(a)moral administrativa

Blogue da Disciplina de Contencioso Administrativo e Tributário

quinta-feira, 11 de novembro de 2010

A Experiência inglesa de contencioso administrativo:

do direito administrativo invisível ao direito
administrativo que o é, mas não o quer ser!
1. Uma compreensão cabal do sistema de contencioso inglês implica que recordemos algumas
ideias de Ciência Política e Direito Constitucional. Comecemos por recordar, muito sucintamente,
que a Inglaterra (não cuidaremos de abordar as especificidades da Irlanda, da Escócia ou do páis de
Gales em termos de direito administrativo e processo) não tem uma Constituição em sentido formal,
entendida como um conjunto de normas aprovadas por um processo solene que vinculam os actos
legislativos ordinários e cuja violação é susceptível de ser sancionado por órgãos jurisdicionais.,
mas apenas uma Constituição em sentido material (princípios fundamentais que enformam a
organização do poder político e os direitos fundamentais dos súbditos).

Não obstante o seu carácter não escrito (unwritten constitution), vigoram algumas leis
constitucionais escritas. Pense-se, por exemplo, na Magna Charta, outorgada por João Sem Terra
em 1215, consagrando direitos fundamentais e limitando o poder do soberano e que constituiu, na
expressão do Professor Marcello Caetano, uma “espécie de foral da Nação”. Ou na Petition of
Rights de 1628 que acolhe originariamente o princípio da legalidade fiscal – ninguém poderia ser
obrigado a pagar impostos, sem autorização prévia do Parlamento. Ou, então, na Declaração de
Direitos de 1689, que determina a ilegalidade de actos do soberano que procedam à execução ou
suspensão de leis ou ao recrutamento do exército em tempos de paz sem autorização do Parlamento.
Daqui resulta que, desde o século XIII, se aprofundou a lógica de limitação do poder do soberano e
se colocou o acento tónico na protecção do individuo (do súbdito). Ao invés, na Europa
Continental, o monarca lutava contra a pulverização do poder político, reforçando progressivamente
o seu poder, numa dinâmica que iria a obter suporte filosófico com autores como Maquiavel ou
Thomas Hobbes.

2. O Direito inglês insere-se no sistema da Commom Law. Direito comum por oposição aos direitos
de origem consuetudinária, particulares das tribos dos povos que primeiramente povoaram o solo
inglês. A garantia da justiça era concebida como um privilégio real, delegando aos judges que
circulavam pelo Reino (o termo circuit continua a designar alguns tribunais dos EUA e de
Inglaterra), em representação do soberano – símbolo da unidade nacional. Os judges analisavam as
pretensões dos particulares, ouvindo as alegações dos queixosos e concediam – caso efectuassem
um juízo de procedência – um wrist (um pouco à semelhança dos pretores romanos, os quais
concediam uma actio quando a situação que lhes era submetida merecia tutela jurídica). O particular
obtinha, deste modo, um remédio (remedy) para proteger a sua posição jurídica. Os órgãos
jurisdicionais desempenham um papel fundamental na criação do direito inglês, com a regra do
precedente e do stare decisis. É, pois, um judge-made law.
3. O facto de o direito inglês se enquadrar na família da common law tem consequências inelutáveis
ao nível do sistema de administração. Efectivamente, ao contrário do que sucedia na Europa
Continental com o sistema de administrador - juiz, a administração inglesa reflecte o primado da
sociedade civil sobre o poder político. A Administração Pública, em consequência, submete-se ao
direito comum, como todos os cidadãos (ou súbditos, mais propriamente), não se reconhecendo
qualquer privilégio de decisão prévia (auto-tutela declarativa) ou privilégio de execução prévia
(auto-tutela executiva). Ainda que invocando o interesse público, sempre que uma sua actuação
possa afectar posições jurídicas individuais dos particulares, a Administração Pública precisa
previamente de obter a permissão dos tribunais para agir. Posto isto, será que se pode falar em
contencioso administrativo em Inglaterra? É o que veremos de seguida.

4. Em primeiro lugar, fixemos uma definição de contencioso administrativo (alguma doutrina

portuguesa prefere utilizar as expressões processo administrativo ou justiça administrativa para se
referirem à mesma realidade). Vamos adoptar a primeira – contencioso administrativo – em
consonância com os ensinamentos da Escola de Direito Público da Faculdade de Direito de Lisboa
mais recente. Se recuarmos à definição gizada pelo Professor Marcello Caetano, temos que “
contencioso administrativo é a actividade jurisdicional respeitante à resolução de conflitos nascidos
de relações jurídico-administrativas”, explicando que essa actividade “era reservada aos tribunais
administrativos”. O pensamento deste ilustre professor foi acolhido por Freitas do Amaral e Rui
Machete. Sérvulo Correia, por seu turno, entende o contencioso administrativo como “ a instituição
caracterizada pelo exercício, por uma ordem jurisdicional administrativa, de jurisdição
administrativa segundo meios processuais predominantemente específicos”. Cremos, pois, que o
“conceito contencioso administrativo refere-se à actividade jurisdicional exercida por órgãos de
soberania integrados na categoria de tribunais, com vista à resolução de litígios decorrentes de
relações jurídico-administrativas. Esta definição permite acentuar os três elementos que
caracterizam o contencioso administrativo:
- elemento funcional: actividade jurisdicional – e não administrativa;

- elemento orgânico: desempenhada por órgãos jurisdicionais;

- elemento finalístico-objectivo: apreciação de litígios que decorrem de relações jurídico-

administrativas. Em termos globais, na tripartição sugerida pelo Professor Vieira de Andrade nas
suas lições de Justiça Administrativa, este último corresponde ao elemento material.

5. Dito isto, uma resposta imediatista à pergunta que anteriormente formulámos, diria que a
existência de um contencioso administrativo em Inglaterra seria inadmissível porque contrário à
experiência político-constitucional inglesa. Porque contrário ao espírito do seu direito, do seu
empirismo, da prevalência do indivíduo sobre a administração. Pois bem, diz-se que a grande
maioria das respostas imediatistas e irreflectidas estão incorrectas – ora, esta não seria a excepção à
regra. O Professor Vasco Pereira da Silva certamente desenvolveria uma explicação freudiana para
o nosso erro e diria que não temos a nossa “ psicanálise ao contencioso administrativo inglês” em
dia. Actualizemo-la, pois.

6. O direito inglês coloca, desde logo, duas dificuldades na compreensão dos seus mecanismos de
controlo da actuação administrativa:
A primeira prende-se com a inexistência de uma separação inequívoca entre o direito administrativo
e o direito comum, o direito privado. A doutrina mais conceituada que se ocupou do estudo da
relação entre o Estado (a Coroa) e os particulares afirmava mesmo que o direito administrativo era
uma criação continental, um produto da Revolução Francesa de 1689, um privilégio exorbitante do
executivo. Acrescentava-se mesmo que o Direito Administrativo era um resquício do absolutismo,
só compreensível à luz da tradição francesa que, na prática, desconsiderava os direitos individuais
face ao Estado – ora, não se poderia chegar a conclusão diversa daquela que assevera a inexistência
de direito administrativo em terras de sua majestade.

Se a diferenciação material entre as funções jurisdicional e administrativa já se apresenta como

complexa a nível material, em termos de diferenciação orgânica, a situação não era muito mais
clara. É que, no final do século XIX, verifica-se o exercício de tarefas materialmente
administrativas por órgãos jurisdicionais (os justices of peace, que tinham competência em matérias
como o urbanismo). Não podemos concordar com a ideia da inexistência absoluta de Direito
Administrativo em Inglaterra: com a expansão das funções do Estado no final do século XIX e
sobretudo no século XX, conduziu à regulamentação das relações entre a administração e os
particulares, ou seja, à necessidade de Direito Administrativo (assim como onde há um homem, há
sociedade; onde há Estado, comunidade politicamente organizada; há Direito Administrativo).
Mesmo quando as funções do Estado se limitavam à preservação da ordem e à distribuição de
justiça, certos aspectos da sua actuação careciam de regulação (não nos podemos esquecer que
paradigmaticamente o Estado Liberal clássico pratica actos administrativos agressivos, aqueles mais
susceptíveis de ferir direitos, liberdades e garantias dos particulares): o Direito Administrativa, em
Inglaterra, durante muito tempo um “direito invisível” que o tempo e as mutações do Estado se
encarregaram de tornar mais transparente, mais visível. Ironias do destino, as primeiras medidas de
intervencionismo do Estado surgem em Inglaterra, com as primeiras experiências de Governos do
Partido Trabalhista, na década de 20 do século passado que antecederam – note-se! – o programa
New Deal do Presidente americano Franklin Delano Roosevelt. Já no pós-2.ª Guerra Mundial,
perante uma Europa dizimada, a ideia de um Estado intervencionista, com uma forte componente
social, ganha novos adeptos. Onde surge a visão de um Estado que acompanha os indivíduos desde
o nascimento até à morte? Nem mais: na Inglaterra. Aquela frase consta do Relatório Beveridge
apresentado ao Parlamento de Westminster. Intensificam-se os litígios de carácter administrativo,
mormente relacionados com atribuição de benefícios sociais.

Neste contexto, no início do século XX, verificamos a previsão de dois meios processuais que
permitem reagir contra actos da Administração exercidos para além das competências legalmente
conferidas (ultra vires) ou que consubstanciem abuse of discretion (abuso da margem de
discrionariedade administrativa). Convém mencionar que no sistema jurídico inglês, pela
preponderância assumida pelos tribunais na criação do Direito, os direitos dos particulares
dependem dos meios judiciais de tutela.

Até ao século XVII, só a Coroa tinha legitimidade processual activa para accionar estes remedies. A
partir dessa data, os particulares passaram a poder lançar mão de tais medidas de tutela judiciária.
Em 1933, o recurso aos remedies de certiorari, mandamus e prohibition ficou sujeito a uma
autorização (leave) do High Court e a um prazo de caducidade de seis meses. E as prerrogative
writs passaram a prerrogative orders, mantendo a mesma designação.
7. O certiorari é um remedy de controlo da actuação administrativa, cuja origem reside numa
demanda da informação pela Coroa. Certa doutrina inglesa, como Rubinstein, considera que o
certiorari surgiu para colmatar uma lacuna deixada pelo collateral attack (aplicável a questões que
envolvam a prática de crimes ou erros jurisdicionais na aplicação do direito revelados nas sentenças
e que envolvesse uma entidade administrativa contra a qual não pudesse ser intentada uma acção de
error within jurisdiction). A explicação mais citada para delimitar o âmbito de operatividade do
certiorari pertence a Atkin L.J (1924): sempre que um corpo administrativo tenha autoridade legal
para definir questões que afectam os direitos dos indivíduos e tenham o dever de actuar
judicialmente, actuam em excesso de poder público e não se encontrem submetidos ao controlo
jurisdicional do King’s Bench Division.Numa zona de fronteira com o certiorari, encontra-se a
prohibition: o escopo desta última é evitar que uma autoridade administrativa pratique actos que
extravasem os seus poderes funcionais.

No que concerne ao mandamus, a sua origem não é muito clara, aventando-se que reside nos
comandos, nas ordens dadas pelo soberano aos seus subordinados. O seu surgimento na prática deu-
se com o Bagg’s case . Bagg era o chief of burgess de Plymouth, assumindo condutas inapropriadas
para com o mayor local. Para evitar cenários de desordem pública decorrentes de “falhas de justiça”
ou de actos de polícia, não tendo a lei estabelecido um remedy específico para esta situação, impõe-
se que haja por imperativos de equidade e interesse público. No fundo, trata-se da imposição a uma
pessoa jurídica (singular ou colectiva) da adopção de uma conduta que concretiza o dever público
que lhe cabe prosseguir (public duty). Usualmente, o mandamus é considerado o como um
discretionary remedy (uma acção discricionário, na medida em que os órgãos jurisdicionais podem
livremente decidir não aplicá-la). Porquê? Primeiro, como assinala Paul Craig, exige uma constante
supervisão da actuação dos agency bodies e – imagine-se! - frequentemente a administração
manifesta falta de vontade (!) na execução das decisões dos tribunais que impõem a verificação de
uma certa actuação administrativa.

Nos anos 50, face às insuficiências e aos requisitos rígidos dos remedies que acabámos de analisar
sucintamente, admitiu-se o recurso aos meios processuais comuns no âmbito do controlo
administrativo, como a declaration e a injunction. Propulsor desta nova orientação foi o caso
Barnard vs Labour Board em que a Court of Appeal considerou não se justificar que, em virtude do
decurso do prazo de 6 meses para intentar a acção, o particular ficasse desprovido de tutela judicial
face uma actuação ilegal da administração pública.

A declaration teve um nascimento singular, na medida em que não resultou da criação

jurisprudencial – antes surgiu com a oposição do sistema judiciário. A primeira aplicação prática
ocorreu no caso Pynon vs. Attorney-General. Os tribunais foram-se apercebendo da maior
flexibilidade da declaration em relação às prerrogative orders. Pode funcionar como um remedy em
que o tribunal declara os direitos das partes (vinculações contratuais, direitos de propriedade e
outros direitos reais, etc.) – ou como um supervisonary remedy, através do qual controla actos ou
decisões praticados por entidades administrativas (decisions ou orders) e mesmo subordinate
legislation.

A Injunction, por seu turno, é uma realidade secular do direito inglês e visa impelir a administração
pública a cumprir as vinculações a que se encontra adstrita, quer adoptando um comportamento
(conteúdo positivo), quer abstendo-se de actuar em “rebeldia” com o Direito (conteúdo negativo).
Além disso, as injunctions podem dividir-se em perpetual ou interlocutory: as primeiras são
emitidas no final do processo, definindo as situações jurídicas das partes, fixando os seus direitos e
obrigações; as segundas, são proferidas na pendência da acção para manter o status quo, ou seja,
para evitar que as situações de facto ou de direito que são objecto da apreciação pelo tribunal
sofrem alterações que influam na sua valoração.

Em 1976, a Law Comission resolveu a questão de saber se era possível a cumulação das
prerrogative orders com os remedies comuns que mencionámos, criando uma “super-acção”
designada Appeal for Judicial Review.

8. Durante a nossa exposição, já aludimos aos Administrative Tribunals. Convém deter a nossa
atenção sobre estas entidades. A primeira pergunta que se coloca é: serão verdadeiros tribunais?
Ora, a criação dos Administrative Tribunals situa-se no dealbar do século XX (nas duas primeiras
décadas) dando resposta ao número crescente de litígios de natureza administrativa que surgiram na
sequência da adopção das primeiras medidas de apoio e protecção social. Os Administrative
Tribunals apresentavam vantagens para dirimir este tipo de litígios em relação aos courts: mais
celeridade na apreciação dos casos, menor custo económico e uma crescente e importante
especialização. Apontava-se, ainda, uma outra característica que demonstra bem como a ideia de
um sistema inglês imaculado, completamente centrado no indivíduo é um mito: o recorrente que se
sentia prejudicado pela violação de interesses protegidos pelas normas que estruturaram o Estado-
Providência, ao ver a sua questão apreciada por órgãos administrativos de controlo sentia-se mais
conformado com a legalidade da actuação administrativa – criava-se, assim, uma verdadeira
“aparência de legalidade” (appereance of legality). Criou-se, ainda, um órgão de coordenação e
supervisão dos administrative tribunals (bem como de outros administrative bodies).

Nesta sequência, na década de 70, o Governo constatou que o regime aplicável e o estatuto dos
Administrative Tribunals eram caóticos – sentia-se a premência de uma reforma. Constituiu-se o
Franks Commitee, do qual resultaram diversas propostas, das quais destacamos a integração dos
Administrative Tribunals na ordem jurisdicional, considerando-os como part of the machinery of
adjudication.

De tudo o que ficou dito neste ponto, importa reter duas ideias:
a) Os Administrative Tribunals não têm natureza jurisdicional. Pelo contrário, são órgãos
administrativos independentes que exercem o controlo de legalidade de outros órgãos
administrativos. Donde, em Inglaterra, registou-se uma coincidência temporal entre o “nascimento”
e “o baptismo” do contencioso administrativo, na lógica psicanalítica do Professor Vasco Pereira da
Silva;
b) O Direito Inglês continua a revelar uma desconfiança inusitada em relação ao Direito
Administrativo. Embora tenha proliferado as regras que regulam a intervenção do Estado e a sua
relação com os cidadãos, os teóricos e práticos do direito inglês não admitem de bom grado a
existência de Direito Administrativo por aqueles lados. Se no início (no Estado liberal de Direito) o
Direito administrativo era um Direito invisível pronto a tirar o seu “manto diáfano”; no século XX
(e ainda na actualidade) é um Direito Administrativo que o é, mas não o quer ser! Não é por acaso
que os manuais de Administrative Law (que ainda são poucos) ingleses dedicam um ponto da
exposição dedicada ao tema “ Getting into Order 31: why?”, procurando explicar as vantagens de
recorrer às prerrogative orders. Que estas não são inúteis.
Por último, note-se que, apesar de ter sido acolhida a ideia de uma jurisdição administrativa distinta
da jurisdição comum, o High Court conta com uma secção especilaizada para as questões de direito
administrativo – o Queen’s Bench Division- dada a complexidade e a profusão de litígios jurídico-
administrativos. E o Tribunals and Inquiries Act foi mais longe na consagração das garantias dos
particulares, impondo a fundamentação das decisões daquelas entidades, segundo um princípio de
natural justice. Chegados aqui, pergunta-se: a integração da Inglaterra na actual União Europeia
teve algum impacto no seu direito administrativo e no contencioso administrativo? Falaremos disso
no próximo post.

Publicada por Unknown à(s) 08:02

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