.666/93, devendo disciplinar o assunto em regulamentos
próprios, respeitados os princípios legais e constitucionais que regem a matéria.

Jurisprudência relacionada: Os recursos geridos pelos serviços sociais autônomos são

considerados recursos públicos? NÃO. Segundo entende o STF, os serviços sociais autônomos do
denominado sistema “S”, embora compreendidos na expressão de entidade paraestatal, são
pessoas jurídicas de direito privado, definidos como entes de colaboração, mas não integrantes da
Administração Pública. Assim, quando o produto das contribuições ingressa nos cofres dos Serviços
Sociais Autônomos, perde o caráter de recurso público. STF. Plenário. ACO 1953 AgR, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, julgado em 18/12/2013.

1.5.1.6 Concessão, permissão de uso e locação de bem público:

Obrigatoriedade de licitação é prevista em legislação específica relativa à matéria (Lei

9.636/98, Decreto-lei 271/67, Decreto-lei 9.760/46).

1.5.1.7 Contratos unilaterais:

7
 Quando a administração não contrair obrigação e/ou não houver situação de possível
competição entre interessados, desnecessária a licitação.

1.5.1.8 Doação com encargo:

 Se implicar mera limitação relativamente o bem doado: desnecessária a licitação.

 Se implicar efetiva prestação por parte da Administração Pública: exige-se licitação.

1.5.1.9 Dação em pagamento em favor da administração:

Objetiva a satisfação do crédito, sem que haja interesse direto do Estado na aquisição dos
bens dados em pagamento e, portanto, não há que se falar propriamente em competitividade a
justificar a exigência de prévia licitação. Deverá, tão somente, ser precedida de avaliação dos bens.

- STF: em 2007, reputou inconstitucional lei distrital que previa o pagamento de débitos de
ME, EPP e médias empresas, mediante dação em pagamento de materiais destinados a atender
programas de governo do DF, por ofensa ao princípio da obrigatoriedade de licitação para a
aquisição de bens pela Administração.

1.6 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À LICITAÇÃO:

Art. 3º, Lei 8.666/93: trata, em rol não taxativo (“e dos que lhe são correlatos”), dos princípios
da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, probidade administrativa,
vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo das propostas.
Senão vejamos os principais:

Isonomia (art. 37, XXI, CF e art. 3º, Lei 8.666/93):

princípio fundamental da licitação, segundo o qual os competidores devem receber o

mesmo tratamento, sob pena de nulidade do procedimento licitatório.

- Alguns tratamentos preferenciais admitidos:

É possível que tratamentos diferenciados entre os competidores sejam justificáveis por

outros valores a serem ponderados no caso, sem que se possa falar em efetiva violação ao princípio
8
em comento.
Com efeito, nos termos do art. 3º, §1º, I, Lei 8.666/93, “é vedado aos agentes públicos
admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que
comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades
cooperativas, e estabeleçam distinção em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes
ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do
contrato (...)”.

Segundo MSZDP, a contrario sensu, conclui-se que se a circunstância for pertinente ou

relevante para o fim específico do objeto do contrato, será razoável, não havendo ofensa à
isonomia. Ex.: exigências de habilitação indispensáveis à execução do contrato, especificação de
características do produto que, embora possa afastar alguns licitantes, sejam essenciais ao objetivo
do contrato, razões de ordem técnica que autorizam a indicação de marca etc.

Além dessa possibilidade genericamente prevista, a Lei 8.666/93 também lista, de maneira
específica, algumas hipóteses de tratamentos favorecidos:

a) Critério de desempate: em observância a este princípio, a lei prevê critérios objetivos de

desempate (art. 3º, §2º), assegurando preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: a)
produzidos no país; b) produzidos ou prestados por empresas brasileiras; c) produzidos ou
prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no país;
d) produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos
prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que
atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação (último critério incluído pela Lei
13.146/2015).

b) Margem de preferência (art. 3º, §§5º a 10 – §5º modificado pela Lei 13.146/15): Não pode
ultrapassar 25%. Entende-se não haver, aqui, afronta ao princípio em comento, haja vista ser o
tratamento diferenciado plenamente justificado e pautado em critérios objetivos e previamente
conhecidos pelos competidores.

Art. 3º, §5º. Nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência
para:
9
  Produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas
brasileiras.
Obs. 1: nos termos do §7º, caso tais produtos e serviços sejam resultantes de
desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no país, poderá ser estabelecida, ainda, uma
margem de preferência adicional (nesse caso, poderá ultrapassar o montante de 25% sobre o preço
dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros).
Obs. 2: nos termos do §10, essa margem de preferência pode ser estendida, total ou
parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do MERCOSUL.
 Bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de
reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência
Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.

Art. 3º, §6º: margem de preferência será estabelecida com base em estudos periodicamente
revistos (em prazo não superior a 5 anos), que levem em consideração a geração de emprego e
renda, efeito na arrecadação de tributos (federais, estaduais e municipais), desenvolvimento e
inovação tecnológica realizados no país, custo adicional dos produtos e serviços, análise
retrospectiva de resultados nas revisões.

Art. 3º, §8º. Aas margens de preferência serão definidas pelo Poder Executivo federal e sua
soma não poderá ultrapassar o montante de 25% sobre o preço dos produtos manufaturados e
serviços estrangeiros.

Art. 3º, §9º. Não se aplica a margem de preferência aos bens e serviços cuja capacidade de
produção ou prestação no país seja inferior à quantidade adquirida ou contratada, ou ao
quantitativo mínimo fixado nos termos do §7º do art. 23.

- Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas

em decorrência do disposto na Lei 8666/93 sobre margem de preferência, com indicação do volume
de recursos destinados a cada uma delas.

c) Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante

prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão
ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo
10
isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições
vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo
federal.

d) Nas contratações para implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de

tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo
federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e
produzidos de acordo com o processo produtivo básico – PPB.

e) Tratamentos diferenciados PODERÃO ser concedidos nas contratações públicas para a

promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da
eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e
regulamentado na legislação do respectivo ente.

- Para cumprimento desta disposição, poderá haver (LC 123/2006):

 Processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e
empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta
mil reais)
 poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços,
exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;.
 deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de
até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de
pequeno porte.

- NÃO será aplicado este tratamento diferenciado:

 Se não houver mínimo de três fornecedores competitivos no local, enquadrados como
ME ou EPP.
 Se não for vantajoso para a administração pública.
 A licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de
21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma
Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de
pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.

11
 Publicidade (art. 37, caput, CF e art. 3º, caput e §3º, Lei 8.666/93):

serão públicos e acessíveis ao público os atos do procedimento licitatório, salvo quanto ao

conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. O edital é forma de divulgação dos atos, apenas
não se fazendo presente na modalidade “convite” (“carta-convite”).

Moralidade administrativa (art. 37, caput, CF e art. 3º, caput, Lei 8.666/93):

a própria imposição da licitação como condição para a contratação moraliza os negócios da

Administração, evitando que se recorra tão somente a critérios subjetivos. O princípio possui mão-
dupla: de um lado, impõe à Administração que desenvolva o procedimento licitatório de acordo
com os princípios éticos e boa-fé, e, de outro, alcança o particular, que não poderá ser desleal com
a Administração.

Impessoalidade:

corolário da isonomia, este princípio proíbe favoritismos ou discriminações impertinentes,

consignando que todos os licitantes devem ser tratados com absoluta neutralidade.

“Princípio da sustentabilidade da licitação” ou “licitação sustentável” (MSZP):

com a inclusão do desenvolvimento nacional sustentável como um dos objetivos da licitação

pela Lei 12.349/10, passou-se a entender que o procedimento licitatório poderia, a depender da
forma como levado a efeito, incentivar a proteção ao meio ambiente. O Decreto 7.746/2012, que
regulamentou o art. 3.º da Lei 8.666/1993, estabeleceu os critérios, as práticas e as diretrizes para
a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela
Administração Pública federal, bem como instituiu a Comissão Interministerial de Sustentabilidade
na Administração Pública – CISAP. De acordo com o art. 4.º do referido Decreto, são diretrizes de
sustentabilidade, entre outras: a) menor impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo
e água; b) preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local; c) maior
eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia; d) maior geração de empregos,
preferencialmente com mão de obra local; e) maior vida útil e menor custo de manutenção do bem
e da obra; f) uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais; e g) origem
ambientalmente regular dos recursos naturais utilizados nos bens, serviços e obras. Por fim, o art.
5.º do Decreto 7.746/2012 dispõe que a Administração Pública federal poderá exigir, no
instrumento convocatório, para a aquisição de bens, que estes sejam constituídos por material
12
reciclado, atóxico ou biodegradável, entre outros critérios de sustentabilidade.

Princípio da Legalidade:

todo o procedimento licitatório é rigorosamente disciplinado por lei. Nos termos do art. 4º,
Lei 8.666/93, os participantes possuem direito público subjetivo à fiel observância do procedimento
legal, constituindo este ato administrativo formal. Como decorrência da legalidade, observa-se a
previsão de instrumentos de participação popular, ampliação das formas de controle interno e
externo, além da definição de comportamentos criminosos (arts. 88 e 89), que antes configuravam
meras infrações administrativas.

7. Princípio da Ampla Defesa (art. 5º, LV, CF e at. 87, Lei 8.666/93):

reconhece a jurisprudência que, em se tratando a licitação de procedimento administrativo,

exige-se, para fins de restrição de direitos ou aplicação de sanções, seja oportunizado à parte o
exercício da ampla defesa.

8. Vinculação ao instrumento convocatório (art. 41, Lei 8.666/93):

todos os personagens da licitação (licitantes e Administração) estão sujeitos à observância

das normas contidas no instrumento convocatório (ato que inaugura o procedimento licitatório –
edital ou carta-convite). Nos exatos termos da lei, “a Administração não pode descumprir as normas
e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

Julgamento objetivo (art. 45, caput e §1º):

a proposta na licitação será julgada conforme o critério pré-estabelecido no edital (art. 45,
caput e §1º da Lei nº 8.666/93).

“Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou
o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os
critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores
exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e
pelos órgãos de controle.”

13
 Princípio da competitividade:

A licitação deve instaurar disputa entre os licitantes, fomentando a competição.

11. Princípio do sigilo das propostas:

A lei exige que as propostas permaneçam lacradas (sigilo) até o momento do seu julgamento
pela Comissão. É corolário da moralidade e da isonomia.

12. Princípio do formalismo procedimental:

A lei estabelece procedimento a ser seguido, não podendo o Administrador subvertê-lo.

Princípio da vedação à oferta de vantagens:

O licitante não poderá ofertar outras vantagens não contidas na sua proposta (art. 44, §2º,
da Lei).

1.7 PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃO:

Pressuposto lógico: pluralidade de objetos e pluralidade de ofertantes.

Pressuposto jurídico: interesse público na realização - licitação como meio apto para a
Administração acudir o interesse que deve prover.
Pressuposto fático: existência de interessados em disputar a licitação (mercado).

1.8 DISPENSA E INEXIGIBILIDADE:

- Possuem mesmo resultado prático: contratação direta, atendendo à possibilidade de

exceção legal à regra contida no art. 37, XXI, CF.
- Nos termos do art. 50, IV, da Lei 9.784, é obrigatória a motivação dos atos de dispensa ou
inexigibilidade de licitação. Neste diapasão, estabelece o art. 26 da Lei 8.666/93 um “procedimento
de justificação” para tais hipóteses: comunicação à autoridade superior para ratificação e
publicação na imprensa oficial, como requisito de eficácia do ato, informando-se, quando for o caso,
a situação emergencial ou calamitosa que justifica a dispensa, a razão da escolha do fornecedor, a

14
justificativa do preço e documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão
alocados.
- Art. 89, Lei 8.666/93: é crime, punido com detenção e multa, “dispensar ou inexigir licitação
fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa
ou à inexigibilidade”.

1.9 DISPENSA DE LICITAÇÃO:

 Licitação “dispensável” (art. 24): discricionariedade quanto à dispensa, ou não, da

licitação (ato discricionário).
 Licitação “dispensada” (art. 17): vinculação do Administrador (proibido de licitar), pois a
própria lei já dispensa a licitação (ato vinculado).
- Rol taxativo, embora outras leis também possam prever hipóteses de dispensa, seguindo
os ditames da CF.
- Diferente da inexigibilidade, na dispensa de licitação, a disputa é possível, porém o
legislador, em determinados casos expressos em lei e visando o interesse público, optou por não
realizá-la.

- HIPÓTESES DE LICITAÇÃO DISPENSÁVEL (art. 24):

Podem ser divididas em quatro categorias (fundamentos):

1.9.1.1 1. Pequeno valor do contrato (art. 24, I e II c/c art. 23):

nestes casos, o custo da realização do certame pode ser superior ao próprio objeto do
contrato.

 Inciso I: obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior (10% do valor do convite para obras e serviços
de engenharia – R$ 33.000,00 – Atualização Decreto 9412/2018), desde que não se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no
mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente.

15
  Inciso II: outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior (10% do valor do convite para outras compras
e serviços – R$17.600,00 – Atualização Decreto 9412/2018) e para alienações, nos casos previstos
nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior
vulto que possa ser realizada de uma só vez.

Obs.: art. 24, §1º - se as obras, compras e serviços forem contratados por SEM, EP, consórcios
públicos ou autarquias e fundações qualificadas como agências executivas, o percentual será de
20%.

1.9.1.2 2. Situações excepcionais (art. 24, III, IV, V, VI, VII, IX, XI, XIV, XVIII, XXVII, XXVIII e XXXII):

demora do procedimento é incompatível com a urgência ou com a especialidade da

situação.

 Inciso III: nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem.

 Inciso IV: nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando
caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer
a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e
somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para
as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e
oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade,
vedada a prorrogação dos respectivos contratos. – o objeto deve ser adstrito àquela situação
específica (princípio da razoabilidade).
 Inciso V: quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente,
não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas todas as condições pré-
estabelecidas (licitação deserta).
Obs. 1: três requisitos: a) nenhum interessado comparece; b) realização de novo
procedimento é prejudicial à Administração; c) na contratação direta, devem ser mantidas todas as
condições do instrumento convocatório.
Obs. 2: não se deve confundir a ausência de pressuposto fático (ocorre antes da publicação
do edital) com a licitação deserta (após a publicação do edital e o procedimento licitatório), que não
é caso de inexigibilidade, mas sim de dispensabilidade.
16
  Inciso VI: quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços
ou normalizar o abastecimento.
 Inciso VII: quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente
superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos
órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o §3º do art. 48 desta Lei (prazo para
apresentação de novas propostas) e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos
bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços.
 Inciso IX: quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos
casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional.
 Inciso XI: na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em
consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação
anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao
preço, devidamente corrigido.
 Inciso XIV: para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional
específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem
manifestamente vantajosas para o Poder Público
 Inciso XVIII: nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios,
embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual
de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de
movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder
comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao
limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei (convite: R$80.000,00).
 Inciso XXVII: na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos
sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo,
efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa
renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de
equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.
 Inciso XXVIII: para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País,
que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante
parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.
 Inciso XXXII: na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos
estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei 8.080/90, conforme elencados
em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as
17
etapas de absorção tecnológica.

1.9.1.3 3. Peculiaridades do objeto (art. 24, X, XII, XV, XVII, XVII, XIX, XXI, XXX E XXXI):

Inciso X: para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades

precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua
escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia.
 Inciso XII: nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no
tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas
diretamente com base no preço do dia. Situação sujeita a todas as regras atinentes a compras – art.
14 a 16.
 Inciso XV: para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de
autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.
No Decreto 2.300/86 esta era uma hipótese de inexigibilidade, passou a ser de dispensa. No caso
concreto pode não haver licitação com base em inexigibilidade, nos termos do art. 25, II, desde que
se trate de serviço de natureza singular, com profissional ou empresa de notória especialização, nos
termos do art. 13, VII.
 Inciso XVII: para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira,
necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao
fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável
para a vigência da garantia.
 Inciso XIX: para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de
materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização
requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer
de comissão instituída por decreto.
 Inciso XXI: para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e
desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do
valor de que trata a alínea “b” do inciso I do caput do art. 23 (20% da tomada de preços para obras
e serviços de engenharia – R$300.000,00). – INCLUÍDO PELA LEI 13.242/2016.
 Inciso XXX: na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem
fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do
Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma
18
Agrária, instituído por lei federal.
 Inciso XXXI: nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e
20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela
constantes (Lei de Incentivos à Inovação e à Pesquisa Tecnológica no Ambiente Produtivo).

1.9.1.4 4. Natureza jurídica da pessoa a ser contratada (art. 24, VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIII, XXIV
e XXVI):

 Inciso VIII: para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens
produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que
tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado.
Obs. 1: limita-se aos entes da mesma esfera federativa.
Obs. 2: não alcança as EP e SEM exploradoras de atividade econômica, pois competem em
igualdade de condições no mercado.
 Inciso XVI: para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da
administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática
a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a
Administração Pública, criados para esse fim específico. (não leva em consideração a data da
criação do ente).
 Inciso XIII: na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição
dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação
ético-profissional e não tenha fins lucrativos.
 Inciso XX: na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins
lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a
prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado. - MSZP observa que a inclusão da contratação de “mão de
obra” de que trata este dispositivo é incompatível com o sistema constitucional brasileiro que exige
contratação por meio de concurso público para entes da administração direta e indireta, ressalvada
a hipótese de contratação temporária (art. 37, II e IX da CF).
 Inciso XXII: na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás
19
natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação
específica.
 Inciso XXIII: na contratação realizada por EP ou SEM com suas subsidiárias e controladas,
para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado. - Atende ao princípio da economicidade.
Não faz distinção entre exploradora de atividade econômica ou prestadora de serviço público.
 Inciso XXIV: para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações
sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas
no contrato de gestão. – O mesmo raciocínio se aplica aos Termos de Parceria firmados com as
OSCIP’s. O STF indeferiu liminar em 2007, na ADI 1.923/DF que questiona a constitucionalidade de
tal dispensa.
 Inciso XXVI: na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com
entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada
nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
 Inciso XXXIII: na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a
implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano
e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou
falta regular de água.

ATUALIZAÇÃO LEGISLATIVA: Lei nº 13.500/2017  incluiu o inciso XXXV no art. 23: “para a
construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que
configurada situação grave e iminente de risco à segurança pública”.

- HIPÓTESES DE LICITAÇÃO DISPENSADA (art. 17 – ato vinculado):

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de

interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes
normas:
I - quando IMÓVEIS, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração
direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais,
dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência (ou leilão - §6º),
DISPENSADA esta nos seguintes casos:
 Dação em pagamento.
20
  Doação para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de
governo. Cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa
jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário.
Obs.: a doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente
os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato,
sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado.
 Permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24
desta Lei.
 Investidura (alienação aos proprietários de imóveis fronteiriços – v. §3º).
 Venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de
governo.
 Alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou
permissão de uso de bens imóveis residenciais no âmbito de programas habitacionais ou de
regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração
pública.
 Procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383/76
(Processo Discriminatório de Terras Devolutas da União), mediante iniciativa e deliberação dos
órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição.
 Alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou
permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² e
inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por
órgãos ou entidades da administração pública.
 Alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais
da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou
1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos
legais.

Obs.: §2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real
de uso de imóveis, DISPENSADA licitação, quando o uso destinar-se:
I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do
imóvel.
II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão
competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e
21
exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e
limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares).
- Nesse caso, embora seja dispensada a autorização legislativa, devem ser observados os requisitos
dos §§2º-A e 2º-B do dispositivo.

II - quando MÓVEIS dependerá de avaliação prévia e de licitação, DISPENSADA esta nos

seguintes casos:
 Doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de
sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de
alienação.
Obs.: a doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente
os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato,
sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado.
 Permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública.
 Venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica.
 Venda de títulos, na forma da legislação pertinente.
 Venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração
Pública, em virtude de suas finalidades.
 Venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração
Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
Obs.: o consórcio público celebrado entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios
também dispensará licitação, pois é órgão da administração indireta de todos os entes da federação
consorciados (art. 6º, § 1º da Lei 11.107/05).

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO (art. 25): a competição é inviável, em razão da

singularidade do bem (por evento externo ou por força de sua natureza ínfima) ou do serviço (em
razão de características técnicas, científicas ou artísticas), o que torna a licitação impossível. O art.
25 enumera hipóteses em rol exemplificativo, quais sejam:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo
22
a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do
comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação
ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes. – falta pressuposto lógico para
a realização do certame (pluralidade de ofertantes).
Obs.1: se a licitação é municipal ou estadual, basta que a empresa seja a única fornecedora
nos limites dos respectivos territórios.
Obs. 2: “vedada a preferência de marca” - visa coibir o favorecimento a um fornecedor pelo
simples fato de ele conter uma marca, independentemente das características do objeto da
licitação.

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza

singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para
serviços de publicidade e divulgação.  serviço técnico (art. 13) + natureza singular + notória
especialização.
Obs. 1: SINGULARIDADE - serviços de natureza singular são aqueles únicos, fora do comum,
tendo em vista sua complexidade ou importância. Segundo CABM, são aqueles nos quais tem de
interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um
componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial
habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos, estes,
que são precisamente os que a Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do
interesse público em causa. Logo, conforme MSZDP, não basta a menção do serviço no art. 13,
sendo necessário que a complexidade, a relevância e o interesse público em jogo tornem o serviço
singular, de modo a exigir a contratação de profissional notoriamente especializado.

Em decisão de 2014, o STF estabeleceu os critérios para a contratação direta de escritório

de advocacia, a saber: procedimento administrativo formal; notória especialização do profissional;
natureza singular do serviço; inadequação da prestação do serviço pelos integrantes da
Administração; e preço compatível com o mercado.

Obs. 2: NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO (art. 25, §1º) – “considera-se de notória especialização

o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de
desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização aparelhamento, equipe
técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho
23
é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.
Observe-se que a notória especialização pressupõe, não apenas a especialização em si, mas também
o reconhecimento no seu meio profissional da sua capacidade. Busca-se reduzir a
discricionariedade administrativa, tratando de “essencialidade” e “indiscutibilidade”.

Obs. 3: não cabe a inexigibilidade, neste caso, para serviços de publicidade e divulgação.

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de

empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

MODALIDADES DE LICITAÇÃO:

- Determinadas em razão do valor (concorrência, tomada de preços e convite – art. 23) ou

da qualidade do objeto (leilão, concurso ou pregão).
- São as modalidades (art. 22):
 Concorrência.
 Tomada de preços.
 Convite.
 Concurso.
 Leilão.
Nos termos do art. 22, §8º, é VEDADA a criação de outras modalidades de licitação
ou a combinação das referidas neste artigo.
“Quem pode o mais, pode o menos”: nos casos em que couber convite, a
Administração poderá utilizar a modalidade de “tomada de preços” ou “concorrência”; nos casos
em que couber tomada de preços, poderá utilizar também a modalidade “concorrência” (art. 23,
§4º).

Tabela de Utilização das Modalidades (critério do valor com a atualização pelo Decreto no
9.412/18):

CONVITE TOMADA DE CONCORRÊNCIA

PREÇOS

24
 Obras e Até De R$ Acima de
serviços de R$330.000,00. 330.000,00 até R$ R$3.300.000,00.
engenharia 3.300.000,00
Compras e Até De R$ acima de R$
outros serviços R$176.000,00. 176.000,00 até R$ 1.430.000,00.
1.430.000,00

Obs. 1: até 10% do valor do convite – licitação dispensável. Limite será dobrado (20%) para
EP, SEM, consórcios da Lei 11.107 e autarquias ou fundações qualificadas como agências executivas.
Obs. 2: art. 23, §8º - no caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores
mencionados quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por
maior número.

1. CONCORRÊNCIA:
- Modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação
preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para
execução de seu objeto.
- Contratações de maior vulto ou valor (v. tabela).
- Princípios norteadores da concorrência:
 Universalidade: decorre da amplitude de participantes potenciais no certame
licitatório. Por este requisito admite-se a participação de qualquer interessado.
 Ampla publicidade: requisito indispensável à validade do certame e meio garantidor do
respeito à universalidade.
 Habilitação preliminar: é realizada na fase inicial do certame e por ela o administrador
verifica se o concorrente detém condições para participar.
 Julgamento por comissão: será feito por comissão composta por 03 membros (02
servidores especializados e 01 convidado), e poderá ser especial ou permanente. Os membros da
comissão são responsáveis solidários pelos atos praticados, devendo as posições divergentes ser
consignadas em ata para evitar eventual responsabilização.
- Como regra, é selecionada em razão do valor. No entanto, excepcionalmente, sua utilização
será determinada em razão do objeto (independentemente do valor – art. 23, §3º). Senão vejamos
as hipóteses:
a) Compra ou alienação de bens IMÓVEIS. Exceção: art. 19 – em caso de alienação
25
de bens imóveis incorporados ao patrimônio público por procedimento judicial ou dação em
pagamento, serão admissíveis a concorrência ou o leilão.
Obs.: como visto, quando é a Administração quem realiza o pagamento por dação, será
hipótese de dispensa de licitação.
b) Concessões de serviço, bem ou direito real de uso. Exceção: caso o serviço esteja
previsto no Programa Nacional de Desestatização, a modalidade licitatória será o leilão.
c) Licitações internacionais (participação de empresas estrangeiras). Exceções:
admite-se a tomada de preços (quando existir cadastro internacional de fornecedores e desde que
o valor esteja restrito aos limites desta modalidade) ou o convite (quando não houver fornecedor
do bem ou serviço no país).
- Concorrência Internacional: empresas estrangeiras podem participar do certame
licitatório, desde que observadas as seguintes regras: (i) respeito ao princípio da isonomia; (ii) todas
as propostas devem consignar preços na mesma moeda; (iii) nas propostas deve constar o gravame
tributário a ser acrescido sempre que a carga tributária às empresas nacionais for superior; (iv) haja
observância às diretrizes do BACEN e do MF; (v) Sempre que o objeto do contrato incidir sobre
operações externas de interesse da União, Estados, DF, territórios ou Municípios, deverá contar com
autorização do Senado, ouvido o Presidente da República.

2. TOMADA DE PREÇOS:
- Modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados (no banco de dados
da Administração) ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o
terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. O
licitante que é cadastrado recebe um certificado de registro cadastral, o que torna a modalidade
mais célere.
- A administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos
previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos
termos do edital.
- Contratações de médio vulto (v. tabela): entre o limite máximo do convite e o mínimo da
concorrência.
- Intervalo mínimo entre a publicação do edital e a entrega dos envelopes: 30 dias corridos
(técnica ou técnica + preço) ou 15 dias corridos (preço).

3. CONVITE:
26
 - Modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados
ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual
afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais
cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência
de até 24 horas da apresentação das propostas.
- Contratações de menor valor (v. tabela).
- Existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado
para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado,
enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.
- Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for
impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos, essas circunstâncias deverão ser
devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.
- É remetida a “carta-convite” (instrumento convocatório desta modalidade de licitação) aos
interessados convidados (cadastrados, ou não) para apresentarem propostas no prazo de 5 dias.
- Conforme a lei, podem participar da modalidade convite apenas os licitantes convidados
(cadastrados ou não) e os cadastrados que manifestarem interesse em participar com 24h de
antecedência ao dia da entrega dos envelopes. Perceba que não há previsão de participação de
licitante não cadastrado e não convidado. Pela letra da lei, o não cadastrado somente poderia
participar se convidado. Nada obstante, a doutrina reconhece a possibilidade de participação do
licitante não cadastrado e não convidado, desde que se cadastre até 3 dias antes da entrega dos
envelopes, aplicando-se, por analogia o regramento da tomada de preços.
Obs.: perceba-se que o prazo de 24h previsto em lei não se refere ao cadastramento, mas
apenas à manifestação do interesse de participar.
- De acordo com o TCU, para que a licitação prossiga, é necessário que haja ao menos três
propostas válidas. Entretanto, o entendimento majoritário é no sentido de que basta o convite a,
no mínimo, três interessados, não havendo exigência de três propostas para o prosseguimento
regular da licitação, sob pena de se ferir a isonomia e prejudicar, justamente, os licitantes que
efetivamente se interessaram pelo procedimento.
- Na modalidade convite, a comissão de licitação, que normalmente é formada por 03
servidores, poderá ser reduzida a um único servidor, se a repartição for pequena e o deslocamento
de três servidores puder prejudicar o andamento do serviço.
- Princípio da publicidade: apesar de não haver publicação da carta convite na imprensa, ela
será enviada aos convidados e fixada no átrio da repartição, onde todos possam ver. Não há
27
impedimento para a publicação.
- Intervalo mínimo para o recebimento das propostas: 5 dias úteis.

4. CONCURSO:
- Modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico,
científico ou artístico (trabalhos intelectuais), mediante a instituição de prêmios ou remuneração
aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com
antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
- Julgamento será realizado por comissão especial, formada por qualquer pessoa idônea e
com conhecimento na área (não necessariamente servidores públicos).
- Não se confunde com o concurso público para provimento de cargos públicos: o concurso,
enquanto modalidade licitatória, tem como contrapartida um prêmio, e não um cargo.
- Não possui procedimento regulado em lei: será previsto no regulamento próprio de cada
concurso.
- Intervalo mínimo entre o edital e o recebimento das propostas: 45 dias corridos.

5. LEILÃO:
- Modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis
inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou “penhorados” (trata-
se, em verdade, de bens empenhados, e não penhorados), ou para a alienação de bens imóveis
prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
- Modalidade destinada a ALIENAÇÕES, e não compras. Hipóteses:
 Venda de móveis inservíveis.
 Venda de produtos legalmente apreendidos.
 Venda de produtos empenhados (objeto de penhor). Entende-se que o legislador
se equivocou a falar “penhorados”, na realidade, se referindo a bens “empenhados”, pois, para os
penhorados, já há o procedimento de leilão em sede de execução no CPC.
 Venda de imóveis adquiridos por procedimentos judiciais ou dação em
pagamento.
 Venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior
ao limite da tomada de preços para compras e serviços em geral.
- Exigida prévia avaliação e ampla publicidade.
- O procedimento do leilão não está previsto na lei 8666/93, seguindo a praxe administrativa.
28
1.10 PREGÃO (LEI 10.520/02):

- Aquisição de bens e serviços comuns: “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade

possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”
(art. 1º). É dizer, em termos leigos, aqueles bens ou serviços que podem ser adquiridos em qualquer
loja.
- Para qualquer valor de contratação.
- Disputa mediante propostas e lances em sessão pública.
- Obrigatório o critério menor preço. Não é possível a adoção do tipo técnica, donde se
depreende que tal modalidade não é adequada para serviços de engenharia.
- Não há necessidade de habilitação prévia ou garantias, o que eleva o número de
concorrentes.
- Procedimento invertido e se divide em duas fases: preparatória/interna (definição do
objeto, justificativa da necessidade de contratação e exigências) e externa (que se inicia com a
convocação dos interessados). O procedimento será detalhado em tópico próprio adiante.

1.11 CONSULTA:

modalidade prevista apenas para agências reguladoras (Lei 9.472/97 - Lei Geral das
Telecomunicações, que criou Anatel; e Lei 9.986/00, para demais agências reguladoras federais).

1.12 REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO (RDD)

– Lei 12.462/11 (MP 527/11) e Decreto 7.581/11:

- Modalidade exclusiva para as licitações e contratos necessários à realização dos (art. 1º):
 Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a
ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO).
 Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol – FIFA 2013 e Copa do
Mundo FIFA 2014, definidos pelo Grupo Executivo (Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e
supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico de Ações do Governo para a realização da
Copa FIFA 2014: CGCCOPA 2014), restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz
de responsabilidade celebrada entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

29
  Obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das Capitais dos
Estados distantes até 350 km das cidades sedes dos mundiais.
 Ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC).
 Das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS.
 Das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de
estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo. (Lei 13.190/15).
 Das ações no âmbito da segurança pública. (Lei 13.190/15).
 Das obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou
ampliação de infraestrutura logística. (Lei 13.190/15).
 Dos contratos a que se refere o art. 47-A. (Lei 13.190/15): contratos de locação de bens
móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial,
com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela
administração.
 Das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação. (Lei
13.243/2016).
- A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e
resultará no afastamento das normas contidas na Lei no 8.666/93, exceto nos casos expressamente
previstos.
- O RDC também é aplicável às licitações e aos contratos necessários à realização de obras e
serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino e de pesquisa, ciência e
tecnologia.

- Inovações relevantes do RDC:

1. Ampliação dos objetivos da licitação (art. 1º, §1º): ampliar a eficiência nas
contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; promover a troca de experiências e
tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; incentivar a
inovação tecnológica; e assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta
mais vantajosa para a administração pública.
2. Inclusão dos princípios da economicidade e do desenvolvimento nacional
sustentável (art. 3º).
3. Restrições à publicidade do orçamento estimado (art. 6º): o orçamento previamente
estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento
da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais
30
informações necessárias para a elaboração das propostas. E se não constar do instrumento
convocatório, tal informação possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e
permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.
4. Inversão nas fases de habilitação e julgamento (art. 12): preparatória – publicação do
instrumento convocatório – apresentação de propostas ou lances – julgamento – habilitação –
recursal – encerramento. A fase de habilitação poderá anteceder a apresentação de propostas e o
julgamento, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório.
5. Novos critérios de julgamento (art. 18): menor preço ou maior desconto; técnica e preço;
melhor técnica ou conteúdo artístico; maior oferta de preço; ou maior retorno econômico.

6. Previsão da possibilidade de remuneração variável vinculada ao desempenho da

contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e
prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. A utilização da remuneração
variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela administração pública para a
contratação (art. 10).
7. Previsão da contratação simultânea ou possibilidade de mais de uma empresa realizar o
mesmo serviço (art. 11), salvo para os serviços de engenharia.
8. Previsão da contratação integrada entre os regimes de execução do contrato (arts. 8º e
9º).

Obs. As normas sobre dispensa e inexigibilidade de licitação da Lei 8666 são aplicáveis ao
RDC (art. 35).

1.13 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS (ART. 15, II E §§1º A 6º, LEI 8.666/93):

- Permite à Administração contratar serviços e adquirir bens de forma célere e eficiente,

valendo-se de um cadastro de preços previamente elaborado por meio de licitação na modalidade
concorrência ou pregão.
- Esse sistema viabiliza diversas contratações de compras, concomitantes ou sucessivas, sem
a realização de um específico procedimento licitatório previamente para cada uma delas, por um
ou mais órgãos da Administração.
31
 - Será utilizado quando houver necessidade de contratações frequentes; quando for
conveniente a contratação com previsão de entregas parcelas ou contratação de serviços
remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa; quando for conveniente a aquisição
de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a
programas de governo; e quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o
quantitativo a ser demandado pela Administração.
- Torna mais ágeis as contratações e evita a formação de estoques, além de proporcionar
transparência quanto aos bens e serviços frequentemente contratados.
- Qualquer cidadão tem legitimidade para impugnar preço constante na tabela geral, se
incompatível com o mercado (art. 15, §6º).
- Procedimento: o órgão promove uma licitação para elaborar um cadastro de potenciais
fornecedores, no qual ficará especificado o bem, o preço e as quantidades que cada fornecedor tem
possibilidade de entregar quando solicitado, nas condições estipuladas no edital de licitações.
- Tal licitação deve ser na modalidade concorrência (art. 15, §3º, I) ou pregão para os bens e
serviços comuns (art. 11, Lei 10.520).
- Órgão gerenciador: se mais de uma unidade administrativa pretende comprar usando o
mesmo registro de preços, um determinado órgão é o encarregado de realizar a licitação, formar o
cadastro, gerir o sistema, etc. (órgão gerenciador).
- Ao final, os potenciais fornecedores ficam indicados na denominada “Ata de Registro de
Preços”: “documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futuras
contratações, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem
praticadas, conforme disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas”.
- Contratação: dentro de determinado prazo (não superior a 12 meses) a administração tem
a faculdade de solicitar os préstimos dos fornecedores registrados, na ordem de classificação e nas
condições pré-fixadas no edital.
- Exigências de Fornecimento: ao preço do primeiro colocado poderão ser registrados tantos
fornecedores quantos necessários para, em função das propostas apresentadas, atingir a
quantidade total estimada para um item ou lote. O preço registrado será publicado na imprensa
oficial, durante a vigência da ata de registro de preços e, quando das contratações, deverá ser
respeitada a ordem de classificação constante da ata. (art. 6º do Decreto).
- É vedado efetuar acrescimentos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços,
inclusive, aqueles de que trata o §1º do art. 65 da Lei 8.666/93 (25% do valor atualizado do contrato
ou 50%, no caso de reforma de edifício ou equipamento). – art. 12, §1º, Decreto 7.892/13.
32
 - “Carona” ou “órgão não participante”:
Consiste na contratação fundada num sistema de registro de preços em vigor, mas
envolvendo uma entidade estatal dele não participante originariamente. Órgão não participante é
o órgão ou entidade da Administração Pública que, não tendo participado dos procedimentos
iniciais de licitação, faz adesão à ata de registro de preços.
O TCU admite a legitimidade do procedimento, desde que observados os limites legais, não
se podendo conceber a irrestrita adesão a atas, sem efetiva demonstração da vantagem obtida pelo
órgão não participante. Nos termos do Decreto 7.892/13, o instrumento convocatório deverá prever
que o quantitativo decorrente das adesões à ata não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo
do quantitativo de cada item registrado para o órgão gerenciador e órgãos participantes,
independente do número de órgãos não participantes que aderirem.
É vedado aos órgãos e entidades da administração federal aderirem a ata de registro de
preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual. Lado outro, estes últimos
podem aderir a ata da Administração Federal.

FASES DA LICITAÇÃO:

1. Fase interna: formalização do processo – autuação, identificação da necessidade da

contratação devidamente justificada, identificação do recurso orçamentário, nomeação da
comissão de licitação (art. 51), elaboração do edital (com os requisitos do art. 40), parecer jurídico
(art. 38) e remessa à autoridade superior para autorização da deflagração formal do certame.

2. Fase externa:

 Abertura: publicação do edital ou envio da carta-convite.

 Habilitação: análise da documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua
apreciação.
 Classificação e julgamento das propostas, de acordo com os critérios de avaliação
constantes do edital.
 Homologação: aprovação do certame e de seu resultado, conferindo-lhe eficácia. Ato da
autoridade superior competente que nomeou a comissão de licitação. Controle de legalidade do
procedimento.
33
  Adjudicação: ato da autoridade superior competente, pelo qual se atribui ao vencedor o
objeto da licitação. Não confundir com celebração de contrato: adjudicação é apenas garantia de
que quando a Administração for celebrar contrato relativo ao objeto da licitação, o faça com o
vencedor – não pode haver celebração de contrato com preterição do vencedor (expectativa de
direito à celebração do contrato). Libera os demais licitantes e suas garantias, vincula o vencedor e
o sujeita às penalidades previstas no edital se não cumprir o contrato no prazo estabelecido.

- Nem todas as modalidades apresentam todas as fases.

- Nas concorrências de valor elevado, exige-se audiência pública antes da própria publicação
do edital (art. 39).
- Caso o edital venha a sofrer qualquer modificação, deverá ser republicado (aditamento –
art. 21, § 4º), reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido para apresentação das propostas.
- Preços unitário e global: O edital deve estabelecer os critérios de aceitabilidade dos preços
unitário e global, conforme o caso, podendo também trazer o preço máximo que a Administração
se propõe a pagar, nunca o mínimo. Embora a lei proíba a indicação de preços mínimos, ela
determina que sejam desclassificadas as propostas com preços “manifestamente inexequíveis”.
Com efeito, a lei veda expressamente propostas inexequíveis. A inexequibilidade é uma questão de
fato, com presunção júris tantum, podendo ser afastada por documentos que comprovem o
contrário.
Obs.: para o caso de leilão, o bem leiloado deve ser avaliado pela administração para fixação
de preço mínimo de arrematação (art. 53, § 1º da Lei 8.666).
- Garantia: caso a Administração exija garantia do licitante, deverá fazer essa exigência
constar do edital, podendo o licitante optar por uma das modalidades de garantia previstas na Lei
8666/93, quais sejam: fiança bancária, caução em dinheiro, seguro garantia, títulos da dívida
pública. O valor da garantia não poderá ultrapassar 1% do valor do contrato (quando da celebração
do contrato, o valor da garantia, se for exigida, não poderá superar 5% do valor do contrato, salvo
nos contratos de grande vulto, quando poderá chegar a 10%), sendo vedada a exigência de garantia
da proposta no caso de licitação na modalidade de pregão.
- O art. 27 apresenta um rol taxativo dos requisitos necessários para a participação na
licitação (habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade
fiscal; e proibição do trabalho infantil na forma do art. 7°, XXXIII, da CF). É vedada a exigência
supérflua ou desnecessária, a fim de garantir a maior competitividade possível.
Obs.: a comprovação da regularidade fiscal das ME e EPP somente será exigida para
34
efeito de assinatura do contrato (art. 42, LC 123/06). Logo, podem participar da licitação mesmo se
tiverem débitos tributários exigíveis, devendo, contudo, regularizar a situação aquela que se lograr
vencedora.
- Licitação fracassada: dá-se quando todos os licitantes forem inabilitados ou
desclassificados. Ao contrário da licitação deserta, a princípio, não é hipótese de dispensa, pois a Lei
8.666/93 autoriza a Administração a conceder um prazo de 08 dias úteis para a apresentação de
documentação de habilitação ou de novas propostas, sem os vícios anteriores (03 dias úteis, no caso
de convite). Nada obstante, decorrido este período sem que nenhum dos licitantes tenha
apresentado nova proposta, ou se as propostas apresentadas ainda contiverem preços
manifestamente superiores aos praticados no mercado interno ou forem incompatíveis com
aqueles fixados pelos órgãos oficiais, a Administração poderá realizar a contratação direta do
serviço, dispensando a licitação. Salienta-se que, por óbvio, a dispensa só será possível em caso de
desclassificação, e não no de inabilitação, devendo-se, nesta última situação, proceder-se a uma
nova licitação.
- Alguns procedimentos, como o pregão, preveem a inversão das fases de habilitação e
classificação.
- Comissão de licitação ou comissão julgadora: formada por no mínimo 03 membros, dois
deles servidores permanentes qualificados (no caso de convite, a comissão poderá ser substituída
por 1 servidor formalmente designado para a tarefa). É responsável pelas fases de habilitação dos
licitantes e julgamento das propostas, encerrando-se sua competência com a divulgação do
resultado desse julgamento.
- O membro da comissão é solidariamente responsável por todos os atos realizados por ela,
mesmo sem participação direta na sua execução, salvo se a sua posição divergente estiver
devidamente discriminada em ata lavrada na reunião onde foi tomada a decisão.

Pregão – Lei 10.520/02 – Peculiaridades do procedimento:

- Sua fase interna (formalização) equivale ao procedimento previsto na Lei 8666.

- Abertura: após a fase interna de preparação, há publicação do edital de convocação para
a sessão pública de julgamento. O prazo para apresentação das propostas é de no mínimo 08 dias.
- Julgamento: conhecidas as propostas, a de menor valor e aquelas que excederem 10%
farão lances verbais até que seja proclamada a melhor proposta. - Observe que o julgamento, no
pregão, se subdivide em duas etapas: propostas escritas (escolhe-se a melhor proposta) e lances
35
verbais.
Obs.: apenas poderão participar dos lances verbais aqueles licitantes cujas propostas não
excederem em 10% a melhor proposta, sendo que deverão fazer parte dos lances verbais pelo
menos três licitantes. Caso não haja três propostas que não excedam em 10% a melhor proposta,
este critério será desconsiderado, sendo permitido fazer lances verbais aquele que apresentou a
melhor proposta e as próximas três melhores.
- Habilitação: apenas após a proclamação do vencedor, sempre pelo critério do menor preço,
é que o leiloeiro abrirá o envelope com os documentos de habilitação do licitante, que deve atender
às condições do edital. - Escolhida a melhor proposta, apenas a vencedora passará à fase de
habilitação, sendo que neste momento abre-se a oportunidade de recurso, que deverá ser feito
imediatamente, e suas razões poderão ser apresentadas no prazo de três dias.
1ª inversão: inversão das fases de habilitação e julgamento/classificação.
- Adjudicação do objeto ao vencedor.
- Homologação do procedimento.
2ª inversão: inversão das fases de homologação e adjudicação (primeiro, se adjudica o
objeto e, apenas depois, se homologa a licitação).
- Atenção: nos termos do art. 4º, XXII, Lei 10.520/02, “o adjudicatário será convocado para
assinar o contrato no prazo definido em edital”. Em vista desta redação, diferente do que ocorre no
âmbito da Lei 8.666/93, em que a celebração do contrato é uma discricionariedade da
Administração, fala-se que, no pregão, existe um direito subjetivo do adjudicatário à celebração
do contrato.
- No pregão é vedada a exigência de: (i) garantia de proposta; (ii) aquisição de edital pelos
licitantes como condição de participação do certame; (iii) pagamento de taxas e emolumentos, salvo
cópia reprográfica do edital e custos de utilização de recursos de tecnologia, quando for o caso.
- A inversão da ordem nas fases de habilitação e julgamento está autorizada também para:
(i) contratos que precedam Parcerias Público-Privadas; (ii) contratos que precedam concessão de
serviços públicos. Nestes dois casos, a inversão de fases é faculdade da administração (decisão
discricionária), devendo estar prevista no edital. Diferentemente, no pregão, a inversão de fases é
obrigatória, decorrendo de expressa previsão legal.
- Pregão eletrônico: segue o mesmo procedimento do pregão presencial, com algumas
adaptações previstas no Decreto 5.450/05 (ex.: prévio credenciamento dos licitantes no sistema).
Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatória a modalidade pregão,
sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica: o pregão deve ser utilizado na forma
36
eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade
competente.
- Na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, as unidades gestoras integrantes do
SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na
legislação vigente.

ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DE LICITAÇÃO (art. 49):

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá

revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente
comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade,
de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
§ 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação
de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no
parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a
ampla defesa.
§ 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de
dispensa e de inexigibilidade de licitação.

- A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade NÃO gera obrigação de

indenizar. Já a anulação de contrato gera o dever de indenizar o contratado até a data em que foi
declarada e por outros prejuízos comprovados, desde que a causa da nulidade não seja imputável
ao contratado, promovendo-se a responsabilidade de quem deu causa (art. 59, pú).
- Segundo a doutrina, o art. 49 consagra uma hipótese de “revogação condicionada”: a
revogação do procedimento licitatório é exceção e só poderá acontecer por motivo de interesse
público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para
justificar tal conduta, com parecer escrito e devidamente fundamentado. Segundo o STJ, a escassez
de recursos pode, sim, ser considerado motivo idôneo para a revogação.
- A revogação possui efeitos ex nunc.
- Diferente da anulação, os efeitos da revogação, quanto ao dever de indenizar, não foram
37
expressamente regulados por lei. CABM faz a seguinte diferenciação:
 Revogação lícita: dá-se com fundamento em fato superveniente, nos termos do
art. 49. Nesse caso, o licitante vencedor terá direito a ser indenizado pelas despesas que teve para
participar do certame.
 Revogação ilícita: é ilegal, não se pautando em fato superveniente. Nesse caso, o
licitante vencedor faria jus à indenização pelas despesas que teve para participar do procedimento,
bem como pelos prejuízos sofridos pela não contratação (responsabilidade decorrente de ato
ilícito). Parece mais prudente falar-se que se trata de indenização pelos danos emergentes, pois se
considerarmos os lucros cessantes, estaríamos, por vias transversas, reconhecendo verdadeiro
direito adquirido à contratação.
- Em que pese a existência de vozes contrárias na doutrina (JSCF), prevalece que a
homologação não impede a revogação do procedimento licitatório, até mesmo porque é sabido que
o adjudicatário não possui direito adquirido à contratação: terá direito ao contrato, se, e somente
se, a Administração quiser contratar.
- Não se pode falar em revogação da licitação após a assinatura do contrato. Lado outro, a
anulação da licitação pode ser feita mesmo após o contrato assinado, já que a ilegalidade do
procedimento implica nulidade do contrato decorrente.
- Em qualquer hipótese de desfazimento de licitação (revogação ou anulação) é assegurado
o contraditório e a ampla defesa (art. 49, § 3º).
- Para ambos os casos (revogação e anulação), cabe recurso administrativo em cinco dias
úteis a contar da intimação do ato.

1.14 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

Contratos da Administração ou Contratos Administrativos Atípicos ou Contratos de Direito

Privado da Administração: celebração de contratos em que a administração pública, em princípio,
encontra-se em posição de igualdade perante o particular, sendo regido predominantemente pelo
direito privado.

Contatos Administrativos: ajuste firmado pela administração pública, agindo nesta

qualidade, com particulares, ou com outras entidades administrativas, nos termos estipulados pela
própria administração publica contratante, em conformidade com o interesse público, sob regência
38
predominante do direito público.
“Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas
e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral
dos contratos e as disposições de direito privado.”.

- Classificação:

 Típicos: administração atua na qualidade de poder público – prevalece o interesse público

de forma direta e imediata, vigorando suas prerrogativas (cláusulas exorbitantes).
 Atípicos: regidos por normas de direito privado, já que há concorrência entre o interesse
público e privado, ou mesmo este predomina sobre aquele. Atualmente, tendo em vista que a Lei
8666/93 estendeu aos contratos atípicos a aplicação das prerrogativas da Administração, a
relevância da distinção foi mitigada.

- Principais características:

a) Consensuais: se aperfeiçoa com a manifestação da vontade.

b) Bilaterais.
c) Precedidos de licitação.
d) Formais.
e) Onerosos.
f) Comutativos: prestação e contraprestação equivalentes e pré-determinadas.
g) De adesão: as cláusulas contratuais são elaboradas pela Administração (regras no edital),
não havendo negociação (exceções: contrato administrativo atípico/semipúblico).
h) Personalíssimos (intuitu personae): considera as qualidades pessoais do contratado, não
se admitindo subcontratações sem previsão no contrato e/ou no edital e autorização da
Administração, devendo, em qualquer caso, se sujeitar aos requisitos da licitação, não sendo
possível a subcontratação da totalidade do contrato.

Formalidades do contrato administrativo:

a) Procedimento licitatório ou de justificação (licitação inexigível, dispensável ou vedada).

39
 b) Escrito (art. 60, pú). Excepcionalmente verbal para pequenas compras, de pronta entrega
e pronto pagamento e até R$ 8.800,00 (5% do valor máximo do convite).
c) Publicação (art. 61, pú): condição de eficácia de contrato. A publicação deverá se dar em
até 20 dias, não podendo ultrapassar o 5° dia útil ao mês seguinte de sua assinatura, prevalecendo
o que ocorrer primeiro.
d) Instrumento de contrato (art. 62): será obrigatório quando o valor do contrato for
correspondente à modalidade de licitação concorrência ou tomada de preços, ainda que a licitação
seja inexigível ou dispensável; e será facultativo quando seu valor for correspondente à modalidade
de licitação convite e desde que o contrato possa ser realizado de outra maneira (ordem de serviço,
nota de empenho, etc.).
e) A forma do contrato administrativo, ao contrário do que ocorre com o ato administrativo,
será discricionária, desde que a lei garanta ao Administrador opções de escolha (ex.: instrumento
facultativo).

Cláusulas necessárias (art. 55, da Lei 8666/93), sendo as mais relevantes:

a) Exigência de garantia do contrato (art. 56): “a critério da autoridade competente” –

mesmo com tal redação, doutrina majoritária entende como poder-dever, decorrente do princípio
da indisponibilidade do interesse público. Necessária a previsão no instrumento convocatório.
Obrigatoriedade de garantia prevista em lei: a) concessão de serviço público precedida da
execução de obra pública: adequada a cada caso e limitada ao valor da obra; (b) Parceria Público
Privada: exigida do parceiro privado em até 10% do total do contrato.
b) Prazo contratual: contrato sempre por prazo determinado, sendo que em regra, este
coincidirá com a duração do crédito orçamentário, isto é, deve ser de no máximo 12 meses (art. 57).
Exceções da lei: serviço contratado previsto no PPA, quando poderá ter duração de, no máximo,
quatro anos; serviço de prestação continuada, quando o contrato poderá ter duração de até 60
meses, sendo que em caso de excepcional interesse público, será possível a prorrogação por mais
12 meses; aluguel de programas e equipamentos de informática – poderá ter duração de até 48
meses etc.
Obs.: LC 101/00 (LRF) - contratos sem desembolso não se sujeitam à duração do art. 57,
devendo, entretanto, ter prazo determinado.
c) Preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do
reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das
40
obrigações e a do efetivo pagamento.
d) Casos de rescisão.
e) Vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e
à proposta do licitante vencedor.
f) Legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos.
g) Obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em
compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e
qualificação exigidas na licitação.

Obs.: se houver tempo, ler o art. 55, com todas as cláusulas necessárias.

Cláusulas Exorbitantes (art. 58): corolário da supremacia do interesse público, essas

cláusulas conferem prerrogativas à Administração, não extensíveis à outra parte. Seriam ilícitas se
apostas em contratos firmados entre particulares, ao menos no que se refere à maioria delas.

1. Poder de alteração unilateral do contrato (art. 58, I, §§1º e 2º e art. 65, I):
- “Para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos
do contratado” (art. 58, I). E sempre justificadamente (art. 65, caput).
- As cláusulas econômico-financeiras e monetárias não poderão ser alteradas sem
prévia concordância do contratado, ou seja, para elas, é vedada a alteração unilateral, a qual
somente é possível no que se refere às cláusulas regulamentares ou de serviço (que dispõem sobre
o objeto do contrato).
- STF: não há garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato
de permissão de serviço de transporte público realizado sem prévia licitação.
- A alteração contratual poderá ser de duas espécies:
 Alteração qualitativa: modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos.
 Alteração quantitativa: quando necessária a modificação do valor contratual em
decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto. O contratado fica obrigado a
aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras,
serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma
de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos.
Obs.: esses limites de 25% e 50% a que a lei de licitações faz referência se aplicam somente
41
às alterações quantitativas. As modificações do projeto ou das especificações não estão submetidas
a esse percentual, de acordo com o entendimento majoritário.
- O particular terá direito aos danos emergentes da redução do objeto do contrato, mas não
aos lucros cessantes dela decorrentes.
- As cláusulas econômico-financeiras deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio
contratual. Em outros termos, se a alteração unilateral vier a aumentar os encargos do contratado,
a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
- Equilíbrio econômico e financeiro do contrato ou equação econômico financeiro é a relação
que se estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo assumido pelo
contratado e a contraprestação assegurada pela Administração. Manutenção do equilíbrio
financeiro do contrato é a garantia de impossibilidade de alteração, por ato unilateral, das cláusulas
econômico-financeiras e monetárias e a previsão legal e contratual de reajuste periódico de preços
e tarifas (art. 65, § 1º). A alteração bilateral do contrato para a manutenção do equilíbrio contratual
está relacionada com a Teoria da Imprevisão, que tem como pilar a cláusula rebus sic stantibus,
aplicada diante de fatos supervenientes, imprevistos e imprevisíveis que provoquem o desequilíbrio
contratual (fato do príncipe, fato da administração, interferências imprevistas, caso fortuito e força
maior). O STJ assentou que aumento salarial ou inflação não podem ser considerados fatos
imprevisíveis ensejadores da revisão contratual.
- Situações, previstas no art. 65, que estão relacionadas ao equilíbrio econômico-financeiro:
 No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os
materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos
de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização
por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados
(§4º).
 Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a
superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta,
de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para
menos, conforme o caso (§5º)
- As alterações de valores nos contratos administrativos podem ser de duas espécies:
 Reajuste: tem lugar quando sofrem variação os custos da produção dos bens ou
da prestação dos serviços. Diferentemente da correção monetária, em que o valor permanece o
mesmo, alterando-se apenas a quantidade de moeda que o expressa, no reajuste, a alteração ocorre
sobre o próprio custo da prestação, aumentando-se o valor de pagamento.
42
  Revisão ou recomposição de preços: ocorre quando o equilíbrio econômico-
financeiro é rompido por um fato superveniente à celebração do contrato, de natureza imprevisível,
ou previsível mas de consequências incalculáveis, e visa seu restabelecimento. Dá-se através de
termo de aditamento de contrato, na exata proporção do desequilíbrio comprovado
documentalmente pela contratada (art. 65, II, “d”). Feito por acordo das partes. Em suma, são os
pressupostos da revisão:
Elevação dos encargos do particular.
Ocorrência de evento posterior à formulação da proposta.
Vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado.
Inexistência de culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a
previsibilidade do evento).
- A Revisão não se constitui em mera faculdade da Administração, porque inexiste
discricionariedade. Trata-se de um dever do Poder Público.
- Muitos fatores podem justificar a aplicação da recomposição dos preços, entre eles:
modificação unilateral do projeto ou suas especificações, as modificações por acordo das partes
(bilateral), a teoria da imprevisão, fato do príncipe e sujeições imprevistas. As três últimas serão
tratadas mais adiante.
- Obs.: alterações bilaterais dos contratos administrativos (art. 65, II): quando conveniente
a substituição da garantia; quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou
serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade
dos termos contratuais originários; quando necessária a modificação da forma de pagamento, por
imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a
antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; e para restabelecer a
relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da
Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem
fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do
príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

2. Rescisão unilateral do contrato (art. 58, II, art. 79, I e art. 78, I a XII, XVII e XVIII): as
hipóteses em que se admite a rescisão unilateral do contrato pela Administração podem ser
43
agrupadas nas seguintes categorias:

a) Inadimplemento com culpa (incisos I a VIII e XVIII, art. 78): abrangendo hipóteses
como o não cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais, lentidão, atraso
injustificado, paralisação, subcontratação total ou parcial, cessão, transferência (salvo as permitidas
no edital/contrato), desatendimento de determinações regulares da autoridade que acompanha e
fiscaliza a execução, cometimento reiterado de faltas, descumprimento do artigo 7º, XXXIII da CF
(trabalho de menor).

b) Inadimplemento sem culpa (incisos IX a XI, art. 78): situações que caracterizem
desaparecimento do sujeito, sua insolvência ou comprometimento da execução do contrato –
falência, recuperação judicial, instauração de insolvência civil, dissolução da sociedade, falecimento
do contratado, alteração social ou modificação da finalidade ou estrutura da empresa que
prejudique a execução do contrato. Em caso de concordata (recuperação), é permitido à
Administração manter o contrato, assumindo o controle de determinadas atividades necessárias à
sua execução (art. 80, § 2º).

Atenção: nestas duas primeiras hipóteses, como a rescisão é imputada ao próprio

contratado, é ele quem fica sujeito às consequências do inadimplemento, nada devendo a
Administração. Ademais, em caso de inadimplemento culposo, cabíveis as sanções administrativas,
ressarcimento dos prejuízos, assunção do objeto pela administração e perda da garantia.

c) Razões de Interesse Público (inciso XII, art. 78).

d) Caso Fortuito ou Força Maior (inciso XVII, art. 78).

Atenção: nestes dois últimos casos, a Administração fica obrigada a ressarcir o contratado
pelos prejuízos regularmente comprovados e, ainda, a devolver a garantia, pagas as prestações
devidas até a data da rescisão e o custo da desmobilização; excluídos os lucros cessantes. Trata-se
de obrigação relacionada ao equilíbrio econômico-financeiro: com o contrato rescindido antes do
termo ajustado rompe-se o equilíbrio e a administração é obrigada a compensar pecuniariamente
o contratado. Crítica da MSZP: o artigo 79, § 2º prevê ressarcimento dos prejuízos em caso de
“razões de interesse público” e “caso fortuito e força maior” contrariando a teoria geral do direito
44
em se tratando de caso fortuito ou força maior – eventos ou fatos imprevisíveis e não imputáveis a
nenhuma das partes – que não obrigariam a Administração a indenizar; mas o artigo está em vigor
e deve ser aplicado.
- A rescisão unilateral do contrato é conferida com exclusividade à Administração, sendo que
o contratado sempre deverá recorrer ao judiciário para alcançar a rescisão não consensual do
contrato.

3. Poder de fiscalização (art. 58, III): a execução do contrato é acompanhada e fiscalizada

por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de
terceiros para assisti-lo, a fim de garantir a continuidade dos serviços públicos essenciais. O não
atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral, sem prejuízo
das sanções cabíveis.

4. Aplicação de penalidades (art. 58, IV e arts. 86 a 88): a inexecução parcial ou total do

contrato dá ensejo a penalidades administrativas, garantida a defesa prévia (art. 87):
- advertência;
- multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. Pode ser cumulada
com qualquer uma das outras; pode a Administração reverter a garantia.
- suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
- declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública
enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a
reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que
o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da
sanção aplicada com base no inciso anterior. Observar que neste caso não tem prazo
máximo/mínimo: deduz-se que o limite mínimo é dois anos (vinculação à suspensão temporária) e
o limite máximo é a data em que ocorrer a reabilitação (podendo ser requerida após 2 anos de sua
aplicação e o interessado ressarcir os prejuízos causados à administração – art. 87, § 3º).
- Obs.: CABM – defende que as penalidades de suspensão temporária e declaração de
inidoneidade somente poderiam ser aplicadas em caso de prática de atos tipificados na lei como
crime, pois não se poderia admiti-las na ausência de prévia descrição legal das suas hipóteses de
cabimento.
- Defesas cabíveis:
45
 - Recurso: das penas de advertência, multa e suspensão temporária. Dirigido à autoridade
superior, por intermédio daquela que aplicou a penalidade que tem 5 dias úteis para reconsiderar
sua decisão ou encaminhar para o superior no mesmo prazo. Poderá a autoridade administrativa
conferir efeito suspensivo a este recurso.
- Pedido de Reconsideração: da pena de declaração de inidoneidade. Dirigido àquele que
aplicou a pena.

5. Anulação:
- Prerrogativa de anulação de seus próprios atos, diante de ilegalidade. Poder-dever que
decorre do princípio da legalidade e do poder de autotutela da Administração. Nesse sentido, a
famosa Súmula 473 do STF.
- Anulação de contrato (art. 59): a declaração de nulidade possui efeitos retroativos,
impedindo os efeitos jurídicos que ordinariamente deveriam produzir, além de desconstituir os atos
já produzidos.
- A nulidade não exonera a Administração de indenizar pela parte já executada (sob pena de
enriquecimento ilícito) e pelos demais prejuízos sofridos pelo contratado, desde que a nulidade não
seja imputável a este último.
- Deve haver apuração da responsabilidade daqueles que houverem dado causa à nulidade.
- Como visto, a ilegalidade da licitação gera ilegalidade do contrato. Logo, apurada a
ilegalidade do procedimento licitatório após a celebração do contrato, este será anulado.

6. Retomada do objeto e ocupação temporária:

- Ocupação temporária (art. 58, V): possibilidade de ocupação e utilização do local,

instalações, equipamentos, material e pessoal, empregados na execução do contrato, necessários à
sua continuidade. Normalmente, ocorre durante o curso do procedimento administrativo que
averigua o descumprimento contratual, que por sua vez poderá culminar na sua rescisão. Ocorrendo
a rescisão do contrato, poderá se dar a reversão dos bens indispensáveis ao serviço, passível de
indenização. A fiscalização ou acompanhamento não exclui a responsabilidade do contratado pelos
danos ocorridos na execução do contrato (a lei afastou a possibilidade de alegação de culpa in
vigilando da Administração).

- Retomada do Objeto: assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que

46
se encontrar, por ato próprio da Administração. Visa assegurar a continuidade da execução do
contrato, sempre que sua paralisação possa ocasionar prejuízo ao interesse público ou prejudicar
serviço público essencial (princípio da continuidade do serviço público). Medida possível para a
hipótese de rescisão unilateral, nos termos do art. 80.

- Reversão: é o retorno de bens reversíveis usados durante a concessão (artigo 36, Lei
8987/95). “A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos
investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham
sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.”

7. Restrição ao uso da cláusula exceptio non adimpleti contractus (art. 78, XV):

- Decorrência dos princípios da continuidade dos serviços públicos e da supremacia do

interesse público sobre o particular.
- O contratado apenas poderá opor a exceção do contrato não cumprido quando a
Administração, injustificadamente, e por mais de 90 dias, deixar de efetuar o pagamento de parcela
a ele devida (ressalvada a ocorrência de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna
ou guerra).
- Neste caso poderá o contratado optar:
 Requerer a rescisão judicial ou amigável do contrato e a reparação dos prejuízos
comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito à devolução da garantia, dos pagamentos
devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo de
desmobilização (art. 79, § 2º). O direito é pela indenização dos danos emergentes: não há
indenização a títulos de lucros cessantes.
 Suspender sua execução.
- Ou seja, se a mora da administração for inferior a 90 dias, pelos termos da lei, o
contratado não poderá suspender a prestação do serviço público. No entanto, caso o contratado
não consiga suportar a espera por 90 dias, em virtude de dificuldades econômico-financeiras que
possam levá-lo à falência, poderá acionar o Judiciário para pleitear a rescisão do contrato ou a
suspensão das atividades, pois a lei não pode exigir que o particular suporte ônus desproporcionais.
- Saliente-se, no entanto, que o particular não pode, pura e simplesmente, parar de executar
o contrato, ainda que o atraso do pagamento pela Administração seja superior a 90 dias, sendo
imprescindível, portanto, que o contratado manifeste administrativamente seu interesse de
47
rescisão do pacto ou opte pela suspensão da sua execução até a normalização da situação. Caso não
obtenha resposta favorável do Poder Público, deverá requerer a rescisão contratual ou a garantia
da suspensão da prestação dos serviços na via judicial. Assim, o contratado precisa da autorização
da administração ou do Judiciário para rescindir ou suspender a prestação do serviço (paralisação),
entendimento este aplicável ainda que a prestação se refira a serviços públicos de caráter essencial.
- Atenção: diferentemente, nos casos de concessão e permissão, NÃO é cabível a suspensão
do contrato pela concessionária ou permissionária, seja qual for o motivo e a duração do
inadimplemento administrativo. A única opção, portanto, é a rescisão judicial, por iniciativa do
particular, sendo certo que os serviços não podem ser interrompidos ou paralisados até a decisão
judicial.
- A restrição ao uso da exceção de contrato não cumprido não se aplica à Administração, a
qual sempre poderá opô-la.
Obs.: embora alguns autores listem a aplicação diferenciada da exceptio non adimpleti
contractus como cláusula exorbitante, há quem entenda que, na realidade, ela é uma cláusula
comum simplesmente aplicada de maneira mitigada aos contratos administrativos.

8. Possibilidade de exigência de garantia:

É uma faculdade da Administração e pode constituir-se em (opção do contratado):
a) Caução em dinheiro ou títulos da dívida pública.
b) Seguro-garantia.
c) Fiança bancária.

Extinção do contrato administrativo: são as hipóteses:

 Conclusão do objeto do contrato.

 Término do prazo.
 Anulação (quem deu causa à nulidade deverá responder pelos eventuais prejuízos).
 Rescisão contratual (a parte que lhe tenha dado causa deverá indenizar a parte contrária):
unilateral, amigável ou judicial.

Prorrogação do contrato administrativo:

- É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. Os casos em que se admite

48
prorrogação de prazo estão taxativamente previstos no art. 57, § 1º, da Lei 8666/93, a saber:
alteração do projeto ou especificações pela Administração; superveniência de fato excepcional ou
imprevisível; interrupção da execução ou diminuição do ritmo por ordem e no interesse da
Administração; aumento do quantitativo; fato ou ato de terceiro; omissão ou atraso das
providências a cargo da Administração.
- Toda prorrogação deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela
autoridade competente para celebrar o contrato.
- Como regra, os contratos vigerão por 1 ano (prazo não aplicável aos contratos de direito
privado celebrados pela Administração). Existem, no entanto, previsões legais diferenciadas. Ex.:
concessão e permissão de serviços públicos (5 anos); concessões de uso de bem público e PPP’s (35
anos) etc.

Mutabilidade do contrato administrativo (MSZDP):

- Diferentemente do que ocorre em âmbito privado, em que, em razão do princípio da
autonomia da vontade, admite-se a mitigação da equivalência material das prestações nos
contratos, na seara administrativa, dada a indisponibilidade do interesse público, essa equivalência
deve ser sempre buscada.
- Como é impossível que todas as situações que possam gerar desequilíbrio sejam previstas
no contrato, é interesse da Administração a sua mutabilidade, pois, com base em tal característica,
assentada na cláusula exorbitante de alteração unilateral, viabiliza-se à Administração, em caso de
desequilíbrio, que este seja recomposto.
- Ocorre que essa mutabilidade faz com o equilíbrio dos contratos seja dinâmico, podendo
romper-se muito mais facilmente do que no âmbito do direito privado. Este elemento de
insegurança é que fundamenta a teoria do equilíbrio econômico no contrato administrativo. Em
outros termos, é justamente o caráter da mutabilidade dos contratos administrativos que justifica
esta teoria.
- Os elementos de insegurança são as áleas ou riscos que o particular enfrenta quando
contrata com a Administração:
1. Álea ordinária ou empresarial: presente em todo tipo de negócio, é o risco que o
empresário corre como resultado da flutuação de mercado. Por serem riscos previsíveis é o
particular que responde por sua ocorrência
2. Álea administrativa: três modalidades:
a) Poder de alteração unilateral (por força de interesse público): Administração fica
49
incumbida de restabelecer o equilíbrio voluntariamente.
b) Fato do príncipe: é um ato de autoridade, não diretamente relacionado com o contrato,
mas que repercute indiretamente sobre ele. Administração responde pelo desequilíbrio ocorrido.
c) Fato da administração: toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e
especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede sua execução pelo particular.
Administração responde pelo desequilíbrio.
Obs.: nestes casos, nos termos do art. 78, incisos XIII e XI, pode ser requerida a rescisão
amigável ou judicial pelo contratante particular.
3. Álea econômica: circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes,
imprevisíveis, excepcionais e inevitáveis, que causam grande desequilíbrio no contrato, dando lugar
à aplicação da teoria da imprevisão. Em regra a Administração responde pelo reequilíbrio.

- A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro tem base no art. 37, XXI da CF: mantidas
as “condições previstas na proposta”. Além disso, art. 65, II, §§ 5º e 6º da Lei 8666 e art. 9º da Lei
8987 (concessões).
- Atenção: tantos nos casos de álea administrativa (alteração unilateral fato do príncipe e
fato da administração) e álea econômica (teoria da imprevisão), como nos desequilíbrios por caso
fortuito e força maior (artigos 78 e 79 da Lei 8666), como regra, a Administração responde sozinha
pelo desequilíbrio econômico e financeiro. Exceção: PPP (concessão patrocinada ou administrativa
– art. 5º, III, Lei 11.079/04) – nesse caso, ocorre repartição dos riscos entres as partes.

Jurisprudência sobre licitação e contratos:

STF:

 Reputou constitucional lei orgânica municipal que proibiria agentes políticos e seus
parentes de contratar com o município. Asseverou-se que os Estados e Municípios podem legislar
para complementar as normas gerais de competência privativa da União, adaptando-as às suas
realidades e, permitindo, assim, a real competitividade. Entendeu-se que, ante a ausência de regra
geral para o assunto — a significar que não haveria proibição ou permissão acerca do impedimento
à participação em licitações em decorrência de parentesco —, abrir-se-ia campo para a liberdade
de atuação dos demais entes federados, a fim de que legislassem de acordo com suas
50
particularidades locais, até que sobreviesse norma geral sobre o tema. Por fim, consignou-se que a
referida norma municipal, editada com base no art. 30, II, da CF, homenagearia os princípios da
impessoalidade e da moralidade administrativa, bem como preveniria eventuais lesões ao interesse
público e ao patrimônio do município, sem restringir a competição entre os licitantes.

 A participação de Município como um dos patrocinadores de evento esportivo de

repercussão internacional não caracteriza a presença de ente público como contratante de ajuste
administrativo sujeito à prévia licitação.

 Inconstitucionalidade de normas que determinam a prorrogação automática de

permissões e autorizações em vigor, pois tais prorrogações vulneram os princípios da legalidade e
moralidade, por dispensarem certames licitatórios previamente à outorga do direito de exploração
de serviços públicos.

 Constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei 8.666/93, afirmando-se a impossibilidade de

responsabilização subsidiária automática da Administração Pública pelos débitos trabalhistas, fiscais
e comerciais, na hipótese de inadimplência da empresa contratada. Por conseguinte, foi alterada a
redação da Súmula 331 do TST, que previa a referida responsabilização. Segundo o Ministro Cesar
Peluso, o entendimento não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade no caso concreto.
Ficou consignado, no entanto, que o TST não poderá generalizar os casos e terá que investigar com
mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão
público contratante. Nesse sentido, o item V da Súmula 331, editado conforme o novo
entendimento, que assim dispõe: “Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta
culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como
empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”.

 Como decorrência dos princípios da legalidade e da moralidade administrativa, a

aplicação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 não exime a Administração do dever de fiscalização do
cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos
empregados vinculados ao contrato celebrado. É possível, assim, a responsabilização do ente
51
público nos casos de culpa in eligendo e in vigilando.

 O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não

transfere automaticamente ao poder público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento,
seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. [RE 760.931,
rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, j. 26-4-2017, P, DJE de 12-9-2017, Tema 246.]

 Na hipótese de fraude comprovada à licitação, o TCU tem competência para declarar a

inidoneidade de empresa privada para participar de licitações promovidas pela Administração
Pública por até 5 anos, nos termos do art. 46 da Lei Orgânica do TCU. A disposição não se confunde
com o art. 87 da Lei 8.666/93, sendo este último restrito ao âmbito do controle interno da
Administração e com aplicação mais abrangente.
Obs.: O Tribunal de Contas pode aplicar punições para empresas privadas? SIM. O parágrafo
único do art. 70 da CF/88 traz essa possibilidade.

STJ:

 Não obrigatoriedade de licitação por parte de condomínio edilício em que ente público
seja proprietário de fração ideal. O condomínio edilício é ente despersonalizado regido pelo Direito
Privado, sendo certo que não figura dentre aqueles entes obrigados a licitar mencionados no art.
37, XXI, da CF ou na Lei 8.666/1993. O só fato de entes públicos serem proprietários de frações
ideais de um imóvel não determina que os atos do condomínio necessitem ser praticados à luz do
Direito Público, mormente a contratação de bens e serviços, como a exploração de área comum
(estacionamento).

 Desde que haja previsão no contrato de concessão da rodovia (art. 11, Lei 8.987/95),
permite-se a cobrança, a título de receita alternativa, pelo uso de faixa de domínio, ainda que a
cobrança recaia sobre concessionária de serviços de distribuição de energia elétrica.

 Impossibilidade de condenação de ressarcimento ao erário, fundada em lesão presumida,

ainda que procedente o pedido formulado em ação popular para declarar a nulidade de contrato
administrativo e de seus posteriores aditamentos. Ex.: ilegalidade do processo licitatório
reconhecida pelo TCU e pelo Poder Judiciário – no entanto, ambos observaram que não houve
52
efetiva lesão ao erário, pois os valores contratados estavam de acordo com o mercado e o serviço
foi integralmente cumprido – nesse caso, segundo STJ, não se poderá determinar a devolução dos
valores recebidos pela contratada, pois, para tanto, necessária a efetiva demonstração da lesão.

 Será admitido o saneamento de vícios do contrato, ao invés de sua pura e simples

anulação, quando, no caso concreto, em juízo de proporcionalidade entre o princípio da legalidade
e os princípios da continuidade dos serviços públicos, segurança jurídica e supremacia do interesse
público, tal solução se revele mais razoável, notadamente, em se tratando de serviço essencial (in
casu, cemitérios públicos) e quando impossibilitada a assunção da execução direta pelo ente
público.

 Não se amolda à hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 24, II, da Lei n.
8.666/1993 a situação em que, contratada organizadora para a realização de concurso público por
valor inferior ao limite previsto no referido dispositivo, tenha-se verificado que a soma do valor do
contrato com o total arrecado a título de taxa de inscrição supere o limite de dispensa previsto no
aludido inciso. Ainda que os valores recolhidos como taxa de inscrição não sejam públicos, a
adequada destinação deles é de interesse público primário. Mesmo que a contratação direta de
banca realizadora de concurso sem licitação não afete o interesse público secundário (direitos
patrimoniais da Administração Pública), é contrária ao interesse público primário, pois a destinação
de elevado montante de recursos a empresa privada ocorrerá sem o processo competitivo,
violando, dessa maneira, o princípio da isonomia.

 A sociedade empresária que, em concorrência realizada para ampliação de prédio

público, deixe de apresentar, no envelope de habilitação, declaração de concordância do
responsável técnico, descumprindo exigência prevista no edital, não tem direito líquido e certo a
realizar o referido ato em momento posterior e por meio diverso do estabelecido no instrumento
convocatório, tampouco a ser considerada habilitada no procedimento licitatório, ainda que tenha
apresentado documentos assinados por seu represente legal que comprovem ser este um
engenheiro civil.

 Não há garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de

permissão de serviço de transporte público realizado sem prévia licitação.

53
  Não deve ser reconhecida a nulidade em processo licitatório na hipótese em que, a
despeito de recurso administrativo ter sido julgado por autoridade incompetente, tenha havido a
posterior homologação de todo o certame pela autoridade competente. Com efeito, o ato de
homologação supõe prévia e detalhada análise de todo o procedimento, atestando a legalidade dos
atos praticados, bem como a conveniência de ser mantida a licitação. Ademais, o vício relativo ao
sujeito (competência) pode ser convalidado pela autoridade superior quando não se tratar de
competência exclusiva.

Apêndice: formação de consórcio empresarial e constituição de sociedade de propósito

específico, nos procedimentos de licitação.

- Nos procedimentos licitatórios, dadas as exigências contidas nos editais, não raras de
complexa qualificação técnica, o Poder Público passou a permitir a formação de consórcio
empresarial entre os licitantes, com o objetivo de potencializar a concorrência, com maior número
de interessados no objeto da licitação, e, ainda, exigir melhor preparo no atendimento das
especificações técnico-jurídico-econômicas previstas no edital, tudo em prol do interesse público.
- O consórcio empresarial é modalidade de parceria entre agentes econômicos, que deve ser
constituído por escrito, sem personalidade jurídica, para a execução de determinado
empreendimento. As consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo
contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade (arts. 278 e
279 da Lei 6.404/76).
- O líder do consórcio, vencedor da licitação, celebra o contrato administrativo com a
Administração Pública e se dá início ao serviço ou a obra pública, nos exatos moldes do edital. O
artigo 33 da Lei 8666/93 trata das normas aplicadas aos consórcios.
- A grande crítica ao consórcio de empresas na licitação diz respeito à responsabilidade civil,
pois a celebração do contrato administrativo apenas com o líder do consórcio gera maior risco de
inadimplemento da obrigação e dificuldade na responsabilização do co-consorciado. O consórcio
não tendo personalidade jurídica e não se presumindo responsabilidade entre eles, deverá a
Administração Pública provar a culpa de cada qual no cumprimento do objeto da licitação,
verificando-se o que cada qual realizou.
- A sociedade de propósito específico prevista na Lei 11.079/2004 – art. 9º (PPP), é a união é
formada pelos agentes públicos e privados que tem por objeto implantar e gerir o objeto da parceria
público-privada.
54
 - A doutrina considera a sociedade de propósito específico uma evolução, pois haverá uma
pessoa jurídica especializada em substituição ao consórcio despersonalizado, apresentando maior
estabilidade. Ademais, a responsabilidade da pessoa jurídica e de seus sócios é nítida.
- A sociedade de propósito específico poderá ser constituída sob qualquer modalidade
societária, inclusive sob o regime de companhia aberta, com a oferta de valores mobiliários,
devendo ter por único e exclusivo objetivo social a gestão e execução do Contrato Administrativo
decorrente da licitação, nos termos do edital. Ademais, a transferência do controle da sociedade
estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública.
- A Administração Pública não pode deter a maioria do capital votante ou mesmo exercer o
poder de controle, sob pena de descaracterização da figura jurídica da sociedade de propósito
específico em sociedade de economia mista. Todavia, a Lei 11.079/2004, garante à Administração
Pública o direito de veto na transferência do controle acionário por parte do agente privado.
- Como exceção, a instituição financeira controlada pelo Poder Público excepcionalmente
poderá adquirir a maioria do capital votante (art. 9º, § 5º) na hipótese de inadimplemento de
contrato de financiamento, de mútuo em dinheiro, por parte da sociedade, obrigação esta
contratada para atender ao objeto único e exclusivo da sociedade de propósito específico. Neste
caso, ter-se-á a concentração da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico
nas mãos do Poder Público.

55