TEORÍA

DEL
DERECHO
4º edicción
Capitulo 3

Renato Rabbi Baldi Cabanillas

EDITORIAL
ÁBACO

ARGENTINA

2016

Este Material se utliza

con fines
exclusivamewnte
didácticos.
 CAPÍTULO III

''TÍTULOS" Y ''MEDIDAS" NATURALES

Y POSITIVOS DEL DERECHO

§ 14. Introducción. - Luego de haber referido la tensión

entre iusnaturalismo e iuspositivismo es prudente ocuparse de su
virtualidad en la vida diaria de las personas, es decir, y en cuanto
aquí interesa, si gravita o no en los ordenamientos jurídicos y, en
su caso, la concreta dimensión de tal influencia.
Lo recién expuesto significa que si el capítulo anterior, desde
el punto de vista del conocimiento jurídico, transitó por un nivel
preponderantemente "filosófico", el presente discurrirá -para se-
guir la conocida clasificación de MARTíNEZ DORAL- por un ámbito
"científico" o "fenoménico"· y "casuístico"1, pues procura observar,
con el apoyo de la legislación y de la jurisprudencia (en el caso, de
nuestro país), los rastros sustanciales de las doctrinas filosóficas
antes estudiadas en la realidad jurídica. A mi juicio, esto permitirá
detectar la vigencia (total o parcial) de las tesis recién vistas en
las concretas relaciones intersubjetivas que, en definitiva, ansían
construir el derecho justo.
Pues bien: en este aspecto, parece oportuno insistir en lo que
viene de decirse en el anterior capítulo, a saber, que la realidad
jurídica· es una y contiene elementos que, en parte, proceden del
derecho "natural", el cual tiene su fuente tanto en la naturaleza
humana (ciertas exigencias "objetivas" de las personas que se de-
terminan en sus vínculos con los demás y con las cosas), como en
la naturaleza de las cosas (el sentido "objetivo" que surge de cada
una de las concretas reladones jurídicas entre personas y cosas);

1 Cfr.; al respecto, MART:ÍNEZ DORAL, José María, La estructura del conocimien-

to jurídico, Eunsa, Pamplona, 1963, passim.

·~·: ..

176 TEORÍA DEL DERECHO
y que, en parte, son consecuencia del derecho "positivo'~, es decir",.
del acuerdo o del convenio humano2 • .
En efecto, recapitulando ·10 ya· anticipado hasta aquí, corres-
ponde señalar que, en cuanto concierne a la primera dimensión,
esto es, los elementos o factores de la realidad jurídica cuya fuente
u origen es, brevemente, el derecho natural, este se divide en dos
grandes perspectivas. De un lado, la de los '_'derechos naturales",
pues el reconocimiento, como se señaló ·en el capítulo primero, de
la existencia de ciertos derechos ·"esenciales" a toda persona por
el solo hecho de ser tal, esto es, no en razón de la nacionalidad,.
del sexo o de la raza, sino, simplemente, por ser persona, implica
postular que ésta posee como "inherentes" a ella ciertos "bienes"'·
"títulos" o "derechos".que, en consecuencia, resultan naturales y,
por ende, dotados de objetividad y predicables universalmente. Y,
de otro, la de la "naturaleza de las cosas", pues las relaciones in-
tersubjetivas exigen un ajustamiento, adecuación o una "medida"
que goza de una intrínseca objetividad o, siguiendo a LLOMPART, de
una "indisponibilidad" impuesta por factores o criterios que si bien
son ajenos a la voluntad humana, lo son también a la naturaleza
del hombre estrictamente considerada, yá que, como expresa HER-
VADA, "su significación es más amplia, pues las cosas se miden no
sólo por su esencia, sino también por otros factores ontológicos'',
tal- el caso de "la finalidad, ·1a cantidad, la cualidad, la relación o
el tiempo"ª.
Por su parte, en lo tocante a la segun.da dimensión, esto es,
los elementos o factores de la realidad jurídica cuya fuente u origen
es, brevemente, el derecho positivo, sobre el final del capítulo an-
terior se anticipó tanto su incuestionable relevancia en el tráfico
de la vida, como su sentido último, el que se compone_ de .dos notas
inescindibles: la pleria disponibilidad en cuanto a la creación de sus
disposiciones y el "límite -extremo" en cuanto a que tal libertad
encuentra -debe encontrar cual si se tratara de una consciencia crí-
2 Cfr. HERVADA, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Eunsa, Pam-
plona, 6ª ed., 1990, esp. ps. 176 y 177. Esta idea también ha sido planteada, antes
y después, por otros doctrinarios, aunque, tal vez, no con el grado de desarrollo y
sistematicidad que creo ver en la propuesta hervadiana·que, en lo esencial, será
seguida a partir de ahora. Entre nosotros, ha propiciado explícitamente este plan-
teamiento en un breve trabajo en el que cita fuentes _que defienden esta concepción,
T!NANT, Eduardo L., La positividad del derecho natural, "Boletín de la Asociación
Argentina de Filosofía del Derecho", año 2, nº 13, ,,La :E'lata, 1984, ps. 3 y 4.
ª Ibíd .• p. 91. -~~;:u~J~
"TÍTULOS" Y ''MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO l 77
.f.·
:;a.-· tica- el límite de las ya referidas indisponibilidades tanto histórica
como suprahistórica de las exigencias fundamentales de la persona4 •
En lo que sigue se examinarán, pues, con algún detalle, estos
·. ·. ···t
~i .~ .. elementos que forman parte de la realidad jurídica y que, como se
verá en el capítulo V, integran el sistema jurídico.
§ 15. Los ''títulos,, naturales. - a) DISCERNIMIENTO A PAR-
Tm DE LA ''NATURALEZA HUMANA". Afirmar que la persona es un "ser
que domina su propio ser" quiere decir que es acreedora de ciertos
derechos que le corresponden en virtud de su esencia. Precisamente,
la posesión de tales derechos "inherentes" a ella es lo que la torna
un ser digno, ya que la voz "dignidad", de consuno con lo expuesto
supra, cap. I, § 4, b, entraña -como lo recogen los diccionarios de la
lengua castellana más acreditados- la connotación de "excelencia".
Dicho de otro modo: una persona es digna o excelente en razón de
ser portador, por su propia condición de tal, de ciertos ''bienes" o
"títulos" que le pertenecen naturalmente, esto es, a partir de la
observación y conocimiento de la naturaleza humana. Como enseña
HERVADA, "como intensidad de ser que es, la personalidad atañe a la
misma esencia del hombre y, en cuanto se refiere al obrar humano
-que es lo que tiene relación directa con el derecho- concierne a
la esencia como principio de operación. Pues bien, la esencia como
principio de operación es lo que llamamos naturaleza humana" 5 •
En efecto; el ser o la esencia del hombre -se había anticipa-
do ya- no es una realidad concluida, sino que, cómo se trata de
un ser vital, se halla en permanente desarrollo hasta obtener su
consecución plena, lo que ocurre cuando se alcanza ''la naturaleza
de la cosa"6 • Biológicamente, es decir, físicamente, desde la concep-
ción, la persona inicia un derrotero vital que concluirá en algún
momento. A su vez, espiritualmente, es decir, metafísicamente, la
persona día a día procura completar o colmar su naturaleza, esto
es, las notas que lo caracterizan como tal, pues de otro modo no se
4
Cfr. en relación al "límite extremo", el antes citado estudio de ALExY, Robert,
"Una defensa de la fórmula Radbruch", en VIGO, Rodolfo L., La injusticia extrema
no es derecho (de Radbruch a Alexy), La Ley-Universidad de Buenos Aires, Buenos
Aires, 2004, p. 229, y en lo vinculado a los tipos de indisponibilidad, el ya conocido
trabajo de LLoMPART, José, ''La posibilidad de una teoría del derecho más allá. del
iuspositivismo y del iusnaturalismo", Persona y Derecho (Estudios en memoria de
Michel Villey), I, 24, 1991, Pamplona, ps. 168 y 169.
5 HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 2, p. 89.
6 ARISTÓTELES, Política, 1252 b 32 (según la traducción de J. Tricot, Vrin,
París, 1987).
178 TEORÍA DEL DERECHO
explican los esfuerzos que despliegan los seres humanos en orden a
un mayor y mejor desarrollo de sus aptitudes físicas, intelectualés-
y morales, las que no solo gravitan sobre sí mismos, sino que,_
tanto seres. sociales, impactan sobre la sociedad, de _la cual, por lo
demás, los seres hum,anos reciben elementos -insustituibles para
akanzar su realización. De ahí que la naturaleza hun:i.aria consti-
tuya la esencia del hombre, mas no de manera abstracta o díSlada
y, por tanto, concluida. Por· el contrario, la naturaleza humaiia es
concreta; pertenece a un_a persona en particú1ar, la que actúa en.
un tiempo histórico y en un contexto social del que recibe bienes,
pero al que también exige que los propios sean respetados; es decir,
que emerjan como "derechos" o "títulos", ya que, si así no fuera, no
podrían las pérsonas poner en marcha el despliegue de su perso-
nalidad (de ahí- la idea de "principio de operación") y, ~enos aún,
concluirla, esto es, alcanzar su naturaleza.
De lo recién expuesto se reitera una. conclusión de la mayor
importancia a la que ya se aludió en el cap. I: la incapacidad ontoló-·
gica de ser pertenencia ajena. Como lo ha señalado HERVADA, "todos
los bienes inherentes a su propio ·ser son objeto de su dominio; son
suyos en el sentido más propio y estricto", de modo que ''los demás
no pueden- interferir, ni menos apropiarse a menos _que se emplee
la violencia, Ja cual, como es obvio, lesiona irremediablemente el
estatuto o la condición de persona". En- tal supuesto, al tratarse
de títulos que "pertenecen a la· persona. por ser integrantes de ·su .
ser(...) engendran en los demás el deber de respeto y, en caso de
daño o lesión injustos, el deber de restitución (v. gr. la reparación
de la buena fama) y, de no ser posible, el de compensaci6n" 7 • _
Como surge de 1o hasta aquí transcripto y convie.ne retener, se
emplea de mañera sinónima las expresiones "derechos;'' "bienes".
y "títulos", y dado que tales elementos propios de la persona se : -
predican en razón -d~ su dignidad, la que no -es concedida por el
Estado o por terceros, :sino que- procede de su propio ser, dichos
"derechos"·, "bienes" o ~'títulos" son naturales.
b) CLASES DE DERECHOS NATURALES. Siguiendo a HERVADA,los ·
derechos naturales obs_ervan una doble clasificacion. En primer
7 HERVADA, Javier, oh. cit. en nota 2, p. 83. La noción de "título" constituye
tin· tópico constante. de la teoría del derecho, tal y como lo precisa, entre otros,
el estudio de MAssrNI CORREAS, Carlos l., Filosofía del Derecho. ~l derechO y los
derechos humarws, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, esp. ps. 69 a 71. De entre
las autoridades .que abordaron el tema en nuestro país, cfr. SOAJE R.AMos Guido
El concepto de derecho, vol: IV, INFIP, Buenos Aires, 1977;.passim. ' '
''TíTULos" y "MEDIDAS" NATURALES y POSITIVOS DEL DERECHO 1 79
término, se trata de títulos "originarios" y "subsiguientes". Los
primeros son aquellos "que proceden de la naturaleza humana con-
eh . siderada en sí misma y, por tanto, son propios de todos los hombres
en cualquier estadio de la historia humana". Y ejemplifica: "tanto
el derecho a la vida como su derivado el derecho a medicarse para
conservarla, son derechos originarios". A su vez, los segundos son .
los que "dimanan de la naturaleza humana en relación a situacio-
nes creadas por el hombre'', como, por ejemplo, la legítima defensa,
pues no es propio del ser del hombre el ataque injusto a la vida
de otro, ya que ello, por una parte, destruye un bien ajeno y, por
otra, disminuye a quien realiza tal injusto. De ahí que, como ex-
presa el autor citado, "supuesta la situación de ataque creada por
_el hombre, aparece la defensa como manifestación subsiguiente del
derecho a la vida"ª.
La segunda clasificación concierne a los títulos "originarios",
los que se dividen en ''primarios" y "derivados". Los derechos na-
turales primarios son "aquellos que representan los bienes funda-
mentales de la naturaleza humana y los que corresponden a sus
tendencias básicas", con:i.o lo es 'el derecho a la vida, en tanto que
los derechos naturales derivados, como su nombre lo indica, "son
manifestaciones y derivaciones de un derecho primario" 9 , como lo
son los derechos a medicarse o a alimentarse, en tanto derivan del
derecho a la Vida. Según se verá más abajo, la importancia de esta
.doble distinción no es solo pedagógica, sino que muestra la diversa
influencia de la "historicidad", es decir, de las circunstancias de
tiempo y de lugar en la _concreción de los títulos naturales, que es
tanto como decir, en la realización del ser humano.
En los apartados siguientes se examinará la virtualidad de
los conceptos precedentemente expuestos tanto en los tratados
internacionáles de protección de los derechos del hombre, cuanto
en la interpretación dada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación a los derechos consagrados en la Constitución nacional. En
mi opinión, esta metodología resulta avalada, entre otras, por dos
razones: en primer lugar porque prueba el reconocimiento concreto
en el ámbito legislativo -tanto internacional como nacional- y en
una jurisprudencia determinada, como la que aquí se examina-
rá, pero extensible a otras, del carácter natural de los derechos
fundamentales que se predican de las personas 10 • Y, en segundo
8
9
lbíd., ps. 92 y 93.
lbíd., p. 94.
1
º Cfr., en análogo sentido, para la jurisprudencia alemana, los sugestivos
trabajos de AL=, Robert, "Una defensa de la fórmula Radbruch", ps. 227 a 251, y
.,, 1.-,
~;;:,
180 TEORÍA DEL DERECHO
término, porque una reflexión filosófica.sobre el·derecho·que parta·
del reconocimiento -como se hace aquí- de que aquel es una ciencia
práctica, no puede prescindir; si ha de-ser fiel a dicha perspectiva,
de ciertos materiales -tales como la legislación o la ju_rispruden-
cia- en los que esa practicidad se muestra en una de sus formas
!~;:-
más paradigmáticas.
e) Los DERECHOS ''HuMANos" COMO DERECHOS NATURALES. La
noción de "derechos humanos" qu~ se perfila en ia Modernidad11 y
que se afianza de modo. paradigmático a partir del fin de la Segunda
Guerra Mundial entronca adecuadamente con las notas recién des-
critas en tanto parece aludir a un conjunto de bienes que pertene-·
cen a la persona más allá o con prescindencia de lo que al respecto
puedan determinar los ordenamientos jurídicos, ya nacionales, ya
internacionales. En efecto, bajo este concepto se designan cier-
tos derechos que emergerían como "connaturales'1, '.'inalienables;',
"esenciales" o "inherentes" a las personas, por lo que, necesaria-
mente, resultan anteriores o preexistentes a su consagración legal;
prelación temporal que, en definitiva, entraña una preeminencia o .
superioridad axiológica sobre otros derechos y, especialmente, sobre
los dictámenes de los poderes públic.os. Tal es, cuanto :rp.enos, el
lengilaje de las declaraciones -de derechos, sean ellas del siglo XVIII,
momento en que esta técnica se irucia, o de la pasada centuria, en
que dicha modalidad alcanza su máximo esplendor12 •
SoDERO, Eduardo R:, "Reflexiones iusfilosóficas sobre el caso de los Guardianes del
Muro", ambos en VIGO, Rodolfo L., La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch
a Alexy), UBA-La Ley,_ 2004, ps. 227 a 251 y 289 a 326, respectivamente. A su vez,
en relación a la jurisprudencia española, cfr.· OLLERO, Andrés, "La.eterna polémica
del derecho natural. Bases para una superación", en RABBI-BALiJI CABANILLAS, Renato
(coord:) Las razones del derecho natural. Perspectivas teóricas y metodológicas ante
la crisis del positivismo jurídico; 2ª ed., Ábaco, Buenos Aires, 2008, ps. 441 a 458.
11
Cfr. sobre este aspecto: PECES BARBA, Gregorio, "Sobre el puesto·de la
historia en el concepto de los derechos fundamentales", Anuario. de Derechos
Humanos, 4, Madrid, 1986-7. Se dice que esta noción se "perfila" en la modernidad
porque, como se examinó en el cap. l, la idea del reconocimiento. de un conjunto
de derechos fundamentales a la persona se remonta a la tradición judeo-cristiana
y foe desarrollada desde. entonces, especialmente por la doctrina, bajo diversas
perspectivas.
-12 Paradigmático sobre el particular: HERVADA, Javier, "Problemas que una
nota esencial de los derechos humanos plantea a la., filosofía del derecho", Persoria
y Derecho, Pamplona; IX, 1982, ps. 243 a 256. Ha:~ri~istido· en éste punto, en su
completo estudio sobre el pensamiento de Hervad3,;;~J::#AYE.z~F¡;;~NÁNpEZ POSTIGO,
José, "Los argumentos de la existencia del derecho iiJHW'.~f én el reaiismo jurídico
r
"',..:·
"TÍTULOS" Y ''MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 181
Así, Y t~~~~Ü~ d.~' i~~· primeras, se recuerda nuevamente que el
art. 1º de fa "Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia",
de 1 776, expresa que "todos los hombres son por naturaleza iguales,
libres e independientes, y tienen ciertos derechos inherentes de los
•. -
cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o
desposeer a su posteridad por ningún pacto". De igual modo, en el
también conocido preámbulo de la "Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano" de 1789, se lee que "los representantes
del pueblo francés (.. ,)han resuelto exponer, en una declaración
solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hom-
bre ..." (énfasis añadido en ambas citas).
De igual modo, y como ejemplo de las segundas, el preámbulo
de la "Declaración Universal de Derechos Humanos" de 1948 ex-
presa que "la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen como
base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y los derechos
iguales e inalienables de la familia humana". Y, en análoga l:íllea de
razonamiento, la "Convención Americana de Derechos Humanos" de
1969 expresa que "en repetidas ocasiones, los Estados Americanos
han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen
del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen
como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la
cual justifican una protección internacional. .." (en todos los casos,
el énfasis me corresponde).
La manera como estas declaraciones (algunas de las cuales
integran nuestra Constitución desde la reforma de 1994 -art. 75,
inc. 22-) califican a los derechos allí consagrados es sumamente
indicativa de la tesis que desea fundarse. Se sabe, en efecto, que
lo "esencial" alude al qué de una cosa, a lo que ella es de suyo; que
"inherente" -sinónimo de "intrínseco"- es aquello que se halla de
tal modo unido a un objeto, que no puede separarse de éste; que
"inalienable" menta algo inajenable o, en fin, que "connatural" (o
"natural") remite a aquellos aspectos o atributos consustanciales
con la naturaleza humana discernidos por la razón y por la que se
erigen en dignos de la máxima tutela. De ahí que, si el sistema
racional de relaciones (nacional o internacional) parece fundarse en
esa "esencialidad", "inherencia" o "naturalidad", forzoso es concluir
la anterioridad o preexistencia de ellos respecto de los ordenamien-
tos jurídicos y su necesaria obligación de custodia por parte de
estos últimos, de modo que, como expresa el Pacto de San José,
los Estados americanos han "reconocido" (es decir, no han creado
tales derechos).
de Javier Hervada", Persona y Cultura, Arequipa, Perú, 2004, año 3, nº 3, esp.
ps. 56 a 60.
182 TEORÍA DEL DERECHO
d) Los DERECHOS "CONSTITUCIONALES,, COMO DERECHOS NA-4
TURALES. l. LA INTERPRETACIÓN DEL CONSTITUYENTE DE 1860: La-
misma conceptualízación que fluye de las declaraciones o tratados .
internacionales de protección de lbs derechos humanos, como se ha
visto en el apartado anterior a partir del estudio de alguno de ellos,
cabe predicar tanto del coristituyente de 1860 como de la tradición
jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuan-
do le ha tocado pronunciarse acerca de los derechos consagrados.
por la parte "dogmática''. de nuestro texto constitucional y, desde
1994 también respecto de los instrumentos incorporad-os a raíz de
la Convención Nacional Constituyente de ese año.
En cuanto concierne a lo primero, cabe precisar que con motivo
del regreso de la Provincia de Buenos Aires a la Confederación Ar-
gentina en 1860, tuvo lugar la Convención de dic;:ho estado mediante
la cual se examinó el texto-constitucional de 1853,-incorporándose
algunas modificaciones. Entre ellas, una ·de singular relevancia y.
muy pertinente para el presente tema fue el actual art. 33, el que·
consagra los llamados derechos constitucionales "no enumerados'; Ó
"implícito~" 3.1 expresar que "las declaraciones, derechos y garantías
que enumera la Constitucíón, no serán entendidos como negación
d~ otros dérecho-s y garantías no enumerados, pero ·que nacen del
principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de
gobierno". · _ · . · idea que conduce á LOCKE a expresar que "todo hombre tiene una
Ahora bien: lo que verdaderamente interesa para este tema
y, me atrevo a añadir, para la cláusula en tanto que tal, no es
la redacción recién citada, a menudo reprochada (y no sin cierta
razón), de oscúra 1 ª, ·sino-la intención tenida en cuenta por el_legis-
lador constituyente -primera ñ.i,ente de interpretación de· los textos.
cuando éstos no permiten una exégesis íncuestionable 14- , la que : .
puede ser inferida-sin dificultad <;!el dictamen pre$entado por la
Comisión encomendada por la referida Asamblea Constituyente a
fin de que-estudia~a Ja_s reformas que cupiera realizar al texto que
había sido sancionado en_l853, y del_ debate P?sterior 15 • . .
. Cfr. al respecto, entre otros, SAGÜÉS, Néstor P., "Los derecho~ no enU:me-
13
rados. en la Constitución nacional", Anale5 de la Academia Nacional de Ciencias
Morales y Políticas, t. xiv, Buenos Aires, 1985, ps. 103 a 129. · Cfr. LocKE, John, Two Treatises of Civil Government. An Essay Concerning
14
Cfr., entr¡a otros, Fallos, 33:228; 77:319; 100:337; 114:298 o 115:186.
15
Cfr. sobre ei¡_te punto: RAVIGNANI, Emilio, Asambleas Constituyentes Argen-
tinas, Instituto de Investigaciones Históricas, Buenos Aires, 1937, t. 5, ps .. 705 y
ss. Para un· examen más detenido de la naturaleza de esta cláusula y su aplicación
por parte de la Corte Suprema, cfr_ RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, El art. 33 de
la Constitución Nacional y su interpretación por parte de la reciente jurisprudencia
"TíTULOS" Y "MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 183
En efecto; en lo concerniente al primer aspecto, el informe
presentado por los constituyentes Bartolomé Mitre, Dalmacio Vé-
lez Sársfield, Domingo F. Sarmiento, José Mármol y Antonio Cruz
Obligado señala que el texto propuesto y finalmente aprobado se
'r.. tomó de la enmienda IX de la Constitución de los Estados Unidos
de América, según la cual ''la enumeración en la Constitución de .
·.,
determinados derechos no debe ser entendida como una negación
"'··
o restricción de otros derechos retenidos por el pueblo" 16 •
-.~.\-=- Como parece claro, la norma deja ver de manera inmediata la
influencia de John LocKE, para quien en el "estado de naturaleza",
lejos de existir la conocida disputa descrita por Hobbes, se recono-
cen ciertos derechos como inherentes o naturales a las personas de
modo que el pacto o contrato social postulado por el primero de los
autores apunta, en rigor, a mejor defender y garantizar tales de-
rechos inferidos por la "razón natural" (''Natural Reason") 17• Ahora
bien: dicho acuerdo no supone necesariamente "positivar" (y aquí se
advierte una nueva distinción entre esta- postura y la de Hobbes)
todos los derechos naturales de las personas, ya que, como lo ha
puesto de relieve VILLEY; la influencia de la tradición "clásica" del
derecho natural es todavía palpable en LocKE. Para dicha tradi-
ción, según explica el antiguo profesor de París, "cada hombre es
responsable ("maitre") de sus actos (Dominus actum suorum)" 18 ,
propiedad sobre su propia persona", de modo que "nadie tiene de-
recho sobre ella salvo su propio titular ("himself')" 19, de donde, en
lógica rigurosa, la omisión por parte del legislador de consagrar
ciertos derechos inherentes a las personas no puede implicar que
éstas carezcan de ellos: como se verá en el capítulo V, § 28, d, que
tales bienes no sean "vigentes" (positivos) no quiere decir que no
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1987-1997),,"Anua:r:io de Derecho",
Universidad Austral, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, ps_ 197 a 224.
16
Cfr. RAVIGNANI, Emilio, oh. cit. en nota 15, ps. 72 y 841. El texto original
de la Constitución norteamericana reza así: "the enumeration in the Constitution
of certain. rights, shall not be construed to deny or disparage other retained by
the people". Cfr. The Constitution of the United States (annotated), United States
Printing Office, Washington, 1938, P- 711.
17
the True Original, Extent and End of Civil Government (a critical edition with an
introduction and apparatus criticus by Peter Laslett), 2ª ed., Cambridge University
Press, 1970, II, cap. 5, § 24.
18
VILLEY, Michel, Le droit et les droits de l'homme, PUF, París, 1983, P- 147
Oas cursivas son del original).
19
LocKE, John, oh_ cit. en nota 17, § 26.
184 TEORÍA DEL DERECHO
sean "válidos" en tanto que tal. Pues bien: a.mi ver,· esta idea.
se manifiesta con total claridad en la citada Enmienda IX por la
cual la no enunciación de ciertos dere~hos en modo alguno puede
entenderse como qµe hubieran desaparecido ("disparage"): antes
bien, en tanto que "propiedad" de las personas (en el sentido de
"naturales" a ella), tales derechos se reputan "retenidos" por el
pueblo ("retained"). · irrazonabilidad respecto, de una infracción tributaria" 27 ; el derecho
De lo expuesto, se observa que el texto norteamericano es,· sin
duda, más neto que la versión argentina. Sin embargo, la iusfi-
losofía de aquel es perceptible eii el dictamen del constituyente
de 1860 a partir no solo de la referida mención a la fuente nor-
teamericana, sino de su propio contenido, el cual, en cuanto aquí
interesa, señala que "en esta Sección (...) están comprendidos.
todos aquellos derechos (...) que son anteriores y superiores a la
Constitución misma". Se trata de "derechos de los hombres que
nacen de su propia naturaleza" y que "no pueden ser enumerad.os
de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de
la ley, ellos forman el derecho natural de los indivíduos y de las
sociedades, porque fluyen de.la razón del género humano" 2º.
A su vez, en lo relativo al segundo aspecto -el debate ocurrido
como consecuencia del informe recién mencionado-, este revela con ·
todavía mayor nitidez la raigambre iusnaturalista de la norma. Al
respecto, baste como ejemplo la intervención del convencional Sar-
miento, quien señala sin subterfl.igio que "todas las constituciones
han repetido esta cláusula como indispensable para comprender
en ella todas aquellas omisiones de los derechos naturales, que ·se
hubiesen podido hacer, porque el catálogo de los derechos naturales
es inmenso" 21 •
2. LA INTERPRETACIÓN D.E LA CORTE SUPREMA DE jusTICIA DE LA
NACIÓN: En lo que c_oncierne a este ·tópii;O, la consideración de los
derechos constitucionales como derechos naturales es constante.
Por de pronto, el recurso al citado art. 33 ha sido ingente; pues en
él se ha visto la fuente de un haz de derechos que el constituyente
no positivó ni en 1853 ni en las reformas que siguieron con poste-
rioridad pero que, a juicio de la Corte, cabía, inferir de la misma
naturaleza humana, tal el caso, entre otros;'d·élderech6 a la "vida";
a la "salud"; a la "integridad física" o al "ambiente" 22 • Pero el lis-
20
· . RAVIGNANI, Emilio, ob. cit. en nota 15, ps._'Í7.1 y 772 (énfasis añadido).
21
RAVIGNANI, Emilio, ibid., p. 841. : . . .. . .
22
Cfr., entre otros, Fallos, 278:313, consid. lq;_J~g~:.1~8~; 310:i,12; 317:1658,
disidencia de los jueces Levene y Fayt. Cfr, asimismo;.cFed. Salta, in re, respecto
",
''TíTULos" y "MEDIDAS'; NATURALES y POSITIVOS DEL DERECHO 185
tado es ni~s extenso 2 ª::a,.. mero título ejemplificativo, menciono el
derecho a la "acción" 'o ."récurso de amparo" 24 o, más recientemente,
el derecho a "conocer la..identidad de origen de los ciudadanos"25 , el
derecho de "pensar y. expresar su pensamiento" y el derecho al
"honor y a la intimidad" 26 ; el derecho a la "eximición de la orden
de clausura de locales de contribuyentes fundada en su absoluta
a "elegir el nombre de los hijos"28 o el derecho "alimentario de los
hijos, respecto de los padres"29 •
De igual modo, repetidas veces el Tribunal ha expresado que
dichos derechos han sido "reconocidos" por la Constitución nacio-
nal30, afirmación que, como se anticipó, entraña admitir que ésta
no los ha otorgado o concedido, por lo que necesariamente deben
entenderse como anteriores o preexistentes a aquella y, en definitiva,
a toda legislación positiva, la cual, en tal contexto, tendrá como
misión la de "garantizarlos"ª1 •
Por otra parte, la Corte denominó a estos bienes por medio
de un haz de expresiones que dejan traslucir inequívocamente la
idea expuesta más arriba. Así, y ciñéndome a la jurisprudencia
de los últimos años, los ha considerado como "fundamentales" 32 ,
del derecho a la salud, entre otras, "Marengo, Analía· en repr. de su hijo dSwiss
Medical S.A. s/amparo", sent. del 26/12/2012, u "Ortiz, Benancia (en repr. de su
hija) dPAMl s/amparo", sent. del 26/12/2012, apart. V.
23
Para un análisis de la jurisprudencia de la Corte, con especial énfasis en
el período 1987-1997, cfr. el estudio de mi autoría citado en la nota 15.
24
25
Cfr. Fallos, 241:291 y 252:293.
Cfr. Fallos, 318:2518.
26
Cfr. Fallos, 315:1492.
27
Cfr. Fallos, 316:1163 y 316:1223.
28
Cfr. dictamen del Procurador General Sebastián Soler en la causa de
Fallos, 239:299. Cfr., asimismo, Fallos, 312:1121 (disidencia del juez Fayt) y Fallos,
318:371 (disidencia del juez Boggiano).
29
Cfr. causa "Pazos, María Rosa", sent. del 11/3/93, in re, disidencia de los
jueces Cavagna Martínez y Boggiano.
°
3
Cfr., entre otros, Fallos, 311:612; 311:1438; 315:1825, consid. 5, tanto en
el voto de mayoría como en la disidencia y sus muchas citas y 317:247.
31
Fallos, 293:560; 302:1284, entre muchos otros.
32
Cfr. entre otros: Fallos, 310:2845; 310:1162; 311:2154 y 315:1943, voto
del juez Fayt. Cfr, asimismo, CFed. Salta, in re, ''López, Lucia c/PAMI s/acción de
amparo", sent. del 14/12/2012. De igual modo, en ese pronunciamiento también
emplea, como sinónima, la expresión "principales". Cfr. sobre esto último la citada
. Cámara, in re, "Marengo, Analía en repr. de su hijo dSwiss Medica! S.A s/amparo",
cit. en nota 22, o "Actuaciones relativas Valdez Diez, Alfredo c/OSPE s/amparo",
apart. VI, sent. del 14/112013.
.·
~~~.:~~-
186 TEORÍA DEL DERECHO
"superiores"33 , "esenciales"34 , "sustanciales"35 , "inherentes"36 , "ante~
riores" o "preexistentes"37 o, sencillamente, "naturales"38•
Como es obvio, el Tribunal también ha mentado a estos·
bienes bajo la denominaeión de "derechos humanos", aunque
no es ocioso señalar -que su empleo es relativamente rec.iente,
pues coincide con el afianzamiento, tanto en el plano doctrinario
cuanto en la legislación internacional, de esta categoría, lo cual
ocurre, como se adelantó, Úm solo a partir del fin de la Segunda
Guerra Mundia[ . ·
A este respecto, se advierte que la misma denominl:!ción "de-
rechos humanos" puede plantear cierta eql.Íivocidad pues, como se
anticipó en el-capítulo primero(§ 5, a), no existen derechos fuera
del círculo de 19s seres humanos, único.s capaces de dar ·razón d~ ·
sus actos, esto es, de asumir libre y responsablemente cada una
de sus acdones. En este horizoD:te, si es _verdad que, como.ya se
señaló, "por causa del hombre existe el derecho", cabe inferir que.
la expresión bajo estudio constituye una ·tautología. Sin embargo,
· dicha conc:;lusión resulta precipitada, pues tanto del contexto· his-
tórico en el que aquella no~ión se gesta como de la caracterizációp.
dada por la doctrina, la jurisprudencia e, inclusiv:e, el lenguaje
vulgar, se desprende que esta expresión connota "algo más" que el
redundante recordatorio dé que los "derechos" pertenecen, de suyo,
a los "seres humanos''. Como señala MAssINI CORREAS, a partir de
33 Cfr., entre otros: Fallos, 294:152; 310:324; 311:2502, o 312:1953.
34 · Cfr., entre otros:-Fqllos, 315:1492, consid. 24, a propósito ·de las informacio-
nes difamatorias,. injuriosas u.ofensivas que .darían lugar al derecho de rectificación;
310:324, o 312:1953.
35
.Fallos, 306:400 ..
36
Fallos, 312:1063-.
37 Cfr., al respecto, ·Fallos, 98:52; 136:161; 179:113; 302:"i284; 312:1953 o
329:2316, consid. 7. También ha empleado esta expresión la Cámara Federal·de
Salta; entre otras, in re, en-.!'Actuaciones relativas Romero, Andrea en repr~ de su
esposo c/OSPIS s/medida cautelar'', sent. del·.8/11/2012, o "Belloni, Lidia c/PAMI
s/acción de amparo"; sent·. del i4tl/2013. · · ·.
38. Cfr., sobre el particular, las causas dé Fallos, 33:162; 38:367; 215:357;
217;98; 270:289; 285:279; 3Q2:12"84;.305:1825; .311:460; 313:1113, voto·del juez
Petracchi, consi9-. 8; 315:1492; 316:479, ·voto de los jueces Boggiano y Cavagna
Martinez, o 318:2148, voto de fos jueces Nazareno y Moliné O'Connor, consid. 30. En
contra de·esta denominación: voto del juez Belluscio en Fallos, 315:1943 ... La
Cámara Federal de Apelaciones de Salta ha efoctuado un dilatado empleo de
la conceptualización enunciada eli su jurisprudencia reciente, cqmci se advierte,
entre otras, in re, "C., J.T. e/Obra Social Bancaria Argentinas/ordinario", sent. del
5/9/2009; "Chesa, J. L. c/Ob~ Social Unión Personal s/ampaJ.'.o", sent. del 14/6/2011,
o la recién citada causa "Belloni, Lidia". · original).
"TÍTULOS" Y ''MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 187
la siempre oportuna referencia al uso ordinario de los términos 39,
con el vocablo bajo análisis "habitualmente se califica de humanos
a ciertos derechos que aparecen como más humanos que los otros,
como implicando una conexión más estrecha con la calidad de
hombre de su sujeto" 40 •
Quizá por el trasfondo semántico recién mencionado o, más .
probablemente, por el todavía incipiente desarrollo de la teoría
general de los derecl?:os humanos 41 , es interesante apuntar que
a
apenas fines de 1958, justamente en una de sus sentencias más
emblemáticas, esta noción de derechos humanos hace su ingreso
formal en la historia dela Corte Suprema. Se trata del citado caso
"Kot", fallado el 5 de setiembre de ese año, en el que se expresó
-con una timidez tan elOcuente que hasta se vio obligada a efectuar
una, hoy en día, sorprendente aclaración- que "nada hay, ni en la
letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que
la protección de los llamados 'derechos humanos' -porque son los
derechos esenciales del hombre- esté circunscripta a los ataques
que provengan solo de la autoridad"42 • Desde entonces, el empleo
de la expresión ha ido en progresivo aumento, siendo remarcable
su notable extensión eri los últimos treinta años, entre otras razo-
nes, a consecuencia de la creciente aplicación de las normas de los
·tratados internacionales de protección de los derechos humanos que
se fueron incorporando al ordenamiento jurídico nacional, proceso
que se ha visto coronado -aunque en modo alguno concluido- por
medio del ya referido otorgamiento de rango constitucional a un
39
Este método -habitual, por ejemplo, en la obra aristotélica (recuérdese
al respecto las primeras reflexiones sobre el concepto de justicia en la Ética a
Nicómaco, 1129 a 1-10)- constituye un oportuno contrapunto respecto de aquellos
emprendimientos teóricos no pocas veces ajenos a la realidad de la vida a la que,
sin embargo, buscan servir. Se ha seguido este modo de trabajo en relación a una
indagación sobre el concepto de derecho en el ámbito de la cultura de habla caste-
llana en GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín y RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, "Realismo
· y subjetivismo en la noción de derecho", en Realismo y subjetivismo en la noción
de derecho, ''XXV Reuniones Filosóficas: El hombre, inmanencia y trascendencia",
Universidad de Navarra, Pamplona, 1991, vol. I, ps. 397 a 413.
40
MAsSINI CORREAS, Carlos l., ob. cit. en nota 7, p. 86. Cfr. en análogo senti-
do, F'ERNÁNDEZ GALIANO, A y DE CASTRO Cm, B., Lecciones de teoría del derecho y
derecho natural, Universitas, Madrid, 1993, ps. 423 y 424. ·
41
Cfr., a este respecto, la semejante apreciación -con eje en el· derecho inter-
nacional- de los jueces Zaffaroni y Lorenzetti, en Fallos, 328:2056, respectivamente,
consids. 25 y 18, 3º y 4° párrs.
42
Fallos, 241:291 (énfasis mío, salvo el entrecomillado, que pertenece al
188 TEORÍA DEL DERECHO
"decálogo" de instrumentos de análoga naturaleza con motivo de.
la reforma constitµcional de 1994 (art. 75, inc. 22) 43 •
e) UN EJEMPLO:_LA CAUSA "SAGUIR Y Dm". En lo .que sigue,
profundizaré -a partÍr del examen en particular de uno de los casos
recién mencionados- la·s connotaciones teóricas más relevantes de
esta consideración jurisprudencia! de los derechos constitucionales.
A mi juicio, dicho análisis no solo no deja margen de duda sobre lo
que realmente quiere significarse con tales expresiones, sino que
considero que sobre tales explícitas bases resulta posible estructu-
rar una teoría de los derechos humanos lo suficientemente compren-
siva y dinámica de los genuinos requerimientos de la dignidad de
la persona en el contexto de sus relaciones -intersubjetivas44 •
En la causa del epígrafe 45 , se debatió autorizar la ablación de
uno de los riñones de la actora -de 17 años y 10 meses-en el mo-
mento en que la Corte estudia la causa- en beneficio de su herma-
no, en inminente peligro de muerte, en razón de que la ley 21541
sobre la materia permitía la ·dación en Vida de Órganos o material
anatómico en favor de sus familiares sól9 a partir de los 18 años .
de edad. El Tribunal hizo lugar a la petición a través de do~ votos
43
El proceso no se encuentra concluido principalmente por dos razones. La
primera, porque el citado art. 75, inc. 22 prevé la posibilidad de. que, a través de
un sistema de mayoría c:ualificado, se incorporen. otros tratados de protección
internacional de derechos humanos con análógo rango constitucional a los ya
incluidos. Y tal es, en efecto, lo que ha ocurrido mediante las leyes 24556 y 25778,
por las que se añadieron al citado "catálogo", respectivamente, la. "Convención
Interamericana sobre desaparición forzada de personas" y la "Convención sobre
la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad". La
segunda, porque el art. 33 de la Ley Fundamental, como se señaló m¡Ís arriba, es
una norma, para decirlo con lIART, de indudable "textura abierta" (El concepto de
derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, esp. ps. 159, 160 y 168 -del inglés
por G. Carrió-), en tanto entraña una suerte de positivización genérica de los
derechos que el constituyente omitió consagrar pero que inhieren en la condición
de persona propia de todo hombre, es decir, én el hecho de ser éste portador de
ciertos "derechos", "bienes" o "títulos" naturalef!.
44
Para una presentación de esa teoría, cfr:·cmi·'e;D:sayo·citado en la nota 7
del cap. l. · :··· · · , .. ·.
45
Fallos, 302:1284. Sobre este caso, cfr. los comentarios de Julio R. MÉNDEZ,
Reflexiones iusfil<Jsóficas en torno al trasplante de órganos, LL, t. 1981-A, p. 398;
Héctor H. HERNÁNDEZ, Sobre interpretación legal y. "derecho natural", LL, diario
del 24/12/81 y, más recientemente, de Santiago Pedro IRIBARNE, "El razonamiento
jurídico a partir de los niveles del conocimiento del derecho. Consideraciones para el
análisis de un caso judicial", en RABBI-BALDI CABANri;LAs; .Renato (coord.), Lecciones
de Teoría ... , cit. en nota 120 del cap. anterior. · "Anuario de Derecho'', Universidad Austral, Buenos Aires, 1998, ps. 295 a 302 .
...r;~
''TÍTULOS" Y "MEDIDAS''. NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 189
concurrentes en los que .se reconoce la preexistencia del derecho
a la vida y del derecho·· a la integridad física. Así, el consid. 8 del
voto integrado por los jueces Gabrielli y Rossi señala que "es, pues,
el derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente en juego,
primer derecho natural de la persona, preexistente a toda legislación
positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la
Constituciónnacional~)as leyes [arts. 16, nota y 515, nota del Có-
digo Civil](...) No es._ffii:;nos exacto, ciertamente, que la integridad
corporal es también un derecho de Za misma naturaleza, aunque
relativamente secundario con respecto al primero ..." 46 • En térmi-
nos análogos, el consid. 5 del voto de los jueces Frías y Guastavino
señala que "importa destacar que la regla general -fundada en el
esencial respeto a la libertad y a la dignidad humana- es que, por
principio, la persona tiene capacidad para ser titular de los derechos
y para ejercerlos y ello con más razón respecto de los derechos de la
personalidad". Y añade ese considerando: "Como ya se ha dicho, se
trata de armonizar la integridad corporal de la dadora con la vida
y la salud del receptor. Todos ellos son derechos de la personalidad
que preexisten a cualquier reconocimiento estatal", en tanto que en
el consid. 8° concluye: "es pues el derecho a la vida lo que está aquí
fundamentalmente en juego, primer derecho de la persona humana,
preexistente a toda legislación positiva y que, obviamente, resulta
reconocido y garantizado por la Constitución nacional y las leyes"
(en todos los casos, el destacado me pertenece).
A mi ver, l_as partes subrayadas tocan los aspectos teóricos
más arriba expuestos. Sin embargo, existen otras dimensiones que
todavía no han sido abordadas, pero que también se desprenden de
los renglones recién transcriptos, motivo por el cual cuando sean
tratadas (cfr. infra, cap. V, § 28, d) se procurará ilustrarlas, nueva-
mente, con la glosa del precedente recién transcripto.
46
La expresión "obviamente garantizado por la Constitución nacional" no es
ociosa, ya que con anterioridad a la reforma de 1994, tanto el derecho a la vida
como el derecho a la integridad fisica no se encontraban explícitamente positivados
en la Constitución nacional. De ahí que la doctrina y la propia Corte (cfr., además
de la causa en estudio, Fallos, 310:112 o 312:826, consid. 11) interpretaron que tales
derechos se hallaban receptados entre los derechos "no enumerados" a que hace
referencia el ya citado art. 33 de la Constitución. Sobre la omisión del constituyente
de 1853 de positivar el derecho a la vida, si se pondera que todos los proyectos
constitucionales anteriores lo reconocían de forina enfática, cfr. BARRA, Rodolfo C.,
La protección constitucional del derecho a la vida, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1996, cap. l. Para una reseña de este trabajo, cfr. RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato,
190 TEORIA DEL DERECHO
En cuanto concierne ·a los temas hasta aquí abordados, el caso
bajo· examen ofrece las siguientes consideraciones conclusivas:
1) En primer lugar, la Corte afirma expresamente que se ~st~ _
ante derechos "preexistentes", explicitando que dicha preexistehda
se refiere a los derechos a la ''vida", a la "integridad corporal" y
a la "dignidad", de lo que cabe concluir que para el Triburial los
derechos "emanados de la Constitución" existen con prescindencia
de que resulten explícita o implícitamente reconocidos o, aún, deseo-·
nacidos por una norma positiva, pues, precisam_ente~ su "existencia"
es "previa" y, por ende; independiente del ordenamiento jurídico
de que se trate.
2) Sentado lo anterior, cabe preguntar cuál e:;; el factor que los
torna existentes más allá de lo_ que determine el derecho positivo ..
El citado voto de los jueces Frías y Guastavino ofrece. un camino
para resolver esta cuestión cuando señala (consid. 5) que los de-
rechos imbricados en el caso "son derechos de la perso~alidád", al.
tiempo que aña4e que "la regla general_ -fundada ep_ el esenciar
respeto a la libertad y a la dignidad humana- es que, por principio;
la persona-tiene capacidad para ·ser titular de todos los derechos
-y para ejercerlos, y ello con más razón respecto a los derechos de
la personalidad": _ la legislación "obviamente" los reconocerá y garantizará, pero en
· En efecto: hablar ~e "derechos preexistentes" importa mentar,
como se.ha señalado extensamente en ercap. i, una substancia eri
la que éstos inhieren: la condiéión de persona propia de todo s~r '
humano, esto es, la naturale~a racional y espiritual del hombre que,
precisamente por poseer tal peculiar naturaleza (tale~ Jitributos
esenciales), resulta -~creedor de Una eminencia o excelencia de ser;
en definitiva, -se constituye _en un ser humano digno. La persona
ostenta, pues, una valiosidad intrínseca que se manifiesta a través·_
·de unos bienes fundamentales que, en la medida_ en que entran en
relación con los demás, se erigen; frente a esos terceros, en derechos
propios. E1:i definitiva, ia dignidad dé la persona es la fuente de la
norniatividad j~rídica, -como fue reconocido alglinos años más tarde
en otrci importante pr~cedente del Tribunal por medio del voto de ·
los jueces Boggianü' y Cavagna Martínez, al señalar que "resulta -
irrelevante la ausencia de' una norma- expresa aplicable al caso
que prevea el derecho a, la objeción de conciencia a transfusiones
sanguíneas, pue~ él está implícito en el concepto mismo de persona,
sobre el cual se ;:i..sierita todo ordenamiento jurídico (consid. 19)"47 •
7 Fallos,·316:479. Lo precedentémente expuesto permite, de paso, ll~mar la
4
atención acerca de la inconveniencia de aludir a un "derechO a.la dignidad" de las
''TíTULos" y "MEDIDAS" NATURALES y POSITIVOS DEL DERECHO 191
3) Los derechos que el Tribunal considera "preexistentes" al
ordenamiento jurídico son calificados por él como "naturales". Se
trata, tal y como se puntualizó más arriba, de una terminología
usual en el círculo de la teoría y de la legislación sobre los derechos
humanos y que la Corte también hace suya. Sin embargo, esta com-
probación no pretende ceñirse a una mera cuestión lingüística, ya
que la presencia de lo "natural" unida a la idea de "preexistencia"
denota una significación inequívoca. En efecto: en mi opinión, lo que
el Tribunal busca resaltar a través del juego de esas expresiones es
que los derechos fuiidamentales de las personas son "preexistentes"
al ordenamiento jurídico porque, precisamente, son "naturales"
a ellas. Dicho en otros términos: la preexistencia se funda en la
inseparabilidad de los bienes más fundamentales del ser humano,
justamente porque en ello reside su dignidad. De alií que, como se
lee en la también citada causa de Fallos, 179:113, el Estado "no
puede privar" a las personas de tales derechos so pena de incu-
rrir -en la terminología de la ''Declaración Universal de Derechos
Humanos"- "en actos de barbarie ultrajante para la conciencia de
la humanidad". Por el contrario: como se expresa en la causa bajo
análisis (a propósito del derecho a la vida y a la integridad física),
ningún caso los otorgará o concederá ex nihilo y como consecuencia
de un acto de liberalidad.
4) Ahora bien:: llegado a este punto, cabe expresar que la
"preexistencia" de los bienes bajo examen a todo el ordenamiento
jurídico deja traslucir la especial ponderación que tales derechos
merecen. Este aserto -particularmente significativo si se recuerdan
las circunstancias fácticas que dan lugar al caso bajo análisis- en-
traña, al menos, dos consecuencias. La primera, que las conductas
que se observan (temperamento por lo demás extensible a cualquier
controversia) no pueden infravalorar y, menos aún, lisa y llanamen-
te ignorar, la peculiar importancia de los derechos (humanos) en
juego, pues es a la luz de tal trascendencia· que dichas conductas
serán finalmente juzgadas. La segunda, y desde una perspectiva
personas, ya que, en rigor, es la dignidad la razón y el fundamento del entero haz
de derechos y deberes de aquellas. En efecto: es ella el asiento o la substancia de los
derechos o bienes humanos discernidos o a discernir por la razón en la naturaleza
humana. De ahí que no resulte apropiado considerarla 'como un derecho más (como
se dice en los citados casos de Fallos, 312:1953 o en el consid. 10 del voto de la
mayoría de Fallos, 315:1492) ni, tampoco (aunque es mejor que lo anterior), situarla
junto con la libertad en calidad de depósito o raíz de la personalidad humana (como
se señala en el voto de los jueces Frías y Guastavino de la causa bajo examen).
192 TEORÍA DEL DERECHO
más amplia, que esta "preexistencia" (o, como se verá en el capí~.
tulo V, § 28, d, esa permanente "validez") de los derechos importa
.
afirmar que con~tituyen una garan·tÍ<J. -jurídica y, en definitiva,
moral- de que, al no. depender para su aplicación de la "vigencia"
histórica, quedan a resguardo de un eventual desconodmiento o
conculcación por parte del sistema jurídico de. que se trate48 •
5) Por último, no deja de ser oportuno apuntar que la men-
cionada clasificación de los jueces Gahrielli·y Rossi en derechos
naturales "primarios" y "secundarios" a propósito, respectivamen-
te, de los derechos a la vida y a la integridad física, encuentra un
sorprendente paralelo en los planteamientos teóricos hervadianos ·
examinados niás arriba49 • La distinción es, por lo demás, del mayor
48
Tal es, a mi juicio, la doctrina que se desprende de los precedentes de
la Corte Suprema argentina "Priebke" (Fallos, 318:2148, voto. de la mayoría y
voto concurrente de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor); "Aranéibia Clavel"
(Fallos, 327:3294, voto de la mayoría) y "Simón" (Fallos, 328:2056, consids. 33 del
voto del juez Maqueda; 13, 3º párr,; 18, 4° párr.; 23 y 29, 2° y ·3° párrs. del voto
del juez Lorenzetti; consid. 28 del voto del juez :floggiano o_consid. 25, párr. 7° del
juez Zaffaroni). Para un examen de esta cuestión, cfr. mi estudio en carácter de
ponente en el diálogo sobre el tema entre profesores de Derecho Penal y Filosofía .
del Derecho que tuvo lugar el 28 de abril de 2009 en la Facultad de Der~cho de
la UBA, ''La causa 'Simón' de la Corte Suprema argentina: un análisis desde la.
filosofía del derecho", en AAvV.', Delitos de lesa humanidad. Reflexiones acerca de
la jurisprudencia de la C&jN, Edia:f, Buenos Aires, 2009, ps. 101 a li4 (reprodu·
cido en "Revista da Facultade de Direito· de Caruaru", 40, 02, Jul./Dez. 2009, Joiio
Pessoa, Brasil). En análogo sentido, cfr. la interpretación·de ALExY a la fórmula.de
Radbruch en su estudio "Una defensa de la fórmula Radbruch", ·en Vmo,. Rodolfo
L., La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch aAle.xy), La Ley~Universidad
de Buenos Aires, 2004, ps. 249 a 251, y el criterio que surge del Tribunal Federal
Constitucional alemán al· examinar normas procedentes tanto del régimen nacional·
socialista, cuanto de la antigua Repúbfü:a Democrática de Alemania. Para un
estudio de esta última jurisprudencia, cfr. SoDERO, Eduardo, ·"Alemax)ia: sobre el
antipositivismo jurídico del Bundesverfassungsgericht", en RABB1-BALIJ1 CAl!ANILLAS,
Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas teóricas y metodo-
lógicas ante la crisis del positivismo jurídico, 2ª ed., Abaco, Buenos Aires, 2008,
ps. 387 a 410 (esp. p. 409). Sobre este tópico también ha reflexionado Busso,.Ariel
D., El derecho natural y la prudencia jurídica, Universidad Católica Argentina,
Buenos Aires, 2008, ps. 171 a 187. · .
49
Como es sabido; el fallo de la Corte es dEF19SO, en· tanto que la primera
edición de la obra de Hei:vada es de 1981. Es claro q;_¡e-no pretendo señalar influen-
cias, pues me consta que no las hubo. Sí, por el contrario, deseo marcar una comu-
nidad de intereses y de tonos o acentos que trasciende las regiones y, en definitiva,
una communis opinio que probaría la universalidad de ciertos conceptos. Cfr., en
iglial sentido, la consideración de John F!NNis, qui~n al detallar los bienes básicos
que, a su juicio, son necesarios a fin de alcanzar' el 'adecuado desarrollo humano,
menciona a la 'Vida, aunque señala que ésta compre~de "todos los aspectos de la
vitalidad (vita) que ponen al ser humano en una ad~~jl¡¡da, s_itu,ación para alcanzar
:::· ... r"" '·· . .
.·;~···~· .
-;~
.,;;! '
"TíTULos" y ''MEDIDAS" NATURALES y POSITIVOS DEL DERECHO 193
interés enN~l~ción' a, <?~ros tópicos que serán abordados oportuna-
mente, tal el caso de f~ jerarquización (o no) de los derechos consti-
~'
tucionales (cuestión qtie se estudiará en el cap .. VI, § 31, e, 3; 33, b,
3 y c, 4, rn o de la positivación de los derechos naturales (aspecto
que se abordará en el capítulo V, § 28, by siguientes).
§ 16. Las ·~edidas" naturales. - a) DISCERNIMIENTO A
PARTIR. DE LA ..NATURALEZA DE LAS COSAS". En el punto anterior se
habló de la existencia de "derechos", "bienes" o "títulos" natura-
les. En éste se aludirá a la existencia de "medidas" naturales y, en
el siguiente, el tema será completado con el estudio de los "títulos"
y las "medidas" positivas.
· Pues bien: en cuanto aquí interesa, y siguiendo a HERVADA,
la noción de "medida" sin más (ni natural, ni positiva) "no es otra
cosa que el ajustamiento entre lo debido y lo dado; es, en suma, la
delimitación del derecho y de la deuda"ºº.
Sentado lo anterior, y en relación con las "medidas" naturales,
el autor citado precisa que al implicar lo justo "una relación de
igualdad entre cosas (justicia conmutativa) o entre cosas y personas
(justicia distributiva)", dicha igualdad no puede referirse, pura-
mente, a la "naturaleza humana" sino, de manera más amplia, a
la "naturaleza de las cosas" 51 •
¿Cuál es el origen y el significado de esta expresión? En cuanto
a lo primero, es probable que su fuente se deba a PLATÓN, quien
en el Cratilo (423 a 3) alude, en singular, a physin pragmatos
("naturaleza de la cosa") 52 , expresión que, desde entonces, recorre
toda la historia del pensamiento occidental aunque obtiene un
reconocimiento clamoroso entre los filósofos y filósofos-juristas
alemanes de la pasada centuria. Como dice KAuFMANN, estos -con
su autodeterminación". Sobre tales bases, considero que la ausencia del derecho
a la integridad física entre las "formas básicas de.bien" no es propiamente tal,
pues cabe adecuadamente concebir a aquel como uno de los aspectos o "desgloses",
según expresión de HERVADA, del bien o derecho -primario- de la "vida", en el que
aquel -secundario- está implícito (FINNis, John, Natural Law and Natural Rights,
Oxford University Press, New York, 1980, p. 89; existe traducción castellana con
estudio preliminar de Cristóbal Orrego, bajo el título Ley natural y derecho natural,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000).
50
HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 2, p. 87 (el destacado corresponde al
original).
51
lbíd., ps. 88, 90 y 91.
52
Cfr. al respecto TZITZIS, Stamatios, "Controverses autour de l'idée de
nature ...",cit. en nota 28, cap. I, p. 41.
 194 TEoR:íA DEL DERECHO
. -~·r?Y.·:·.:~
·lo que se ingresa. al tratámiento· de la seglinda preguntái'.."aclidie-
ron a esa expresión ·necesitados de :una "figura que represente de.
igual modo lo particular y lo general; un uiiiversale in re", es 4~ir,.
ese "tertium ", "sentido" o "intermediario entre ser y deber-.ser''. En
efecto: para el círculo 4e autores ''post-positivistas" dicha igualación
entre, de un lado, la "idea de derecho" (deber ser) y las "futuras
situaciones vitales pensadas como posibles" (ser) que da lugar a las
leyes y, de otr9, la igualación entre la "norma legal" (deber s·er) y·
las "situaciones vitales r.eales" (ser) que da lligar a la determina-
ción del derecho (''Rechtsfindung''), presupone la existencia de un
tertium en el que coinciden "norma" y "hecho" y que, "puestos en
correspondern;:ia", han sido denominados como "naturaleza de la
cosa" ("natur der sache") 53 • , humano, sino una proporción que viene dada por la distinta en-
En HERVADA -quien, como se anticipó, inspira las siguientes
reflexiones- la clave recién referida no resulta ·extraña, pues, a su
juicio, bajo la idea de "naturaleza de las cosas" (esta expresión,.
preciso es a:firm~rlo, en p~ural),. se alud~ al ajustamiento o igua-·
. lación de "dimensiones valorables o medibles". Y así, las notas
características de las ·recién inenCionadas justicias conmutativa y
distributiva ilustran esta idea, como sé ve·rá en profundidad en -el
cap. VII, §§ 38 á 40, ya que, come;> añade el autor, '!].a identidad y
la cualidad son realid::i.des objetivas que se miden y comparan de
por sí, que se ·ajustan ·naturalmen~e" dando lugar, en consecuencia,
a U:na "medida" natural54 • · · • _
En efecto: en relación <;on la justicia "conmutativa", expresa
HERVADA que es,inexorable que el préstamo gratuito .(co.modato)
mediánte el cual "un,a.onza de sal engendr(a) una o!lZa de sal como
deuda, no es cuestión de· concierto· humano, sino de la naturaleza.
del contra~o .:....el mutuo consiste ~n dar una .cosa para que se d!'!- :
vuelva al que la presta- y de una igualqad natural: una onza de .
sal es igual a una onza :de sal"55 : Nuestro Código CiVil y Come·rCial
refleja esta idea con t~da nitidez cuando, en el art. 1533; expresa
que ''hay comodató si tina parte se obliga a entregar una cosa no
fuI?-gible, m~eble o im~ueble, para que se sirva gratuitamente. de :
~ 3 Cfr. lµU:FMANN, Arthur, Analogía y naturaleza de la cosa. Hacia una
teoría de la comprensión jurídica, Jurídica de Chih~. Santiago," 1976, ps. 90 y
91 (del alemán por .E. Barros· Bou;rie; los destacados en cursiva pertenecen al ·
original). Sobre est~ última autor, cfr. RABBI·BALDI CABANILLAS, Renato, El proceso
de determinación del derecho en Arthur Kaufmann, "Anuario de Filosofía Jurídica
y Social", LexisNexis, Buenos Aires, 2005, ps. 43 a 80. · . .·
54
HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 2, p. 89 (el énfasis se ha añadido)."
55 Ibíd,, p. 88.
- .
"TíTuLos'' Y "MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 195
ella y restituya la misma cosa recibida", la que lleva aneja, como
- ::~·; es obvio, la devolución de la cosa (y no de otra), en los términos
del acuerdo 56• Y, de igual modo, el art. 1525 del mismo cuerpo legal
(dentro del título relativo al "mutuo'') señala que habrá tal contrato
"cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario en
propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles, y este
se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma especie y
_.:
;-
... _
calidad" (el art. 2240 del anterior Código Civil repetía este texto,
prácticamente a la letra).
· A su vez, si se tiene en cuenta la justicia "distributiva", "que
el trato proporcional ·entre dos enfermos consista en dar a uno
el medicamento A y al otro el medicamento B no es un acuerdo
fermedad o la dist~ta.reacción del cuerpo a los medicamentos"º 7 •
Nuestra Constitución nacional refleja esta idea con no menor niti-
dez cuando, a propósito .de la materia tributaria, el art. 4°, expresa
que "el Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con(...)
las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la
población imponga el Congreso general" (énfasis añadido). Es obvio:
la carga tributaria rio puede determinarse "en abstracto" sino en
atención a las concretas circunstancias de las personas de modo
que, por caso, el impuesto a las ganancias varía según el ingreso
de los contribuyentes, tal y como surge de la ley 20628 que, con
sus sucesivas modificaCiones, regula este tema en nuestro país. En
efecto; la norma mencionada reconoce un mínimo "en concepto de
ganancias no imponibles" (art. 23, inc. a) y diversas exenciones
(art. 20) mas, fuera de tales supuestos, las ganancias se dividen
en grupos según los montos, en función de los cuales se atribuyen
alícuotas crecientes (cfr. art. 90). Como es claro, dichas alícuotas
son fruto, tal y como expresa invariablemente la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, del "mérito; oportunidad o conveniencia"
del legislador, pero tal "medida" (evidentemente positiva en el
contexto de lo que aquí se estudia) reconoce un insoslayable dato
previo: los diversos ingresos de los contribuyentes. Se trata ·(siempre-
en el ámbito de este trabajo), de una "medida" natural en tanto le
viene impuesta al legislador desde una doble perspectiva: en primer
·,.•1
56
Semejante era el tratamiento del tema en el Código Civil de Vélez
(art. 2255). De ahí que su art. 2260 precise que "cuando el préstamo tuviese por
objeto cosas consumibles, solo será comodato, si ellas fuesen prestadas como no fun..
gibles, es decir, para ser restituidas idénticamente", criterio que también conserva
el art. 1534 del Digesto vigente, el que reemplaza la voz "consumible" por "fungible".
57
HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 2, p. 88.

196 TEORÍA DEL DERECHO
- ,:r:
:::.
lugar, porque quien menos gana, menos tributa (y no al revés) y",-
en segundo término, porque las diversas alícuotas cop_secuencia de
los distintos ingi:esos no pueden ser eLfruto de una "conveniencia"
arbitraria sino, como manda la Constitución, de criterios basados
en los principios de- "equidad" y "proporcionalidad". Afirmar lo
contrario resulta cercenatorio de la misma naturaleza del tributo
bajo examen (esto es, contrario a la "naturaleza de las cosas") y,
por tanto, revelaría una conclusión contradictoria con lo dispuesto
por el citado art. 4º,
Ahora bien: como _se observa de las precedentes consideracio-
nes, parece claro que las "medidas" naturales de derecho no son la
consecuencia del "ajustamiento" o _igualación de la sola naturaleza
humana (ámbito de los títulos, bienes o derechos naturales ante--
riormente estudiados)·ni, mucho menos, de la convención humana
(esto es, del acuerdo positivo evidenciado a través de títulos, bienes
o derechos de tal índole). Según precisa HERVADA, "la ·expresión
naturaleza de las cosas no designa, en este caso, la esencia conio
principio de operación -aunque la incluya-, sino que su significa-
ción es más amplia, pues las -cosas se miden no solo por su esencia
sino también por otros factores ontológicos", a saber, la "finalidad'',
la "cantidad", la "cualidad", la "relación" y· el "tiempo"58 • Al examen -
de estos "factores"_ se det;li~an las páginas siguientes.
b) FACTORES QUE DETERMINAN LAS "MEDIDAS" NATURALES. APLI-
CACIÓN LEGISLATivA y JURISPRUDENCIAJ,. i.
FINALIDAD: Este factor
será objeto de análisis desde una doble perspectiva. En primer tér-
mino, "mide las cosas en sí mismas, porque la estructura de éstas
se mide por el fin, del que depende la perfección de la -cosa"59 • - Se
está, pues, ante la clásica tesis aristotélica anteriormente referida
y según la cual las cosas se especifican por su fin, de :rp.odo que solo
cuando éstas "colman su naturaleza''., es "decir, únicamente cuando
alcanzan su perfección; puede decirse que completan su finalidad,
su esencia o razón de ser; en definitiva, aquello que justifica su
existencia60 • - tasa; ésta, en lenguaje filosófico, ha perdido su esencia o, como de-
58
Ibíd., p. 91. El empleo de la voz "naturaleza de las cosas" (tanto semántica
como conceptualmente) por parte de la jurisprudencia de. los tribunales es por
demás frecuente. Para la Corte Suprema, cfr., entre _muchos otros, Fallos, 151:92;
157:62; 198:18; 252:310; 266:53; 302:1223 o 306:1887.
59
HERVADA, Javier, ob. cit.;'en nota 2, p. 91._ .•. _ . es su bien y la realización plena es, a la vez, un fin y un bien por excelencia".
60 Cfr. AruSTÓTEi..ES, ob. cit. en nota 6, 1252 b 30-35. _El texto éompleto, a partir
de mi traducción a la francesa de Tricot, reza así: ".<•·:Ja naturaleza de una cosa es
su fin, ya que aquello que es cada cosa una vez que"éüa_ha
....._ ,... obtenido su completo
¡:,,\
...;t._ .. ·:-.•
' .::.·
'"'·'!'. :··~ -.-::.~·~.
"TÍTULOS" Y "MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 197
. Esta noción, de alto contenido filosófico, brilla por doquier en
·.·. "'I~· el plano dei"derecho c~Dio lo muestra, entre otros, y nuevamente en
el ámbito tributario, el caso de las tasas retributivas de servicios.
Según es sabido, dentro del género de los tributos se distingue a los
impuestos de las tasas, ya que mientras los primeros se perciben
coactivamente con la finalidad de utilidad pública que dispongan
los presupuestos -_de _los estados, las se_gundas se cobran con un
propósito específico ·y: ~ii la medida necesaria para el logro de tal
finalidad. Al respecto; ha dicho invariablemente la jurisprudencia
de nuestro Alto Tribunal que la tasa es un gravamen cuya principal
característica es que su cobro coactivo se realiza en concepto de
contraprestación por un servicio divisible que la autoridad pública
presta o está en condiciones de prestar. Así, expresa la Corte que
"es un requisito fundamental de las tasas que a su cobro debe co-
rresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada presta-
ción de un servicio relativo a algo no menos individualizado (bien o
acto) del contribuyente", de modo que aun cuando no es necesario
que exista una "equivalencia estricta y matemática" entre el monto
de la tasa y el costo del servicio prestado, sí cabe observar, cuanto
menos, una "razonable proporción" entre ambos baremos 61 • Tras-
ladadas las consideraciones precedentes a cuanto aquí interesa,
fluye con facilidad que las tasas (piénsese, v. gr., en la de ''justicia",
que es el precio que el justiciable paga por el acceso a tal servicio
o la de "alumbrado, barrido y limpieza'', que es la abonada pór el
goce de tales bienes) no pueden destinarse a objetivos ajenos de
los previstos y que la alícuota no debe superar, si se piensa en el
segundo ejemplo, sumados los aportes del conjunto de la población
de un lugar, el costo aproximado del servicio en cuestión, por lo que
si ello sucediera, se habría quebrado el fin por el que fue creado la
tasa, la que, de tal modo, dejaría de ser tal, para pasar a ser otra
cosa. En definitiva, la "estructura" de la tasa "se mide por su fin":
cumplido éste, como dice HERVADA, se ha "perfeccionado la cosa"
en tanto que desnaturalizada tal finalidad (v. gr., porque el monto
-requerido es notablemente superior al costo del servicio o porque
se orienta a otros objetivos), sencillamente ya no se está ante una
cía ARISTÓ'.l'ELES, no ha obtenido "su completo desarrollo", pasando
a ser, en el mejor de los casos, un impuesto62 •
desarrollo, nosotros decimos que está allí la naturaleza de la cosa, tanto para un
hombre, un caballo o una familia. Por lo demás, la causa final, la finalidad _de una
cosa, 61
62
Cfr. Fallos, 234:681; 236:22; 262:85; 312:1575, entre muchos otros.
Otro ejemplo que ilustra este tópico es, como lo ha recordado la Cámara
Federal de Salta con sustento en divulgada doctrina y jurisprudencia, que "para
 \J~ 5, \...
198 TEORÍA DEL DERECHO
En segundo lugar, ''la finalidad es medida de las cosas entre
ellas"63 , la.que, según HERVADA, puede _suceder en varios supuestos;
de entre los que aquí interesa destacar d,os. · 432, Cód. Civil y Comercial). En ese contexto, la ausencia de tales
El primero acaece "por la reiación ontológica entre las cosas,
como es el caso de aquellas que son complement.arias en orden a
obtener un fin" 64 • Se trata, pienso, del v~riado conjunto de rela-
ciones sociales en las que los fines que las gobiernan requieren
del actuar complementario de las partes comprometidas y que
van desde las rel"aciones ·conyugales o paterno:filiales a las de tipo
laboral (relación entre empleador y empleado) o polítíco.(relación
entre representado y representante). Como es obvio, ninguna de
estas relaciones tiene sentido si faltara algunos dé sus términos ya
que, en ese caso, no podría hablarse de vínculo alguno. Así, el fin
del matrimonio supone por parte de los cónyuges la realización de
conductas. recíprocamente ~omplementarias que, es claro, surgen
de la naturaleza misma de la. relación (la "naturaleza de las e.osas"·
que impone la relación coriyugal) y que, como consecuencia de ello;
normalmente concluyen positivándose en la legislación general, tal
la. declaración de nulidad -de cualquier resolución judicial- debe demostrarse el
perjuicio sufrido", como, v .. gr.,. ''las defensas efectivas que no ·se pudieron utili·
zar". De ahí que "la nulidaqno puede ser declarada para satisfacer un mero interés
técnico o personal", lo que redundaría ·en un "excesivo formalismo", incompatible
con el temperamento que gravita en la materia, que postula la "sanatoria del
acto defectuoso" (in re, "Sóliz Soleto, M .. A. s/tentativa de contrabando"., sent. del
27/6/2012). En efecto; el sentido de la declaración de nulidad de un acto judicial
-su fi.nilidad o razón de ser- .es la prueba· de un perjuicio concreto, de modo que,
inexistente éste, .Cl!l"ece de virtualidad la petición. -
También ilustra esta materia el caso de la "pena natural'', la que acaece·
cuando quien, al cometer un ilícito, ·gene:ra un mal s~tañcialmente mayor (v. gr., -el ·
conductor imprudente que causa la muerte de toda.su familia). ·En tales hipótesis,
como escrib~n-ZAFFARONI, ~GAy SLOKAR (Manual de derecho p~nal, "Parte.gene-
ral", Ediar,· Buenos Aires, 2002, ps. 996 y 997), "de componerse la pei;ia estatal sin
referehcia aesa pérdida, la.respuesta punitiva alcanzaría un quantum que excede
la medida señalada por el pringipio de propoi:cionalidad entre delito y pena", por.
lo que, en rigor, la finalidad tenida por ésta se habría cumplido con creces, l<f que
desacon8eja su 13-plicación. Cfr. al respecto Juz. Crim. Y Corree. n.º 4, Mar del Plata,
''Muñoz, R.", sent. del 11/11/2009; con nota de MORABITO, Mario R., Un fallo para
elogiar. Nuevamf!nte sobre la aparición de un antiguo y olvidado instituto: "la pena
natural" y su importancia como criterio de oportunidad y justicia, LL, t. 2010-A,
p. 560. Cfr. también; del misi:no autor, La pena natural como un buen criterio. de
oportunidad, LL Litoral, t. 2009 (agosto), p. 810. Sobre esta materia, cfr. CARBONE,
. Carlos A., La pena natural como· regla de oportunidad en los pr~ncipios políticos
del proceso penal, LL, t. 2011-B, p. 752.
63 HERVADA, Javier, o"t>. cit. en nota 2, p. 91.
· expresión de lo jurídico.
64
Ibíd., loe. cit.
"TíTULos" y ''MEDIDAS" NATURALES y POSITIVOS DEL DERECHO 199
.:-·'
jtl? y como se observa, v. gr., respecto de los derechos-deberes de fide-
lidad; asistencia o alimentos debidos entre cónyuges (cfr. art. 431 y
conductas complementarias quiebra el objeto del contrato (en el
caso, la finalidad del matrimonio), el cual, bajo tales presupuestos,
carece de sentido o de razón de ser6 ó.
A su vez, el segundo supuesto acaece cuando "la finalidad cam-
bia la especie de los actos". HERVADA ejemplifica: "cortar un miem-
bro por razones terapéuticas (v. gr. el brazo gangrenoso) constituye
un derecho, que no existe si la finalidad es distinta (por ejemplo,
librarse del servicio militar)" 66 • Por mi parte, y entre tantos casos
de no menor interés,· destaco los siguientes: el del aborto y el de
los trasplantes de órganos entre personas vivas.
El primero, en tanto atentado a la vida humana, es ética y
jurídicamente reprochable. Sin embargo, como se observa en la
gran mayoría de los sistemas jurídicos comparados, resulta excep-
cionado cuando media un grave peligro para la vida de la madre
(es el llamado "aborto terapéutico" -cfr. art. 86, inc. 1º del Código
Penal de nuestro país...:.), de modo que esa "finalidad" protectoria de
la vida de la madre "cambia la especie del acto" del aborto. Dicho
:- il en otros términos: la afectación del bien jurídico "vida" (del nascitu-
rus) es justificada si eXiste otra "vida" (de la madre), es decir, otro
bien jurídico de idéntico rango, en grave peligro y, naturalmente,
siempre que no puedan salvaguardarse ambos bienes que, como
se verá en el capítulo VI, § 33, e, 4, II, es el objetivo primario de la
interpretación de los derechos constitucionales.
65
El anterior Código regulaba este concepto en el art. 198. Conviene puntua-
lizar que el actual art. 431 expresa que el deber de fidelidad es de carácter "moral'',
lo que ha sido interpretado ppr algún sector de la doctrina como la desaparición de
dicho deber, en la inteligencia expresa o implícita -por cierto, de neta raigambre
positivista- de que las obligaciones únicamente son tales si son. jurídicas, ya que
lo moral sería ajeno al derecho. Ya se ha señalado en el precedente capítulo -y se
insistirá a lo largo de toda la obra- que la "tesis de la separación entre derecho
y moral" no solamente ignora lo que las normas de todo ordenamiento jurídico
expresan (eri tanto reenvían a conceptos henchidos de un sentido moral -v. gr.,
las mencionadas "buena fe"; "excesiva onerosidad sobreviniente", etc.-), sino que
malinterpreta la ratio que late y da sentido a la misma noción de derecho, la que si
tiene como fundamento a la persona, según se señaló en el cap. I, necesariamente
ha de reconocer a aquella como una realidad que dirime conductas relativas· a lo
justo y a lo injusto; a lo mejor y a lo peor; a lo razonaple y lo irrazonable, todo lo
cual reenvía a una indudable dimensión moral. Visto el art. 431 desde esta lógica,
el "deber moral de fidelidad;, no es extraño a lo jurídico; es, si cabe, la más prístina
66
HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 2, p. 91.

200 TEORÍA DEL DERECHO
Por su parte, el segundo, en tanto supone,- cuanto -menos, lá ·
afectación del derecho natural a la.integridad física de la donante
es, asimismo y en línea de principio, ·también ética y jurídicamente
reprochable. Es que, -si bien se mira,- la dación, en tanto que tal,
si bien favorece al receptor, perjudica al donante, lo que resulta
inadmisible con sustento en lo expuesto en el capítulo I, ya que la
dadora, para seguir la conocida distinción kan,tiana, se ha transfor-
mado en un "medio", en lugar de un "fin"; en un objeto y no en un
"sui iuris" (sujeto de derecho). Sin embargo, cuando se observa un
ánimo solidario, y siempre que se reúnan ciertos requisitos inexo- .
rables, dicho principio cede, tal y como ha sido reconocido por la
generalidad de la legislación comparada. Así, en cuanto concierne
al ordenamiento jurídico nacional, tanto la anterior ley 21541 como.
la actual 24193 autorizan las daciones entre vivos si median las
siguientes condiciones: a) como último recurso, es decir, "cuando
los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado, o se-an
insuficientes o inconvenientes como alternativa terapéutica de la
salud del paciente" (art. 2°); .b) "cuando se estime que razonable-
mente no causará un grave perjuicio a la salud del dador y existan
perspectivas de éxito para conservar la ·vida o mejorar la salud -.
del receptor" (art. 14), y c) si se acota a parientes en gradó JnUY
próximo ("en caso de que el receptor sea su pariente consangllineo
o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona·
que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo
conyugal no menos antigua de tres (3). años, en forma inmediata,
continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos {2) años si
de dicha relación hubieren nacido hijos" -art. 15--), con el inoculta-
ble propósito de evitar finalidades espurias, pues, como se señaió, la
ratio que gobierna esta materia es el espíritu de solidaridad alejado
de connotaciones que invalidarían, en los términos dél arl. 279 del
Código Civil y Comercial6 7, la dación. Como se aprecia sin esfuer-
zo, la diversa finalidad tehida en mira por el legislador "cambia
la_ especie de los actos", transformando en permitida (y hasta en
deseada), atento a las circunstancias recién.expuestas, un acto de
suyo vedado por la ética y el derecho. '"'
2. CANTIDAD Y CUALIDAD: Para HERVADA, "cantidad y cualidad
son criterios de ajustamiento de las cosas'.',: '-Así; la primera "ajusta
··~.- (·
67
Esta norma mantiene lo medular del anterj,9r _l:\rt. 953, sin perjuicio de que
completa la redacción de este último. ·•"{.-i".·: · ·
.;;
·.-:·~?:-
"TÍTULOS" Y "MEDIDAS" NATURALES y POSITIVOS DEL DERECHO 201
cosas por i_gualdad numérica", e~ tanto que la segunda "iguala las
cosas" 68 • ·
--·.,~ .. El impacto de estos factores sobre la praxis jurídica es inten-
so. En lo que sigue, lo ilustraré con un caso fallado por la Cámara
Nacional en lo Civil de la Capital Federal en el que se debatió el
ajuste de las cuotas alimentarias debidas entre cónyuges divor-
. d 69
c1a os . , ., _ . ;... ,_ . •-: .-, •-"'.b·c.·;
Así, en cuanto· concierne al primer elemento -cantidad-, el
Tribunal expuso lo siguiente: "probado el deterioro de la moneda,
no queda otra alternativa que la adecuación de la cuota", toda vez
que "dicho reajuste no implica un crecimiento real de la pensión
sino (...) el mantenimiento del contenido intrínseco de la obligación,
reajustando sólo su expresión nominal" (énfasis añadido). Por ello
-agrega- corresponde hacer lugar a la queja de la actora "de suerte
que el incremento real de la pensión se resolverá sobre la base de la
cifra actualizada, al día de la fecha, de conformidad con la variación
- del índice de precios al consumidor -nivel general- suministrado
por el INDEC, lo cual arroja la suma aproximada de$ 3.200".
Como parece obvio, la "medida" de la cuota y, por tanto, el
"ajustamientd' al que se arriba, no es consecuencia de una "conven-
ción" de derecho positivo (entendiendo por tal tanto a un acuerdo
libremente asumido por los padres, como a una imposición judicial)
ni, tampoco, de un análisis abstracto de la naturaleza humana (la
cual, en rigor, solo me proporciona el "título", "bien" o "derecho" na-
tural a los alimentos, mas no su "medida"), sino, primariamente, de
un conjunto de factores o elementos que proceden de la "naturaleza
de las cosas" y que condicionan o predeterminan el eventual acuerdo
entre los padres o, en su defecto, la decisión judicial. Así, cabe des-
tacar el recién mencionado dato objetivo de que toda persona tiene,
por su condición de tal, un derecho "natural" a los alimentos. Pero,
con ello, apenas se ha comenzado el proceso de determinación de lo
justo concreto, pues a lo dicho debe agregarse otro elemento objeti-
vo, a saber, el "deterioro de la moneda", consecuencia de un factor
igualmente objetivo: la inflación. Tales elementos "ajustables'',
"medibles" o "comparables", como expresa HERVADA, son, pues, un
dato de la realidad y, por tanto, se imponen a las partes, quienes,
ante su existencia, se veli compelidos a modificar una "medida"
positiva, reajustándola de conformidad con tales elementos. Dicho
68
HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 2, p. 92.
69
CNCiv., Sala A, 17/2/97, "S., M. V. dA., S. s/aumento de cuota alimentaria",
AR/JUR/434 7/1997.
202 TEORÍA nÉL DERECHO
de otro modo: la alteració"n. no debe ,ser arbitraria sino, para seguir
la anteriormente citada, terminología constitucional, "equitativa" o-
"proporcional". De ahí que debe ser lo estrictamente necesario.(ni.
más ni menos) para que sirva a la finalidad a la q:ue se .destina:
proveer alimentos en .medida suficiente a las neéesidades del en-
torno familiar, luego de la ruptura conyugaFº.
La consideración con la que concluí el párrafo anterior ~irve
para introducir el segundo 'elemento -cualidad....:. En relación con
este factor, el fallo bajo examen expresa que "a efectos de estimar
las necesidades de los menores, debe tenerse en cuenta el nivel
socio-económico y cultural del que éstos gozaban hasta el momen-
to en que se desencadenó el conflicto paterno. Para ello, para la
fijación del 'quantum' se tendrá en cuenta la condición económica y
social de las parles, a través de sus actividades.y sistemas de vida"
(énfasis añadido) 71 • Se trata, pues, como dice HERVADA, de "iguala[r]
las cosas"; en el caso, la prestaCión alimentaria en función. de la.
cualidad de vida de que gozaban los menores antes de la separaci(>n
conyugal. .U:ri.a vez más: no exist~ un baremo convencional (en el
sentido de· que los padres _o, llegado el caso, el juez, discrecional-
mente acu~rdan un monto para atender un-cierto estándar de vida),
sino que tal baremo surge, primariamente, de un dato objetivo de la
realidad que· condiciona o predetermina .el acuerdo ·al que lleguen
los padres o, en su defecto, el .juez: el ~oda -o "cuaiidad"- como
los menores vivían cuando los pádres no estaban separados, Es
este dato, pues, el que debe-detectarse y ponderarse ("ajustarse" o
"igualarse", como dice HERVADA) a fin de preservar el statu qu9 del
que gozaban fos menores con entéra prescindencia de Ias contin-
gencias conylÍgales de sus padres.
70
Otras- ~plicaciones de este factor puede~ hallarse-en .. CNCiv., Sala A,
"D.P.E. c/D. -M. A s/aumentci de cuota alimentaria", sent. del 214/2015, LL, diario
del 30/4/2015,_ps. 7 a -8; CGiv. y Com. Pergamino, "T.S.A c/Crusat, Hugo G. si
alimentos", sent. del 811212013,.LL Buenos Aires, febrero de 2014, p. 7, con nota
de BORKA, Marcelo, ·"El reintegro a la madre por cuota alimentaria insuficiente de ·
sus hijos", ps. 7 a 14; CCiv. Com, Gualeguaychú, Sala I, ."c.; C. M. c. N., G. S. si
inc. aumento di! cuota alimentari~", LL Litoral, _noviembre de 2015, p. 1120.
'. 1 Cfr. de manera ~oga CCiv. y Com., Azul, Sala I, "G., E. c/D., J.", sent. del
13/7/2010, LL Búenos Aires, t. 2010 (agosto), p. 775; CNCiv., Sala J, "C., S. c/C.,
J. s/alimentos", sent. del 3/5/2011, ED, t. 245 (2012), p. 115; íd., Sala G, "A, L.
ciL., A", sent. del 2_9/2/2012, LL, t. 2012-D, p. 221; misma Sala, "D., N. c/S., E.
s/alimentos", sent. del 10/4/2012, ED, diario·del 21/6/2012; id., Sala H, "P. D. l.
c/F. B. O. s/alimentos", LL, diario del 11/2/2014, P~ 5; CCiv. Com. "y Lab., Rafaela,
"Bustos, Jorgelina e/Cena, Sergio slalimentos Y litis", sent. del 2/5/15, LL Litoral,
septiembre de 2015, p. 835; entre muchos otros. . -- . · ser asumido por el positivismo jurídico tradicional, ni a la "ley" (lo que las leyes
...
~~,
.&7±
"TÍTULOS" Y "MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 203
3. RELACIÓN: Enseña el profesor español que "por la relación se
miden ciertos derechos y deberes que nacen de la posición relativa
de unos sujetos cc:in otros o de unas cosas con otras" y ejemplifica
con el caso de "los derechos inherentes a las relaciones paterno-
filiales"72.
A este respecto, en .el ejemplo que se ha adoptado en el punto
anterior se lee lo siguiente: "Esta sala ha dicho reiteradamente
que, aunque el deber alimentario pesa sobre ambos padres, el que
corresponde a la madre debe sopesarse con las circunstancias de
cada caso, teniendo en cuenta su edad y la de sus hijos. Sobre esas
pautas, su contribución se complementa con el cotidiano aporte en
especie, que se traduce en la supervisión y control de sus hijos de
muy corta edad" (énfasis añadido) 73 •
Lo recién transci:ipto permite efectuar un doble orden de con-
sideraciones.
En primer término, es obvio que la relación conyugal genera en
cabeza de ambas partes (marido y mujer) deberes alimentarios res-
pecto de los hijos; conclusión que.no viene primariamente impuesta
por el orderiamient_o positivo sino por la propia "naturaleza de las
cosas": la procreación de un vástago origina, de suyo, una relación
paterno-fili3.l que lleva. naturalmente anejos derechos-deberes recí-
procos, uno de los cuales es el alimentario aquí objeto de análisis 7 4,
el cual se despliega como un título, bien o derecho natural de los
hijos y, en cuanto int~tesa al ejemplo que se glosa, como un título,
bien o deber natural de. los padres75 • En este contexto, si el legisla-
72 HERVADA, Javier, ob: cit. en nota 2, p. 92.
73
Cfr., en idéntico sentido, CCiv. y Com., Mercedes, Sala Ill, "A, R. c/LL., G.
s/alimentos", sent. del 18/5/11; LLBA, t. 2011 (junio), p. 548 y CNCiv., Sala H, "M.
M. J. c/G. P. ;J." s/art. 250", -sent. del 30/9/2013, LL, diario del 5/2/2014, con nota de
MILLÁN, Fernando, "El principio rebus sic stantibus en un proceso de alimentos",
ps. 10 a 12. El criterio jurispnidencial recién citado ha sido receptado por el Código
Civil~ Comerc~al _en su art; _660. " ,, . • "
Cfr., ·as1m1smo, CNC1v., Sala G, A L. , cit. nota 71; id., sala A, G., A c/G.,
Y', sent. del 30/3/2001, LL, t. 2001-D, p. 84, qué ordena la obligación alimentaria
respecto de los abuelos, ante la imposibilidad de obtenerlos del progenitor; Trib.
Coleg. Civ. 5a Nom. Rosario, "G., B. c/M. H.", sent. del 6/8/2008, LL, t. 2008-F,
p. 34, que dispone dicha procedencia a favor de una persona por nacer ante el
abandono de la madre por parte del marido, o CNCiv., Sala I, "G., M. c/G., P.",
sent. del 29/9/2011, ED, t. 246, p. 390, que impone aquellos al progenitor en favor
del h~o mayor de edad. .
5
La consideración de los "títulos" o "bienes" como derechos o deberes, según
se trate de la posición relativa que ocupan las partes en una concreta situación,
es indicativa de que la definición de derecho no puede reducirse, según suele
 204 TEORÍA DEL DERECHO
dor opta por positivar dichos "títulos" en el ordenamiento jurídico.
(como sucede de ordinario en el derecho comparado y como es el
caso· del nuestro, tal y como daba cuenta el anterior Código CiVil
entre otros, en los arts. 265 a 272; 277.a 280; 285 y 286 del Código
Civil y se ocupa el ahora vigente Código Civil y Comercial, el cual,
si bien introduce modificaciones de importanci~ en la materia, con-
serva el temperamento a que hacen referencia las normas citadas,
como se advierte, entre otros, de los arts. 638, 641; 646, 647, 652,
654, 655, 655, 658 a 661, 663 a 668, 671 a 673, 676, 679, 682 o 689),
se está frente a la plausible y, probablemente, inevitable voluntad
de "tecnificación" de un ordenamiento jurídico, según se tendrá·
ocasión de ver en el capítulo V(§ 28, b). Sin embargo, es claro que
tal temperamento en modo alguno cambia el carácter natural de la-
relación: que los padres tengan ''la obligación y el derecho de criar a
sus hijos, alimentarlos y educarlos", según rezaba el citado art. 265
y mantiene ahora el art. 658, no es solo consecuencia de· que así lo
estatuyó la norma, sino que surge de la "naturalezl:I, de las cosas;',
esto es, de la misma relación paterno-familiar, más allá de lo que
respecto de esa índole de relaciones disponga dicho artículo o aun
con prescindencia de toda regulación legal de esa materia.
Y, en segundo lugar, parece también claro que la posición rela-
tiva de cada uno de los sujetos puede dar lugar a diversas maneras
de ejercitar los derechos-deberes respectivos, tal y como se observa
en el caso bajo examen. En efecto:· mientras en el ejemplo que se ha
tomado una dimensión de las obligaciones del padre (pues se entien-
~- de que no es la única) se canaliza a través de una cuota dineraria,
un aspecto de los deberes maternos (pues tampoco es el único) se
despliega a través de la supervisión de los hÍjos, dado que vive con
ellos. Como es obvio, el factor ontológico "relación" como criterio
de "ajustamiento" ·o de "igtialación" del variado haz de vínculos que
ofrece la vida asume manifestaciones diversas que, si bien terminan
siendo positivadas por·el legislador o por la jurisprudencia, son el
1' resultado de determinaciones que vienen dadas por la propia ín-
~·i
dole de ia relación, esto es, por la misma "naturaieza de las cosas"
. }i~~:. :_.--~·~:
"dicen"), ni a los "derechos subjetivos" (las facultadés que las personas reivindican
frente a otros), tal y como se anticipó en la nota .. 15. del cap. precedente Como
;·
se ilustrará in extenso en el cap. VII, esp.§§ 37, d; 39, e, y 41, el derecho, como
i· escribió Tomás de Aquino, es "ipsa iusta res" (la "gropia cosa justa''), la cual puede
ser tanto un crédito -y por tanto susceptible de re~vindicación en tanto resulta un
' ~·
derecho subjetivo- ccimo un débito -una "deuda" <ilitt se debe cumplir respecto del
otro-. Desde esta perspectiv;i, adquiere pJeno sen~do.l¡l afirmación aristotélica de
que el derecho es el ''bien del otro" (cfr. Etic;a a Nf~ó.fíi..ac6, 1130 ·a '1-3).
:~.J.~::.:- :;:,.· ··:·. --~
''TÍTULOS" Y "MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 205
que mid~'·}g~·\.ér~iridr:áe
una relación según criterios de "dinero"
o de "valor" (o especie) ,que fluyen de la cosa misma y a raíz de lo
que ésta significa ("ex re" e "in re"), más allá o en ausencia de la
intervención positiva.
4. TIEMPO: Finalmente, escribe HERVADA que "los derechos y de-
beres pueden tener como factor de ajustamiento natural el tiempo",
el cual es "inherente a los bienes que, en cada caso, constituyen los
derechos naturales"w.
Tanto la legislación como la jurisprudencia se han hecho eco
de este factor. ·
En cuanto concierne a la primera, el autor citado señala que
"pueden surgir como derechos o deberes temporales (v. gr., los
deberes de los padres suelen decaer o aminorarse con la mayoría
de edad del hijo)" o "puede estar sometido al tiempo el comienzo
del disfrute del derecho (v. gr., el derecho a casarse), etc." 77 , cri-
terios que han sido ampliamente positivados por las legislaciones
comparadas.
Así, y para seguir con los ejemplos hervadianos, los deberes
derivados de la patria potestad definida en el art. 638 del Código
Civil y Comercial subsisten mientras el hijo sea "menor de edad y
no se haya emancipado"78 , esto es, en cuanto a lo primero, hasta
cumplir los 18 años (art. 25 del citado Código, con las excepciones
previstas en los arts. 658, 2º párr. y 663 de dicho Digesto) y, en lo
relativo a lo segundo, siempre que no procedan las reglas previstas
en los arts. 27 a 30, siguientes y concordantes del referido cuerpo. A
su vez, el derecho a casarse opera, como regla general, a partir de
los 18 años tanto para el hombre como para la mujer (cfr art. 403,
inc. f), salvo que acaeciere una dispensa judicial en las condiciones
previstas por el art. 404 de dicho cuerpo79 • De lo expuesto surge
con claridad que si bien las "medidas" recién precisadas son de
indudable índole positiva en tanto resultan de la determinación
discrecional del legislador, tal concreción en modo alguno luce ar-
bitraria sino, más bien, la consecuencia de un dato previo que la
condiciona: el hecho (la capacidad o condición física y metafísica) de
. ,~·:. t·. •
76
HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 2, p. 92.
77
lbíd., loe. cit.
78
El correlato de esta norma en el anterior Código Civil era el art. 264 qüe, en
lo que aquí interesa, disponía que la patria potestad principia "desde la concepción".
79
Sobre el sentido de esta disposición -que ya se había incorporado al anterior
Código mediante la ley 26449--, cfr. las interesantes apostillas de SOLAR!, Néstor
E., La ley 26449 y la edad legal de la mujer para contraer matrimonio, LL, sección
"Actualidad", diario del 11/6/2009, ps. 1 y 2.
,.··'-'.:.·
..-.:•:f:·r<,·~,·;
206 TEORÍA DEL DERECHO
poder asumir y ejercer en los ejemplos suministra.dos (mayoría de
edad y casamiento) las facultades; posibilidades y responsabilidades·
inherentes a tales estatutos. En efecto, &i bien el legislador puede ·
"ajustar" (es decir, "medir") la mayoría de edad al m-0mento que le
plazca, una decisión que la sitúe a los 10 años ("medida" positiva)
sería absurda, cuando no aberrante, desde l_a clave .de la "naturaleza
de las cosas". Y otro tanto cabe decir del restante ejemplo, del cual
la célebre polémi~a entre "sabinianos" y "proculeyanos" que ilust_ra
el derecho romano tiene· siempre como fundamentó la posibilidad
misma de la comprensión psicológica (metafísica) de los .cónyuges
del acto matrimonial y la capacidad física para llevarlo a cabo (y
que entonces se denominó "pubertad")ªº. . origen, de manera objetiva, en lo que la vida misma indica, es deeir,
A su vez, en cuanto concierne a la jurisprudencia, ~as referen-
cias son constantes. Entre_ otras, mencionaré dos .ejemplos proce-
dentes de nuestro Alto TribunaL-
El primero es la disidencia de los ju·eces Boggianp y Cavagna:
Martínez en una ·causa en- la que la actora pedía que los alimentOs
reclamados se concedieran no desde el momento del reclamo sino
a partir del nacimiento del fruto de la relación. ·En dicho voto- y
en cuanto· aquí ·interesa, se sefü~.ló qué "tratándose del derecho
alimentario ·de los hijos .respecto de los padres, cuya raigambre
constitU:cional es innegable, las. normas de fondo que lo reconocen
y la misma naturaleza de las cosas, deterniinan su existencia desde
el nacimiento"81 •
°
8
Cfr. al respecto RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D., Derecho romano, Astrea,
Buenos Aires, 200·1, ps. 286 y 287, quien, didácticamente, explica: "En materia·
de edad, la distinción fundamental era entre púberes (expresión antigua, tal vez · .
referida a tener vello en el pubis) e impúberes. Los primeros poseían la aptitU:d
de procrear,_ que se presü.m~ unida a un· nivel intelectual sufÍé:iente como para
ser responsable de los ··propios actos y tomar decisiones en los asuntos de mterés
común (...) Para las mujeres, desde épocas remotas, se estableció en principio la
edad general de doce años. En c:ambio, en lo atinente a lo~ varones, los sabinianos _
preferían man1;ener el examen individual; mientras que los pi:-oculeyanos pugnaron .
por fijar 1a cota de catorce años cumplidos para. todos'-', tesis esta última ·que
finalmente triunfó por inter:qiedió' de. la autoridad de Justiniano. Cfr., asimismo,
D'ORS, Álvaro, D_erecho privado romano, Eunsa, Pamplona, 1986, p. 285.
81
CSJN, "Pazos, Maria Rosa e/Treja, Néstor",. sent. del 11/3/1993, in re,
consid. 4 (no publicada en la colección de Fallos del Alto Tribunal). Cfr, en idéntico
sentido, TS Santa Cruz, "O., N. c/B., M.", sent. del 7/7/2010, LL Patagonia, t,
2010, ps. 476 y 477 y el citado fallo "G., B. P. c/M., H. H." del Tri)mnal Colegiado
en lo Civil de 5ª Nominación de Rosario del 6/8/2008 (LL, t. 2008-F, p. 34), con el
esclarecedor artíeulo de CqRDOBA, Marcos M., Derechos de ?as personas humanas
no nacidas, LL, t. 2008-E, p. 1144. · ·
"TíTULOs" Y "MEDIDAS" NATÚRALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 207
El dictum es claro, ya que el débito alimentario tiene un pun-
.....·- to de inicio que condiciona por completo la voluntad humana: el
nacimiento mismo de la persona. Se trata, entonces, de un dato
que "ajusta" o "mide" la existencia y, en su caso, el ejercicio de un
derecho y que, como expresa inequívocamente el voto citado, no
solamente es consagrado por el ordenamiento jurídico82 , .sino que
fluye de la "naturaleza de las cosas", a saber, el "tiempo" medido,
en el caso, a partir del alumbramiento del hijo de la relación. De
ahí que -y esto es lo relevante- el derecho positivo no está creando
el derecho alimentario, sino que asume ese dato, el cual tiene su
en lo que aqll.Í se llama la "naturaleza de las cosas"83 •
82
Los jueces, en efecto, aluden a una "innegable raigambre constitucio-
nal" que no es otra, según .surge del consi.derando 3º, que el art. 33 de la Ley
Fundamental. Se trata de un señalamiento importante, pues ·enfatiza el vínculo
entre los bienes connaturales a las personas (como el derecho a los alimentos)
con las garantías constitucionales, máxime si, en lugar de tal apelación, bien
pudieron haber acudido a normas de tenor infraconstitucional que expresamente
regulan el tema. Entre otras, puede mencionarse a los actuales arts. 638 y 658
del Código Civil y Comercial, en cuanto, respectivamente, ponen en cabeza de
los padres los derechos y deberes correspondientes "para su protección, desa-
rrollo y formación integral" y los obligan a "alimentar" a sus hijos "conforme a
su condición y ·fortuna".
83
De igual modo, con aci.erto la jurisprudencia mayoritaria (cfr., enti:e
otros, CNCiv., Sala K, "P., I y ot. c!W., J. s/alimentos", sent. del 19/3/2009, LL,
t. 2009-E, p. 397, con nota de SOLARI, Néstor E., La mediación y los alimentos);
íd., Sala G, "A. L.", cit. en nota 71, donde se consideró que en los supuestos de
adecuación de la cuota alimentaria, ésta se debe desde que se pidió la mediación
exigida por la ley 24573 y no; ante su fracaso, desde la fecha de intei:-posición
de la demanda, tal y como lo dispone el art. 644, Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nac., ya que "darle otra inteligencia erigiría al procedimiento de mediación en
una verdadera carga para el actor, conspirando seriamente con los fines del
instituto", los que consisten en cubrir una necesidad básica que, por la propia
"naturaleza de las cosas", se entiende que se debe desde el momento en que
se la solicita. Precisamente, en razón de lo expuesto, con posterioridad, la ley
26589 modificó el mencionado art. 644 retrotrayendo la percepción de los ali-
mentos al momento de la mediación. El Código vigente asume, en lo esencial,
ese criterio en el art. 669.
Otros casos en que este factor desempeña un papel relevante para la materia
alimentaria lo constituyen, v. gr., CNCiv., Sala K, "Visciglio, J. c/Noya, I. s/dismi-
nución cuota", sent. del 15/4/2009, LL, t. 2009-C, p. 577, o CCiv. Com. y Min., San
Juan, Sala I, "Ferreyra Escudero, V. dEchegaray, H.", sent. del 2/8/2011, LL Gran
Cuyo 2011 (noviembre), p. 1109 en los que se dice, respecto de los hijos, que "a me-
dida que crecen, aumentan las necesidades en materia de alimentación, educación,
vestimenta, esparcimiento y vida de relación" (énfasis añadido).
:~ t
208 TEORÍA DEL DERECHO
El segundo ejemplo es el conocido precedente "Iachemet'', por.
el que la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de la ley
de ei:nergencia 23982 en cuanto, en.lQ esencial, "consolidaba" (es
decir, retrasaba su cumplimiento) las· deudas del Estado Nacional
vencidas o de causa o título anterior al 1° de abril de 1991 qué "con-
sistan en el pago de sumas de dinero cuando el. crédito haya sido
reconocido por un pronunciamiento judicial", ·y ordenaba su pago
en bonos a 16 años de plazo (conf. arts .. 1º; 10 y 11)84 • Al respecto,
el Tribunal entendió que la norm_a afectaba irre.t;riediablemente el
derecho constitucional de propiedad de la actora, l.lna mujer de 91
años a quien la Nación había reconocido la deuda por diferencia de·
haberes jubilátorios. Así, el juez de primera instancia expresó que
las normas "resultan inaplicables én las especialísimas circunstan-.
cías del caso", pues al·tener la actora 91 años de edad, "darle a su
crédito el tratamiento de consolidación allí instrumentado, importa-
ría, en los hechos -esto es, en el desenvolvimiento natural- de éstos-,
la negativa implícita al pago, contrariando la voluntad del legisla-
dor (...) que, en definitiva, parte de reconocer la voluntad de pago
del Estado Nacional" (consid-. 1°) (el énfasis es míq). Por su parte
la Corte, luego de ubicar a la ley en el círculo de las disposiciones
dictadas como consecuencia de una situación de emergencia econó- ·
mica (consid. 11, 2º párr.), recuerda su doctrina sobre esta materia,
según la cual si bien ante tales circunstancias el goce y· ejercicio
de los derechos constitucionales puede ser válidamente restringido,
dicha restricción solo se reputa constitucional. si es ''temporal", de
forma de no cercenar la "sustanc.ia" de aquellos derechos (coiú.
consid. 10). Sentado lo anterior, afirma que la norma impugnada . ·
no respeta la suspensión "temporal" de los derechos,' ya que "resulta
virtualmente imposible que la señora Iachemet, cOnforme el desen-
volvimiento natural de los hechos, llegue apercibir la totalidad del
crédito reconocido" (consid. 11, 4° párr., énfasis añadido):
Como surge de lo recién expuesto, es palmario que un factor
que en modo alguno procede del acuerdo humano ha sido decisivo
para "medir" o "ajustar" el ejercicio de un determinado derecho; en
el caso, el derecho de propiedad de la actora. Si bien se mira, en .
el supuesto bajo comentario la Corte exan,iin.ó.,\lna ''.m~dida" posi-
tiva, a saber, el plazo de 16 años establecido por el legÍslador a fin ·
84
Fallos, 316:779. Sobre esta causa, cfr. el ~*amen más detallado de mi
autoría en "Derechos provisionales, emergencia social y equidad", en RABBI-
BALDI CABANILLAS, Remato (coord.), Los derechos in~ii;iduales _ante· el interés ge-
neral. Análisis de casós jurisprudenciales releuante~;¡Abaco, Buenos)ilres, 1998,
esp. ps. 251 a 258. >:
·'!'".
'.~~
·.\·~.-;
''TíTULos'' Y "MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 209
de gozar de los créditos. reconocidos. Y, al cabo de su análisis en
correspondencia con l~ ~ituación vital considerada (la "igualación"
entre, para seguir la ya;dtada expresión de Kaufmann, la "norma
legal -deber ser- y las situaciones vitales reales -ser-"), el Tribu-
nal concluyó que dicha "medida" era irrazonable o, derechamente,
injusta y, por tanto, inconstitucional. ¿Cuál fue, pues, la razón, el
tertium, qlie determinó tal parecer? La respuesta es clara: un factor
que se le impone a los jueces y condiciona su obrar, a saber, los 91
años de edad de la actora, que clamaban una solución acorde con
esa "naturaleza de las cosas". Como es claro, y será analizado in
extenso en el capítulo V, § 28, c, d y e, este factor "tiempo" forma
parte del ordenamiento jurídico como una "medida" natural que
permitió otorgar el uso y disfrute inmediato del derecho de propie-
dad, desplazando a la "medida" positiva originariamente prevista
por la ley (acceder al crédito en 16 años) 85 •
§ 17. "Títulos" y "medidas" positivos. - a) INTRODUC-
CIÓN. El restante elemento de la realidad jurídica lo constituye el
derecho positivo. Como se ha anticipado ya, "[p]ositivo quiere decir
puesto por el hombre, constituido por voluntad humana" 86 •
El carácter determinante de este elemento es, pues, el de la
voluntad y se basa en comprobar un hecho de experiencia: el que
los hombres se reparten y, en consecuencia, se atribuyen y volun-
tariamente bienes y servicios que tornan posible la coexistencia
85
En sentido análogo, en el precedente "Ríos, Juan dANSes s/reajuste", sent.
del 18/12/2007, Fallos, 330:5342, el Alto Tribunal dejó sin efecto la decisión del a
quo que había reenviado la causa, por razones. procesales, a primera instancia con
sustento en que dado que el actor cuenta con 85 años, el criterio adoptado "puede
volver ilusorio -por el natural desenvolvimiento de los hechos- el cobro de los
créditos (...) ante la eventualidad -nada incierta en reclamos de esta naturaleza-
de no poder afrontar por razones biológicas o económicas un nuevo .proceso judicial".
Sobre este temperamento, cfr. lo resuelto por la Cámara Federal de Apelaciones
de Salta in re "Solá, Jaime dAnses s/amparo", sent. del 10/2/2016. Otro caso en
el que la Corte Suprema expresamente hace referencia a que "el paso del tiempo
ha producido efectos en todas las victimas y la persecución a ultranza del crimen
puede acarrear lesiones" a los derechos de las partes involucrada,s (cfr. consid. 4°,
voto de mayoría) es el precedente "Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma y otros si
sustracción de menores de 10 años", sent. del 11/8/2009 (Fallos, 332:1867), en el
que precisamente con sustento en dicho factor, entre otros elementos, el voto de los
jueces Lorenzetti y Zaffaroni arriba a una solución que estima la "menos lesiva de
los derechos de todas las victimas" y, por tanto, la "más respetuosa de la dignidad
humana de todas ellas". (confr. consid. 25).
86
HERVADA, Javier, oh. cit. en nota 2, p. 107.
210 TEORÍA DEL DERECHO
social. ·~se trata. de cosas corporales o incorporales cuy~ atribu-
ción -cuya titularidad- proviene de Ja multiplicidad de decisiones.
humanas en el ámbito propio del reparto y atribución de bietj.es ..
El origen del derecho positivo no es la ·naturaleza, sino. un acto
constitutivo de la voluntad humana"87 • · especialmente a lo largo de todo el cap. 11, de su racionalidad o
Lo recién expuesto invita a realizar algunas precisiones de im-
portancia. Por de pronto, el descrito no es ·un elemento secundario
o inferior de que se compone la realidad jurídica, sino uno de los
factores que lo integran, ya que aquella no se ·<;onci~e sin acuerdos
voluntarios. entre sus miembros (aquí la dimensión positiva), bien
que tales acuerdos no pueden sino tener presentes las exigencias
básicas que inhieren a las personas y a las relaciones entre estas
y los bienes exteriores (aquí la dimensión natural).
Admitido lo anterior, las decisiones que están en_ la base de
la constitución del derecho positivo tienen "fundamento en la li-
bertad humana". En efecto, "la naturaleza ha dejado a la elección
del hombre y a su voluntad una gran parte de la distribución de-
bienes y de la organización de la sociedad", todo fo cual no es ·el
"juego de fuerzas naturales, ·sino· el resultado de libres decisiones
del hombre" 88 • De ahí que, añada el autor, ''la voluntad humana
que origina un derecho positivo no es cualquier voluntad; se trata
de un acto constituyente y, por 16 mismo, un acto que depende de
un sujeto dotado de potencia constitutiva de derecho. Esto signifi-
ca que él derecho posítivo se origina como resultado de un poder;
bien sea público (v. gr., la ley), bien sea privado (v. gr., acto de fa
donación)" 89 •
Sobre ·tales ba$es, si una voluntad es la causa·.con~tituy:ente
del derecho positivo,. es claro que la. voluntad también ser:á la -razón
de su cese. Como escribe el autor; "el derecho positivo pende de la·_
voluntad humana"90 • • ·
Ahora bien: como e_s obvio, no -se está ante lii).a voluntad arbi-
traria en tanto, como reiteradamente lo ha expuesto HERVADA, el
derecho es el "sistema- racional de las relaciones humanas" 91 y lo
racional no es sín6nimo de prepotencia, violencia o pura arbitrarie- .
dad. ''La esencia del" derecho es la racionalidad; cuando ésta falta
no estamos ante el sistema jurídico de relaciones humanas, sino
ante. un sistema d~ fu~rza y arbitrariedades que es algo distinto
87
Ibíd., loe.. cii;.
88
Ibíd., p. 108.
89
Ibíd., p. 107.
90
Ibíd., loe. cit.
91
Ibíd., p: 109.
:1~>. ''TíTULOS" Y ''MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 211
''..'f'.
. - -~~" del derecho" y que se aproxima "al sistema de fuerzas e instintos
propios del mundo animal"92 • Lo contrario conduciría a aceptar
éualquier derecho positivo como derecho (en tanto producto de una
mera decisión voluntaria), sin hacer mérito, como se puntualizó
validez intrínseca que es, justamente, lo que ha permitido distinguir
el edicto de Creonte de la conducta de Antígona; el razonamiento
de Calicles del de Sócrates, o juzgar reprochablemente la conducta
de Sexto Tarquinio sobre Lucrecia a pesar de la ausencia de norma
que condenara la violación. En definitiva, el acto voluntario ha de
ser justo y, por tanto, debe consultar las exigencias básicas de las
personas en su relación con los demás y con los bienes que los ro-
dean. y lo expuesto vale tanto para los "derechos" positivos cuanto
para las "medidas" de tal índole, ya que, como escribe HERVADA
respecto de estas últimas, la "elección -u opción-(... ) generadora
de la medida de lo justo positivo es un acto (...) dotado de racio-
nalidad (...), pues sólo la opción racional es verdadero ejercicio de
un poder (la irracional no es poder jurídico, sino prepotencia)"93 •
Sentadas las precedentes consideraciones, cabe en lo que sigue
examinar los dos factores de que se compone lo justo positivo: los
"títulos", "bienes" o "derechos" y las "medidas".
b) Los ''TÍTULOS,, POSITIVOS. Escribe HERVADA que "el título
positivo es un verdadero título, pues tiene la virtud de atribuir
las cosas" 94 • En efecto: "hay cosas que por naturaleza le están
atribuidas al hombre" y éstas originan, según se vio, lo justo o de-
recho natural. Pero existen otras muchas sobre las que la persona
"tiene sólo una capacidad natural de dominio o posesión", lo que
,_ implica ''la facultad de recepción y apoderamiento", además de la
de "disposición" 95 • Pues bien: ·el conjunto de las transacciones me-
diante las cuales los seres htl+nanos se atribuyen, distribuyen y,
consecuentemente, disponen bienes y servicios da lugar a lo justo
o derecho positivo.
De ahí que "el título positivo da origen a un verdadero derecho,
hace suya la cosa respecto de su titular, generando la correspon-
diente deuda de justicia. Por lo que atañe a la fuerza del título y
de la deuda, no hay distinción entre el derecho natural y el derecho
92
Ibíd., p. 110.
93
Ibíd., p: 109 (el énfasis corresponde al original).
94
Ibíd., p. 108.
95
Ibíd., loe. cit.

212 TEORÍA DEL DERECHO
positivo; en ambos casos, la cosa es igualmente suya en relación al.
sujeto y le es igualmente debida"96 • . . . hay por náturaleza una medida determinada, lo que significa que
Un ejemplo. clásico es el títuio de propiedad de un inmue-
ble. Imagínese el supuesto de una persona que lo adquiere por
medio del contrato de compraventa. Al respecto, dice el art. 1123
del Código Civil y Comercial que ''hay compr_a y venta si una de
las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra
a pagar un precio en dinero". Consumada la operación, es decir;
abonado el precio y entregada la cosa, el comprador se transforma
en "titular" de ella, es decir, asume un derecho positivo sobre la
cosa producto de una decisión voluntaria que lo condujo, por las·
razones que sean, a comprar el inmueble de referencia del cual
el "título de propiedad" es exteriorización de su "derecho". Obvia-·
mente, como decisión ·voluntaria que es, la "titularidad" sobre el
bien se extenderá mientras permanezca su voluntad; la cual puede
alterarse por múltiples motivos: por ejemplo el titUlar puede decidir
vender su propiedad, donarla a sus hijos o, en fin, su_ muerte abrirá
una instancia sucesoria.
e) LAS "MEDIDAS" POSITIVAS. Enseña HERVADA que "la voluntad·
humana es capaz de ajustar bienes y_ valores entre sí y entre per-
sonas y cosas". Y abunda: "el sentido radical de la medida positiva
del derecho -o, .en otras palabras, del ajustamiento entre cosas o ·
entre personas y cosas- es el de responder a una opción -elección-
º a un conjunto de múltiples opciones o· eleccíones". Se trata, pues,
de "una correlación elegida y, en su caso, de un ajusta.miento de
elecciones", ejemplificando que "el ajustamiento de pr~cio en una ·
compraventa (... ) supone un ajustamiento de elecciones"97 •
Ahora bien, "Ja medida positiva es posible porque se basa en
una indeterminación del ajustamiento natural e·ntr.e personas y
cosas o entre las cosas, siempre en relación al derecho". En efecto,
"allí donde la naturaleza d_etermina la esfera de acción del hombre
-tanto en el plano moral como en el físico- no hay para el hombre
posibilidad de elecciórt que se sustituye por la necesidad (física o
moral)" 98 • Es claro: la persona no puede -:-físicam.ente- por sí sola
volar y no debe -moralmente-, en línea:de·prÍhcipio, in.atar a sus ·
s~mejantes. Sobre estos tópicos, pues, no-existe indeterminación
sino necesidad. Por el contrario, "la mec1ida positiva representa
96
Ibíd., ps. 108.y 109.
97
Ibíd., p. 109 (el destacado corresponde al ongmal) ..
98 Ibíd., p. 110 (énfasis del original). · ·. · .
-----------------------~"--·
~ ·j~·;.,r:.,;;-.~;;:~~·~:;.;.:-:-.'·t,""·. :-:; f:'.:: ~::;~~ '.·~.
''TíTULÓS" Y "MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 213
un ajustamiento" que alude a "todos aquellos casos en los que no
el ajustamiento depende de factores variables entre los cuales la
voluntad elige y el poder decide" 99 •
El ejemplo citado en el punto anterior vale también para el pre-
sente. En efecto, el contrato de compra y venta que originó el "tí"
tulo" positiyo del comprador fue consecuencia de "un ajustamiento
positivo o converieioD:ai" medido en valores y por el cual se abonó
una determinada suma de dinero por el inmueble de su preferen-
cia. Como dice HERVADA, "los valores suponen apreciaciones esti-
mativas de orden subjetivo que se ajustan por medio del convenio
o, en su caso, por la apreciación general de la colectividad (valor
medio) o por fijación de la ley (valor legal)" 100 • El primer supuesto
(el caso del convenio) alude a cuando las partes acuerdan una me-
dida o precio (obviamente positiva) de conformidad con estimaciones
subjetivas. Lo segundo, cuando deciden concretar la operación en
una suma determinada de conformidad con un ''valor medio" que
surge de la "apreciación general de la colectividad" y según la cual,
por ejemplo, determinadas zonas de una ciudad son más apreciadas
que otras con arreglo a innúmeras motivaciones. El tercer supuesto
se advierte en diversos casos, entre los que destaco las tasas de
interés, la regulación de honorarios profesionales o la imposición
de ciertas multas, en los que las leyes respectivas suelen aplicar
baremos "mínimos" y "máximos" dentro de los cuales cabe fluctuar.
Sin embargo, como se anticipó, el límite de lo voluntario lo
constituye la "racionalidad" de la decisión, de modo que cuando
ésta aparece dotada de aquella característica no cabe predicar su
injusticia 101 • El autor ejemplifica: "si vista la situación general de la
economía (...) un gobierno opta por unos baremos salariales, tales
baremos señalarán verdaderamente lo justo, aunque suponga un
sacrificio para patronos u obreros (... ) siempre que se trate de una
medida racional". En ese horizonte, tales "sacrificios no constituyen
en sí una injusticia (...) sino, en todo caso, una posible desventaja"
y "resolver esas desventajas no es un caso de justicia -de derecho--
sino de política, o sea es un supuesto de colisión de intereses, no de
derechos en sentido estricto". Por el contrario, si la elección de los
99
Ibíd., p. 110.
100
· Ibíd., p. 88 (el énfasis es del original). La jurisprudencia también ha
establecido medidas, tal el caso de las tasas mínimas y máximas de interés fijadas
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la conocida causa "Longobardi"
(Fallos, 330:5345), sobre la que se volverá infra, § 41.
101
Confr. ibíd., p. 110.
214 TEORÍA DEL DERECHO
-'.:-·
mentados baremos lesion:a derechos naturales en sentido propio y
estricto, resulta indudable que aquella no se ha mantenido "dentro·
de los límites de la indeterminación de la medida [positiva] .dél .
derecho"-1º2 sino, antes bien, ha afectado el núcleo de !ieterminación
o de necesidad (lo que en el anterior capítulo se llamó "indisponibili- ·
dad") que reposa en la condición de persona propia del hombre (por
ejemplo, si los sueldos no cubren las exigencias dé supervivencia y
desarrollo mínimos de conformidad con la dignidad humana), ·ante
la cual el baremo es claramente irracional Ein ta:nto afecta una
medida natural de lo justo.
Lo recién expuesto muestra que "la medida positiva está en no
pocas ocasion~s limitada por una medida natural" 103, la cual, si bien
deja un margen de indeterminación que puede y debe ser cubierto
por la voluntad· humana, tal campo de acción no es absoluto, pues
la libertad humana no ampara la afectación del núcleo natural de
títulos y medidas del derecho. Con lo expuesto, se abre la conside-
ración respecto de las inevitables relaciones entre lo justo natural·
y lo justo positivo, lo cual refuerza, una.vez más, la ya aludida
unidad del· ordenamiento jurídico.
§ 18. Relaciones entre el derecho natural y el derecho
positivo. - Las consideraciones desarrolladas hasta aquí permi-
ten ilustrar con suficiente facilidad la inescindible conexión entre
lo justo natural y 10 justo positivo que, como se obsérvará en el
capítulo V, conduce a considerar al derecho como una única rea-
lidad nutrida de factores de origen doble (natural y positivo). que
&e manifiesta de marie~a "instituCional", en la medida "en que se
"positiva" en fas instituciones de todas las naciones a través de la·
doctrina, la legislación, la jurisprudencia~ la ·práctica tribunalicia, ·
etc. Para· HERVADA esta importante cuestión puede examinarse con
la ayuda· de tres tesis o principios. · · ·
a) El primero.de ellos es el qué afirma que "todo derecho posi-
tivo deriva de un derecho natural, deJ que es desglose, extensión o
complemento" 104 • La razón estriba en que, e_n línea con.lo afirmado
en el capítulo I, "toda actividad del hombre, toda posibílidad suya
de hacer o tener algo depende de su propio ser, de las tendencias
y capacidades a él inherentes y de los bienes que lo constituyen",
los cuales, en. consecuencia, originan derechos indefectiblemente
º
1 2
103
Ibíd., ps. 110 Y 111.
Ibíd., ·p .. 88.
º
1 4
Ibíd., p. 111.
.f~ ''TÍTULOS" Y "MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 215
naturales a las personas. De ahí que, añada, ''basta un análisis de
cualquier derecho positivo para advertir que, más o menos inmedia-
tamente, en su base existe un derecho natural. Así (... ) el derecho
de los sindicatos a la inscripción registra! tiene su fundamento
remoto en el derecho natural de asociación" 1º5 •
Ahora bien: como pondera el autor, "se trata de un desglose,
extensión o complemento no contenido necesariamente en el dere-
cho natural", ya que "el desglose, la extensión o el complemento
necesarios no dan lugar a un derecho positivo, sino a un derecho
natural derivado o subsiguiente". Y profundiza lo ya dicho: "No
necesario equivale aquí a elegible y por consiguiente a conveniente
o útil. No quiere decir que el derecho positivo sea un derecho que
se otorga ad cibundantfom; por el contrario, ese derecho positivo
puede ser de tal manera conveniente o útil que sin él resulte vano
o casi vano el derecho natural del que deriva. No necesario quiere
decir que el derecho positivo es una elección de lo conveniente o
útil entre distintas posibilidades" 106 •
b) El segundo de los principios es que "la medida positiva que
sea insuficiente respecto de las exigencias de un derecho natural
crea un verdadero justo positivo, esto es, un derecho positivo con
toda su fuerza, pero no anula la razón de insuficiencia y, por con-
siguiente deja vivas las posibilidades y las vías de ajustamiento
suficiente" 1º7 • Como surge de lo dicho, no se está ante una medida
positiva "irracional" y, por tanto, injusta (como se verá en la letra
siguiente) sino ante una medida positiva "insuficiente" respecto de
las exigencias básicas dé toda persona en términos de resguardo
de su salud, esparcimiento, desarrollo intelectual, etc. El ejemplo
ya anticipado de los baremos salariales es ilustrativo de este tó-
pico y, como plantea sagazmente HERVADA, da lugar a una doble
consideración.
En primer lugar, si las pensiones se hallan "por debajo de lo
que postula la dignidad de la persona humana (proporcionar al
jubilado un medio de vida decoroso y digno en relación al entorno
social), el jubilado tiene un verdadero derecho a cobrar esas pen-
siones y, a la vez, no puede cobrar más de lo legalmente estableci-
do". Sobre tales bases, como es obvio, "si un funcionario pagase más
de lo estipulado a unos jubilados, cometería injusticia -que podría
estar tipificada como delito- respecto de la Hacienda pública, como
105
106
Ibíd., loe. cit.
Ibíd., p. 112 (el destacado pertenece al original).
º
1 7
Ibíd., p. 112. . .

216 TEORÍA DEL DERECHO
la cometerían los jubilados que aceptasen esa-pensión superior·,.
estando uno y otros obligados a restituir"1º8 • . .
En segundo _término, empero, el· .tema no puede agotarse eli lo
expuesto, pues ·de se:i: ·así lo justo vendría a subsumirse en lo legal
y esta conclusión -una vez más- puede no consultar satisfaCtoria-
mente las ya referidas .exigencias básicas de l~s personas. De ahí
que disposiciones como las mencionadas puedan ser impugnadas a
través de las vías disponibles en cada ordenamiento jurídico y que,
en el caso argentino, se canalizan _a través de la r~forma legislativa
(a petición de la ciudadanía si cumple las condiciones a que hace
referencia, por ejemplo, el art. 39 de la Constitución nacional); de·
los propios legisladores, o bien a través de una impugnación judi-
cial que determine la inaplicabilidad o inconstitucionalidad de la.
norma al caso planteado.
Como explica HERVADA, "la razón de este principio estriba en
que, en tales casos, la medida del derecho es, por naturaleza inde-
terminada", de modo que "no configura un justo natural perfecto
(... ) sino que señala un criterio de ajustamiento", siendo en con-
secuencia la medida positiva- ''la que determina-lo justo en el caso
concreto" 1º9 • Dicho en ot;ras palabras: respecto de ciertas materias,
los factores naturales no pueden determinar con toda precisión su·
alcance, de modo que tal determinación es del voluntario resórte de
los actores de la vida sodal. Sin embargo, las medidas positivas así .
determinadas no constituyen. la última palabra del ordenamiento
jurídico, pues éste no puede silenciar a las dimensiones naturales
también presentes en él. .
Múltiples son los ejemplos que ilustran lo aquí expuesto. Así,
en lo concerniente al tema jubilatorio recién planteado. por el pro-
fesor español, la jurisprudencia hizo lugar al reclamo dei actor con
sustento en que, conforme surge de las constanciaf? de la causa, las
sumas que percibe por la pensión a la que tiene derecho ante el ·
fallecimiento del marido, "son notablemente inferiores al haber mí-
nimo garantizado por Iey"11º. Asimismo, señala dicho autor que "eh
los préstamos onerosos puede fluctuar el interés concertado, mas la
elevación del tipo de interés puede -ser excesiva, dando lugar a wia .
injusticia (la usura)''lll. Es claro: la medi,d~·'.positiva es de suyo va-
riable y esto es debido al libre juego de la oferta y fa demanda (aquí ·
la indeterminación), mas tal variabilidad no puede ignorar el costo
!OSIbíd., p. 113. . RoNCHIETIO, Catalina E., El talento de Guillermo A. Borda y los principios verte-
109Ibíd., p. 113 ·(el énfasis es del original). · ·
°
11 CFed. Salta, in re "Paz, Alicia c/ANSes slaIIJp,a:r:o'._'., sent. de~. 30/9/2014.
m HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 2, p. 88. ~'.;>.'·· ··
+:'·<'·"·"
""?-'.':~•.'.:·'.·:"":·;-::-,--:-;· .•• '. ,-,-;:"- -· ~,.-,:--
"TÍTULOS" Y ''MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 217
del dinero, el que puede precisarse con suficiente certeza a partir de
cáfoulos económico-financieros verificables (aquí la determinación),
de modo que una medida desproporcionada resulta abusiva en el
marco de determinadas relaciones jurídicas. Sobre tales bases, la
jurisprudencia tiene dicho que el ordenamiento jurídico "faculta a
los jueces a reducir el monto de las penalidades" si a la luz de las
particularidades· de Ia.:cáusa "se configura un abusivo aprovecha-
miento de la situación del deudor'', lo que se aprecia en el caso en
el que ''la tasa de interés en dólares en los términos convenidos luce
excesiva e inadecuada a la regla moral que inspiran" los entonces
vigentes arts. 656, 953 y concordantes del Código Civil 112 •
De igual modo, y para retomar el ejemplo de la compra y
venta, HERVADA refiere que el precio de ésta "puede concertarse,
pero no puede presentar una gran diferencia con el valor medio
del mercado, pues entonces el preCio se torna injusto por defedo
(laesio enormis) o por exceso, dando lugar en ambos casos a la
obligación de restituir o a otros remedios que las leyes positivas
suelen ofrecer" 113 • En efecto; las normas del derecho positivo civil
argentino han rescatado la dimensión objetivo-natural que late de-
trás de esta idea (probando, de tal modo, la indisoluble unidad de
los factores -natural y positivo- que integran la realidad jurídica),
a través de diversos institutos orientados a igualar las medidas
libremente pautadas 114 y que, en lo esencial, tuvieron origen en la
trascendental reforma de 1968 al Código Civil (ley 17711) 115 •
112
CNCiv., Sala B, "Cardosi, Eduardo J. c/Onetto, Claudio E. y ot. s/ejecución
hipotecaria", sent. del 1317/2015, LL, t. 2015-E, p. 11, con nota de MAzZINGlll, Mar-
cos, La facultad judicial de morigerar los intereses exorbitantes y el nuevo Código.
·
113
HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 2, p. 88 (el destacado pertenece al ori-
ginal).
114
De ahí que acertadamente expresa GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Bases
constitucionales del derecho de los contratos. Alcances del principio de la autono-
mía de la voluntad, LL, t. 2011-E, p. 893, a partir de la autoridad de ALTERINI y
de LóPEZ CABANA, que ''la denominada crisis de la autonomía de la voluntad -y no
del contrato- en realidad concierne a reformulaciones de criterios interpretativos
de sus alcances: más que un problema de libertad, es un problema de sus límites,
es un problema de medida" (énfasis añadido).
115
Para una introducción a los principios ético-jurídicos que animaron la
trascendental reforma de 1968 al Código Civil y que, en lo esencial, es debida a
Guillermo A. Borda, cfr., entre una amplia bibliografía, los estudios de ARIAS DE
brales de la reforma al Código Civil argentino, LL, Sección "Actualidad'', diario del
201512008, ps. 1 a 5; BoRDA, Alejandro, La revisión del contrato. A cuarenta años de
· la ley 17711, LL, t. 2008-C, p. 988; CASIELLO, Juan J., Memorando la reforma civil
.-r-:.
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·, ..
218 TEORÍA DEL DERECHO
Así~ el art. 9p4 -texto según dicha ncirma- recepta ia ''lesión
enorme'', según la cual, "podrá demandarse la nulidad o la modi--
ficación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando .
la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por
medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente despropor-
cionada y sin justificación:.. Se presume, sa_lvo prueba en contrario,
que eXiste tal explotación en caso de notable desproporción en las
prestaciones" 116 • pe igual modo, el art. 1198, también producto ~e
dicha reforma, al regular la llamada "teoría ·de la imprevisión",
establece que cuando "la. prestación a cargo de una de las partes
se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraor-
dinarios o imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la
resolución del contrato", en tanto que ''la otra parte podrá impedir
la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los. efectos del
contrato" 1 F.
de 1968, LL; ·t.-2008~F, p. 1289, y WEINGARTEN, Celia, La vigencia de la reforma
Borda al Código Civil, LL, t. 2008-F, p. 1294. . _
116
Sobre esta cláusula, cfr., entre otros," HESS, E.; LOUGE EMILIOZZI, E., ·y
ZÁRATE, J. M:, El elemento objetivo de la lesión en el artículo 954 del Código Civil,
LL, t. 2009-E, p. 1100. El vigente art. 332 del Código Civil y Comercial de la Nación
toma prácticamente a la. letra dicho texto, aunque realiza algunas .precisiones que,
a mi ver, énriquecen su contenido. Cfr.,. entre tantos ejemplos jurisp.rudenciales· de
la aplicación de este instituto, CNCiv., Sala E, ''R.", :M. dG., L.", sent. del 19/3/2010,
con nota de Martha F'ERRAzo, La l~sió_n subjetiva: vicio de los actos jurídicos, LL,
t. 2010-D, p. 647; íd., Sala H, "Salas, Leandro dGómez, Carlos", sent. del 2/9/2009,
con nota de Santos C1FQENTES, La transacción y la lesión subjetiiJa, L_i,, t. 2009-F,
p. 702. - - . .
Una varianté de lo qu~. aquí se_ ilustra es la noción de "enriquecimiento-
incausado", también vastamente aplicada en la práctica jurídica. Además de Jo · .
que se dirá infra, §§ 40,_ a, y 41, cfr. el holding del conocido plenario de la Cámara
Nacional ep. lo Civil, "Samudio de Martínez", sent. del 20/4/09, respecto del cálculo
de intereses ·(LL, t. 2009-C, p. 69) y las sugerentes consideraciones, al respecto, de
la Cámara Fede'r.al de. Apelaciones de Salta en la citada causa "C.; J. T. c(Obra
Social B~cari~.Argentina s/ordip.ario", sent. del ·5/11/2009, LL NOA, t. 2010 (abril),
p. 271. Cfr., asimismo, CNCiv., Sala H, ."M., O.' dB., M.", con nota de SoLARI, Néstor ·
E., Enriquecimiento sin caU:Sa entre convivientes, LL, ·t. 2007-F, p. 67. . .-
ª7 Para una interesante síntesis histórica de la· teoría de la imprevisión,
con referencias a la evolución en nuestro país; cfr. ·GuARNIERI, Rutb H., Teoría
de la imprevisión, LL: t. 2·0-12-D, p. 1059. El Código Civil y Comercial de la
Nación se ocupa de _este tópico en el art. 1091, en términos semejantes al texto
ant~rior, extendiendo dicha regla "al tercero a quien le han sido conferidos
derechos, o asÍgnadas obligaciones, resultantes del contrato". Cfr, asi~ismo;
el precedente art.1090 del nuevo Digesto. Como es sabido; la-.jurisprudencia
ha realizado una dilatada aplicación de este criterio, según se observará infra,
cap. VII, §§ 40, a y 41.
"TÍTULOS" Y ''MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 219
En definitiva, todas estas ideas encuentran una pertinente re-
cepción normativa en la cláusula marco que prohibe el denominado
"abuso del derecho". También incorporada con la reforma de 1968
(art. 1071), el nuevo Código procura resaltar su relevancia como
principio general orientador de la totalidad de relaciones jurídicas,
tal y como se señala expresamente en la fundamentación del nuevo
documento, al incorporarlo, precisamente, en el Título Preliminar.
Su art. 10, en efecto, reitera el 1071 con la salvedad de acudir, en
orden a desentrañar el sentido del instituto de que se trate, a la
voluntad tenida en mira por el legislador, al señalar que ''la ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos", el que se considerará
tal cuando "contraríe los fines del ordenamiento juridico o el que
exceda los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres" 118 • Como es claro, su empleo en la práctica es constan-
te, según lo muestran los repertorios jurisprudenciales publicados
de ordinario119 •
118
Para un completo análisis de la génesis y del sentido del instituto cfr.
PRIETO MOLINERO, Ramiro J., El abuso de derecho y el Proyecto de Código Civil y
Comercial de 2012, en Rev. "Derecho Privado", Infojus, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación, año I, número 2, ps. 209 a 240 y LoUTAYF RANEA,
Roberto G., Abuso del derecho, JA, t. 2015-II, p. 977. Cfr., asimismo, mis estudios
"Consideraciones filosófico-jurídicas en torno del Título Preliminar del Proyecto
de Código Civil y Comercial de 2012", en RIVÉRA, J. C. (dir.), y MEDINA, Graciela
(coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, ps_ 33 a 38, y la glosa al señalado art. 10 en
RIVERA, Julio César, y MEDINA, Graciela, Código Civil y Comercial Comentado,
La Ley, Buenos Aires, 2014, t. I, ps. 84-89. En ambos trabajos resalto el propó-
sito metodológico de la Comisión Redactora de ubicar a esta noción en el Título
Preliminar, y critico el declamado rechazo de acudir a la voluntad del legislador
para comprender cuando se está o no ante una situación abusiva. Cfr. desde una
perspectiva general, ÁLVAREZ, Agustín, y CORNET ÜLNA, Victoria, Las clausulas
abusivas, LL, t. 2012-A, p. 640.
119
Cfr., entre tantos ejemplos, la interesante reflexión de RICHARD, Efraín
H., Fachadas empresarias y preocupante mensaje jurisprudencial: ¿vale todo para
homologar una propuesta?, LL., t. 2009-B, p. 724, a partir de un cambiante criterio
jurisprudencia! sobre el tópico. De igual modo, teniendo en cuenta el pronuncia-
miento de la Corte Suprema en la causa "Sociedad Comercial del Plata S.A. y ot.
s/conc. prev", sent. del 20/10/09 (Fallos, 332:2339), obsérvense los comentarios de
CASADío MARTiNEz, C. A., Abuso de derecho en la homologación de un acuerdo: un
nuevo fallo esclarecedor de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, LL, t. 2009:
F, p. 600, y ViTOLO, D. R., Un reiterado y saludable freno de la Corte a los acuerdos
preventivos abusivos y en fraude a la ley, LL, t. 2009-F, p. 328. Cfr., también, la
causa ''L., R .. J. dH., M. A", sent. del 17/2/2004, con notas de GóMEZ ANDRADE (h.),
Jorge, La Corte Suprema ante la libertad de expresión y el equilibrio entre jueces
y justiciables en el Estado de Derecho, Rev. "Doctrina Judicial", t. 2004-3, p. 544,
y de GARCÍA BELSUNCE, Horacio A., El abuso del derecho en el derecho público, LL,
220 TEORÍA DEL DERECHO
e) El último principio tiene lugar cuando acaece una medidá ·
positiva "irracional" y, por tanto, irijusta. Como explica HERVADA,
aquí se está ante "un acto de atribución o medida positivas que
contradice a un derecho natural con títUlo y medida determinados, o
sea, que lesiona un derecho natural en sentido propio y estricto. En
este supuesto, dado que lo justo está determinado por naturaleza,
lo establecido positivamente -al ir contra lo justo- es injusto;· y si
no es lo justo -más todavía, es lo injusto en el caso concreta-:-· es
evidente que no es, por definición, derecho pues ya hemos dicho
repetidamente que derecho es igual a lo justo" 12º. ·
El autor cita en abono de esta tesis el viejo apotegma de Gayo·
según el cual· ''la ley civil puede corromper o alterar los derechos
civiles pero no los derechos naturales". De modo más próximo al-
presente, tengo para mí que refleja: esta misma idea la ya varias
veces citada dialéctica de Radbruch entre "seguridad jurídica"
y "justicia". Como se recordará, si bien la primera derrota a. la
segunda en casos de leyes inconvenientes, no sucede lo mismo en
supuestos de "extrema injusticia" y, menos aún, cuando el propó-
sito expreso del legislador es-el violar la norma -básica del derecho
que es la idea de igualdad. Con prescindencia del juicio que me
merece la primera consideración radbruchiana, considero que las ·
dos restantes encuentran adecuado s-itio en la tesis prohijada por
HERVADA recién expuesta. · "el tema de las fuentes del derecho es uno de los más complejos de
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t. 2011-E, p. 883. Cfr., respecto de las relaciones de.consumo, TJ Unión Europea,
Sala I, "Asuntos acumulados C 482/13 y ot.", sent.. gel 21/1/2015, con la completa
nota de ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M., "El Tribu~aJ ,4~ Justicia ~uropeo y las
cláusulas abusivas en contratos de consumo", LL, t. ·~o~.5-:E, p. 45; ·
· 12º HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 2, ps. 113 y~j)4 (efénfasis Ill.e pertenece).
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CAPÍTULO IV
LAS FUENTES DEL DERECHO
§ 19. Introducción. - El tema de las fuentes del derecho
ha fatigado a los autores del período de configuración y desarrollo
del derecho "moderno", cuanto menos desde Savigny, quien, como
recuerda ZULETA PUCEIRO, efectúa en su famosa obra System der
heutigen romischen Rechts (Sistema de derecho romano actual) de
1840 "el primer tratamiento sistemático de las fuentes del derecho,
inaugurando así una de las tradiciones científicas fundamentales de
la dogmática jurídica" 1 • Desde entonces, como expresa CUETO RúA,
la Teoría Geµeral del Derecho"2 •
1
ZULETA PucEIRo, Enrique, "Fuentes del Derecho", en Teoría del Derecho. Una
visión crítica, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 109. La "dogmática jurídica" a que
hace referencia el texto citado es la manifestación técnica más depurada del derecho
moderno, el cual, fundado sobre las ideas filosóficas del Racionalismo -más tarde
conocido como "Iluminismo" o "Filosofía de las luces" por su indubitada fe en la
razón- desemboca en la ya mencionada Escuela Moderna del Derecho Natural y,
luego, en el positivismo "clásico'' o "legalista". En lo que sigue y por razones de
simplicidad, todas las voces que han sido entrecomilladas deben tomarse como
sinónimas.
2
CuETO RúA, Julio C., Fuentes del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1982, p. 13. Para un completo estudio histórico del tema de este capítulo, cfr.
LACLAU, Martín, "La constitución de la noción de 'fuente del derecho' en el
pensamiento occidental", en La historicidad del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1994, ps. 79 a 105. Un desarrollo sistemático del asunto con un ensayo
clasificatorio propio se encuentra en ANDRUET, Armando S., Estudios de filosofía del
derecho, prólogo de Olsen Ghirardi, Alveroni, Córdoba, 1993, ps. 167 a 185. Puéde
consultarse con provecho, además, a ALTERINI, Jorge Horacio, "La doctrina como
fuente del derecho", LL, t. 2012-C, Suplemento Academia Nacional de Derecho y
Ciencias· Sociales, Buenos Aires, ps. 1 a 4; F'ERREIRA DA CUNHA, Paulo, lntrodu9é'io
a Teoria do Direito, Res Jurídica, Porto, 1988, ps. 137 a 160 y, con posterioridad,
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del mismo autor, Princípios de Direito, R:es Jurídica, Porto, 1993, ps. 313 a 342, y
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