Contexto general
Los estudios no son adecuados para entender el verdadero rol que las profesiones
desempeñan en la sociedad. Constituyen solo uno de los elementos dentro de la estructura
institucional de la sociedad (instituciones económicas, culturales y políticas). Hay que
reformular el concepto.
CAP. II:
Lo que es, será y podría ser (de una institución)
- Descripción (de hechos): teorías explicativas (¿Podría llegar más allá, a lo que
debería ser?)
- Especulación (Del futuro): teorías prospectivas
Interpretación y demostración
1. Visión convencional de las profesiones: desmitificar la imagen de ellas
- Aspectos problemáticos
- Contradicciones
- Ideología y práctica
2. Opinión del autor de la interpretación, características y rol de las profesiones: lo relaciona
con la educación superior (sistema profesional).
3. Desenvolvimiento futuro del sistema profesional: conocimiento como creación colectiva
a través de la interacción entre teorías y praxis social.
En la creación del conocimiento participan intelectuales, científicos, profesionales y
población, que sufre los efectos de las ideas elaboradas.
Tres enfoques
1. Identificar y definir características inherentes a profesiones y que distinguen de
ocupaciones.
2. Rechaza dicotomía. Hay distintos grados de profesionalización.
3. Características y funcionamiento dado por relaciones de poder con otros sectores.
Tipo ideal
Reemplazar el concepto por grado de profesionalización, con las características anteriores,
como variables.
Perfiles de profesionalización: combinación de los puntos en que se ubica cada
característica en un momento dado, es distinto a profesionalización. Sigue habiendo de
todas formas complicaciones porque hay variadas profesiones.
Conclusiones
1. Autonomía en la ejecución: derecho a autogobernarse a través de colegios o
asociaciones.
2. La aplicación de conocimientos profesionales debe ser reservada para aquellos
certificados.
3. Es necesario ofrecer incentivos sustanciales económicos y de estatus social.
IV
Nada de lo anterior es posible, sin embargo, sin contar con recursos que permitan
reorientar, de manera sostenida, la enseñanza del derecho.
El camino que resta es financiar la mejora de los estudios de derecho simplemente con la
renta futura de los estudiantes mediante un sistema de créditos. Aunque una enseñanza
del derecho bien orientada produce bienes públicos -que deben ser financiados, en parte
al menos, con cargo a rentas generales- esa no parece ser, todavía, la regla general en la
región.
Sobre la formación del abogado en Chile en el siglo xxi – Antonio Bascuñán Valdés
En el curso de profesión jurídica del año 2007, una estudiante presentó un trabajo de
investigación sobre el caso de las escuelas de derecho en pequeñas ciudades, en especifico el caso
de la ciudad de Illapel, en la cuarta región, de no más de 30.000 habitantes y cuya actividad principal
es la agricultura y la minería. Dicha investigación hace preguntarse a la estudiante el perfil de
abogado que puede formar una escuela así y si este tiene relación alguna con su realidad
sociocultural.
Ello lleva al autor a hacerse la siguiente interrogante: ¿cómo debe ser la formación del
abogado en el presente siglo xxi? El articulo tiene por finalidad orientar a jueces y abogados que
también son profesores o tengan alguna relación con la formación de abogados en un inmediato
mañana. Se basa en una conferencia realizada el año 2006 en la escuela de derecho de Universidad
Alberto Hurtado.
DICTACIÓN CÓDIGOS. Con la dictación de los diferentes códigos, enla segunda mitad del
siglo xix, se incorpora el estudio de ellos mediante un método exegético, articulo por articulo, para
su memorización y compenetración a su contenido. El perfil acá se vincula con la ideología de la
codificación.
REFORMA DE 1902. Desecha la idea de que el estudiante recite el código, y busca que
aprenda el derecho de manera sistemática, conociendo sus fuentes, su evolución histórica y sus
consecuencias sociales. Se incluyen materias como Instituciones de Derecho Público, Historia
General del Derecho, finanza publica, medicina legal, entre otras. El estudio sistemático aspira la
formación de científicos del derecho, un abogado que maneje las disciplinas jurídicas y sociales.
Síntoma de este cambio, es que la Facultad de Leyes y Ciencia Política pase a llamarse Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, en el año 1931.
REFORMA 2002. ¿Cuál es el perfil del requerido en el siglo xxi? La Facultad de Derecho UCh,
en su reforma del 2002 dio una respuesta al flexibilizar los estudios de derecho mediante
incorporación de nuevas asignaturas y al incorporar una variedad de métodos de enseñanza-
aprendizaje y de evaluación. LA RESPUESTA ES QUE DEBEN COEXISTIR VARIOS PERFILES DE
ABOGADO PARA ENFRENTAR LA DIVERSIDAD DE ROLES PROFESIONES QUE SE REQUIEREN EN LA
ACTUALIDAD.
El perfil profesional que se desea debe ser planteado como primer paso en la formulación de un
plan de estudios. Sin embargo, la mayoría de las escuelas de derecho sigue afirmando que sus
egresados sirven para todo, lo que no es ni puede ser cierto. Para formular un determinado perfil
debe pensarse en el resultado del proceso de aprendizaje, el cual es limitado por los recursos
humanos y materiales, llevando a la necesidad de ponderar, entre otras variables, las ventajas
comparativas, infraestructura, biblioteca, si será institución de investigación o solo docente. Lo
importante es que la oferta indique al postulante ventajas y limitaciones de lo que podrá obtener.
Si se observan los planes de estudio, se constata que son una enunciación de materias o
contenidos, lo que está suponiendo que la asignatura o la carrera misma se limita a conocer y poder
reproducir determinados contenidos. Si este fuera el propósito en la formación del abogado no se
justifica la escuela misma; tornarían profesores y asistencia a clases innecesarios. Haber leído
derecho no es sinónimo de una buena formación como abogado.
Es por ello que, dependiendo del perfil profesional que se busque, se formulen objetivos
educacionales en el plan de estudio. Definido el perfil profesional, se deberán definir los objetivos
educacionales que el estudiante deben cumplir para alcanzar el perfil propuesto. Dichos objetivos
son principalmente de conocimiento, también existen psicomotores y afectivos.
En derecho predominan los grados de conocer y comprender; el examen oral solo examina
dichos niveles. Lograr objetivos más complejos se puede mediante pruebas escritas de desarrollo,
casos, trabajos de investigación, exposiciones, debates u otros sistemas. Las pruebas objetivas
también pueden lograr un nivel más profundo, pero los profesores tienden a conformarse con los
niveles básicos.
b. Materias o contenidos
Materias respecto a las cuales dichos objetivos deben lograrse. Debe además planificarse
las actividades del proceso de enseñanza-aprendizaje que el alumno realizará para alcanzar el
objetivo. Los objetivos pueden definir las materias y no al revés como suele hacerse.
Otra observación: los contenidos en derecho positivo van quedando obsoletos. Muchas
veces los contenidos enseñados al estudiante cuando sea abogado ya serán distintos. Ejemplo de
ello, el autor toma 60 leyes de los últimos años y evalúa su impacto en asignaturas obligatorias:
“resultado demoledor”.
c. Métodos de enseñanza
Es el estudiante quien debe aprender, por tanto, quien debe actuar y no el profesor. Todas
las escuelas pedagógicas señalan que los métodos activos son los únicos que generan conocimiento.
La experiencia pedagógica en derecho es que el profesor dicta y el alumno escucha y toma apuntes.
Ello puede ser necesario cuando no hay textos sobre los contenidos o en algunos tópicos, ya que
por regla general es el control de lectura el que mide los conocimientos básicos del curso, pudiendo
destinarse las horas de clases para otras actividades de aprendizaje, aplicando, debatiendo,
resolviendo casos, etc. Es indispensable el empleo de distintos métodos para lograr los objetivos
propuestos.
d. Evaluación.
Más que medir contenidos debe considerar el logro o no de los objetivos propuestos, la
funcionalidad de las actividades realizadas para cumplir los objetivos y el cumplimiento de los
niveles. No es la nota lo que realmente interesa sino la evaluación del proceso de enseñanza. Ni la
interrogación oral ni la prueba escrita supera dichos niveles, son otras las evaluaciones adecuadas
para lograr los objetivos superiores de conocimiento. Es importante que el sistema de evaluación
sea funcionalmente concordante a los objetivos, contenidos y métodos de enseñanza.
El abogado del siglo xxi, ¿Qué debe lograr en su formación? La respuesta, según el autor debe
considerar tres aspectos.
4.1 Tomar conciencia. Más que referido al conocimiento, se vincula al ámbito afectivo. El futuro
abogado debe conocer, apreciar y valorar lo siguiente en relación con el derecho:
5. Conclusión
Debe haber menos asignaturas y mayor profundidad en aquellas que se enseñen. Menos
cursos enciclopédicos de información obligatorios y más libertad para elegir áreas de interés. Menos
clases conferencias y mas instancias de investigación y aplicación del derecho a casos concretos.
Debe el plan de estudio vincular las materias con objetivos pedagógicos que permitan tomar
conciencia de lo que el derecho es y desarrollar habilidades y destrezas de la profesión. Por ultimo,
a diferencia del siglo pasado, el grado de licenciado es un grado minimo para ejercer la profesión,
pero que se resuelve con especialización y profundización teórica y práctica, propio de estudio de
postgrado.
6. Peña
El autor empieza haciendo una introducción donde señala los dichos de Cicerón, Isócrates
y Tocqueville quienes creen que existen profesiones más relevantes que la de jurista, se
procede a señalar que los abogados en general le dan funciones al derecho que no tienen
o que no se alcanzan con la gloria con que estos exponen. Dice que los abogados casi
crean un mundo distinto al que viven teorizando sobre las leyes y la doctrina jurídica,
olvidando la función, origen e inspiración detrás de las normas. Además, estos crean
ilusiones respecto de la función pública que cumple su profesión, olvidando que para que
el derecho pueda crear los efectos esperados es necesario que esté instalado un poder que
obligue a seguir las normas.
El objetivo del texto tiene por objeto exponer cuales son los desafíos de la enseñanza legal
en latino América, para lo cual se procederá a:
I. Identificación de los rasgos generales de la profesión legal: Modelo
prusiano y modelo liberal.
El autor primero limita al tipo de abogado que va a ser objeto de su estudio, ya que este es
un género muy amplio y cree será más fácil desarrollar el tema al establecer el contexto en
el que se desarrolla el sujeto de estudio. El abogado seleccionado es el graduado de alguna
universidad en derecho que se dedique a litigios, prevenir litigios o asesorar en negocios
surgido al amparo del estado moderno.
El estado moderno constituye aquel donde el estado ha monopolizado el uso de la fuerza y
el conflicto ha sido expropiado a los ciudadanos. Esto se logra mediante existencia de
normas que estereotipan el conflicto y procesos por los que las partes pueden presentar su
interés para ser resuelto por un tercero que es parte de un sistema organizado, esto es lo
que se denomina como jurisdicción moderna. El abogado dentro de este sistema tiene la
función de reducción de la complejidad, esto quiere decir que mediante su dominio de
conocimientos pueda acoger el complejo mundo social al jurídico, el manejo por un experto
del conflicto aligera la carga emocional y así hace más fácil la resolución. Este contexto
nos da algunas características de la profesión legal:
El abogado se encuentra en una posición incómoda donde se espera que sea el que
defiende a una persona debiéndole fidelidad y por otra parte quien administra el saber de
la profesión debiéndose a los intereses del medio en el que ejerce su profesión los
tribunales, es decir, su fidelidad es respecto al aparato estatal, el primer modelo es el
denominado liberal y el segundo el prusiano.
El modelo prusiano se cree que apareció en los países con tradición de constructivismo
social (se tratan de introducir cambios sociales a través del estado utilizando un sofisticado
equipo de técnica jurídica. Alemania), en este modelo el abogado está subordinado a la
administración de la justicia, la que regula la admisión a la profesión, control ético, etc. el
abogado es concebido como un órgano de la justicia desarrollando una relación de
dependencia con el estado.
El modelo liberal se relaciona al desarrollo de la abogacía como profesión liberal la cual se
ve vinculada al desarrollo comercial y mercantil y la aparición de una nueva clase social
independiente nacida del comercio demandante de servicios legales, esto le permitió al
abogado alejarse del estado y sellar sus intereses en relación al cliente. Esta corriente está
vinculada a una visión del derecho como un instrumento de control de poder, como una
técnica de protección del individuo frente al estado. Que el abogado liberal ponga primero
los intereses del cliente no significa que niegue los valores institucionales, sino que estos
valores no suponen mediación con el estado.
Estos modelos son caricaturas de lo que ocurre en la realidad, por lo que no podrán
encontrarse de forma pura en la realidad.
El abogado también se encuentra en una posición de inconsistencia respecto a las
funciones que está llamado a cumplir, por un lado, se plantea que este debe solo conocer
y describir el derecho positivo (paradigma dogmático) y otra que lo llama a optimizarlo, ya
que el sistema no es perfecto, produciéndose una contradicción entre conocer el derecho y
de tomar decisiones, lo que se termina haciendo es presentando el conocimiento como
creación.
Estas dos características pueden tener influencia en la forma en que se presenta la
educación legal.
Por último el autor presenta características de la profesión jurídica siendo unas desde el
punto funcionalista siguiendo la idea de altruismo y bien común, mientras que otros lo ven
como una relación productores- consumidores.
iii. Democracia
A pesar de los grandes cambios sociales se abandona el tema del derecho y los cambios
sociales, entendida esta última como una unidad conceptual autónoma.
Continúa señalando que a pesar del origen ilegítimo de las normas creadas en dictadura,
estas permitieron reformas institucionales importantes, por lo que nos hace cuestionar el
postulado que decía que el derecho obstaculiza el cambio social y eso ha ido demostrando
las reformas implementadas tras la democracia, esto no significa que exista una armonía
plena entre el derecho y el cambio social. El autor cree que estas exigencias se le deben
hacer también a la política que dificulta el cambio.
Por último, critica la preocupación sociológica de la academia en los años 60 y 70s, pero
rescata el intento de preguntarse críticamente por el entorno social del derecho, y de paso
someter su enseñanza a crítica. Rescata una frase de peña sobre abandonar el
sociologismo de la academia legal de la época por mejorar la genuina dogmática. Es
importante no abandonar el impulso de levantar la vista sobre el sistema jurídico a fin de
ver los intereses de la sociedad.
8. -Fuenzalida y Sierra
El texto comienza relatando cómo apareció el curso de Profesión Jurídica, esto fue
tras un proceso de reforma curricular, llevada a cabo por el decano de la Época
Bascuñan en el año 2002. El curso en un comienzo no fue muy exitoso y se trabajó
en su reprogramación, dentro de uno de los ejes que se consideran como
fundamentales para impartir el curso fue la historia de la profesión jurídica en Chile.
1. Lejos del estado 1862 a 1915
1862: creación del primer colegio de abogados de Chile, esta fue una institución
creada entorno a intereses profesionales compartidos y fue de carácter privado, es
decir, creada por un grupo de los más influyentes abogados de la época. El 8 de
agosto del mismo año el gobierno por medio de un decreto supremo reconoce a la
asociación. Este colegio no fue fructífero concluyendo en 1868 sin lograr ninguno
de sus objetivos.
1915: fundación de carácter privado del Instituto de Abogados de Santiago,
reconocido por el ministerio de justicia el mismo año. Tenía un carácter más
profesional que el anterior, ya que contaba con un Consejo Directivo. La asociación
era de carácter voluntaria, los postulantes eran evaluados por el consejo y se
financiaba con cuotas de los socios. Los fines perseguidos eran 3:
- La mejora y dignidad de la profesión por medio de incentivar a los
estudiantes de derecho y a los abogados a estudiar arduamente y ejercer
escrupulosamente.
- Prestar asistencia a los pobres
- Cultivar los recursos humanos a través de los cuales se nutría la judicatura.
Logros:
- Diseño tipo de estructura expandiéndose el modelo a varias regiones.
- Determinar la clase de profesional
- Centró su atención en la conducta en tribunales, tanto procesos, jueces
y funcionarios, comportamiento abogados. Desarrollaron prácticas que después
fueron normas como firma escritos.
- Preocupación enseñanza legal.
Fin en 1923.
2. Cerca del estado 1925 hasta 1981.
Desde 1920 se ve una expansión de la administración y existió un periodo de gran
inestabilidad. Existió consenso entre los abogados de la época en otorgarle un
carácter más público a la profesión organizada, es por eso que en 1925 se dictó el
dl 406 que fundó el colegio de abogados, este se caracterizaba por ser una
institución de carácter nacional, persona jurídica de derecho público, con potestad
normativa, colegiatura obligatoria y sustentada con recursos públicos.
1928: dictación nueva regulación (ley 4409) sobre el colegio que establecía.
- Esquema organizativo:
1. Consejo general (stgo): supervisión conducta abogados stgo y CP. Regulaba
conducta abogados. El consejo tenía muchas funciones dentro de las más
importantes (según yo): fijar honorarios, perseguir criminalmente abogados,
sistema nacional asistencia personas escasos recursos. Tenía una facultad
normativa de carácter general sobre cualquier aspecto de la profesión (ej: código
de ética de 1949) y como contrapartida de esta facultad podía aplicar sanciones
a los abogados en razón de la normativa, pudiendo incluso cancelar títulos.
2. Consejos provinciales (ciudad corte apelaciones)
1932: creación por el consejo del servicio de asistencia judicial, además implementó
el privilegio de pobreza (certificado emitidos por una división especial del consejo
de carácter discrecional y exclusiva en base a la situación socioeconómica del
postulante). Se obligó a los abogados trabajar en él para poder ejercer. Con la ley
7291 se dotó de más recursos y se extendió a regiones.
El colegio mantuvo una constante vigilancia en tribunales con visitas e informes que
produjeron sanciones jueces y reformas estructurales.
1939: creación del instituto de estudios legislativos cuyas funciones eran: proponer
proyectos de ley o analizar proyectos presentados. Primer sistema de asesoría
legislativa técnica.
Creación de la caja de socorro y protección mutua y también se logró aprobar una
ley sobre la prevención obligatoria que se incluía al plan de pensiones que regía a
los funcionarios públicos.
Todos estos hechos demuestran la capacidad de negociación del colegio logrando
tener un campo profesional monopólico y excluyente y tener beneficios laborales
específicos.
En los años 60 comenzó un proceso de expansión del colegio lo que resulto en que
la línea de separación entre Estado y las actividades e intereses profesionales fuera
cada vez más difusa llegando a una suerte de trasplante entre los roles
profesionales y funciones estatales tornándose en una organización del Estado.
Esto se puede ver manifestados en:
- Financiamiento: en un principio era obtenido de impuestos y multas,
después se liberaron de impuestos la CV de bienes para el colegio, lo mismo
con la correspondencia, por último los empleados de la asistencia judicial fueron
considerados como empleados públicos y el estado pagaba sus salarios. En
1966 se incorporó al presupuesto nacional al Colegio, pasando a ser una
agencia estatal.
- Aspecto judicial: antes proponía abogados integrantes Cortes y abogados
carrera judicial. En 1971 los consejos relaciones tenían la atribución de participar
en la calificación de los jueces y funcionarios. Además, se estableció la
obligación de escuchar al colegio en materia del sistema judicial.
- Club de abogados: club social financiado con recursos públicos.
- Código de ética 1949: cuerpo normativo de estándares abstractos centrado
principalmente en el abogado litigante, basado en la idea de la tradicional de tipo
ideal de profesión liberal.
De la Maza (2002)
La tesis que intenta articular este trabajo es que al observar el caso de los abogados en la
historia de Chile puede advertirse un tránsito desde el Estado hacia el mercado. Dicho de
otra manera, la jurisdicción1 de los abogados se ha desplazado desde el manejo de los
asuntos públicos hacia la coordinación de intereses horizontales.2 La metodología
empleada para sostener esta tesis combina dos enfoques propios de la sociología de las
profesiones y consiste en vincular a los abogados con la educación legal, con otras
profesiones, con el Estado y con la profesión legal.
****
Como conclusión. Durante el periodo cubierto en esa sección, los abogados adquirieron un
perfil público extraordinariamente notorio, primero como ideólogos de la revolución de
independencia y luego como organizadores de la república. Esto es lo que, probablemente
ha llevado a Serrano ha denominarlos “la profesión del poder” (1994, 168). La imagen
pública se consolida durante los próximos cien años y luego comienza a desgastarse.
I. LA PROFESIÓN DEL PODER (1843-1950).
Durante la mayoría del siglo XIX y las primeras décadas del siglo XX, el abogado fue el
hombre de estado por excelencia (Bravo, 1998, 96). En el mismo sentido, Serrano señala
que: “es un lugar común señalar que leyes fue la profesión de la clase dominante
(Serrano, 1994, 177). Los dichos de Bravo, Serrano y otros autores pueden ser
respaldados por alguna información empírica. Entre 1851 y 1952 Chile tuvo 20
presidentes democráticamente elegidos, 18 de ellos eran abogados. La primacía de los
abogados también puede ser observada en los gabinetes ministeriales y en la
composición del Senado.
****
Como conclusión de esta sección, entre 1843 y 1950 los abogados consolidaron su
posición privilegiada en el Estado. Las causas que los habían situado en un puesto
privilegiado durante el periodo anterior tendieron a mantenerse. El objeto de esta sección
ha sido examinar los cambios que comienzan a experimentar estas causas, cuyo efecto
será, durante la segunda mitad del siglo XX, una progresiva contracción de la
jurisdicción de los abogados en el Estado. Junto a lo anterior, la profesión legal mantiene
su oferta reducida y, gracias a los cambios en la demanda por servicios legales, comienza
a transformarse en una opción atractiva para los abogados. Las características que
adquiere el ejercicio de la abogacía en Chile son aquellas propias de una profesión
liberal, esto es básicamente, libertad, independencia del cliente y autocontrol.
Anthony
Kronman
Durante la segunda mitad del siglo XX, los abogados ven desafiado su predominio en el
sector público. Especialmente durante los sesenta existió una difundida percepción de
esta pérdida de jurisdicción. Este desplazamiento del manejo de los asuntos públicos fue
un fenómeno relativamente común durante esos años en América Latina. Refiriéndose a
esto Lynch comenta:
Las reformas de los sesenta y principios de los setenta no prosperaron. Aún cuando
obtuvieron algunos logros, estos fueron opacados por la débil organización de las
universidades y la falta de una comunidad académica capaz de enderezar sus ambiciosos
proyectos (ver Fuenzalida, 1997, 1999). Luego del golpe de estado de 1973, la mayoría
de los cambios que se había conseguido fueron revertidos, retornando a un curriculum
enfocado hacía la profesionalización de la carrera. Las reformas del noventa ya no se
preocuparán como las de principios de siglo o las de los sesenta y setenta de la función
pública, sino que evaluarán el curriculum y la metodología de enseñanza según las
necesidades del mercado.
. Para efectos de este trabajo, sin embargo, algunas cosas pueden ser dichas. La primera
es que hasta el momento estas reformas han sido implantadas únicamente en unas pocas
escuelas. La gran mayoría permanece apegadas al modelo de educación
profesionalista-enciclopédico (vid supra nota 20) que termina de adquirir sus
características más visibles en la primera mitad del siglo XX. Lo segundo es que, hasta
la fecha, Chile no posee una clase académica vigorosa que puede soportar las
expectativas de reformas ambiciosas.42 Finalmente –y lo más relevante a efectos de este
trabajo- resulta elocuente que estas reformas se orienten a las necesidades del mercado
y no a las del Estado. En términos generales, hoy día persisten en Chile las mismas
críticas hacía la educación legal que inspiraron las reformas de principios del siglo XX
respecto de la metodología de enseñanza. Respecto del curriculum, sin embargo, las
críticas difieren de las de comienzos de siglo o de los sesenta. Las críticas de hoy no se
dirigen hacía la disparidad entre la educación legal y las necesidades de la
administración del Estado, sino a la disparidad entre la educación legal y las necesidades
del ejercicio profesional de la abogacía (Fuenzalida, 1997; Guerrero, 1997; Peña, 1994).
Durante la segunda mitad del siglo XX los abogados han perdido la jurisdicción amplia
que gozaron en el Estado a partir del siglo XIX. Esta sección ha intentado explicar las
causas de esa pérdida de jurisdicción. En primer lugar es posible que la contracción de
la jurisdicción de los abogados en el Estado tenga que ver con la progresiva
profesionalización de los estudios legales que, según las quejas de los propios abogados,
les impedía participar en la administración del Estado. En segundo lugar, durante la
segunda mitad del siglo XX la administración del Estado se torna una materia
crecientemente especializada y, por lo mismo, dificulta las jurisdicciones generales de
una sola profesión. Junto a lo anterior, otras profesiones logran acomodar mejor sus
respectivos discursos a las necesidades de un Estado comprometido con el desarrollo del
país. El discurso dominante en la esfera de lo público entonces se ha desplazado desde
el derecho hacia otras ciencias sociales.
****
Durante la segunda mitad del siglo XX los abogados han experimentado dos cambios
relevantes. El primero de ellos refiere a su posición en el Estado, la amplia jurisdicción
que poseyeron durante el siglo XIX y la primera mitad del XX se ha contraído,
especialmente a partir de la década del 60, quedando progresivamente confinada a
aquellos asuntos que genuinamente requieren experticia legal. La situación en el
mercado ha sido la inversa. En la actualidad, el mercado es el destino natural de los
abogados. La imagen y los roles del abogado se han distanciado de los del estadista y se
han aproximado hacia los de un coordinador de relaciones horizontales. Junto a esto, la
abogacía ha ido perdiendo progresivamente los rasgos de una profesión liberal para
transformarse en una práctica competitiva, compleja, especializada y estratificada.
Existen buenas razones para pensar que esa será la impronta de la profesión legal durante
el siglo XXI.
CONCLUSIÓN.
El argumento de este trabajo debería ser suficientemente claro a estas alturas: los
abogados han perdido su anterior predominio en el Estado y han fortalecido su posición
en el mercado. La imagen del abogado entonces se ha desplazado desde la del estadista
hacía la del coordinador de relaciones entre particulares. Antes de concluir este trabajo
me interesa sostener que no resulta demasiado aventurado pensar la posibilidad de una
superposición entre el rol que desempeñan los abogados en el mercado y un rol en el
manejo de los asuntos públicos. La reducción de la intervención estatal directa en la
economía y la creciente importancia de la empresa ha transformado a algunos poderosos
abogados en una especie de intermediarios entre el estado, el derecho y los negocios que
proveen la cohesión necesaria entre la “noblesse d´Etat” y los líderes empresariales
(Dezalay & Garth, 1997, 109-112). Lo que resulta interesante de esta teoría -cuyos
orígenes pueden ser rastreados en Mills (1956) y complementados con aportes más
recientes sobre el creciente traspaso de la resolución de conflictos desde el ejecutivo a la
judicatura- es el hecho que, de ser efectiva, significa que la comunidad legal mantendrá
un rol relevante en la administración del Estado, pero esta vez desde el ejercicio
profesional, es decir, desde el mercado. Si es así, la transición desde el Estado al mercado
estará completa y todo habrá cambiado aunque todo seguirá igual.
Ética profesional del abogado: normativa vigente en Chile- Anríquez
[1] El artículo
señalaba: “a través de decretos con fuerza de ley y dentro de igual
plazo (6 meses), dictar o modificar las normas que reglamenten el ejercicio de las
profesiones correspondientes a la ética profesional”
[2]Dicho precepto derogó: “todas las disposiciones legales que facultad a los
Colegios Profesionales para conocer y resolver los conflictos que se promuevan
entre profesionales, o entre éstos y sus clientes (…) como asimismo aquellas que
le permiten conocer y sancionar las infracciones a la ética profesional “
f) Conflictos de funciones
v Conflicto de funciones en sentido estricto: tiene que ver con el riesgo
que puede haber en relación a los demás roles que desempeña el
abogado además de su profesión. Afecta principalmente el principio
de independencia pero no es el único.
En este sentido el CEP establece diversas incompatibilidades respecto de:
- Abogados parlamentarios (art.66)
- Conflictos con los roles de juez y mediador, incluyendo abogados
integrantes (art.67).
- Funcionarios públicos (art.69, 70 y 71)
v Funciones del abogado que merecen especial regulación: esto atiende
que a que los conflictos de funciones no sólo amenazan la
independencia del abogado, sino que pueden suscitar otros
problemas prácticos.
- Abogado auditor (art.117): el abogado no puede participar en la
auditoría de sus propios servicios profesionales. Además, no podrá
revelar información para efectos de su cumplir con su auditoría, sin la
autorización de su cliente, la cual debe ser siempre expresa y no se
presume
- Abogado director (art.118): posible conflicto entre la independencia
como abogado de una sociedad y el deber que se le exige como director
de actuar en interés de la compañía. El abogado debe siempre cumplir
sus deberes profesionales, por lo que si surge un conflicto irremediable
debe poner fin a sus funciones de director sin afectar a la compañía.
En ambos casos se ha preferido regular por sobre prohibir el desempeño
de ambos roles, ya que las ventajas indebidas que puedan sacarse de esto
no pueden resolverse en un código de ética, pues pertenecen propiamente
tal a reglas de libre competencia.
- Abogado representante del interés general de la ciudadanía
(art.119): el CEP no regula los deberes de los abogados que
desempeñan funciones públicas, pero si establece que el ejercicio debe
realizarse de buena fe y de forma imparcial.
- Abogado árbitro (art.120): en este ámbito el CEP se limita a establecer
un deber de prudencia en la fijación de los honorarios, para que el
abogado no establezca honorarios desproporcionados aprovechándose
que para su cliente es dificultoso o imposible sustituirlo.
g) Confidencialidad y secreto
La confidencialidad es lo que sustenta la relación de confianza con el abogado,
asegurando que la información que el cliente comparte con éste no se vea
amenazada. Tiene como antecedente la relación completamente fiduciaria entre el
abogado y su cliente (art.46).
§ Es indefinido, se prolonga más allá de la relación profesional (art.47).
§ Es tan condicionante, que subordina cualquier otro deber (art.49).
§ El abogado no está obligado a revelar información, incluso con la
autorización del cliente (art.51). El CEP autoriza la revelación de
información confidencialidad en casos muy excepcionales:
- Cuando es funcional y proporcional al fin que justifica la relevación, y
no existe otro medio apropiado para lograrlo (art.55 s).
- Sólo si es conducente a evitar un crimen (art.53)
- Otros casos (art.54)
El secreto profesional es el derecho y el deber del abogado para hacer valer
la confidencialidad frente a cualquier autoridad o tercero que quiera acceder a
información del cliente, por lo que debe interpretar la ley de forma que se adecúe al
deber de confidencialidad, e impugnar las decisiones de la autoridad que lo
amenacen (art.60). El secreto se extiende a los documentos que contienen
información confidencial (art.64).
La fortaleza del secreto profesional se muestra incluso cuando el abogado tiene
la obligación legal de entregar información, ya que a pesar de estar obligado
legalmente, sigue estando facultado éticamente, por lo que si decide no entregarla,
se entiende que esto no infringe ninguna norma de ética. Casos:
Ø Abogado que actúa en ejercicio de una función pública, donde
puede estar obligado a entregar información ya sea por su función
específica o por las normas sobre transparencia. El hecho de ser
abogado no excusa el no cumplir con su función pública (art.48).
Ø Abogado que actúa en una relación profesional con un órgano
del Estado. En este caso no hay excepción, pues el deber fiduciario
es igual al existente en una relación profesional con un privado. En
consecuencia, se siguen las reglas generales del secreto profesional.
h) Estudios profesionales
Son una necesidad de buen servicio profesional a clientes que tienen
requerimientos de distinta índole, además de servir para desarrollar especialidades
complementarias. Son típicamente empresas de servicios. Como asociación, los
estudios profesionales plantean algunas cuestiones adicionales en el ámbito de
deberes del abogado.
§ La forma en que las buenas prácticas profesionales se extienden al
estudio como conjunto: las reglas del CEP se aplican por igual a los
estudios, a menos que por su naturaleza, sean aplicables sólo a los
abogados como personas naturales (art.11 II).
En cuanto a las reglas sobre conflictos de intereses, surge un problema en este
ámbito, pues la inhabilidad que afecte a un abogado se extenderá al estudio
completo (art.88 I). No obstante, hay conflictos que no se comunican a los estudios,
como los relaciones con las convicciones personales del abogado o las diferencias
en métodos que puede tener éste con un cliente (art.88 II).
§ Las relaciones con quienes colaboran o se relacionan los abogados:
existen ciertas obligaciones de medio que establece el CEP, con el
objetivo que todos los miembros del estudio tengan buenas prácticas.
Al ser de medios, no exigen resultados, pero resultan razonables de
exigir a cualquier organización de trabajo (art.113 y 116). Hay que
tener en cuenta que un abogado no puede alegar que los
directivos de su estudio lo llevaron a cometer un acto contrario
a las buenas prácticas (art.114).
I. Introducción
Los códigos deontológicos están orientados al cumplimiento de deberes, los
cuales son el resultado de un largo proceso cultural que ha llevado a constatar que
un determinado modo de ser de nuestra profesión es valioso desde una perspectiva
ética. Estas conductas que se repiten en el tiempo y que se estiman correctas para
garantizar la seguridad jurídica, la paz social y la justicia, deben ser reguladas
formalmente.
La actividad de los abogados debe enmarcarse dentro de una ética que genere
confianza en los ciudadanos que buscan defensa. Por ello, se espera que el
abogado, en su calidad de operador del sistema jurídico, cooperador de la justicia y
depositario de la confianza pública, actúe para alcanzar esos mismos fines. Para
lograr cumplir con esta función de interés social que crece cada año, se considera
fundamental la afiliación a un colegio profesional.
2. Panorama de la abogacía en cifras
Se entregan una serie de datos que dan cuenta del crecimiento exponencial que
ha tenido la abogacía en Chile, donde cada año puede verse una cantidad mayor
de matriculados y titulados. En la actualidad, existen 13.850 abogados colegiados
inscritos, de los cuales un 59,20% ingresa al Colegio de Abogados A.G. sin costo
de matrícula, con un promedio de 400 afiliados por año.
3. Antecedentes históricos
3.1 Control de la ética profesional del abogado antes de 1980
Antes de la reforma de 1980, la forma de organización tradicional que existió en
Chile por más de 50 años fue la afiliación obligatoria al Colegio de la Orden.
v Primer gremio de abogados en 1862.
v Primer Instituto de Abogados en 1915 (corporación de derecho
privado)
v Primer Colegio de Abogados en 1925 por el DL N°406: establece la
inscripción a un registro especial correspondiente al distrito
jurisdiccional de su residencia, como requisito para poder ejercer la
abogacía.
v Reemplazo del anterior decreto por la Ley 4.409 de 1928: normativa
orgánica y sirvió de modelo a otros colegios profesionales como el
médico y el de dentistas. En la Exposición de los Motivos de la ley se
justifica la obligatoriedad de esta inscripción por la función social que
cumple el abogado, y precisamente lo que se buscaba con la ley era
corregir las malas prácticas de la profesión.
v Código de Ética Profesional de 1949 (modificado en 1960, 1961 y
1967): el que el Consejo General resolvió reclamaciones y sancionó
a los abogados que faltaban a la ética profesional, atendiendo al
criterio de “ir en contra de su función como colaborador de la justicia”
más que por actuar en contra de derecho. Hubo también un control
preventivo de los actos de la profesión por parte de la Corte
Suprema.
Durante este período existió una férrea jurisdicción disciplinaria y prevención, lo que
le significó un gran servicio al país. En adición a lo anterior, existió también un
arancel general para tarificar el precio por el cobro de los servicios, que establecía
un mínimo para cobrar, pudiendo acordarse con el cliente un precio mayor a ese.
Por último, hubo también un Servicio de Asistencia Judicial, el cual se encargaba
de proveer asistencia jurídica a quienes carecían de los medios económicos, siendo
llevado por los estudiantes que hacían su práctica.
3.2 Control de la ética profesional del abogado después de 1980
La dictadura militar miraba con desconfianza las organizaciones de afiliación
obligatoria, por lo que a pesar de haber sido reconocidas en un principio, la
colegiatura obligatoria fue derogada en la Constitución de 1980, fundándose en el
derecho de libertad de asociación.
Según se consta en las actas de las sesiones del Consejo de Estado, no existió
ninguna discusión ni se entregaron argumentos para la exclusión de la colegiatura
obligatoria, e incluso se consideraba como la única excepción a la libertad de
asociación. No obstante, el DL 3.621 de 1981 transformó los colegios profesionales
en meras asociaciones gremiales.
Además permitió la organización paralela de otras entidades y los reclamos de
ética en contra de abogados se comenzaron a permitir en sede civil a través de
juicios sumarios, lo que se demostró inoperante con el paso del tiempo. En
consecuencia, en la actualidad el Colegio sólo puede revisar los reclamos en
contra de abogados colegiados, lo que en la práctica genera un desincentivo a la
afiliación, pues los abogados tienden a evitar someterse a un control ético.
ü Reforma de la Constitución por la ley 20.050 en 2005: reconoce la
tuición ética de los colegios sobre sus miembros, creando un régimen
de doble instancia apelable ante la Corte de Apelaciones, pudiendo
ejercer así su control disciplinario y su potestad sancionatoria.
3.3 Referencia al Proyecto de Ley sobre Colegios Profesionales
El Proyecto de Ley sobre Colegios Profesionales provino del mensaje del
Ejecutivo N°518-357 de 5 de junio de 2009. Entró a la Cámara de Diputados el 10
de enero del mismo año.
Anteriormente en el año 1993 había surgido otro proyecto (Boletín 987-07), que
trató que los colegios volviesen a tener las facultades para corregir las faltas a la
ética profesional, a través de la creación de Tribunales de Ética, un Registro
Nacional de Profesionales y de Técnicos de la Enseñanza Superior y un Registro
Nacional de Colegios Profesionales y Técnicos. También poseía normas sobre el
ejercicio en Chile de profesionales extranjeros. No obstante, este proyecto fue
archivado.
El proyecto del 2009 se ha mantenido en su etapa inicial. Se fundamenta en la
reforma constitucional del 2005 que reforzó las siguientes ideas:
· Los colegios tienen la tuición ética de sus afiliados
· Deben existir tribunales especiales que sancionen a los no
afiliados
En consecuencia, los principales objetivos de este proyecto de ley son:
a) Crear un Registro Público de Profesionales, a cargo del Registro
Civil: herramienta que permitirá a la gente conocer los antecedentes
del abogado y saber si éste reúne el estándar de calidad.
b) Reconocer personalidad jurídica de derecho público a los
colegios: de modo que se distinga los colegios de las demás
asociaciones.
c) Crear un Registro Público de Profesionales, a cargo del
Ministerio de Justicia
d) Se mantiene colegiatura voluntaria y se exige colegiatura única:
en consonancia con el artículo constitucional sobre libre asociación,
se mantiene la afiliación voluntaria. Además sólo se podrá afiliar a un
colegio de la misma orden.
e) Reconoce funciones y atribuciones de los colegios: potestades
disciplinarias y correccionales de sus afiliados, además de emitir
recomendaciones sobre buenas prácticas.
f) Establecer Tribunales Especiales de Ética: creación de tribunales
especiales para controlar el comportamiento ético de los
profesionales no colegiados, con un procedimiento regido por las
mismas normas que aquel seguido ante los tribunales propios del
Colegio.
g) Fijar un estándar ético común para cada profesión establecidos
en los códigos respectivos: de la aprobación por DS y de la
participación ciudadana se le otorgará un reconocimiento público que
permita que las normas de estos códigos sean oponibles a todos los
profesionales. Así podrá también la gente establecer los estándares
de conducta mínimos que esperan de éstos.
4. Colegiatura obligatoria
4.4 Antecedentes
El ejercicio de la abogacía importa que una entidad como la Corte Suprema
certifique a la comunidad nacional que los titulados cuentan con las capacidades
necesarias para cumplir con sus funciones, en pro del interés público.
En los últimos años han estado saliendo más abogados de la demanda que
efectivamente hay, lo que es impulsado por muchas instituciones que se preocupan
más por el aumento de ingresos por cada alumno que entra, que por profundizar en
los valores éticos que requiere el ejercicio de la profesión, lo que repercute en el
nivel de los abogados que no egresan con las habilidades necesarias.
Por esto se ha considerado que es necesaria la restricción de la libertad de
asociación, y unir de forma obligatoria a todos aquellos que ejercen una misma
profesión bajo un Colegio, el cual se encargue de ordenar la conducta de sus
asociados a través de estándares elegidos democráticamente.
Estos son algunos principios jurídicos contrarios a la negativa de afiliación
colegial:
i. Presencia de una verdadera anarquía: antes de la
realización de la justicia institucionalizada expresada por la
jurisprudencia, hay un gran espectro de indeterminación
dogmática que debe ser encausada por personas capaces
de guiar sus actos, de forma que sus convicciones
personales que riñen con la ética no interfieran en
discusiones de relevancia jurídica.
ii. Atenta contra el derecho a una defensa idónea y
competente: la defensa no sólo debe ser proveída, sino que
también debe cumplir con estándares de ética mínimos. En
este sentido, los clientes de abogados no colegiados no
tienen ese estándar pues no existe un control constante
sobre ellos, como si lo tienen los colegiados.
iii. Afecta el principio de igualdad: se produce en el caso
en que el Estado designa un abogado no colegiado a una
persona para defender sus intereses, frente a las personas
que lo eligen libre y espontáneamente.
4.5 Reforma a la Carta Fundamental
Más que el proyecto, el autor plantea la modificación los numerales 15 y 16 del
artículo 19 de la CPR, con el objetivo de establecer la colegiatura obligatoria y el
control disciplinario que deriva de su desempeño, asignando el título de abogado
únicamente a aquellos que cumplan las funciones inherentes a ellas. Esto ya se
había intentado una vez en 1992, sin mayor éxito en su tramitación.
En opinión del autor, las críticas respecto de la colegiatura obligatoria siendo
contraria a la libertad de asociación, ceden en beneficio de la tutela que deben tener
las profesiones, las cuales tienen carácter público y fines de satisfacción de la
comunidad, por lo que es lógico que se establezcan estándares de calidad y de
control y sanción de las conductas.
Por último, menciona que en varios países la colegiatura obligatoria de ciertas
profesiones coexiste en armonía con la libertad de asociación (Francia, España,
Italia, Alemania).
4.3 Ventajas que representa volver al sistema anterior recuperando la
vigencia de la colegiatura obligatoria
a. No solo se logra la tutela de los deberes o la facultad disciplinaria,
sino que además busca las ventajas gremiales que provee la unidad
b. Varios beneficios como seguros de vida, cobertura de la
responsabilidad civil, asistencia a cursos de capacitación, etc. y la
confraternidad.
c. Es la forma más eficaz de alcanzar la defensa de los intereses
comunes de nuestro gremio. Esto no obsta a que hayan otras
asociaciones unidas al Colegio, que agrupe a los abogados en otras
áreas de interés autónomo (labora, seguros, etc.)
Por esos motivos debe reivindicarse la colegiatura obligatoria, ya que con
ella se apunta la dignificación de la profesión, consolida el Estado Social y
Democrático de Derecho, y robustece el derecho de asociación a través de la
organización de colegios profesionales, resguardando el interés general de la
sociedad.
16.-“Abogados como profesionales. Algunos problemas morales.” Richard
Wasserstrom
1) La posición del abogado hacia el mundo como un todo, que torna al abogado
amoral o inmoral.
2) La relación entre el abogado y el cliente. La objeción está en la posicion
dominante o paternalista del abogado.
Nuestro rol profesional altera nuestro universo moral. El rol del profesional es
preferir los intereses del cliente antes de los del resto de las personas. En específico
la conducta rol-diferenciada del abogado con su cliente, éste debe disponer a la
realización de los fines
perseguidos por su cliente sin tener en cuenta el valor moral de estos fines.
La conducta rol- diferenciada de los abogados es necesaria para el correcto
funcionamiento de las instituciones porque el abogado forma parte de una compleja
institución que solo funciona bien cuando los individuos institucionales. Por otra
parte, la amoralidad ayuda a garantizar el derecho de defensa de cada acusado
ante una corte, cosa que no se podría si previamente el abogado en un juicio privado
lo considera culpable y se niega a representarlo.
Por lo tanto:
2. Hay rasgos de carácter que un profesional debe adoptar para que el sistema
funcione, en este caso, la amoralidad.
17.-El rol ético amoral del abogado: Una defensa, un problema, y algunas
posibilidades. Stephen Pepper
Este ensayo es una defensa al rol amoral del abogado que plantea Richard
Wasserstrom quien lo hace con una postura indecisa.
Pepper entiende que las conductas prohibidas o ilegales son intolerables y así existe
un límite y control al resultado de la autonomía, pero esto no se sigue, ya que no
existe un extenso listado de conductas prohibidas que pueden ser incorrectas y
rechazadas por la sociedad.
20.-Dilema ético: ¿Deben los abogados entregar a sus clientes? Bryce Nelson
Se plantea el problema ético de la confidencialidad entre abogado y cliente a raíz
del caso de dos abogados de Syracuse, New York, Armani y Belge, quienes
supieron durante seis meses la ubicación de los cuerpos de dos jóvenes que habían
sido asesinadas, guardaron silencio de está información porque la obtuvieron de su
cliente.
Un gran jurado investigó y acusó a uno de los abogados por violación a dos leyes:
una que requiere que un funeral digno sea proporcionado a la muerte de una
persona y otra que requiere que se informe la muerte de cualquier persona que
haya fallecido sin asistencia medica, el abogado acusado apelo a que se declara
inadmisible las acusaciones en virtud del privilegio de confidencialidad cliente-
abogado. La Corte considero que el privilegio de confidencialidad efectivamente lo
protegía de ser acusado por estas violaciones de la ley, pero observó que ‘el
abogado debe proteger los intereses de su cliente y a la vez observar estándares
humanos básicos de decencia y considerando la necesidad de que el sistema legal
resuelva con justicia los intereses sociales.’Haciendo un énfasis en que este
privilegio no tiene un carácter absoluto y que si bien se resolvió que las acusaciones
no eran admisibles, queda sin resolver los problemas éticos envueltos en el caso.
Ética y publicidad
Arturo Prado Puga
La actividad profesional debe ejercerse no sólo ajustada a derecho, sino que en forma
correcta, guiado por principios éticos. La ética intenta encaminar al derecho hacia el bien
de los demás, por medio de conductas concretas que siguen ciertos valores para la
consecución de objetivos e intereses específicos.
Se dice que hoy hay una crisis principalmente por la insuficiencia de valores éticos. El
Colegio y otros profesionales han hecho sentir el impacto del problema, robusteciendo e
induciendo la práctica de tales valores como patrones de conducta. Es fundamental que los
abogados del gremio reacciones eficazmente a fortalecer el ingrediente moral.
Un aspecto clave son las formas de hacerse clientela y límites para el marketing de la
imagen pública.
El Consejo delimita este principio estimando que el mejor medio de formación de clientela
es la reputación de capacidad y honradez, que actúa sin necesidad de avisos, permitiendo
sólo la publicación de avisos para anunciar domicilio, oficina, horas de recibo, especialidad
o antecedentes análogos. Es contrario al decoro profesional frases como “atención rápida”,
“se guarda reserva” “sin cargos para el cliente”, “abogado responsable”, etc. También se
reprueba la utilización de terceros ajenos al ejercicio que busca percibir ventajas
comerciales provocando litigios innecesarios (“captadores de clientela”). Esto viola el fin
último del derecho: mantener la paz social.
Para el abogado la publicidad debe ser reducida y moderada ya que menoscaba su dignidad
profesional que aparece teñida de fines de lucro, lo que además de dañar su imagen propia,
también daña la de la profesión.
En EEUU el explosivo aumento de profesionales llevó a que cada estado regulara esta
materia, pero manteniendo un modelo ético. Hasta los 70, cualquier forma de publicidad
pagada, importaba una eventual sanción disciplinaria. El 77 la CS permite publicidad como
forma de garantizar la libertad de expresión, lo que se ha extendido hasta alcanzar difusión
por tv e incluso cartas de oferta de servicios a potenciales clientes, lo que a juicio de algunos
degrada el nivel profesional. Se reconoce el derecho de solicitación que asiste al abogado
que publica un anuncio dirigido a ciertas personas. Pero prohíbe expresamente la
publicidad abusiva de hechos que puedes ser falsos o inducir a error, aserciones no
verificables o solicitación directa de servicios de manera personal.
Se estima que debe mantenerse el criterio del Colegio dirigido a mantener el decoro y
dignidad profesional apuntando a que la formación de clientela sea fruto del buen
desempeño y que esta buena reputación sea estímulo suficiente de la buena imagen al
público que requiere servicios, sin necesidad de recurrir a medios de captación de clientela.
Si estimamos debe aceptarse la difusión discreta de la especialidad de cada abogado. Esto
facilita el acceso a la consulta jurídica por parte del público general, puesto que mayor
competencia puede mejorar la calidad e impone mayor responsabilidad en asuntos que le
encomiendan.
Estos sentidos se relación con la regulación ética de los abogados. El CEP (1948) es
restrictivo sobre ambos. La práctica ha ido abandonando esta restricción, casi obsoleta. El
Colegio consciente de esto, propone un cambio significativo.
La propuesta plantea que la relación con los medios implica el ejercicio de la libertad de
expresión. Se distingue:
- Interacciones de los abogados con medios respecto de un asunto pendiente.
- Interacciones cuando no hay tal asunto.
Parte de la premisa que los abogados se relacionan con los medios, lo asume. Por lo que,
deben actuar con veracidad en sus aseveraciones y moderación en sus juicios. No sólo
pueden hacer por libertad de expresión, sino porque el acceso a los medios puede ser
necesario para un correcto procesamiento jurisdiccional de un caso, y porque la opinión
pública de los abogados puede contribuir a una cultura jurídica más robusta.
Se propone una regulación más densa cuando hay un litigio pendiente, se debe contar con
la autorización del cliente y se prohíbe hacer declaraciones que afecten la imparcialidad
con que se debe conducir un proceso jurisdiccional del Estado. Esta prohibición se extiende
a abogados y colaboradores, lo que reconoce la tendencia a la corporativización. Se
considera agravante que se vulnere esta prohibición valiéndose de terceras personas.
Se permite hablar para rectificar informaciones difundidas al público que puedan perjudicar
a su cliente, pero que no haya provocado él mismo o el abogado.
Ese desequilibrio se puede ver que, hoy en los procesos penales hay litigantes que son
organizaciones estatales, en cuya estructura se considera recursos para relacionarse con
los medios, esta función forma parte de la agenda institucional. Parece razonable permitir
a quienes representan a los demás interesados que interactúan a propósito de un caso con
esas organizaciones, y para evitar daños, hacerse cargo de lo que expresan públicamente
Un abogado rechaza la designación judicial para representar a un acusado del atentado del World
Trade Center, debido a ser este un crimen especialmente horrendo y por ser el un sujeto
personalmente objetable. Tigar representando a un genocida, abogo por su retorno a Estados
Unidos.
¿Fue correcta la decisión tomada por cada uno?, ¿Qué dicen las reglas éticas de esto? El modelo
tradicional, dispone la obligación del abogado de representar a su cliente celosamente, usando todo
medios disponibles. Para otros debería optarse por un enfoque “comunitario”, para otros un rol
paternalista. Estos criterios en definitiva tienen la función de reemplazar la democrática igualdad ante
la ley, por la elitista discreción del abogado.
El modelo tradicional sigue siendo el dominante. Ante dilemas morales el abogado debe presentar
su consejo al cliente, pero en definitiva la adopción de métodos de defensa ilegales o legales en
atención a objetivos determinados es una elección del cliente. Lo determinante es la decisión del
abogado de representar o no a un sujeto, ya que en si misma esta es una decisión moral, respecto
de la cual este puede ser responsable en consideración a una carga de justificación pública.
Rebate los hechos, exponiendo como la identificación de su cliente como participante del genocidio
fue errónea, y por consiguiente su exoneración se ajustó a derecho. La identificación de Jhon como
Ivan el terrible se baso en evidencia incompleta lo que universalmente ha sido aceptada.
Tigar alega que su cliente tiene derecho a un juicio justo, con el objeto de cuestionar la evidencia
presentada. La persecución de los crímenes ocurridos durante el Holocausto, requiere proporcionar
a los acusados de las mismas medidas de legalidad y debido proceso de cualquier otro acusado.
En cuanto al análisis ético de Freedman, critica que este alabe el rechazo por parte de la firma de
abogados respecto de un acusado impopular carente de recursos, ya que este supuesto sería
imposible concebir casos como el descrito en matar a un ruiseñor. Critica además la invención de
una regla de ética legal, basada en que todo abogado debe soportar una “carga de justificación
pública” por representar a un cliente impopular. Esto seria injustificado toda vez que no existe
obligación profesional alguna que exija esto. Llevaría al extremo de tener que asumir una defensa
publica del derecho ético de aceptar la defensa de un caso, por parte del abogado. Imponer esta
exigencia menoscaba el derecho de representación de los acusados impopulares, además de
permitir una serie de ataques injustificados en contra del mismo abogado.
La parte final del texto es una respuesta de índole personal para con Freedman, en razón de que
este habría tergiversado los hechos en su texto.
Se debe separar la adjudicación legal de culpabilidad, con la decisión personal del abogado acerca
de lo que es verdadero o falso, correcto o incorrecto basado en la evidencia disponible respecto de
la situación del cliente.
La evidencia que prueba la culpabilidad de un cliente por crímenes horrendos, no obsta a que ningún
abogado pueda conscientemente representarlo. Personas que hacen cosas moralmente
repudiables, pueden tener para esto razones moralmente justificables.
En cuanto a la responsabilidad moral del abogado de justificar la decisión de representar un cliente,
esta existe como consecuencia de la naturaleza misma de la profesión, la cual tiene por propósito el
servir al público por medio un monopolio garantizado por el estado, el cual ha consecuencia de esto
es una pieza esencial de la administración de justicia. En este entendido que seria contrario a los
principios democráticos que los abogados sostengan que no le deben explicación alguna al público.
Hay conflicto de interés en cuanto el cliente cree que los honorarios son muy elevados a los
establecidos por el abogado, en el caso del honorario contingente por alargar la instancia judicial,
entre otros.
Puede ocurrir que el conflicto de intereses se presente respecto de un cliente previamente
representado, con un potencial nuevo cliente. En este caso el abogado no debiera tomar el caso, ya
que hay una significativa probabilidad de que hubiera recibido secretos y confidencias que pudieran
beneficiar al nuevo cliente, información que debiera usar de acuerdo con el celo que debe emplear
para desempeñar su función, pero que de ser utilizada derivaría en la violación del secreto para con
su cliente anterior.
La confidencialidad, el celo, la competencia y la comunicación son los intereses éticos que son
amenazados por el conflicto de intereses. La lealtad, es entendida como parte de estos intereses.
Criterio de prevención
La proscripción de los conflictos de interés evita la posibilidad de llegar al punto de que el abogado
deba faltar a sus obligaciones como tal. Este criterio tiene como antecedente la experiencia y el
sentido común, los cuales indican que ante este tipo de conflicto, el abogado puede realizar acciones
contrarias a sus deberes.
Criterio de apariencia
El debido proceso impone tribunal la obligación de cumplir con el principio de imparcialidad, el cual
requiere además que este posea una apariencia conforme a su imparcialidad. A diferencia del juez,
el abogado necesita ser parcial. Debe existir preocupación de que el abogado no actué con
apariencia impropiedad, entendida esta como una preocupación sustancial. A menos de que exista
un imperativo ético especifico e identificable, el concepto de impropiedad es vago, para permitir al
abogado determinar cuales conductas se encuentran proscritas, como para determinar la forma de
cumplir su tarea racionalmente.
En definitiva, las apariencias poseen la mas alta importancia, para poder determinar la falta o no de
imparcialidad.
En caso de estar las materias sustancialmente relacionadas, el abogado podrá evitar el conflicto
demostrando que una de estas es periférica respecto de la otra.
El conflicto de interés generado por posiciones contradictorias que el abogado estaría tomando en
un asunto relacionado con la representación de dos clientes en contextos diferentes. En caso de
asumir la representación del nuevo cliente, se genera el conflicto respecto de ambos.
Descalificación imputada
Si el abogado afectado por el conflicto de interés no puede representar al nuevo cliente, ¿acaso
puedo hacerlo su socio?. Atendiendo al sentido común y experiencia, los socios comparten un sin
número de intereses, así como información, ya que es imposible regular las conversaciones entre
ambos. Por consiguiente el riesgo de que un abogado pueda compartir infidencias, se extiende de
manera natural a su socio. Esta igual descalificación, es llamada descalificación imputada.
El conflicto de interés puede ocurrir aunque en los hechos ninguna impropiedad hubiera tomado
lugar, ya que por medio de estos se busca proteger de impropiedades potenciales así como la
apariencia de estas.
La expresión real conflicto de interés, se refiere a que la potencialidad que se buscaba impedir ha
ocurrido, por lo que se vuelve un concepto impreciso.
Una ética profesional centrada en el cliente, resuelve el conflicto de forma tal de que el cliente
afectado debe tener el poder de renunciar al conflicto de intereses, en la medida en que actué
voluntariamente y con pleno conocimiento de todos los riesgos.
La renuncia del cliente debe ser tomada voluntariamente, y con pleno conocimiento de las
consecuencias de sus actos, debiendo en estos casos cumplirse su voluntad, ya que se cumpliría
con todas las exigencias éticas al respecto. Ningún conflicto de intereses es irrenunciable en la
medida que pudiera pensarse que de buena fe el cliente tomo su decisión.
¿es propio para un abogado defensor en una causa criminal presentar testimonio que él sabe
constituye perjurio?
(en el sistema norteamericano el inculpado no está obligado a declarar en causa criminal, pero si
decide hacerlo, debe prestar juramento y cualquier falsedad constituye delito de perjurio. En Chile
es inadmisible que el inculpado declare bajo juramento, por tanto, imposible el delito de perjurio,
por lo que la pregunta debe presentarse así: ¿es alguna vez propio para un abogado defensor en
una causa criminal presentar testimonio que él sabe falso?)
El autor dice que sí. En este capitulo explica el porqué y analiza las alternativas que han sido
propuestas.
Implícita en las soluciones propuestas, se encuentran dos modelos diferentes de la relación del
cliente-abogado.
1. El modelo tradicional es un modelo de confianza y de confidencialidad entre el
abogado y el cliente. El cliente necesita confiar en el abogado y es alentado a hacerlo
por una promesa de confidencialidad.
2. Modelo de la ignorancia selectiva, el abogado informa al cliente de que él (abogado)
preferiría no saber cierta clase de hechos y/o que se puede esperar que el abogado pase
al juez o a la contraparte información que el cliente preferiría mantener confidencial.
(es decir, no hay promesa de confidencialidad absoluta)
Acá es el cliente quien debe decidir qué hechos son eventualmente dañinos,
incriminantes o exculpatorios. Esta decisión es de responsabilidad del abogado en virtud de
su entrenamiento y preparación)
El problema para el cliente, se grafica en el siguiente caso: una clienta acusada de apuñalar a su
marido con un cuchillo. En la entrevista con el abogado, ella negó haber cometido el crimen, a pesar
de ser los hechos concluyentes: solo sus huellas estaban en el cuchillo, ella se encontraba en el dpto.
en el momento del homicidio, no había posibilidad de otro sospechoso. Un investigador informó al
abogado por relatos de vecinos de que el marido se emborrachaba y golpeaba a su mujer. Al
señalarlo el abogado, la defendida confesó su autoría.
¿por qué negó esta información? Preguntó el abogado. Porque eso probaba que ella lo había hecho,
respondió (quien no sabía de la eximente de legitima defensa).
El abogado no puede saberlo todo, mantenerlo en secreto y revelarlo a la corte por encima de
las objeciones del cliente. Por lo que queda en claro que uno de los tres deberes debe ceder ante
los otros.
- Si sacrificamos el primer deber, optamos por el modelo de ignorancia selectiva
- Si sacrificamos el segundo, la confidencialidad, los clientes no confiarán en sus
abogados y dejarán de proporcionar información dañina para sus causas, ergo,
ignorancia selectiva.
- Solo limitando el tercer deber, permitiendo al abogado ser menos honesto cuando sea
necesario para proteger los secretos del cliente, podemos mantener el modelo
tradicional cliente-abogado.
El foco necesario de nuestra preocupación es resolver el perjurio del cliente en la entrevista inicial.
Dependiendo de cómo el abogado resuelva el Trilema, él comenzará a llevar a efectos esa decisión
en la entrevista inicial con el cliente
- Bajo el modelo tradicional, el abogado hará ver cuan importante es que él sepa todo,
asegurando al cliente la confidencialidad.
- Bajo el modelo de ignorancia selectiva, él dará una “Miranda warning” (en EEUU se
conoce a la advertencia que deben formular los policías en caso de detención, como
comunicar el derecho a permanecer callado o “lo dicho puede ser usado en su contra”.
Tales advertencias fueron impuestas en el caso Miranda v. Arizona por la Corte Suprema
de EEUU) o advertencia preliminar cliente-abogado.
Este modelo complica la difícil tarea de establecer una relación de confianza con el cliente.
El problema se agudiza con el abogado defensor designado, quien normalmente conoce su
cliente en la cárcel. El abogado es designado por el juez que es parte del sistema que busca
condenarlo. El cliente en su mente pregunta: ¿puedo confiar en usted? Por lo que, si el
abogado asume el modelo ignorancia selectiva, donde no hay confidencialidad absoluta, el
cliente se abstendrá de confiar ante la advertencia de que es posible que el abogado
traicione su confianza. Ello también se da en clientes de clases económicas más altas.
Señala Randolph Paul que la verdad puede ser obtenida solamente persuadiendo al cliente
que sería una violación de una obligación sagrada para el abogado relevar una confidencia
del cliente.
Un cliente en esta situación necesita el sabio consejo de su abogado basado sobre los
hechos tal como ellos son, no como él desearía que ellos fueran. Y si el cliente no ha tenido
la guía de como realmente es el caso, él no está en posición de tomar una decisión
verdaderamente informada y voluntaria acerca de qué información ha de retener. Por lo
que, privar al cliente de su derecho a guía de su abogado desde el comienzo de la
representación es una sanción demasiado alta para ser impuesta, incluso para el cliente que
puede estar tratando de ser demasiado listo por su propio bien.
Un caso particular.
Por lo anterior, debe reconocerse que el cliente que recibe una “Mirada warning”, puede
ser perfectamente inocente. Nótese que el “Mirada warning” cliente-abogado debe ser
dado antes de que ninguna discusión seria entre cliente-abogado haya comenzado, esto
es, antes de que el abogado pueda formarse un juicio informado acerca de la culpabilidad
o inocencia del cliente.
Volviendo al caso de la mujer con el cuchillo, que se había sentido temerosa de contar a su
abogado hechos que ella pensó la incriminaban, pero que eran realmente exculpatorios.
Aquí el abogado descubrió la información a través de otras fuentes, pero esto no se da
ordinariamente.
Su cliente quiere testificar. Él cree que es más probable que sea absuelto si testifica,
verdaderamente, que él es inocente del crimen y le dice al jurado dónde estuvo a las 11 pm.
También cree que no puede admitir que el segundo testigo lo haya visto donde dijo, porque
ello revalidaría la teoría de la Fiscalía. Ud. trata de disuadirlo de cometer perjurio, pero él
insiste. ¿Qué debería hacer usted?
La solución de retirarse del caso.
La forma más obvia de evitar el dilema sería retirarse del caso, si es que pudiera hacerse sin
perjuicio para el cliente. Éste encontrará otro abogado, pero ocultará la información
incriminante que le comunicó a Ud. Es difícil defender la posición de retirarse ante tales
circunstancias dado que el perjurio finalmente será presentado. Más aun, el nuevo abogado
no estará siquiera en posición de intentar disuadir al cliente de presentar dicho
testimonio. Sólo el primer abogado, que sabe la verdad, tiene esa oportunidad, pero la
pierde en el mismo acto de evitar el problema ético. Por esto, el autor no requeriría al
abogado que se retire, en la medida que haya alguna oportunidad de disuadir al cliente.
“Antes que un cliente pueda decir 3 palabras, cualquier abogado diría “Ud. probablemente
no sabe si es culpable o no, porque no sabe los elementos del crimen del cual Ud. es
acusado”. (Entonces, para evitar oír lo que no se supone que yo oiga, yo pregunto:) “¿Si
alguien fuera a subir al estrado y mentir acerca de Ud., quién sería, y qué mentiras diría
acerca de Ud.?”. Y si el cliente tiene dos dedos de frente, sabrá de qué hablo”.
Bajo esta solución, el abogado soluciona ambos problemas: Él sabe lo que tiene que saber.
Sin embargo, él no sabe ni que el cliente es culpable ni que el cliente va a cometer perjurio
cuando niegue las “mentiras” acerca de él. Así, el abogado no intentaría disuadir a su
cliente de cometer perjurio, porque éste no sabe de su existencia.
Hay sólo un método para anticipar y lidiar con el perjurio del cliente que mantiene el modelo
tradicional de confianza cliente-abogado.
En la entrevista inicial, el abogado convence al cliente que es esencial saber todo lo que hay
que saber acerca del caso. También explica que mantendrá las confidencias y secretos del
cliente bajo estricta reserva.
En el extraño caso que el cliente siga adelante y preste falso testimonio, el abogado debiera
seguir adelante de manera ordinaria hasta el punto que una táctica razonable lo justifique.
El autor no se siente cómodo con esta posición. Nadie ha sido capaz de resolver el trilema
en una manera completamente consistente con la moralidad y ética profesional.
La más problemática objeción a presentar el perjurio del cliente es que es inconsistente con
nuestros propios estándares de moralidad. El autor se pone en el caso de ser acusado,
dando cuenta de que si bien, diría que no mentiría en su nombre, no sabe realmente qué
haría en esa circunstancia, lo cual le da un sentido de compasión por la persona que se
siente obligada a hacerlo.
Fijando el análisis en la primera entrevista con el cliente, el autor señala que debe actuar
sobre una presunción de inocencia, y que él no puede servir al cliente en la medida que él
merece ser servido si no sabe todo lo que hay que saber acerca de su caso. Así, lo alienta a
que le cuente todo, jurándole confidencialidad. ¿Rompería este juramento el autor?
A este respecto, señala que hay valores que son superiores a la verdad, como la vida
humana, como en el caso de una condena a muerte. Pero esto ocurre tan poco que no es
probable que devenga en clientes temerosos de confiar en sus abogados.
El autor señala que sí seguiría la solución del retiro, sin importar el perjuicio al cliente, para
evitar tener que ir a juicio ante un juez o jurado corrupto.
Ante la pregunta de si le daría una “Mirada warning” a sus clientes acerca de estas
excepciones, el autor responde que no lo haría. La posibilidad de estas que estas
contingencias ocurran es tan baja, que el daño que se haría a la relación cliente-abogado
por la “Mirada warning” supera por mucho el valor marginal de justicia al excepcionar al
cliente a quién la advertencia debiera ser relevante.
I. Introducción
Cuando un abogado es defensor penal, puede ocurrir que le toque en la primera
entrevista una persona que admite haber cometido el delito que se le imputa, ante
lo cual la primera reacción es perplejidad. El profesor ha realizado este experimento
con varios estudiantes de pregrado, ante lo cual ha observado que a éstos les es
más fácil entregar asesoría a un cliente que alega su inocencia, que a aquel que
admite su culpabilidad.
Ante esa difícil situación, los estudiantes que se han atrevido dar una respuesta
al culpable, difieren de sus consejos: mientras algunos le recomiendan admitir su
participación y cumplir la pena, otros recomiendan inventar una historia acorde a
sus intereses, instando a mentir o incluso al falso testimonio de testigos. Para ellos,
la diferencia de opiniones es razonable según sus diferentes grados de integridad
moral.
El centro de esta problemática es la incertidumbre acerca de qué es lo que
entiende el público o la misma profesión por la frase “toda persona tiene derecho a
defensa”, particularmente respecto de quien se ha admitido culpable. En respuesta
a esta pregunta, el profesor propone que sólo existe una solución, la cual viene
impuesta por los deberes de conducta profesional a los que están sometidos los
abogados.