1.

- Las profesiones dilemas del conocimiento y del poder - Gyarmati

Surgimiento de nuevas elites que van en aumento.

Los conocimientos simples pasan de generación en generación. Los conocimientos
científicos y tecnológicos son largos años de estudio, de aprendizaje formal, con una
creciente complejidad. Hay un cambio en la naturaleza de las relaciones entre el
conocimiento y poder.
La elite política ya no diseña políticas, sino que es una selección ideológica entre expertos
(carentes de responsabilidad públicas). La racionalización técnica se relaciona con la
irracionalidad social.

¿Qué es un intelectual? Hay muchas opiniones.

Se relaciona con las clases dirigentes y acomodadas.
Se estarían convirtiendo en una nueva clase (países socialistas).
Sector sin clase (por la educación), sector con más posibilidades de síntesis de diversos
enfoques y esquemas, y ofrecer soluciones racionales y equitativas.
Para el autor, ninguno explica la situación concreta, porque no tienen la misma posición
dentro de la estructura social:
- Sistema de enseñanza superior.
- Creación de ideas.
- Posición crítica frente a sistemas sociales imperantes.
- Miembros, con importancia en la burocracia pública a cargo de políticas oficiales
del Estado (socialistas).
Finalmente, es un error ubicarlos en una categoría común. Las categorías reflejan los
intereses y proyectos sociopolíticos con el que se identifican.

Los intelectuales y la elite del conocimiento

La elite del conocimiento son los intelectuales y científicos, que son miembros de las
profesiones, se clasifican según la naturaleza de su actividad principal. Hay dos tipos
genéricos de actividades, según la naturaleza del conocimiento:
- Expertos, científicos: descripción y verificación precisa de la realidad.
- Intelectuales: valores e interpretación de la realidad. La creación de ideas (uso y
aplicación de ellas) está a cargo de intelectuales.
El intelectual tiene una visión integral del mundo que sirve para orientar el quehacer del
individuo y de la sociedad. La complejidad de los conocimientos no es suficiente.
Sector profesional
Los profesionales usan conocimiento desarrollado por otros (científicos). Desempeñan un
rol importante en la difusión de los conocimientos, nuevas ideas y planteamientos. Ocupan
una posición intermedia, como colectividad representan la fuerza organizada más
importante con gravitación política y social.
Los progresos técnicos pocas veces hoy en día se traducen en avances sociales
verdaderos.

Contexto general
Los estudios no son adecuados para entender el verdadero rol que las profesiones
desempeñan en la sociedad. Constituyen solo uno de los elementos dentro de la estructura
institucional de la sociedad (instituciones económicas, culturales y políticas). Hay que
reformular el concepto.

CAP. II:
Lo que es, será y podría ser (de una institución)
- Descripción (de hechos): teorías explicativas (¿Podría llegar más allá, a lo que
debería ser?)
- Especulación (Del futuro): teorías prospectivas

Interpretación y demostración
1. Visión convencional de las profesiones: desmitificar la imagen de ellas
- Aspectos problemáticos
- Contradicciones
- Ideología y práctica
2. Opinión del autor de la interpretación, características y rol de las profesiones: lo relaciona
con la educación superior (sistema profesional).
3. Desenvolvimiento futuro del sistema profesional: conocimiento como creación colectiva
a través de la interacción entre teorías y praxis social.
En la creación del conocimiento participan intelectuales, científicos, profesionales y
población, que sufre los efectos de las ideas elaboradas.

PROFESIÓN – CONCEPTO AMBIGUO

Problemas de definición
No hay un concepto único. Muchos afirman que la educación superior no es suficiente,
porque no permite distinguir entre ciencia y profesión, pero es condición necesaria.
A veces se usa el término “profesional” a aquellos que reciben ingreso por determinada
tarea o actividad, que haya recibido conocimientos formales y algún título o grado
académico.

Tres enfoques
1. Identificar y definir características inherentes a profesiones y que distinguen de
ocupaciones.
2. Rechaza dicotomía. Hay distintos grados de profesionalización.
3. Características y funcionamiento dado por relaciones de poder con otros sectores.

ENFOQUE TRADICIONAL (gran disparidad de criterios)

- Esenciales para asegurar la vida y bienestar.
- Espíritu de servicio.
- Códigos de ética.
- Largos periodos de estudios altamente especializados
- Con derecho exclusivo.
- Autónomas.
 - Cultura propia (identificación).
- Elevado prestigio.
- Remuneración buena.

Tipo ideal
Reemplazar el concepto por grado de profesionalización, con las características anteriores,
como variables.
Perfiles de profesionalización: combinación de los puntos en que se ubica cada
característica en un momento dado, es distinto a profesionalización. Sigue habiendo de
todas formas complicaciones porque hay variadas profesiones.

Doctrina de las profesiones

Silogismo para revelar estructura lógica que las vincula.
Premisa mayor: afectan el bienestar.
- Impacto tan profundo y directo que están regidas por reglamentos especiales.
- Aplicación de conocimientos muy complejos.
- Se generan relaciones especiales y muy delicadas, que pueden provocar abusos.
Distinto a otras ocupaciones, que es el fin de lucro (¿?)
Premisa menor: los que logran adquirir estas características con eficiencia, tras largo
periodo de preparación.
- Se le enseñan normas éticas.

Conclusiones
1. Autonomía en la ejecución: derecho a autogobernarse a través de colegios o
asociaciones.
2. La aplicación de conocimientos profesionales debe ser reservada para aquellos
certificados.
3. Es necesario ofrecer incentivos sustanciales económicos y de estatus social.

2.- ¿Licencia para informar? - Gandolfo

Estrategia de profesionalización del periodismo, a través de la reserva legal de una

actividad solo para determinadas personas. Se trata de una prohibición para quienes no
reúnen los requisitos legales, y además establece sanción para el ejercicio ilegal. Es una
restricción a la libertad.
La materia de reserva es para principales funciones informativas, dirección interna y el
ejercicio de la opinión.
Los beneficiarios son:
1. Los que cuentan con título universitario de periodista validado en Chile.
2. Con título asimilado por leyes anteriores.
3. Los que han ejercido durante 5 años anteriores a la aprobación del proyecto, que cuenten
con cuarto medio.

Fundamentos de la reserva legal

Bien común, interés colectivo. Dar satisfacción al derecho del pueblo a ser informado.
a) Derecho a la información: como derecho humano fundamental, esto es, facultad de
investigar, recibir y difundir información.
b) Periodismo como servicio público: se delega en el periodista este derecho. Hay un
mandato tácito y general.
c) La necesaria profesionalización del periodismo: hay una diferencia sustancial entre el
manejo de la opinión y la información.
d) El periodismo y la reserva legal de otras profesiones: se basan en ciencias que se
enseñan exclusivamente en universidades y prestan un servicio público.
La reserva legal mejora la calidad del periodismo y dignifica la profesión, y mejora la calidad
de la información.

Críticas a la reserva legal

a) Derecho a la información y libertad de información. La primera es un bien que le es debido
al pueblo, y la segunda es parte de la libertad de expresión, sin restricciones previas.
Hay una tensión entre la libertad de información y el derecho a la información, en la medida
que el derecho del pueblo genera responsabilidades y deberes que implican una restricción
a la libertad. La libertad informativa es el modo libre de hacer efectivo el derecho a la
información.
Se proclama la titularidad universal del derecho, pero hay imposibilidad real de su ejercicio
y delegación tácita en los periodistas. No tendría que ser mandatos, que importa control y
fiscalización, sería cesión de derechos.
El objeto del derecho a la información no es universal, sino que general (ideas, hechos y
opiniones).
No está claro quién es el sujeto pasivo ni el deber correlativo del derecho a la información,
podría ser el Estado o los medios y periodistas.
b) Periodismo y libertad de información:
- Nexo entre libertad de información y libertado de expresión, es que, sin libertad
de información, no hay posibilidad de opinión.
- Nexo entre libertad de expresión e información: es garantía de la libertad de
pensamiento. No puede haber restricciones previas, porque vulnera libertad de
expresión, sin perjuicio de que haya responsabilidades ulteriores.
La colegiatura previa/título universitario son autorizaciones previas, que ponen en peligro la
libertad de opinión y pensamiento.
c) Periodismo como profesión: fortalecer carácter profesional por ser un servicio público,
pues da garantía de un trabajo bien hecho. El modelo de profesionalización es monopólico
y elitista, cuestión que esta en crisis, porque constituye un riesgo para el pluralismo y
libertad de opinión.
d) Periodismo más allá de la ciencia: periodista profesional sería sinónimo de periodista
científico.
e) Periodismo y universidades: no hay justificación para prohibir el acceso al periodismo a
personas que carezcan de licencia universitaria.
Ningún grupo puede pretender ser exclusivo, porque limita la libertad de expresión. Es
conveniente la formación universitaria, no excluye la posibilidad de otros buenos
periodistas, históricamente no ha sido monopolio universitario.
La enseñanza de la ética profesional tiene escasa relevancia práctica en las universidades,
porque el sujeto ya tiene una formación moral formada, que no se modificará, pero se podría
ampliar o afinar. No hay razones para que las universidades decidan un código ético para
una profesión.
f) Periodismo y otras reservas legales de funciones o actividades: la reserva legal del
periodismo se análoga a otras profesiones, como la medicina.
Las reservas legales se plantean respecto de actividades que no son el ejercicio de
derechos o libertades básicas. El periodista profesional ejerce libertad de expresión de
modo continuo, estable y remunerado.
g) La reserva legal de la función informativa es inadecuada a las tendencias
contemporáneas de las comunicaciones.
h) El proyecto no favorece la calidad del periodista ni su dignificación como profesión, sino
que priva la contribución de otras profesiones u oficios. La licencia sería un requisito formal
y no de la calidad.

3.- La tradición jurídica romano canónica - Merryman

Hay 3 tradiciones legales (Derecho civil, derecho común y derecho socialista)

La tradición es distinta al sistema legal, en cuanto esta es un conjunto operativo de
instituciones, procedimientos y reglas legales. En cuanto la tradición es un conjunto de
actividades profundamente arraigadas, históricamente condicionadas acerca de la
naturaleza del Derecho, organización, etc.
Hay una relación de género – especie, donde la tradición legal agrupo a sistemas legales
con rasgos comunes.
La tradición más antigua y difundida es la del Derecho Civil (450 aC, XII Tablas), mientras
que el Derecho común data del 1066, cuando los normandos conquistan Inglaterra; y el
Derecho socialista con la revolución de Octubre (se entiende el Derecho como un
instrumento de la política económica y social).
El dominio de estas 3 tradiciones ésta dado por el imperialismo europeo.

Las profesiones legales

Los norteamericanos conciben la profesión legal como una entidad. Es común que cambien
de ramas sin dificultad.
En el Derecho civil, es necesario elegir. La elección inicial tiende a ser la definitiva.

4.- Notas sobre abogados y educación legal

Notas sobre abogados y educación

legal. (Borrador para comentarios).

Carlos Peña González1.

 (“aunque yo sea un hombre ocupadísimo, a poco que me provoques en tres días me haré
jurisconsulto...”)
El abogado suele encontrarse en medio de lo que pudiéramos denominar una inconsistencia
de roles, parece estar demandado por expectativas que no es fácil conciliar. Por un lado
mantiene contactos frecuentes con otros profesionales del área y posee una cierta simetría de
intereses con la organización en la que desempeña su trabajo, el tribunal. Por otro, mantiene
una relación con su cliente, cuyos intereses debe promover legitimándolos mediante la
invocación de reglas. El abogado pertenece al aparato de justicia, guarda relaciones de
fidelidad con él; pero, al mismo tiempo, ha establecido una relación de confianza con el
cliente cuyos intereses y expectativas debe proteger.
Esta suerte de expectativas inconsistentes en medio de las que suele desenvolverse la
profesión, es la que se expresa en los dos modos de concebirla:
a) Como un funcionario no empresarial de la justicia
b) Como un profesional liberal
El modelo del abogado como funcionario cercano al estado parece emerger en aquellos
países donde existe un fuerte constructivismo social, aquellas experiencias como la del
estado prusiano por ejemplo, donde se ha intentado inducir cambios sociales desde el
apartado del estado, utilizando para ello el equipo de la técnica jurídica.
El derecho es concebido como un instrumento para el cambio social deliberado, como un
mecanismo del poder público administrado por una élite burocrática. En una concepción
así, la profesión de abogado está subordinada a la administración de justicia, la que decide
por ejemplo, la admisión profesional, controla le ética en el ejercicio de la profesión o
regula los ingresos profesionales. El abogado prusiano fue concebido como un “órgano
de la justicia”, e introducido en una relación de dependencia con el aparato estatal.
Junto con el modelo del abogado como “auxiliar de la administración de la justicia”
coexiste otro, el de modelo de la abogacía como profesión liberal.
La abogacía como profesión liberal ha solido estar empíricamente asociada al desarrollo
empresarial y mercantil y al surgimiento de una verdadera base social de la abogacía
liberal, que es la burguesía, clase social de empresarios y comerciantes independientes,
que aparece como un nuevo cliente en el mercado de la prestación de servicios de los
abogados. El abogado liberal adquiere en este panorama una mayor independencia
individual y corporativa respecto del estado. La relación de fidelidad se traslada hacia los
intereses del cliente y se constituye como una prestación de derecho común libremente
acordada. Su orientación es más pragmática y empresarial, moralmente más indiferente
a la razón del estado, más plural en las destrezas que ofrece y más vinculado a los
intereses estratégicos del cliente. Está también más cerca de una concepción del derecho
como un instrumento de control del poder, una técnica de protección del individuo frente
al estado.
No es que el abogado liberal esté puesto de espalda hacia los valores institucionales, sino
que logra un compromiso con ellos que no supone directamente la mediación del estado
ni de la administración.
Estos modelos constituyen representaciones, modelos típico ideales, que por tanto nunca
llegan a darse del todo en la realidad, sino que aparecen más bien matizados, o con ciertas
características preponderantes que pueden hacernos considerar más a uno que a otro.
En Chile el modelo habría comenzado con mayor cercanía al ideal prusiano, donde el
principal interés está puesto en el aparato de justicia y en los intereses del Estado. Consagrado
también en el CEP de 1948, al disponer que “el abogado debe tener presente que es un
servidor de la justicia y un colaborador de su administración; y que la esencia de su deber
profesional es defender empeñosamente, con estricto apego a las normas jurídicas y morales,
los derechos de su cliente.” El abogado se concibe principalmente en su rol de litigante, por
tanto, desempeñándose en el contexto de los tribunales de justicia, y pese a que se reconoce
su deber para con su cliente, parece dársele más preponderancia a su rol institucional,
apegándose a estos valores en su tarea. No se refiere a otros roles donde el abogado puede
desempeñarse.
Esto sin embargo ha ido trasladándose hacia el ideal liberal, de mano con la individualización
actual. El modelo económico impuesto tras la dictadura dio preponderancia a la libertad de
los particulares, enfocada principalmente en las relaciones económicas de intercambio dadas
en el contexto del mercado, y redujo la intervención estatal respecto de los mismos. El
abogado aparece principalmente como defensor de los intereses de sus clientes, tanto en sus
relaciones con otros privados, como frente al Estado.
La forma en que los abogados se han asociado, en estudios jurídicos también da cuenta de su
orientación empresarial, como agentes en un mercado de prestación de servicios, todo en un
contexto de relaciones entre privados, sin la mediación directa del estado ni de la
administración.
El CEP de 2011 por su parte, señala que la profesión y el cliente son sus primeros elementos
a defender, en conjunto luego, con la promoción de la correcta administración de justicia,
como se extrae de su artículo 2 “Cuidado de las instituciones. Las actuaciones del abogado
deben promover, y en caso alguno afectar, la confianza y el respeto por la profesión, la
correcta y eficaz administración de justicia, y la vigencia del estado de derecho.” Ya no
aparece como un fiel colaborador de la justicia, pero sigue apuntando al interés de esta en el
desenvolvimiento de su profesión, es una especie de híbrido, donde se buscó conjugar esta
contraposición de intereses.
Actualmente, en virtud tanto del CEP, como del modelo social que tenemos, podemos decir
que el principal énfasis se ve puesto más en los intereses del cliente que en los del aparato de
justicia, lo que nos acercaría más a una concepción liberal según la descripción de Peña. Se
reconoce al abogado una diversidad de roles mucho más amplia que la de litigante, que es
donde tiene su mayor proximidad con la justicia, por tanto en el resto de los roles prima el
interés de su cliente, ya sea actuando como consejero, asesor, gestor de negocios, etc.
El rol de las reformas al modelo de enseñanza universitaria del derecho resulta fundamental
en la transformación de la profesión jurídica en Chile a lo largo del siglo XX, toda vez que
es a través de éste – en la malla curricular, la forma en que se genera e imparte el
conocimiento, etc. – que se configura el perfil de profesional que se pretende luego se
desempeñe en la sociedad. Por tanto, los planes de estudios y cátedras, así como sus objetivos,
se realizan según el perfil profesional que busque generar una institución.
Para Bascuñan, resulta fundamental en el plan de estudios de una carrera preguntarse “¿Qué
perfil tendrá el egresado de la Escuela?”
-La gran reforma de los estudios del derecho de 1902 pretende un perfil de abogado
conocedor de las ciencias jurídicas y sociales. No desea que el estudiante recite un código,
sino que aprenda el derecho sistemáticamente, conociendo sus fuentes, evolución histórica
consecuencias sociales. Se introducen asignaturas de materias no codificadas y se aspira a la
formación de un científico del derecho, un hombre culto.
-En 1935 se establece el perfil de un técnico profesional del derecho positivo, el modelo
Alessandri, que consistía básicamente en la enseñanza del derecho positivo vigente,
especialmente sus códigos, a fin de que el abogado con dicho conocimiento, pudiere operar
en los tribunales de justicia. Entre las principales características, podemos ver un predominio
absoluto del estudio del derecho positivo a través de asignaturas de los principales códigos,
el carácter enciclopédico del conocimiento de las ramas del derecho – un poco de todo –, un
plan rígido donde todos deben estudiar lo mismo y en el mismo orden, clases conferencias y
exámenes orales. Existe una actitud esencialmente pasiva del estudiante ante el profesor.
Este modelo hace crisis en la segunda mitad del siglo XX, especialmente por la diversidad
de roles profesionales de los abogados, donde surge además una actitud crítica tanto hacia el
ordenamiento jurídico vigente y al sistema de enseñanza que forma a quienes operan dicho
conocimiento.
-La reforma del currículum y de la organización de la Escuela de Derecho en la Universidad
de Chile, que empezó a gestarse en Chile en 1966 y se concretó en enero de 1974, es un
reflejo de la reacción de la academia frente al desfase que se percibía entre el derecho y el
cambio social en Chile. El proceso de reforma intentó impulsar la investigación científica y
empírica para generar nuevo conocimiento jurídico.
El análisis social detrás de esta reforma, suponía una concepción constructivista del Estado,
que era además esencialmente activo. En ese mismo sentido, el rol del derecho, era de gestor
y colaborador de esos cambios. Se buscaba entonces, con la reforma que se puso en práctica
en enero de 1974, atender a la preocupación que existía por la relación entre el derecho y el
cambio social. En ese sentido, el abogado o jurista debía ser partícipe y tener un rol activo,
en cuanto conocedor del derecho, en el proceso de cambios que se buscaba gestar.
Se busca en la escuela un nuevo perfil de estudiante, más creador a través de la investigación,
más crítico de la legislación vigente, más vinculado a las disciplinas económicas y sociales,
a la filosofía e historia, conocedor de la realidad en que opera el derecho, por lo que se
incorporan nuevas disciplinas, se flexibilizan los planes de estudio, se semestraliza y se
modifican los sistemas de evaluación.
-En julio de 1976, después de asumir como decano, Hugo Rosende modifica otra vez el plan
de estudios de la carrera, deshaciendo la reforma del 74 y con ella el proceso reformista
iniciado a mediados de los 60.
La enseñanza del derecho vuelve a enfatizar una idea del derecho como fenómeno
exclusivamente normativo y a abrazar el positivismo. Se retorna básicamente al plan de
estudios tradicional de 1935, lo que es imitado por otras Facultades del país.
Esta contrarreforma buscó re-profesionalizar los estudios legales, reorientar el currículum
hacia la formación de abogados capaces de representar los derechos de sus clientes, no más
que eso. Las nuevas ideas, afiliadas al análisis económico capitalista neoclásico, suponen una
idea más modesta del Estado, concebido como reactivo. El Estado debe dejar dar espacio
para que el mercado, como modelo de sociabilidad, se despliegue.
La Escuela continuó su enseñanza del derecho positivo incorporando dogmáticamente las
nuevas disposiciones legales, con absoluta prescindencia de la realidad política, económica
y social que se vivía.
En definitiva, cada una de las reformas buscó generar un perfil profesional en virtud de las
necesidades que se veían en el momento y se buscaron satisfacer, y por tanto un “tipo” de
abogado distinto. No existe sin embargo un único perfil que sea el correcto o adecuado,
Bascuñan considera que es necesaria la coexistencia de varios de éstos para poder enfrentar
la diversidad de roles profesionales que actualmente se requieren.

El plan de estudios de derecho en la región está, en general, predominantemente

orientado hacia la entrega sistemática de información. Esa información es relativa a las
normas formalmente vigentes y está centrado en las disciplinas y en los principales
códigos, más que en las instituciones51. No se observa un currículum que considere
suficientemente los aspectos éticos o sociales del fenómeno jurídico. Ese currículum es
deficitario en lo relativo a las destrezas requeridas por la profesión. No existe, en general,
un desarrollo amplio en la enseñanza de técnicas de litigación, métodos alternativos de
resolución de conflictos o destrezas asociadas a la oralidad. La ciencia legal
latinoamericana es deductiva y sistemática, predominantemente normativa y carente de
orientación empírica o sociológica (del tipo law and society o law and economics). Se
observa ausencia en la formación de destrezas (skills) y valores asociados a la ética de la
profesión.

La evaluación del proceso de enseñanza aprendizaje es altamente ritual y formalista y no

es difícil apreciar en ella un cierto autoritarismo en la relación profesor-alumno. Enfatiza,
por sobretodo, la retención memorística de la información previamente entregada por el
profesor. No suelen evaluarse destrezas en el área de la investigación bibliográfica, ni
tampoco en la escritura de papers.

La metodología de enseñanza predominante en la región es la “clase magistral” en que el

profesor expone sistemáticamente la información. No hay, de manera predominante,
estudios o análisis de casos o jurisprudencia. El método de casos es virtualmente
inexistente. Hay un predominio del papel expositivo, central y autoritario del profesor. El
debate en la sala de clases es sustituído por las preguntas de los alumnos relativas a la
exposición del profesor. Estas características de la metodología de la enseñanza se
relacionan, con toda seguridad, con los orígenes del sistema legal latinoamericano ; con
el centralismo propio de la cultura de la región ; y con la debilidad de la profesión
académica que es, por su parte, un resultado de la escasez de recursos del sistema
educacional.

Uno de los rasgos más frecuentes en la región, es la inexistencia de una comunidad de

académicos profesionales dedicados a tiempo completo a la investigación y la enseñanza
del derecho 52. Es este un rasgo de la totalidad del sistema universitario; aunque, con
seguridad, aparece más acentuado en las escuelas de derecho. Las universidades de la
región no ofrecen incentivos suficientes para la dedicación académica exclusiva y no
cuentan con una carrera académica estrictamente meritocrática. A ello se suma la
inexistencia de un paradigma que favorezca la investigación53. El resultado es que los
académicos de las escuelas de derecho en la región latinoamericana son mayoritariamente
reclutados, sin concurso, de entre los abogados de mayor prestigio quienes ejercen
intensamente la profesión. Como consecuencia de ello se verifica una inconsistencia de
roles: los compromisos del abogado de ejercicio hacia el sistema judicial impiden la
críticahacia el sistema legal en su conjunto54. Es probable que la situación se acentúe dada
la expansión permanente del sistema y el no aumento de recursos hacia el sector. Existen,
con todo, algunos fenómenos que podrían corregir la situación: la reforma al sector
justicia en América Latina (promovida por agencias internacionales a partir de
diagnósticos hechos por la economía neoinstitucional) está ofreciendo algunas
oportunidades a la investigación en el área legal.
Como una consecuencia de lo anterior, hay pocos profesores de derecho en relación al
número de estudiantes. Si bien, como ha sugerido Abel55 este parece ser un rasgo propio
de la tradición del derecho civil (Abel muestra que mientras en los países del Common
Law hay en promedio veinte estudiantes por profesor, en los países de la tradición del
derecho civil esa proporción es superior a cien), esa tendencia es particularmente aguda
en la región de América Latina. La evidencia empírica disponible a nivel mundial –
aunque no desagregada por disciplinas- muestra que en latinoamérica, de un total de seis
millones y medio de docentes, un 13% de ellos ejercía en la enseñanza superior. La tasa,
sin embargo, muestra una tendencia al alza. Mientras en 1970 había un total de 158 mil
personas desempeñando funciones docentes a nivel universitario, en 1997 hay un total de
789 mil personas en esa misma función56.
La escasez de profesores respecto del número de estudiantes, sumado a un estilo docente
centrado en exposiciones (que habitualmente resumen manuales de fácil acceso),
estimulan, sin duda, la ausencia de los alumnos de las aulas universitarias. De nuevo, este
es un fenómeno propio de la tradición del derecho civil57 ; pero que parece acentuarse en
la región de latinoamérica y lusitana. En América Latina, en general, las escuelas de
derecho carecen de profesores de tiempo completo y de estudiantes.

IV

En estrecha relación con lo anterior, se encuentra el lugar que ha de concederse en los

estudios de derecho a la enseñanza de aquellas destrezas que demanda el mercado de las
profesiones. Tradicionalmente la enseñanza de destrezas –asociadas a la litigación, a la
escritura, por ejemplo- han estado ausentes de la enseñanza legal universitaria en la
tradición del derecho civil65; pero la situación es particularmente intensa en la región de
América latina. La situación se agrava cuando, como es el caso, la enseñanza de destrezas
es absolutamente desplazada por la enseñanza de esquemas conceptuales que se parecen
más a la exégesis que a la dogmática. En la tradición del derecho civil –por ejemplo, en
la tradición de europa continental- la dogmática cumple importantes funciones públicas
en la orientación y el control del poder. En el caso de la región de América Latina, en
cambio, no existe propiamente hablando una comunidad dogmática vinculada con un
ethos del ejercicio del poder. El comentario de la ley y su sistematización puramente
virtuosa, es una forma decaída de la dogmática que se cultiva en las universidades
chilenas desplazando a otros objetivos de la enseñanza legal. Como suele ocurrir, la
orientación dogmática de los estudios de derecho se intentó ya alguna vez –con un éxito
muy relativo, sin embargo- el año de 1902, con Letelier.
Simulaciones de juicios o debates; análisis de sentencias; escritura de breves ensayos en
los que se analizan las diversas dimensiones de moralidad o de política de un problema
complejo; además de una intensa dieta de lecturas, son algunos de los contenidos que se
hallan ausentes de los estudios legales en latinoamérica.. Extremando un tanto las cosas,
en buena medida el derecho puede ser aprendido como se aprenden – según Aristóteles-
las virtudes: practicándolas. Las destrezas, en otras palabras, son portadoras de una
teoría.
 No hay que creer, por cierto, que la doctrina jurídica es una descripción fiel y completa
del conjunto de todos los hechos jurídicos posibles; pero tampoco hay que creer que el
entramado de conceptos es una simple huída de la realidad, porque, ya lo vimos, no existe
ninguna realidad jurídica existente de manera autónoma del discurso que la nombra. El
dilema no consiste en huir de la realidad o acercarse a ella; el dilema consiste, más bien,
en constituir la realidad política y moral a la que aspiramos o, en cambio, en aceptar la
realidad política y moral que han constituído otros, una realidad que, suele ocurrir, resulta
inferior a nuestros deseos.

La ausencia de una comunidad académica profesional –que funcione como un núcleo

básico de la institución- es uno de los principales problemas de las escuelas de derecho.
La ausencia de académicos profesionales y la presencia predominante, en cambio, de
profesionales activos del foro, arriesga el peligro de una cierta inconsistencia de roles:
mientras la función académica demanda una actitud crítica hacia el foro y el sistema legal
en su conjunto, la profesión de abogado activo
–sobretodo en nuestros países-. supone compromisos y lealtades hacia el aparato de
justicia. Los profesionales que desempeñan labores docentes –pero cuya renta e intereses
se encuentran más directamente asociados al foro- poseen, en general, un muy débil
compromiso con el desarrollo institucional y la experiencia pone de manifiesto que su
conducta muestra un bajo grado de convergencia con la mejora más radical de la
enseñanza. En otras palabras, el entorno de incentivos para un profesional de dedicación
parcial -o menos que parcial- a la Universidad hace más feble su compromiso, o su
disponibilidad, hacia la mejora sostenida de la enseñanza del derecho.

Nada de lo anterior es posible, sin embargo, sin contar con recursos que permitan
reorientar, de manera sostenida, la enseñanza del derecho.
El camino que resta es financiar la mejora de los estudios de derecho simplemente con la
renta futura de los estudiantes mediante un sistema de créditos. Aunque una enseñanza
del derecho bien orientada produce bienes públicos -que deben ser financiados, en parte
al menos, con cargo a rentas generales- esa no parece ser, todavía, la regla general en la
región.

Texto 5 - Bascuñan valdes

Sobre la formación del abogado en Chile en el siglo xxi – Antonio Bascuñán Valdés

1. Un caso de estudio: escuelas de derecho en pequeñas ciudades de la cuarta región.

El caso de Illapel.

En el curso de profesión jurídica del año 2007, una estudiante presentó un trabajo de
investigación sobre el caso de las escuelas de derecho en pequeñas ciudades, en especifico el caso
de la ciudad de Illapel, en la cuarta región, de no más de 30.000 habitantes y cuya actividad principal
es la agricultura y la minería. Dicha investigación hace preguntarse a la estudiante el perfil de
abogado que puede formar una escuela así y si este tiene relación alguna con su realidad
sociocultural.
 Ello lleva al autor a hacerse la siguiente interrogante: ¿cómo debe ser la formación del
abogado en el presente siglo xxi? El articulo tiene por finalidad orientar a jueces y abogados que
también son profesores o tengan alguna relación con la formación de abogados en un inmediato
mañana. Se basa en una conferencia realizada el año 2006 en la escuela de derecho de Universidad
Alberto Hurtado.

2. Sobre el perfil en la formación del abogado. Breve recuento histórico.

Reflexionar sobre el perfil de un egresado de la escuela de derecho no ha sido tratado hasta

entonces. Ello, según el autor, obedece a que durante la segunda mitad de siglo xx predominó sin
contrapeso un perfil profesional, establecido en el plan de estudios del Decano Arturo Alessandri R
el año 1935. En dicho perfil se formaron los abogados -profesores y alumnos- de todas las Escuelas
de Derecho del país, y tiene las siguientes características.

a. Enseñanza del derecho positivo vigente, especialmente el contenido en código

b. Carácter enciclopédico del conocimiento de las distintas ramas (enseñar un
poco de todo)
c. Plan rígido: todos los alumnos deben estudiar lo mismo y en el mismo orden
d. Clases conferencias y exámenes orales
e. Actitud pasiva del estudiante ante el profesor que dicta su clase.
f. Conocimiento evaluado en examen con preguntas orales que deben ser
respondidas de inmediato, privilegiando el conocimiento memorístico.

2.1. Perfiles históricos.

El perfil de Alessandri no es el único en la historia ni tampoco es el que mejor se adecue en

la formación actual del abogado. Se han sucedido los siguientes, señalando el hito que los principia:

UNIVERSIDAD DE SAN FELIPE. La Universidad de San Felipe enseñaba derecho romano y

canónico, no enseñaba derecho castellano o de indias que era aplicable entonces. Éste se impartía
en la Academia de Leyes y Práctica Forense o con la práctica en los bufetes de abogados. El perfil de
la Universidad de San Felipe decía relación con una formación cultura y no profesional.

INDEPENDENCIA. Producida ésta, el Instituto Nacional asume la enseñanza superior. En el

nuevo plan de estudio se suprime el Derecho Romano y se incorpora el Derecho Natural y de Gentes,
Economía Política y las Leyes Patrias. El nuevo perfil es inspirado en los principios de la
emancipación.

DICTACIÓN CÓDIGOS. Con la dictación de los diferentes códigos, enla segunda mitad del
siglo xix, se incorpora el estudio de ellos mediante un método exegético, articulo por articulo, para
su memorización y compenetración a su contenido. El perfil acá se vincula con la ideología de la
codificación.

REFORMA DE 1902. Desecha la idea de que el estudiante recite el código, y busca que
aprenda el derecho de manera sistemática, conociendo sus fuentes, su evolución histórica y sus
consecuencias sociales. Se incluyen materias como Instituciones de Derecho Público, Historia
General del Derecho, finanza publica, medicina legal, entre otras. El estudio sistemático aspira la
formación de científicos del derecho, un abogado que maneje las disciplinas jurídicas y sociales.
Síntoma de este cambio, es que la Facultad de Leyes y Ciencia Política pase a llamarse Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, en el año 1931.

ALESSANDRI 1935. Perfil de técnico profesional del derecho positivo. Ya descrito.

MOVIMIENTO DE REFORMA 1960 a 1974. El modelo de Alessandri cae en crisis en la segunda

mitad del siglo xx. Como causas podemos anotar: la diversidad de roles profesionales de los
abogados; legislación extravagante destinada al logro de objetivos políticos, económicos y sociales,
a protección de grupos de interés, alejada de principios como libertad, justicia e igualdad
inspiradores de la codificación del siglo xix. En esta realidad surge una actitud critica hacia el
ordenamiento jurídico y al sistema de enseñanza que ha formado a sus operadores. Los
movimientos reformistas buscan un estudiante más creador a través de investigación, más critico
de la legislación vigente, más vinculado a disciplinas económicas, sociales, filosóficas, históricas, etc.
Y no solo conocedor del derecho positivo sino también de la realidad en que opera. Se reconoce
importancia a enseñanza clínica, se flexibilizan los planes de estudio, se semestraliza, se valora la
nota de presentación y se modifica el sistema de evaluación.

HUGO ROSENDE. Este decano de la Facultad de Derecho de la UChile restaura el sistema al

plan de estudio tradicional de 1935, lo que es imitado por las demás facultades del país. Se sigue
enseñando de una manera dogmática con prescindencia de la realidad política, económica y social
en que se vivía.

REFORMA 2002. ¿Cuál es el perfil del requerido en el siglo xxi? La Facultad de Derecho UCh,
en su reforma del 2002 dio una respuesta al flexibilizar los estudios de derecho mediante
incorporación de nuevas asignaturas y al incorporar una variedad de métodos de enseñanza-
aprendizaje y de evaluación. LA RESPUESTA ES QUE DEBEN COEXISTIR VARIOS PERFILES DE
ABOGADO PARA ENFRENTAR LA DIVERSIDAD DE ROLES PROFESIONES QUE SE REQUIEREN EN LA
ACTUALIDAD.

El perfil profesional que se desea debe ser planteado como primer paso en la formulación de un
plan de estudios. Sin embargo, la mayoría de las escuelas de derecho sigue afirmando que sus
egresados sirven para todo, lo que no es ni puede ser cierto. Para formular un determinado perfil
debe pensarse en el resultado del proceso de aprendizaje, el cual es limitado por los recursos
humanos y materiales, llevando a la necesidad de ponderar, entre otras variables, las ventajas
comparativas, infraestructura, biblioteca, si será institución de investigación o solo docente. Lo
importante es que la oferta indique al postulante ventajas y limitaciones de lo que podrá obtener.

3. Sobre el proceso de enseñanza-aprendizaje del derecho.

a. Objetivos educacionales.

Si se observan los planes de estudio, se constata que son una enunciación de materias o
contenidos, lo que está suponiendo que la asignatura o la carrera misma se limita a conocer y poder
reproducir determinados contenidos. Si este fuera el propósito en la formación del abogado no se
justifica la escuela misma; tornarían profesores y asistencia a clases innecesarios. Haber leído
derecho no es sinónimo de una buena formación como abogado.

Es por ello que, dependiendo del perfil profesional que se busque, se formulen objetivos
educacionales en el plan de estudio. Definido el perfil profesional, se deberán definir los objetivos
educacionales que el estudiante deben cumplir para alcanzar el perfil propuesto. Dichos objetivos
son principalmente de conocimiento, también existen psicomotores y afectivos.

a. Objetivos afectivos. De gran importancia en nuestra profesión, se van adquiriendo

implícitamente. En la medida en que se logren, tendremos estudiantes sensibles a la
justicia, igualdad, libertad, solidaridad, etc.
b. Objetivos psicomotores. El autor no hace referencia.

c. Objetivos de conocimiento. Según la Taxonomía de los objetivos educacionales de

Bloom, hay una secuencia de gradación creciente en complejidad, de forma tal que no
se puede pasar al objetivo más complejo si no se ha logrado el anterior. Los grados de
conocimiento son:
a. Conocer. Por regla general se opera en este grado, cuando se repiten
definiciones, clasificaciones, etc.
b. Comprender. Supone que el estudiante es capaz de expresar con sus propias
palabras el concepto de que se trata.
c. Aplicar. Supone los dos grados inferiores. Ejemplo: no solo conocer y entender
lo que es una compraventa, sino que poder redactar una
d. Analizar, Sintetizar y Evaluar

En derecho predominan los grados de conocer y comprender; el examen oral solo examina
dichos niveles. Lograr objetivos más complejos se puede mediante pruebas escritas de desarrollo,
casos, trabajos de investigación, exposiciones, debates u otros sistemas. Las pruebas objetivas
también pueden lograr un nivel más profundo, pero los profesores tienden a conformarse con los
niveles básicos.

En la elaboración del plan de estudio debe precaverse exigir el logro de objetivos de

conocimiento mas complejos y alcanzar objetivos afectivos y sicomotores.

b. Materias o contenidos

Materias respecto a las cuales dichos objetivos deben lograrse. Debe además planificarse
las actividades del proceso de enseñanza-aprendizaje que el alumno realizará para alcanzar el
objetivo. Los objetivos pueden definir las materias y no al revés como suele hacerse.

Contenidos indispensables. Respecto a los contenidos, se da el debate de cuales de ellos son

indispensables, razón por la cual cada vez se incorporan más contenidos al plan de estudio, so pena
de una menor profundidad. Ello es absurdo.

Otra observación: los contenidos en derecho positivo van quedando obsoletos. Muchas
veces los contenidos enseñados al estudiante cuando sea abogado ya serán distintos. Ejemplo de
ello, el autor toma 60 leyes de los últimos años y evalúa su impacto en asignaturas obligatorias:
“resultado demoledor”.

c. Métodos de enseñanza

Es el estudiante quien debe aprender, por tanto, quien debe actuar y no el profesor. Todas
las escuelas pedagógicas señalan que los métodos activos son los únicos que generan conocimiento.
La experiencia pedagógica en derecho es que el profesor dicta y el alumno escucha y toma apuntes.
Ello puede ser necesario cuando no hay textos sobre los contenidos o en algunos tópicos, ya que
por regla general es el control de lectura el que mide los conocimientos básicos del curso, pudiendo
destinarse las horas de clases para otras actividades de aprendizaje, aplicando, debatiendo,
resolviendo casos, etc. Es indispensable el empleo de distintos métodos para lograr los objetivos
propuestos.

d. Evaluación.

Más que medir contenidos debe considerar el logro o no de los objetivos propuestos, la
funcionalidad de las actividades realizadas para cumplir los objetivos y el cumplimiento de los
niveles. No es la nota lo que realmente interesa sino la evaluación del proceso de enseñanza. Ni la
interrogación oral ni la prueba escrita supera dichos niveles, son otras las evaluaciones adecuadas
para lograr los objetivos superiores de conocimiento. Es importante que el sistema de evaluación
sea funcionalmente concordante a los objetivos, contenidos y métodos de enseñanza.

e. Desarrollo de capacidades, habilidades y destrezas.

Habitualmente se ha considerado en los planes de estudio solo el contenido del conocimiento.

Tiempo atrás, el derecho se enseñaba en media jornada; en las tardes los estudiantes podían
procurar en estudios de abogados. Implícitamente se entendía que alumno tenía un par de años de
práctica antes de egresar y que ello era complementario a lo recibido en la escuela. La pregunta es
¿debe la escuela además de conocimientos, desarrollar capacidades, habilidades y destrezas
requeridas en la profesión, formando ellas parte de sus objetivos educacionales? (el autor enumera
una serie de capacidades propias de un profesional y luego algunas específicas de los abogados). No
puede pensarse que estas capacidades se producirán espontáneamente, sino que deben
incorporarse como objetivos específicos, deben formar parte explicita de los contenidos, actividades
y evaluación del plan de estudio. Poco se ha avanzado en ello.

4. Sobre el perfil del abogado en el siglo xxi.

Resumiendo: ha habido diversos perfiles del abogado en consideración al modelo propuesto en

cada época. Además, vimos, que el perfil solo puede lograrse con un plan de estudios que considere
los ámbitos cognitivos, afectivo y sicomotor, se propongan objetivos, materias, actividad de
aprendizaje y sistema de evaluación consecuente con los anteriores.

El abogado del siglo xxi, ¿Qué debe lograr en su formación? La respuesta, según el autor debe
considerar tres aspectos.
 4.1 Tomar conciencia. Más que referido al conocimiento, se vincula al ámbito afectivo. El futuro
abogado debe conocer, apreciar y valorar lo siguiente en relación con el derecho:

a. El derecho es un deber ser. Se refiere al hombre a cuando debe o no hacer

(normatividad), dice relación con la filosofía moral, teoría de la conducta,
libertad, ética.
b. El derecho es un subsistema integrante del sistema social, por tanto, sus
normas están condicionadas, y a su vez condicionan consecuencias en otros
ámbitos de la sociedad: económico, educacional, medio ambiente, familia,
clases sociales, religión, política, relaciones internacionales, etc.
c. El derecho vigente es el producto de una adecuación histórica. Ello implica su
actual evolución: el derecho vigente actualmente es algo transitorio.
d. El derecho es o forma parte de la cultura, la cual ha ido dando forma a ciertos
principios y valores a través de su evolución, que se entienden como objetivos
que el derecho debe promover o alcanzar: paz, libertad, igualdad, seguridad,
justicia.
e. La operación de dictar o aplicar normas permite alcanzar determinados
objetivos o fines políticos, económicos o sociales. Carácter instrumental del
derecho. El logro del fin propuesto no dice relación necesaria con los valores
señalados en el punto anterior.
f. El derecho es un regulador de la fuerza en la sociedad, señalando por quienes,
cuando la fuerza puede usarse legítimamente y cuando es ilícito.

4.2. Conocer y comprender determinadas materias.

a. Conocimientos vinculados a los seis puntos anteriores, como filosofía, teoría

social, historia, antropología. Economía, ciencia política y relaciones
internacionales.
b. Principios y criterios rectores de las principales disciplinas jurídicas (las que
han definido históricamente la disciplina): constitucional, penal, civil e
internacional; dentro de ellas, considerarse las instituciones más
representativas.
c. Normas de derecho positivo vigente, como una concreción legislativa,
consuetudinaria o jurisprudencial. No interesa el estudio de toda la normativa,
sino solo en sus aspectos más relevantes.
d. Normas y principios de áreas particulares del derecho positivo, siendo
indiferente cual de ellas, puesto que lo importante es la experiencia en el
estudio de algunos temas jurídicos.
e. Criterios básicos del derecho procesal, la forma de hacer valer los derechos
en órganos administrativos y jurisdiccionales. Debe descartarse la enseñanza
toda normativa meramente reglamentaria en cualquier área del derecho
 4.3. Saber hacer, lograr determinadas habilidades y destrezas. Son muy variadas, pero el autor
solo se refiere a tres, las más relevantes y comunes a los roles profesionales del abogado.

a. Hermenéutica jurídica. Los conocimientos señalados deben permitir al

estudiante desarrollar la aptitud de aplicar las pautas o canones de
interpretación propios de la ciencia jurídica. Esta habilidad solo se logra cuando
el estudiante enfrenta un tema hipotético, un problema normativo es capaz de
utilizar los diferentes criterios o métodos de interpretación para llegar a una
conclusión por si mismo. Razonar de la norma general a la solución del caso
particular.
b. Argumentación o razonamiento jurídico. Consiste en argumentación lógica y
en algunos casos, tópica o retórica, para defender determinados puntos de
vista, ventajas o beneficios en la formulación o interpretación de una norma.
c. Aplicación del sistema jurídico. Consiste en individualizar un problema
jurídico, hipotético o real, formular una hipótesis de solución, encontrar fuentes
posiblemente aplicables, materializar y obtener respuesta. Esta habilidad
presenta dos vertientes: capacidad de identificar problemas e investigarlos
(investigación jurídica) y la capacidad de enfrentar casos encontrándoles
solución (clínica jurídica).

5. Conclusión

Debe haber menos asignaturas y mayor profundidad en aquellas que se enseñen. Menos
cursos enciclopédicos de información obligatorios y más libertad para elegir áreas de interés. Menos
clases conferencias y mas instancias de investigación y aplicación del derecho a casos concretos.
Debe el plan de estudio vincular las materias con objetivos pedagógicos que permitan tomar
conciencia de lo que el derecho es y desarrollar habilidades y destrezas de la profesión. Por ultimo,
a diferencia del siglo pasado, el grado de licenciado es un grado minimo para ejercer la profesión,
pero que se resuelve con especialización y profundización teórica y práctica, propio de estudio de
postgrado.

6. Peña

El autor empieza haciendo una introducción donde señala los dichos de Cicerón, Isócrates
y Tocqueville quienes creen que existen profesiones más relevantes que la de jurista, se
procede a señalar que los abogados en general le dan funciones al derecho que no tienen
o que no se alcanzan con la gloria con que estos exponen. Dice que los abogados casi
crean un mundo distinto al que viven teorizando sobre las leyes y la doctrina jurídica,
olvidando la función, origen e inspiración detrás de las normas. Además, estos crean
ilusiones respecto de la función pública que cumple su profesión, olvidando que para que
el derecho pueda crear los efectos esperados es necesario que esté instalado un poder que
obligue a seguir las normas.
El objetivo del texto tiene por objeto exponer cuales son los desafíos de la enseñanza legal
en latino América, para lo cual se procederá a:
I. Identificación de los rasgos generales de la profesión legal: Modelo
prusiano y modelo liberal.
El autor primero limita al tipo de abogado que va a ser objeto de su estudio, ya que este es
un género muy amplio y cree será más fácil desarrollar el tema al establecer el contexto en
el que se desarrolla el sujeto de estudio. El abogado seleccionado es el graduado de alguna
universidad en derecho que se dedique a litigios, prevenir litigios o asesorar en negocios
surgido al amparo del estado moderno.
El estado moderno constituye aquel donde el estado ha monopolizado el uso de la fuerza y
el conflicto ha sido expropiado a los ciudadanos. Esto se logra mediante existencia de
normas que estereotipan el conflicto y procesos por los que las partes pueden presentar su
interés para ser resuelto por un tercero que es parte de un sistema organizado, esto es lo
que se denomina como jurisdicción moderna. El abogado dentro de este sistema tiene la
función de reducción de la complejidad, esto quiere decir que mediante su dominio de
conocimientos pueda acoger el complejo mundo social al jurídico, el manejo por un experto
del conflicto aligera la carga emocional y así hace más fácil la resolución. Este contexto
nos da algunas características de la profesión legal:
El abogado se encuentra en una posición incómoda donde se espera que sea el que
defiende a una persona debiéndole fidelidad y por otra parte quien administra el saber de
la profesión debiéndose a los intereses del medio en el que ejerce su profesión los
tribunales, es decir, su fidelidad es respecto al aparato estatal, el primer modelo es el
denominado liberal y el segundo el prusiano.
El modelo prusiano se cree que apareció en los países con tradición de constructivismo
social (se tratan de introducir cambios sociales a través del estado utilizando un sofisticado
equipo de técnica jurídica. Alemania), en este modelo el abogado está subordinado a la
administración de la justicia, la que regula la admisión a la profesión, control ético, etc. el
abogado es concebido como un órgano de la justicia desarrollando una relación de
dependencia con el estado.
El modelo liberal se relaciona al desarrollo de la abogacía como profesión liberal la cual se
ve vinculada al desarrollo comercial y mercantil y la aparición de una nueva clase social
independiente nacida del comercio demandante de servicios legales, esto le permitió al
abogado alejarse del estado y sellar sus intereses en relación al cliente. Esta corriente está
vinculada a una visión del derecho como un instrumento de control de poder, como una
técnica de protección del individuo frente al estado. Que el abogado liberal ponga primero
los intereses del cliente no significa que niegue los valores institucionales, sino que estos
valores no suponen mediación con el estado.
Estos modelos son caricaturas de lo que ocurre en la realidad, por lo que no podrán
encontrarse de forma pura en la realidad.
El abogado también se encuentra en una posición de inconsistencia respecto a las
funciones que está llamado a cumplir, por un lado, se plantea que este debe solo conocer
y describir el derecho positivo (paradigma dogmático) y otra que lo llama a optimizarlo, ya
que el sistema no es perfecto, produciéndose una contradicción entre conocer el derecho y
de tomar decisiones, lo que se termina haciendo es presentando el conocimiento como
creación.
Estas dos características pueden tener influencia en la forma en que se presenta la
educación legal.
Por último el autor presenta características de la profesión jurídica siendo unas desde el
punto funcionalista siguiendo la idea de altruismo y bien común, mientras que otros lo ven
como una relación productores- consumidores.

II. Funciones de la profesión legal en A. Latina

Ahora requerimos una indagación histórica que identifique funciones de la profesión legal
relacionada con el sistema político, pudiendo sostenerse en general que en Latino América
ha estado estrechamente vinculado al surgimiento y configuración de los estados.
No hay que confundir con la historia de USA, en donde la cultura de la ley tiene un
importante lugar, esta se hizo hegemónica en múltiples ámbitos de la vida publica hasta
construir una cultura del rule of law, esto permitió a los abogados desligarse del deber de
mantener esa cultura pasando al cambio del abogado liberal que ya explicamos.
En Latino América las independencias fueron de origen militar desarrollando múltiples
peleas dentro de los caudillos para ver quien detentaba el poder, mientras los abogados
hacían constituciones que no podían aplicarse, ya que no existía un grado mínimo de
gobernabilidad para aquello, preocupándose más por las formas que por la función que
cumple el derecho. Los abogados del s XIX se constituyeron como intelectuales (más
utópicos que ideológico), expertos en literatura y palabras, su lealtad no estaba con el
estado. En chile resalta la importancia de Bello, quien era más ideológico que utópico, lo
que logró que el poder mostrara su capacidad para construir un orden social, a diferencia
del resto de la región. Es olvidado el utopismo por el ideologismo en favor de las
funcionalidades de las estructuras, siendo Bello y Manuel de Salas los mayores
representantes del paradigma de la inteligencia acomodada a las instituciones.
El estatismo de nuestra cultura jurídica como el positivismo ideológico parecen estar
vinculados al realismo conservador, que se refería Góngora, una ideología conservadora
vinculada a la funcionalidad de los medios y de la producción del orden, representado por
A. Bello sería bajo la cual se habría gestado la mentalidad jurídica nacional, siendo los
juristas los únicos encargados de poder administrar el Estado. El autor cree que esto es lo
que favoreció un cierto positivismo en nuestros estudios.
El jurista fue durante el s XIX el encargado de conducir el aparato social, pero en el siglo
XX comenzó a ser desplazado por otras disciplinas que sugerían tener mejores armas para
enfrentar los desafíos de la época, esta fue la de las planificaciones globales, esto produjo
que se tratará de reformar la enseñanza del derecho intentando asemejarse a las disciplinas
que aparentaban mayor seguridad metodológica y teórica. 1932 se produjo una
modificación del plan de estudio que asimilaba al derecho más a las matemáticas, una
ciencia más teórica que práctica, en este punto el autor cree que los juristas abandonaron
el fin de orientar la praxis para hacerse dócil a ella.
Sxix: intelectuales
Sxx: expertos orientados al ejercicio de una profesión liberal. Asentada en 1932.
1960: intento de aparecerse a las ciencias sociales, tras ser desplazada por la sociología y
la economía.
1973: volvemos al modelo del 32.
III. Rasgos de la educación legal en L. América.
El autor comienza señalando que la carrera jurídica esta creciente diversificada pudiendo
desarrollar distintas funciones e incorporarse a múltiples culturas profesionales. Señala que
a la carrera principalmente entra principalmente personas de situación socioeconómica alta,
en razón de las grandes diferencias que existen entre la educación privada y pública,
además señala que los últimos años se ha visto una expansión, aunque la cantidad de
recursos ha ido en disminución.
En la región se ve un aumento en la cantidad de abogados como de facultades que
imparten la carrera, este cambiará la forma de ejercer la profesión, la remuneración,
proliferación de empresas legales y algunas crisis en los modelos de comportamiento.
La formación en latino América se caracteriza por ser deductiva y sistemática,
predominantemente normativa y carente de orientación empírica o sociológica, con
ausencia de formación de destrezas y valores asociados a la profesión. Las clases son de
carácter de presentación del profesor, sin análisis de textos o jurisprudencia y no existen
muchos académicos que se dediquen tiempo completo a la enseñanza y la investigación,
ya que no existen incentivos suficientes para aquello, siendo profesores generalmente los
abogados más importantes de la plaza. Esto produce una inconsistencia de roles: por un
lado, está el compromiso con el sistema judicial impendo una postura crítica frente a este.
IV. Problemas y desafíos actuales facultades de derecho.
El primer problema que se observa es transición de una ideología muy intensa a lo público,
relacionado con el estado, hacia una más cercana al mercado, por lo que se hace necesario
reorientar las directrices que inspiran la enseñanza legal y las destrezas de la profesión. Al
mismo tiempo se necesita examinar la relación con lo estatal, el autor cree que debe
cambiarse la visión más plural que asegure compromiso con valores públicos que puedan
distanciarse del estado.
El segundo problema tiene relación con las destrezas que demanda el mercado, no se trata
de eliminar la parte teórica, sino encontrar un equilibrio. Se trata de promover en los
estudios conductas que promuevan en los alumnos actitudes intelectuales más ajustadas
con la índole que con el derecho, como juicios, debates, análisis de fallos, etc.
El tercer problema dice relación con que los programas de derecho deben poseer una
orientación dogmática, es decir, orientar los estudios de derecho mediante la respuesta a
cómo debe ser el derecho.
Cuarto problema es la creación de cuerpos académicos que estén a cargo del diseño y la
orientación de la enseñanza del derecho, estos deben tener una dedicación permanente o
exclusiva a la investigación y la docencia. Así es más fácil alcanzar un compromiso para la
mejora de la enseñanza del derecho.
Quinto problema es que la academia y la investigación deben ir de la mano para permitir
una reorientación de los estudios de derecho.
El último problema tiene que ver con asignación de recursos, es necesario invertir para
lograr un cambio.
7. Sierra 2002

Derecho, cambio social y los juristas en Chile: de la estridencia de los 60 al silencio

de hoy.
El texto tiene por objeto analizar el derecho y el cambio social, desde el punto de vista de
la academia legal. Se divide en 3 partes el texto, primero los 60, post 73 y vuelta a la
democracia:
i. Los 60 y antes:
Es importante señalar que este periodo existía proceso social y político de transformación,
donde se hablaba de modernización, siendo este término equiparable a desarrollo y a una
cierta planificación de la vida social, una cierta tecnología con la que se trataba de acelerar
el tiempo. Se trataban de alcanzar utopías por medio de la planificación estatal. Mario
Góngora denominó la época como “planificaciones globales” señalando que era un periodo
donde se trata de imponer cambio sin mirar atrás comenzando de 0, frente a esto el derecho
aparece como un obstáculo y esto se sintió en la academia, donde se empezó a criticar la
enseñanza del derecho. En 1963 se reunieron numerosas facultades de Latinoamérica
donde se hizo sentir la autocrítica. En 1967 el decano Eugenio Velasco dio una conferencia
“la crisis del sistema legal chileno”, eran tiempos en que se exigía a las universidades un
mayor compromiso con la sociedad, por estas razones se empezó a hablar de una CRISIS
en el derecho y en la enseñanza de este. El derecho trató de abrirse a los cambios por
medio de una reforma curricular que comenzó el año 1966 e intentó hasta el 1976,
intentando impulsar la investigación científica y empírica para generar nuevo conocimiento
jurídico.
ii. 1973
En 1974 fue el último intento por llevar a cabo la reforma comentada anteriormente, pero
no duró mucho, ya que la facultad fue intervenida debido que la dictadura no le gustaba el
rumbo seguido por la escuela.
Con el nuevo decanato se vuelve a la idea de derecho como un fenómeno exclusivamente
normativo con el positivismo, siendo la ideología jurídica a operar, se enfocó en una
formación de abogados capaces de representar los derechos de los clientes y nada más.
El antiguo enfoque fue considerado como desviaciones inútiles. Otras medidas incluyeron
el silencio en la academia.
Estas nuevas ideas se contraponen a las anteriores, principalmente en la relación estado
mercado, donde la nueva ideología planteaba un estado reactivo donde permitía al mercado
actuar basándose en ideas de análisis económico capitalista neoclásico, además
contemplaba una desconfianza a la planificación centralizada y la ingeniería social que trata
de concretarse por medio del aparato estatal. Lo curioso es que para implementar las
reformas necesarias se debieron del estado para materializarse, pero al final terminó por
reducir su poder en múltiples áreas.
En el área académica se nota un silencio respecto al tema de cambio social y derecho,
tema tan popular anteriormente y posterior al 73 no existe ningún estudio sobre el tema,
sobre todo llama la atención tras la implantación de reformas formalizado por medios
jurídicos que traen intensos cambios sociales.
Tales cambios vienen de la transformación capitalista la economía chilena, antes del 70 el
estado era el actor económico más importante siendo el controlador de la economía
(aranceles, fijación precios), como empresario (servicios de utilidad pública, aviones, etc).
el cambio tenía por objeto abrir la economía chilena al exterior, reducir la intervención en la
economía, privatizar las empresas estatales y diseñar un nuevo marco regulatorio. Los
cambios han sido grandes el texto señala ejemplos como: en el producto bruto, ingreso per
cápita, expectativas de vida, etc. todos estos cambios fueron gracias a normas jurídicas,
las cuales carecer de sustento democrático.
El cambio se vio expresado en varios niveles:
- Instituciones: tanto los órganos del estado como la regulación económica sufrieron
grandes cambios, primero se envió un mensaje que el estado iba a intervenir menos en
la economía y se preocuparía de la regulación de los monopolios, después se desarrolló
reformas legales e institucionales a sectores que eran monopolios naturales (ley de
telecomunicaciones, bancos, sa,). Por último se privatizaron las empresas estatales.
- Discursos: se caracterizan por la propiedad privatizada, en que la lógica de
mercado ha erigido un mercado plausible de sociabilidad. Se valora la iniciativa privada,
es un agente de progreso y no se cree en el estado como proveedor de servicios.
Ejemplos de estos son la tv y la universidad (antes no participaban privados, pero ahora
sí)
- Prácticas sociales: masificación del consumo y el comercio exterior.

iii. Democracia
A pesar de los grandes cambios sociales se abandona el tema del derecho y los cambios
sociales, entendida esta última como una unidad conceptual autónoma.
Continúa señalando que a pesar del origen ilegítimo de las normas creadas en dictadura,
estas permitieron reformas institucionales importantes, por lo que nos hace cuestionar el
postulado que decía que el derecho obstaculiza el cambio social y eso ha ido demostrando
las reformas implementadas tras la democracia, esto no significa que exista una armonía
plena entre el derecho y el cambio social. El autor cree que estas exigencias se le deben
hacer también a la política que dificulta el cambio.
Por último, critica la preocupación sociológica de la academia en los años 60 y 70s, pero
rescata el intento de preguntarse críticamente por el entorno social del derecho, y de paso
someter su enseñanza a crítica. Rescata una frase de peña sobre abandonar el
sociologismo de la academia legal de la época por mejorar la genuina dogmática. Es
importante no abandonar el impulso de levantar la vista sobre el sistema jurídico a fin de
ver los intereses de la sociedad.

8. -Fuenzalida y Sierra

El texto comienza relatando cómo apareció el curso de Profesión Jurídica, esto fue
tras un proceso de reforma curricular, llevada a cabo por el decano de la Época
Bascuñan en el año 2002. El curso en un comienzo no fue muy exitoso y se trabajó
en su reprogramación, dentro de uno de los ejes que se consideran como
fundamentales para impartir el curso fue la historia de la profesión jurídica en Chile.
 1. Lejos del estado 1862 a 1915
1862: creación del primer colegio de abogados de Chile, esta fue una institución
creada entorno a intereses profesionales compartidos y fue de carácter privado, es
decir, creada por un grupo de los más influyentes abogados de la época. El 8 de
agosto del mismo año el gobierno por medio de un decreto supremo reconoce a la
asociación. Este colegio no fue fructífero concluyendo en 1868 sin lograr ninguno
de sus objetivos.
1915: fundación de carácter privado del Instituto de Abogados de Santiago,
reconocido por el ministerio de justicia el mismo año. Tenía un carácter más
profesional que el anterior, ya que contaba con un Consejo Directivo. La asociación
era de carácter voluntaria, los postulantes eran evaluados por el consejo y se
financiaba con cuotas de los socios. Los fines perseguidos eran 3:
- La mejora y dignidad de la profesión por medio de incentivar a los
estudiantes de derecho y a los abogados a estudiar arduamente y ejercer
escrupulosamente.
- Prestar asistencia a los pobres
- Cultivar los recursos humanos a través de los cuales se nutría la judicatura.
Logros:
- Diseño tipo de estructura expandiéndose el modelo a varias regiones.
- Determinar la clase de profesional
- Centró su atención en la conducta en tribunales, tanto procesos, jueces
y funcionarios, comportamiento abogados. Desarrollaron prácticas que después
fueron normas como firma escritos.
- Preocupación enseñanza legal.
Fin en 1923.
2. Cerca del estado 1925 hasta 1981.
Desde 1920 se ve una expansión de la administración y existió un periodo de gran
inestabilidad. Existió consenso entre los abogados de la época en otorgarle un
carácter más público a la profesión organizada, es por eso que en 1925 se dictó el
dl 406 que fundó el colegio de abogados, este se caracterizaba por ser una
institución de carácter nacional, persona jurídica de derecho público, con potestad
normativa, colegiatura obligatoria y sustentada con recursos públicos.
1928: dictación nueva regulación (ley 4409) sobre el colegio que establecía.
- Esquema organizativo:
1. Consejo general (stgo): supervisión conducta abogados stgo y CP. Regulaba
conducta abogados. El consejo tenía muchas funciones dentro de las más
importantes (según yo): fijar honorarios, perseguir criminalmente abogados,
sistema nacional asistencia personas escasos recursos. Tenía una facultad
normativa de carácter general sobre cualquier aspecto de la profesión (ej: código
de ética de 1949) y como contrapartida de esta facultad podía aplicar sanciones
a los abogados en razón de la normativa, pudiendo incluso cancelar títulos.
 2. Consejos provinciales (ciudad corte apelaciones)
1932: creación por el consejo del servicio de asistencia judicial, además implementó
el privilegio de pobreza (certificado emitidos por una división especial del consejo
de carácter discrecional y exclusiva en base a la situación socioeconómica del
postulante). Se obligó a los abogados trabajar en él para poder ejercer. Con la ley
7291 se dotó de más recursos y se extendió a regiones.
El colegio mantuvo una constante vigilancia en tribunales con visitas e informes que
produjeron sanciones jueces y reformas estructurales.
1939: creación del instituto de estudios legislativos cuyas funciones eran: proponer
proyectos de ley o analizar proyectos presentados. Primer sistema de asesoría
legislativa técnica.
Creación de la caja de socorro y protección mutua y también se logró aprobar una
ley sobre la prevención obligatoria que se incluía al plan de pensiones que regía a
los funcionarios públicos.
Todos estos hechos demuestran la capacidad de negociación del colegio logrando
tener un campo profesional monopólico y excluyente y tener beneficios laborales
específicos.
En los años 60 comenzó un proceso de expansión del colegio lo que resulto en que
la línea de separación entre Estado y las actividades e intereses profesionales fuera
cada vez más difusa llegando a una suerte de trasplante entre los roles
profesionales y funciones estatales tornándose en una organización del Estado.
Esto se puede ver manifestados en:
- Financiamiento: en un principio era obtenido de impuestos y multas,
después se liberaron de impuestos la CV de bienes para el colegio, lo mismo
con la correspondencia, por último los empleados de la asistencia judicial fueron
considerados como empleados públicos y el estado pagaba sus salarios. En
1966 se incorporó al presupuesto nacional al Colegio, pasando a ser una
agencia estatal.
- Aspecto judicial: antes proponía abogados integrantes Cortes y abogados
carrera judicial. En 1971 los consejos relaciones tenían la atribución de participar
en la calificación de los jueces y funcionarios. Además, se estableció la
obligación de escuchar al colegio en materia del sistema judicial.
- Club de abogados: club social financiado con recursos públicos.
- Código de ética 1949: cuerpo normativo de estándares abstractos centrado
principalmente en el abogado litigante, basado en la idea de la tradicional de tipo
ideal de profesión liberal.

3. Lejos del estado: 1981 a 2005.

La separación oficial fue en 1981, pero esta había comenzado antes porque el
derecho estaba perdiendo su importancia como forma de conocimiento para
administrar el Estado, ciencias como la psicología y la economía aparecen como
más apropiadas para una planificación centralizadas del Estado. Sumándose a esto
que en las facultades de la época se sigue el “perfil Alessandri”, que no responde a
las necesidades de gobierno. El alejamiento se abismo durante el gobierno de la
UP, ya que el colegio era un constante opositor y las elites gobernantes de izquierda
comenzaron a ver a las leyes (protección a la propiedad privada y límites
constitucionales al gobierno) como obstáculos para los cambios sociales
necesitados. En agosto del 73 el colegio saco una declaración llamando a la
intervención de las fuerzas armadas sosteniendo que el Estado de Derecho no
existiría.
Tras el golpe de estado las cosas comenzaron a cambiar para los colegios
profesionales
- Primero se dictó el dl 349 de 1974, el cual señala “no es conveniente aun
autorizar indiscriminadamente el funcionamiento de aquellas o la renovación de
sus directivas.”. prorrogó la del colegio, pero con limitaciones a su independencia
pudiendo el M.I reemplazar directiva, solicitar renuncias e impartir normas
relativas a reuniones o asambleas.
- La comisión ortúzar mantuvo la línea en relación a los colegios y la
colegiatura obligatoria.
- Dl 2516 de 1979: libertad de honorarios y eliminación requisito de títulos
profesionales para determinados cargos.
- Dl 2757 de 1979: afiliación voluntaria asociaciones gremiales y se prohibió
su afiliación para ejercicio de la profesión.
- Constitución de 1980 art 19 n16: confirma el dl anterior.
- Dl 3621 de 1981: cambio de persona jurídica de derecho público a de
derecho privado a las asociaciones profesionales. Cambio de denominación de
Colegios profesionales a asociaciones gremiales. Además, confirmó la
asociación voluntaria y no necesaria para ejercer la profesión, también privo a
los colegios de sus atribuciones disciplinarias transfiriéndolas a la justicia
ordinaria, y por último lo privó de la facultad de establecer honorarios. La
normativa además estableció potestades al presidente de la Rep para transferir
prerrogativas y funciones de los colegios a otras entidades, también le dio
atribuciones normativas para dictar códigos de ética o modificar las normas
existentes.
- La asistencia judicial fue transferida a una corporación de derecho público
la Corporación de Asistencia Judicial.
- Este proceso fue de la mano con la posterior masificación de la profesión.
Consecuencias de las modificaciones:
- Bajo nivel de control ético de abogados, pasando de cada 100 reclamos
ante al colegio a 1 por año ante la justicia ordinaria.
- Incertidumbre acerca la normativa ética vigente, las facultades de dictar
normas de ética quedó en el presi quien debía hacerlo a través de un DL dentro
 del plazo de 6 meses post del 3621, pero nunca se hizo. ¿se sigue aplicando el
código de ética del 49? El 88 la CA dijo que sigue vigente para colegiados
- El colegio trato de negociar 2 proyectos de ley: uno sobre dictar un código
de ética para todos los colegios profesionales junto con la creación de tribunales
de ética. Otros en relación con devolver a la Colegio su jurisdicción disciplinaria
respecto a sus afiliados. Los dos fracasaron
- El colegio el 84 estableció que aún tenía jurisdicción sobre sus afiliados
con el código de ética hasta que se dicte uno nuevo.
Vuelta a la democracia.
- 1990 empezó una nueva negociación con el gobierno entrando a la
democracia, presentando dos proyectos, pero ninguno tuvo éxito
- Asumieron su realidad y comenzaron a ejercer funciones gremiales como
la publicación de la revista del abogado
- Comenzaron su ataque contra la judicatura corrupta desarrollándose una
relación antagónica. Se llevaron 3 acusaciones constitucionales contra ministros
de la suprema.
- El código del 49 queda obsoleto, ya que no responde las lógicas de
mercado y complejidad de social, por lo que no tiene normas de publicidad,
estudios jurídicos, negociación y mediación, muy poco de conflictos de interés y
del secreto profesional. El colegio no lo modifico y lo soluciono con acuerdos,
interpretaciones y recomendaciones paralelas.
- El consejo señala que el control ético de abogados no colegiados resulta
ilusorio, por lo que es mejor contratar con un abogado colegiado ya que es una
asesoría legalmente responsable.
- Masificación de la profesión, más universidad que imparten la carrera.
140 abogados por 100.000 habitantes.
4. Más cerca del estado, pero ¿Cuánto? 2005 hasta hoy.
Desde el 2000 tenemos las reformas procesales (proce penal, familia, laboral,
tributaria y aduanera) y la CS comenzó a jugar un papel importante en materias de
políticas judiciales, lo que comprende la regulación de la profesión en ámbitos de
acceso a la profesión y control disciplinario, desarrollando en el discurso de
inauguración del año judicial la idea de solicitar requisitos adicionales para obtener
el título y mayor control ético, esta manifestación se extendió hasta el colegio quien
preparó un anteproyecto sobre conductas éticas, este quedó como tal.
Posteriormente relata la agenda del colegio relacionada con la masificación de la
profesión se vio en contra la de la institución del abogado de turno, contra esta se
hicieron descargos contra la CS, TC y la OIT (como trabajo forzado). El tc declaró
que era inconstitucional prestación gratuita, pero no la institución en sí; y la OIT
declaró que no era trabajo forzado, pero si excedía los límites de proporcionalidad.
Después se vino la reforma constitucional del 2005, donde se intentó volver a la
colegiatura obligatoria o al menos reconocer la jurisdicción sobre sus miembros. Lo
primero no fue posible, pero lo segundo se concretó en la reforma del art 19 n°16 :
“estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la
conducta ética de sus miembros.” Pasando de una jurisdicción doméstica a una
función pública. A pesar de esta nueva normativa, los casos resueltos por el colegio
podían ser posteriormente apelados antes la CA y tampoco se solucionaba el
problema con los no colegiados. La CA fue severa con un fallo de control
disciplinario en que anula todo lo resuelto, por no concurrir quórums mínimos.
El 2009 el gobierno presentó un proyecto de ley que tenía por objeto establecer
judicatura especial en razón de la complejidad y masificación de las profesiones, el
proyecto no avanzó y tenía muchos problemas estructurales.
Por último el colegio comenzó a trabajar en el nuevo de ética, el trabajo comenzó el
2007 y duró más de 3 años siendo aprobado el 2011, además el colegio realizó una
modernización de sus procedimientos. Se resalta el fallo de la CS que señala que
el código de ética es aplicable a todos los abogados, colegiados o no.
5. Conclusión
El texto tiene por objeto ilustrar una dimensión de las relaciones entre el derecho y
la sociedad en Chile a propósito de la profesión legal organizada y el estado,
mostrando 4 etapas de esta relación.
La hipótesis de que pueda volver a existir una relación cercana entre el estado y la
profesión es poco probable por la profundización del principio de libertad de
asociación y por el contexto de la masificación y diversidad de la profesión legal,
pero la reforma de 2005 y el reciente fallo de la CS hacen parecer abrir un camino
de cercanía relativa y para una renovada relevancia pública de la profesión legal.

De la Maza (2002)

Los abogados en Chile: desde

el Estado al mercado*
Iñigo de la Maza G.t
Los abogados han desempeñado un rol determinante en la historia de Chile. Desde
mediados del siglo XVIII cultivaron una intensa relación con el Estado que los transformó
en los estadistas por excelencia y los llevó a ocupar las posiciones más relevantes al interior
de la administración pública. La relación de los abogados y el Estado comienza a
debilitarse alrededor de la segunda mitad del siglo XX, especialmente desde aquello que
Mario Góngora ha llamado la época de las planificaciones globales. Los abogados pierden
la jurisdicción general que había caracterizado su gestión en el Estado desde comienzos del
siglo XIX. La relación entre los abogados y el mercado ha corrido una suerte diversa.
Aproximadamente hasta mediados del siglo XIX la práctica profesional fue muy débil en
Chile. Más tarde, fenómenos como el alza del salitre, el surgimiento de la clase media, las
políticas de sustitución de las importaciones, el crecimiento económico durante las últimas
décadas del siglo XX y el aumento en la oferta de servicios educacionales producirán un
ejercicio profesional competitivo, especializado y crecientemente estratificado. El mercado
se ha convertido así en el principal nicho de los abogados y estos se han transformado
básicamente en coordinadores de relaciones horizontales. Este trabajo, por lo tanto, sugiere
que los abogados han transitado desde el Estado al Mercado. La metodología que emplea
sigue dos modelos de la sociología de las profesiones y consiste en estudiar la relación
entre los abogados y la educación legal, los abogados y otras profesiones, los abogados y
el Estado, y los abogados y la profesión legal.

La tesis que intenta articular este trabajo es que al observar el caso de los abogados en la
historia de Chile puede advertirse un tránsito desde el Estado hacia el mercado. Dicho de
otra manera, la jurisdicción1 de los abogados se ha desplazado desde el manejo de los
asuntos públicos hacia la coordinación de intereses horizontales.2 La metodología
empleada para sostener esta tesis combina dos enfoques propios de la sociología de las
profesiones y consiste en vincular a los abogados con la educación legal, con otras
profesiones, con el Estado y con la profesión legal.

La revolución de independencia. Lo que se sostiene es que los abogados constituyeron un

porcentaje mayoritario de quienes se interesaban en las ideas ilustradas y eran capaces de
entenderlas. Esta situación les aseguró un papel privilegiado en la revolución de la
independencia. Como ha señalado Edwards: “casi todas las personas letradas de la
revolución eran abogados, acostumbrados al estudio y a la práctica legal (1936, 24

El objeto de esta sección es explicar las causas de la importancia de los abogados en el

Estado. La explicación que se ha desarrollado entrelaza cuatro causas para explicar lo
anterior. La primera de ellas es la educación universitaria que proveyó a los abogados de
una base cognitiva privilegiada. La segunda es la ausencia de competencia por parte de
otras profesiones, lo que permitió a los abogados disponer de una jurisdicción casi universal
en el manejo de los asuntos públicos. La tercera es la relación entre los abogados y la elite
dirigente y el rol que jugó esta en la revolución de la independencia y la organización de la
república. Finalmente, la cuarta causa tiene que ver con la relevancia del derecho en la
organización del Estado. Entrelazadas estas cuatro causas convirtieron a los abogados en
los candidatos perfectos para el manejo del Estado.

****

Como conclusión. Durante el periodo cubierto en esa sección, los abogados adquirieron un
perfil público extraordinariamente notorio, primero como ideólogos de la revolución de
independencia y luego como organizadores de la república. Esto es lo que, probablemente
ha llevado a Serrano ha denominarlos “la profesión del poder” (1994, 168). La imagen
pública se consolida durante los próximos cien años y luego comienza a desgastarse.
I. LA PROFESIÓN DEL PODER (1843-1950).

Los abogados y el Estado.

Durante la mayoría del siglo XIX y las primeras décadas del siglo XX, el abogado fue el
hombre de estado por excelencia (Bravo, 1998, 96). En el mismo sentido, Serrano señala
que: “es un lugar común señalar que leyes fue la profesión de la clase dominante
(Serrano, 1994, 177). Los dichos de Bravo, Serrano y otros autores pueden ser
respaldados por alguna información empírica. Entre 1851 y 1952 Chile tuvo 20
presidentes democráticamente elegidos, 18 de ellos eran abogados. La primacía de los
abogados también puede ser observada en los gabinetes ministeriales y en la
composición del Senado.

****

Como conclusión de esta sección, entre 1843 y 1950 los abogados consolidaron su
posición privilegiada en el Estado. Las causas que los habían situado en un puesto
privilegiado durante el periodo anterior tendieron a mantenerse. El objeto de esta sección
ha sido examinar los cambios que comienzan a experimentar estas causas, cuyo efecto
será, durante la segunda mitad del siglo XX, una progresiva contracción de la
jurisdicción de los abogados en el Estado. Junto a lo anterior, la profesión legal mantiene
su oferta reducida y, gracias a los cambios en la demanda por servicios legales, comienza
a transformarse en una opción atractiva para los abogados. Las características que
adquiere el ejercicio de la abogacía en Chile son aquellas propias de una profesión
liberal, esto es básicamente, libertad, independencia del cliente y autocontrol.

II. EL PODER DEL MERCADO (1950-2000).

El derecho se ha transformado en un negocio como cualquier
otro.

Anthony
Kronman

Los abogados y el Estado.

Durante la segunda mitad del siglo XX, los abogados ven desafiado su predominio en el
sector público. Especialmente durante los sesenta existió una difundida percepción de
esta pérdida de jurisdicción. Este desplazamiento del manejo de los asuntos públicos fue
un fenómeno relativamente común durante esos años en América Latina. Refiriéndose a
esto Lynch comenta:

En Latinoamérica la profesión legal ha sido agudamente criticada por su fracaso en

desempeñar un rol significativo en el proceso de cambio social y desarrollo económico. Los
 críticos han argumentado que la educación legal es demasiado formalista son demasiado
formalistas y dogmáticas. Ellos alegan que los educadores legales ignoran los problemas
sociales y económicos en las salas de clases y, como consecuencia, los estudiantes de
derecho no están preparados para tratar con los aspectos legales del desarrollo...Es posible
que los factores más relevantes en el cambio de imagen de los abogados latinoamericanos
haya tenido poco que ver con la relevancia de las habilidades o el conocimiento legal. Como
se ha advertido...la diversificación de la educación superior está alterando el tradicional
monopolio de las escuelas de derecho sobre la educación de la elite (Lynch, 1981, 73).

Las reformas de los sesenta y principios de los setenta no prosperaron. Aún cuando
obtuvieron algunos logros, estos fueron opacados por la débil organización de las
universidades y la falta de una comunidad académica capaz de enderezar sus ambiciosos
proyectos (ver Fuenzalida, 1997, 1999). Luego del golpe de estado de 1973, la mayoría
de los cambios que se había conseguido fueron revertidos, retornando a un curriculum
enfocado hacía la profesionalización de la carrera. Las reformas del noventa ya no se
preocuparán como las de principios de siglo o las de los sesenta y setenta de la función
pública, sino que evaluarán el curriculum y la metodología de enseñanza según las
necesidades del mercado.

. Para efectos de este trabajo, sin embargo, algunas cosas pueden ser dichas. La primera
es que hasta el momento estas reformas han sido implantadas únicamente en unas pocas
escuelas. La gran mayoría permanece apegadas al modelo de educación
profesionalista-enciclopédico (vid supra nota 20) que termina de adquirir sus
características más visibles en la primera mitad del siglo XX. Lo segundo es que, hasta
la fecha, Chile no posee una clase académica vigorosa que puede soportar las
expectativas de reformas ambiciosas.42 Finalmente –y lo más relevante a efectos de este
trabajo- resulta elocuente que estas reformas se orienten a las necesidades del mercado
y no a las del Estado. En términos generales, hoy día persisten en Chile las mismas
críticas hacía la educación legal que inspiraron las reformas de principios del siglo XX
respecto de la metodología de enseñanza. Respecto del curriculum, sin embargo, las
críticas difieren de las de comienzos de siglo o de los sesenta. Las críticas de hoy no se
dirigen hacía la disparidad entre la educación legal y las necesidades de la
administración del Estado, sino a la disparidad entre la educación legal y las necesidades
del ejercicio profesional de la abogacía (Fuenzalida, 1997; Guerrero, 1997; Peña, 1994).
Durante la segunda mitad del siglo XX los abogados han perdido la jurisdicción amplia
que gozaron en el Estado a partir del siglo XIX. Esta sección ha intentado explicar las
causas de esa pérdida de jurisdicción. En primer lugar es posible que la contracción de
la jurisdicción de los abogados en el Estado tenga que ver con la progresiva
profesionalización de los estudios legales que, según las quejas de los propios abogados,
les impedía participar en la administración del Estado. En segundo lugar, durante la
segunda mitad del siglo XX la administración del Estado se torna una materia
crecientemente especializada y, por lo mismo, dificulta las jurisdicciones generales de
una sola profesión. Junto a lo anterior, otras profesiones logran acomodar mejor sus
respectivos discursos a las necesidades de un Estado comprometido con el desarrollo del
país. El discurso dominante en la esfera de lo público entonces se ha desplazado desde
el derecho hacia otras ciencias sociales.

Ahora bien, antes de examinar la situación de los abogados en el mercado conviene

enfatizar que los abogados no han perdido toda su jurisdicción en el Estado. La tesis que
este trabajo intenta sostener –y que aún debe ser dotada de plausibilidad empírica- es que
esa jurisdicción se ha contraído, reservándose a los asuntos que, genuinamente precisan
cierta experticia legal. Es posible afirmar que, durante la segunda mitad del siglo XX ha
existido una especialización de las jurisdicciones de las distintas profesiones al interior
del Estado y que el espesor de cada jurisdicción quedará determinado por la habilidad de
las distintas profesiones de legitimar públicamente sus respectivos discursos. Los
abogados así no aparecen hoy día como los hombres de estado por excelencia, sino como
otra de las profesiones que reivindica la legitimidad de su discurso al interior del Estado.

****

Durante la segunda mitad del siglo XX los abogados han experimentado dos cambios
relevantes. El primero de ellos refiere a su posición en el Estado, la amplia jurisdicción
que poseyeron durante el siglo XIX y la primera mitad del XX se ha contraído,
especialmente a partir de la década del 60, quedando progresivamente confinada a
aquellos asuntos que genuinamente requieren experticia legal. La situación en el
mercado ha sido la inversa. En la actualidad, el mercado es el destino natural de los
abogados. La imagen y los roles del abogado se han distanciado de los del estadista y se
han aproximado hacia los de un coordinador de relaciones horizontales. Junto a esto, la
abogacía ha ido perdiendo progresivamente los rasgos de una profesión liberal para
transformarse en una práctica competitiva, compleja, especializada y estratificada.
Existen buenas razones para pensar que esa será la impronta de la profesión legal durante
el siglo XXI.
CONCLUSIÓN.

El argumento de este trabajo debería ser suficientemente claro a estas alturas: los
abogados han perdido su anterior predominio en el Estado y han fortalecido su posición
en el mercado. La imagen del abogado entonces se ha desplazado desde la del estadista
hacía la del coordinador de relaciones entre particulares. Antes de concluir este trabajo
me interesa sostener que no resulta demasiado aventurado pensar la posibilidad de una
superposición entre el rol que desempeñan los abogados en el mercado y un rol en el
manejo de los asuntos públicos. La reducción de la intervención estatal directa en la
economía y la creciente importancia de la empresa ha transformado a algunos poderosos
abogados en una especie de intermediarios entre el estado, el derecho y los negocios que
proveen la cohesión necesaria entre la “noblesse d´Etat” y los líderes empresariales
(Dezalay & Garth, 1997, 109-112). Lo que resulta interesante de esta teoría -cuyos
orígenes pueden ser rastreados en Mills (1956) y complementados con aportes más
recientes sobre el creciente traspaso de la resolución de conflictos desde el ejecutivo a la
judicatura- es el hecho que, de ser efectiva, significa que la comunidad legal mantendrá
un rol relevante en la administración del Estado, pero esta vez desde el ejercicio
profesional, es decir, desde el mercado. Si es así, la transición desde el Estado al mercado
estará completa y todo habrá cambiado aunque todo seguirá igual.
 Ética profesional del abogado: normativa vigente en Chile- Anríquez

1. Finalidad del trabajo y actualidad del problema que aborda

Se pretende identificar la regulación ético-profesional de la abogacía
actualmente vigente en Chile, la cual se entiende como: (1) Su objeto es el ejercicio
de la abogacía (2) Es de carácter jurídico, en tanto forma parte del derecho nacional
(3) Principalmente constituye una manifestación de la potestad sancionatoria del
Estado.
El autor analiza algunos fallos, los cuales señalan que el CEP de 2011 no es
una ley formal (pues no ha sido dictada por el órgano legislativo ni tampoco sigue
el procedimiento para la creación de leyes), pero que si puede considerarse una ley
material, en cuanto impone normas de conducta general, abstractas y obligatorias
para todos los abogados, estén o no afiliados. Así, en los fallos se dice que la Corte
Suprema debe exigir el cumplimiento estricto de las reglas del CEP, en tanto éstas
son un mínimo ético exigible a los abogados.
Es preocupante que el máximo tribunal le haya dado fuerza de ley a un cuerpo
normativo que no ha pasado por los procedimientos establecidos en la CPR,
además de no justificar el por qué le da la categoría de imperativos jurídicos a unos
“mínimos éticos”. En contra de esta posición, el propósito del autor es demostrar
que:
ü El nuevo CEP carece de fuerza jurídica como regulación ético
profesional
ü El estatuto jurídico ético profesional del abogado, afiliado o no afiliado,
es el CEP de 1948, vigente al 7 de febrero de 1981.
2. Regulación ético profesional de la abogacía entre 1925 y 1981
2.1 Publificación de la organización gremial de los abogados
El DL N°406 de 1925 y la ley 4.409 de 1928 confirieron el carácter de persona
jurídica de derecho público al Colegio de Abogados, dotándole de facultades
normativas y disciplinarias, y haciendo la afiliación un requisito para desempeñar la
profesión.
Esto fue una manifestación de la pulsión del Estado por reclamar para sí todo
ejercicio de poder dentro de su territorio, pues éste se disputaba la soberanía del
ejercicio de la profesión con los gremios de abogados. Pero en vez de destruir su
organización, la hizo propia, publificándola. El enfoque del gremio de abogados ya
no está en las reivindicaciones y la protección de los miembros de su propio gremio,
sino que en la consecución de al menos algunos de los bienes públicos vinculados
a la abogacía.
Por otra parte, debido al poder político con que contaban los abogados, esto
también puede verse como una manipulación que hace el gremio para asegurarse
el mayor grado de autonomía posible. La publificación surge como la única forma
normativa de dotar a éste de las facultades para controlar el ingreso de
profesionales y para disciplinar su quehacer, las cuales son las que identifican y
unen al gremio.
En cuanto al individuo, la publificación se opone claramente a la libre
contratación. Las facultades del Colegio se oponen al carácter relativo de los
contratos, en cuanto a que sus efectos afectan sólo a aquellos que voluntariamente
forman parte de ellos, y aunque la profesión se efectúa en beneficio del cliente, éste
no está habilitado para formar parte de la organización profesional, por lo que toda
actuación de esta última le es ajena.
Aunque la publificación del Colegio fue un esfuerzo de los abogados por
mantener y potenciar sus privilegios, ésta no fue la única causa, pues el legislador
tuvo también la confianza de que el Colegio era el mejor posicionado para ejercer
las facultades conferidas, y que no abusaría de ellas. En conclusión, al autor plantea
que la publificación fue la potenciación de la autonomía normativa y disciplinaria de
los abogados, a cambio de un vago compromiso con intereses públicos.
2.2 El Código de Ética del Colegio de Abogados que entró en vigencia en
1949
En virtud de la facultad normativa del art.15 de la ley orgánica del Colegio, éste
aprobó un CEP que entró en vigencia en 1949. Del tenor de dicha norma, se
desprendió que las normas de ese código eran aplicables a todos los abogados
autorizados para ejercer la profesión, debido a la afiliación obligatoria.
El Colegio podía sancionar desde la amonestación y censura hasta la
suspensión por un plazo no más allá de 6 meses, pudiendo incluso cancelar el título
profesional si hubieren motivos muy graves que lo ameritaran.

3. Regulación ético-profesional de la abogacía entre 1981 y 2005

3.1 Control ético como ejercicio de la función jurisdiccional
Influido por el neoliberalismo, el constituyente de 1980 se mostró hostil hacia el
Estado y hacia cualquier organización que no se apegara al individuo y la libre
contratación, lo que se expresó en el art.19 N°16 de la CPR. Con el objetivo de
eliminar la contradicción entre esta norma y aquella que establecía la afiliación como
prerrequisito para ejercer la abogacía, se dictó el DL 3.621 en 1981, el cual redujo
radicalmente las facultades jurídicas del Colegio.
§ Los colegios profesionales pasaron a ser asociaciones gremiales.
§ Los privó de las facultades para conocer y resolver de los conflictos
entre profesionales, y entre estos y sus clientes, además de la
facultad para sancionar las faltas a la ética profesional, todo lo cual
pasó a ser competencia de tribunales ordinarios.
§ Derogó sus leyes orgánicas, despojando a los colegios de sus
facultades normativas.
§ Otorgó al presidente de la República facultades normativas en
materia de ética profesional.
 Como consecuencia de su calidad de asociación gremial y de la derogación de
la ley orgánica (cuyo artículo 15 le daba validez normativa), el CEP debió haberse
derogado también. No obstante, el 1° del art.4 del DL estableció que “toda persona
que fuera afectada por un acto desdoroso, abusivo o contrario a la ética, cometido
por un profesional (…), podrá recurrir a los Tribunales de Justicia en demanda de
la aplicación de sanciones que actualmente contemplen para estos actos la
ley orgánica del Colegio respectivo o las normas de ética vigentes”
Si bien la norma podría interpretarse como una alusión sólo a las sanciones y
no a los deberes ético-profesionales, en cuyo caso el CEP hubiere estado
efectivamente derogado y sólo hubiesen subsistido las nomas de la ley orgánica
referentes a sanciones, esta interpretación restrictiva no es la más correcta. De
hecho, el precepto más bien afirma las normas de conducta de las leyes
orgánicas y las contenidas en los códigos dictados, por lo que el CEP vigente al 7
de febrero de 1981 era plenamente aplicable a los abogados.
Esta interpretación también es apoyada por:
v Lo contrario importaba que sanciones graves de carácter penal
fueran la solución a “actos desdorosos, abusivos o contrarios a la
ética” que no estaban bien especificados ni precisados.
v El art.2 transitorio inciso segundo del DL[1] establece que normas
de ética profesional sobreviven las derogaciones de sus art.7 y 1
transitorio, pues para modificar una norma es necesario que ésta
exista. Entonces, para que éstas no fueran derogadas era
necesario que hubiera una excepción, que es el 1° del art.4
mencionado.
Debido a que el Presidente no ejerció la facultad dentro del tiempo
reglamentado, el CEP vigente y la Ley Orgánica del Colegio devino en
legislación ético-profesional de carácter permanente.
Con la entrada en vigencia del DL 3621, los Tribunales de Justicia:
a) Tienen jurisdicción privativa para conocer y decidir sobre las sanciones a
abogados por infracciones ético-profesionales.
b) Al ejercer esta jurisdicción, los tribunales aplicaban formalmente el DL
3621, lo que equivalía a aplicar sustantivamente el CEP vigente a 1981
(por deberes ético-profesionales) y la ley orgánica (por sanciones).
3.2 Control ético-profesional como policía correccional
A pesar de lo establecido en los art.3 y 4 del DL, el Colegio de Abogados AG
(sucesor legal del Colegio de Abogados) siguió juzgando y sancionando a abogados
cuando las reclamaciones lo ameritaban. En lo normativo, dictó solo lo
indispensable para poder llevar a cabo su función disciplinaria. Luego del DL, el
Colegio se encontró en una situación de autonomía respecto del Estado similar a la
que existió en el medioevo.
 Es normal que el Colegio siguiera ejerciendo sus facultades disciplinarias
(llegando incluso a aplicar interpretaciones forzadas del texto legal), pues son ellas
la justificación de la agrupación de profesionales en colegios. Desaparecidas ellas,
el Colegio estaría destinado a desaparecer eventualmente.
Este nuevo control ético-profesional post 1981 se diferencia del anterior en
estos aspectos:
· Debido a la libertad de afiliación, el CdA AG pasó a ejercer su
jurisdicción sólo sobre aquellos que se inscribían en sus registros
voluntariamente.
· Las sanciones impuestas por infracciones al CEP se limitaron a
amonestación verbal, censura por escrito, multa, suspensión y
expulsión, o publicidad de la sanción, según la gravedad de la
infracción. Se dejó fuera la suspensión por no más de 6 meses y la
cancelación del título.
Se justificó la mantención de las facultades disciplinarias del Colegio
argumentando que los colegios, como asociaciones gremiales, cabían en las
corporaciones de derecho privado, por lo que estaban reguladas supletoriamente
por las normas del Título XXXIII, libro I del CC, lo que quería decir que:
a) Los colegios cuentan con las facultades del art.553 del CC, es decir, sus
miembros están obligados por las reglas de su estatuto.
b) Según el art.4 del Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica
a Corporaciones y Fundaciones, los estatutos deben contener los
derechos y obligaciones de los miembros, así como las condiciones de
incorporación y exclusión.
c) El art.554 del CC les dota del derecho de policía correccional en caso
de infracción.
En último lugar, se justifica la mantención de las facultades disciplinarias del
Colegio por el art.1 inciso tercero de la CPR, ya que sólo con esta mantención los
colegios profesionales pueden tener “la adecuada autonomía para cumplir sus
propios fines específicos”, que este precepto les asegura a los grupos intermedios.
Sin embargo, el autor piensa que todas estas argumentaciones están
equivocadas, por las siguientes razones:
1. Los art.553 y 554 del CC (que confieren facultades normativas y el
derecho de policía correccional, respectivamente) se aplican sólo
a los estatutos de las corporaciones. El CEP regula la relación de
los miembros con terceros ajenos a la corporación (clientes, el
Estado, abogados no afiliados), por lo que esto no califica como
gobierno interno. En consecuencia, el CEP no es parte del
estatuto, por lo que no es correcto definir estas normas como la
justificación de las facultades del Colegio.
 2. Aunque se les considere incorrectamente como la justificación, se
entiende que el art.3 del DL 3621 les privó de las facultades
normativas y disciplinarias vía derogación[2]. Además, por el criterio
de temporalidad y especialidad prevalece el art.3 del DL.
Adicionalmente, el Colegio carece del derecho de policía correccional, porque
como ya se mencionó, el art.4 inciso segundo del DL establece el asunto ético-
profesional como de naturaleza contenciosa civil.
En cuanto a sus facultades normativas, como ya vimos, el mismo precepto fijó
las normas que debe ejercer quien tenga la jurisdicción ético-profesional, mientras
que el art.3 privó a los colegios de esta jurisdicción, por lo que las normas ético-
profesionales que hayan dictado éstos no habrían tenido el carácter de obligatorias,
pues los únicos autorizados para conocer de las infracciones, los tribunales de
justicia, estaban obligados a conocer otro catálogo de deberes. En consecuencia,
se produce una antinomia entre los art.3, 4 del DL y 553 del CC, el cual se resuelve
a favor del primero por aplicación del art.7 del DL y por los criterios de temporalidad
y especialidad.
En vista de que el Colegio ya no tendría ni las facultades normativas, ni las
disciplinarias, sería incorrecto decir que éstas forman parte de sus fines específicos,
por lo que el DL estaría en situación de antinomia con la garantía del art.1 inciso
tercero de la CPR en favor de los grupos intermedios.
En principio, debido a jerarquía y temporalidad, la norma constitucional primaría,
pero eso debe descartarse, pues si el primero argumento es capaz de confirmar que
no es esencial a las facultades de los art.553 y 554 el extenderse a materias
distintas del gobierno interior de las corporaciones, el recorte de facultades que hace
el DL no afecta la norma constitucional.
Por consiguiente, o los colegios nunca han tenido facultades normativas y
disciplinarias para elaborar códigos de ética profesional, o el DL los privó de esas
facultades sin afectar las garantías constitucionales de los grupos
intermedios.

4. Régimen ético-profesional actual de la abogacía

La ley 20.050 de 2005 modificó el art.19 N°16 de la CPR, disponiendo que los
colegios profesionales podrán conocer de las reclamaciones sobre la conducta de
sus miembros, dejando la competencia en tribunales especiales para aquellos no
afiliados. En una norma transitoria, se estableció que mientras estos tribunales
especiales no se crearan, las reclamaciones en contra de abogados colegiados
seguirían siendo conocidas por los tribunales ordinarios.
Esta modificación recayó exclusivamente sobre materias de jurisdicción y
competencia:
o se otorga competencia a los colegios profesionales,
 o se ordena la creación de tribunales especiales y
o se confirma la doble instancia de la jurisdicción ético-
profesional en la Corte de Apelaciones.
Debido a que los tribunales aún no han sido creados (el proyecto de ley quedó
estancado en el primer trámite constitucional desde 2010), y los tribunales ordinarios
ya tenían la competencia para conocer de las reclamaciones y tenían el carácter de
materia de doble instancia, finalmente la única novedad es el otorgamiento de
jurisdicción al colegio sobre sus miembros, derogando tácitamente la
competencia exclusiva de los tribunales ordinarios.
Las normas que definen las conductas ético-profesionales están contenidas en
el CEP, y aquellas que determinan las sanciones en los art.16 a 26 de la ley
orgánica. Éstas pueden ser aplicadas correctamente sólo por un “Tribunal de
Justicia” debido a que:
v La fuerza jurídica de todas las normas ético profesionales no
atributivas de jurisdicción ni competencia, deriva de que forman
parte del DL 3621.
v Este DL establece que esas normas, sanciones y procedimientos
son los que deben aplicarse por los “Tribunales de Justicia”.
En ese sentido, el profesor Bascuñán plantea que los colegios profesionales no
serían “tribunales de justicia”. Como consecuencia, cuando el CdA AG juzgue
conflictos ético- profesionales, en principio no tendría ley que fijara las conductas ni
un catálogo de sanciones, y si juzgara conforme a ellos, estaría infringiendo el
principio de legalidad. Por eso mismo, el Colegio le atribuyó a la ley un carácter
meramente programático.
Sin embargo, eso no impidió que el CdA AG siguiera conociendo y fallando
reclamaciones en contra de sus afiliados, pues argumentaban que dado su carácter
de programático, nada había cambiado y seguían autorizados para ejercer el
derecho de policía correccional como corporación de derecho privado. Pero
pronto tuvieron que abandonar esta interpretación, ya que las CAs empezaron a
conocer por vía de apelación los fallos del Colegio, y para que esto sucediera era
necesario que la sentencia apelada fuera dictada por un órgano jurisdiccional
(no corporación). En consecuencia, con ello reconocían la modificación hecha al
art.19 N°16 de la CPR.
De esta situación se desprendió una tesis dominante, la cual plantea que el
CdA AG:
Ø Estaría facultado para juzgar reclamaciones en contra de sus
miembros por faltas ético-profesionales.
Ø Al ejercitar esa facultad, estaría ejerciendo la función jurisdiccional
entregada por la modificación al art.19 N°16.
 Ø Carecería de una regulación para ejercer esa facultad, ya que la
existente está reservada a los tribunales de justicia, y el colegio no
lo sería.
Ø Por ello, los colegios sólo podrían ejercer su función jurisdiccional en
conformidad con las corporaciones, por lo que se aplicaría el art.553
del CC (el estatuto es el CEP del 81 y el de 2011), haciendo que el
colegio sólo pueda aplicar las sanciones impuestas en su estatuto y
seguir el procedimiento establecido en el mismo. Como corporación,
la sanción máxima que podría imponer sería la expulsión del
colegio, pero nunca la suspensión del ejercicio de la abogacía o la
cancelación del título.
A falta de ley aplicable, se trataría de una potestad pública ejercida como
policía correccional de corporación. La tesis dominante está en lo cierto en
cuanto a que la modificación de la CPR se encuentra vigente y operativa y en que
la función jurisdiccional contenida en el DL aplica solamente a los tribunales de
justicia. Sin embargo están equivocados en la idea de que los colegios no califican
como tribunales cuando ejercen las facultades jurisdiccionales conferidas por la
modificación de la CPR.
(1) Interpretación del autor: cuando los colegios profesionales ejercen
jurisdicción en materia ético-profesional efectivamente son tribunales de justicia.
En consecuencia, les resulta totalmente aplicable el DL 3621 (deberes del CEP-81
y sanciones de la ley orgánica, incluyendo la suspensión y la cancelación del título;
además de someter la reclamación a un procedimiento sumario). Si esto es
así, la forma en que actualmente el CdA AG ejerce su jurisdicción sería
ilegal, pues impone sanciones por conductas no descritas por la ley (el CEP del
2011), no aplica las sanciones a que está facultado y utiliza un procedimiento
distinto del descrito por la ley.
Para que la tesis dominante se mantenga, es preciso que se considere
“tribunales de justicia” como algo del Poder Judicial, más que ampliar su significado
a “órganos jurisdiccionales”, pues entonces los colegios profesionales calificarían
dentro de este concepto y se les aplicaría el DL (ya que actúan como tales, pero
evidentemente no son parte del Poder Judicial). No obstante, hay que tener en
cuenta que numerosas interpretaciones consideran el término tribunales de justicia
como equivalente a órganos jurisdiccionales y no estrictamente el Poder Judicial
(profesores Colombo, Casarino y Maturana).
Adicionalmente, el restringir el significado al Poder Judicial genera una
antinomia entre el art.76 inciso primero de la CPR y las normas constitucionales que
le confieren facultades jurisdiccionales a órganos que no forman parte del Poder
Judicial. Esto último lo reafirma el inciso tercero del art.76 cuando habla de “los
demás tribunales”.
 (2) La tesis dominante también es criticable desde que produce desarmonía con
las garantías constitucionales de:
§ Igualdad ante la ley
§ Igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos
Esto se evidencia en el siguiente caso: dos abogados (uno afiliado y otro no)
cometen una infracción de la misma gravedad. Uno será juzgado por el CdA AG y
el otro por tribunales ordinarios, según reglas diferentes (CEP-2011 y CEP-81), y de
decidir aplicarles la máxima sanción, el primero sería expulsado del colegio sin
afectar el ejercicio de su profesión, mientras que el otro arriesga la suspensión o
incluso la cancelación de su título. Como se puede ver, dos personas en la misma
situación reciben tratos diferentes de forma arbitraria.
La responsabilidad de un abogado no puede disminuir por afiliarse al colegio,
pues de lo contrario habría un incentivo para incorporarse con el objetivo de evadir
la responsabilidad.
(3) La tesis dominante vulnera también el principio de legalidad en el art.19
N°3 incisos 5,7 y 8, pues de acuerdo a ella, los colegios ejercen una jurisdicción
correspondiente a una manifestación de la potestad punitiva del Estado por una
parte, y por otra la ejercen como asociaciones gremiales. Esto implica que para
ejercer la potestad sancionatoria:
· Exigen a sus miembros conductas que no se encuentran descritas
en ley alguna, más que su código de ética dictado conforme a su
estatuto, bajo el apercibimiento de una sanción estatal.
· Imponen penas no señaladas en ninguna ley, sólo en su estatuto.
· Aplican un procedimiento no establecido en ninguna ley, sino
sólo en su reglamento interno.
(4) ¿Qué pasa si una sentencia es apelada ante la Corte de Apelaciones
respectiva?: debido a que las cortes son definitivamente tribunales de justicia, sea
cual sea la interpretación que se le dé, por lo que es irrefutable el que la corte debe
juzgar esa apelación de acuerdo a la normativa legal a la que se remite el DL. Pero
no tiene sentido que una apelación tenga lugar en base a un marco normativo
distinto que el de primera instancia, pues se trataría de un juicio diferente.
(5) Cabe recalcar el argumento de lo dudoso que es que los art.553 y 554 le
confieran a los colegios profesionales facultades en materias de ética profesional,
pues según esa idea la tesis dominante pierde fuerza también: los colegios no
podrían ejercer la jurisdicción entregada por la modificación de la CPR, pues
en su calidad de asociaciones gremiales no tendrían ninguna facultad en esta
materia.
(6) Inicialmente, el CdA AG sostuvo el carácter programático de la modificación
mientras el legislador no fijara los deberes, sanciones y procedimientos aplicables
al ejercicio de esta jurisdicción. Sin embargo, el art.20 transitorio de la CPR sólo
atribuye carácter programático a la parte sobre tribunales especiales, de lo que
puede concluirse que el legislador no quiso darles el mismo carácter a las otras
normas del precepto, por lo que éstas son plenamente operativas.
(7) Finalmente, resulta contra intuitivo que la ley de fondo dependa del órgano
jurisdiccional que juzga, y no de la materia o de la categoría de personas de que se
trate. Los tribunales de garantía y TOPs reemplazaron a los antiguos juzgados del
crimen pero siguieron aplicando la misma ley de fondo, al igual que los nuevos
juzgados de letras del trabajo con el CTrabajo.

5. Régimen ético de las demás profesiones que requieren grado o título

universitario.
Deben hacer públicos sus propios códigos de ética profesional y establecerlos
como vigentes para todos los miembros de sus respectivos colegios profesionales,
estén o no colegiados, dado su carácter de corporaciones de derecho público.
6. Síntesis y consideraciones finales
Existe un código de ética profesional anacrónico, y vago, cuya modificación
parece no ser prioritaria para el legislador. Dejan una categorización equivocada
(como asunto contencioso civil) y un procedimiento inapropiado como el juicio
sumario.
Por otra parte, la modificación de la CPR no vulnera los principios
constitucionales de igualdad o legalidad, tampoco la autonomía de los colegios
como grupos intermedios. Lo que hace es devolverle a éstos parte de su importancia
pasada al darles jurisdicción estatal y con ello, la posibilidad de aumentar su
capacidad de supervisión sobre sus miembros.
Consideraciones finales:
1) Interpretación histórica. La modificación de la CPR fue consecuencia por
una parte, del impulso de los colegios para potenciar sus propios roles en
materias ético-profesionales, y por otra, del hecho que los estándares de
calidad habían decaído al punto de estar debajo de los mínimos que los
colegios necesitaban seguir para cumplir con sus fines públicos.
Sobre esto, la modificación no ha contribuido a mejorar los estándares, ya que
ha sido entendida conforme a la teoría dominante o considerada programática, por
lo que no es un aumento de facultades. Sin embargo, según la tesis del autor, la
modificación si implica un aumento de facultades, ya que gracias a la jurisdicción
entregada son capaces de juzgar a sus miembros e imponerles penas más severas.
El que el Colegio interpretara la modificación en un sentido que iba en contra de
su objetivo, se explica porque si bien por un lado ésta aumentaba sus facultades
jurisdiccional, por el otro reducía ciertas facultades aparentes que venían
ejerciendo en los hechos. En la visión del autor, la jurisdicción de los colegios es
una manifestación de la potestad sancionatoria del Estado, por lo que los colegios
no pueden alterar las normas de conductas, sanciones ni procedimiento aplicable.
 Por el contrario, la teoría dominante si permite que los colegios alteraran
estas reglas, pues éstas estaban contenidas en sus estatutos que podían ser
modificados por ellos mismos.
2) La normativa del DL trasciende el ámbito ético profesional entendido como
manifestación de la potestad punitiva del Estado. Sus reglas se incorporan
en el contrato de abogacía supletoriamente a falta de voluntad expresa,
para efectos de determinar la responsabilidad contractual del abogado, por
lo que si éste comete una infracción, no sólo estaría faltando a la ética
profesional, sino que potencialmente incurriría también en responsabilidad
civil.
3) Respecto de los documentos normativos de deberes confeccionados por
los colegios luego de 1981: en razón que estos fueron elaborados
democráticamente por asociaciones que agrupaban a varios miembros de
la profesión, su contenido normativo debería considerarse parte de las lex
artis de estas profesiones. El estándar de cuidado que debe tener un
profesional se rige por su lex artis, por lo que es importante a la hora de
determinar una posible responsabilidad extracontractual
Estos documentos son considerados erróneamente códigos de ética profesional
cuya infracción activa la jurisdicción estatal. Más bien, son códigos de buenas
prácticas, que en la medida que contienen la lex artis, definen conductas, y si bien
no imponen una sanción, si hay daño el abogado puede incurrir en responsabilidad
civil.
§ Estas buenas prácticas aplican en principio a todos los profesionales
de una orden, estén o no afiliados.
§ Si hay un profesional que infringe una regla del código de otro colegio
del cual no es parte, esa infracción no generará ninguna
responsabilidad si tal deber fija un estándar superior al de su propia
lex artis.
§ Estos códigos tienen una importancia práctica, pues es difícil probar
la lex artis cuando no está documentada, además de la dispersidad
de las normas deontológicas y la falta de especificidad de las normas
civiles aplicables.
Sin embargo, es muy posible que la lex artis no se encuentre incluida en los
códigos de buenas prácticas de los distintos colegios.

[1] El artículo
señalaba: “a través de decretos con fuerza de ley y dentro de igual
plazo (6 meses), dictar o modificar las normas que reglamenten el ejercicio de las
profesiones correspondientes a la ética profesional”
 [2]Dicho precepto derogó: “todas las disposiciones legales que facultad a los
Colegios Profesionales para conocer y resolver los conflictos que se promuevan
entre profesionales, o entre éstos y sus clientes (…) como asimismo aquellas que
le permiten conocer y sancionar las infracciones a la ética profesional “

Reglas sobre buenas prácticas en la profesión de abogado- Barros

1. El derecho y la profesión legal como instituciones

Las instituciones son el capital y el activo cultural más importante de nuestro país.
Esto se muestra en la generalizada valoración de la ley, en la creciente conciencia
frente a los abusos de poder, y en la superación de los problemas jurídicos y
políticos de las décadas de los 70 y 80. Toda esta institucionalidad nacional se
apoya en el Derecho.
Es común olvidar que la profesión legal es una institución que se muestra en una
cierta manera de mirar las tareas que desempeñamos los abogados, jueves y
expertos en derecho. Debido a esto, es usual que los vicios dentro de nuestra
cultura profesional pasen desapercibidos, pues hay muchas conductas que
tenemos como correctas aunque no sean racionales, y que muchas veces si no
derivan en un escándalo, nunca nos preocupamos de considerarlas como
incorrectas. Es por ello que es tan relevante prestarle atención a nuestras prácticas,
algo a lo que Andrés Bello le puso énfasis en su afán por mejorar las instituciones
del país.

2. Los desafíos prácticos de las profesiones legales

Además de facilitar el discernimiento y argumentación, estructurar el pensamiento
y abrir la conciencia a los valores más importantes de la vida en común, el Derecho
abre oportunidades de servicios al país y a las personas, por lo que el espíritu
público y la confianza recorren todas las profesiones legales. Es también el
fundamento institucional que hace posible el desarrollo de la sociedad civil y de la
economía de intercambios.
Los abogados no sólo hacen valer derechos, sino que también son arquitectos de
relaciones interpersonales. Para ejercer con dignidad la profesión de abogado se
exigen muchas y variadas virtudes, como la sabiduría (conocer y comprender
reglas), fortaleza (para hacer valer los derechos de los representados), prudencia
(en el consejo y en la gestión de lo encargado) y sentido de justicia (agentes de
concordia y que promueven la regla por sobre la fuerza).
Estas virtudes no pueden ser reguladas, pero lo que si debe ser regulado son los
estándares mínimos conductuales dentro de la profesión, pues los abogados
estamos expuestos a muchas tentaciones y existen muchas ocasiones en las que
podemos defraudar la confianza entregada por los clientes.
Para desarrollar estar tarea, es importante hacerlo ex ante, a la luz de una mirada
reflexiva de la práctica; y no en un contexto situacional específico, pues se corre el
riesgo de caer en la carencia de reflexión y en anteponer el propio interés, ya que
no es fácil juzgar con independencia aquello que es correcto cuando está en juego
el propio beneficio.
3. El espíritu de las nuevas reglas sobre buenas prácticas profesionales
El nuevo Código de Ética de 2011 surgió de la necesidad de repensar los
estándares que rigen nuestra profesión legal. La sistematización y orden de reglas
permite que los estándares se afiancen y sean conocidos de antemano por los
profesionales, dejando poco espacio a la discrecionalidad, evitando el arbitrio de las
reglas desordenadas e imprecisas.
Con respecto al anterior código de 1948, si bien el Colegio de Abogados había
actualizado ciertas normas con nuevas interpretaciones y recomendaciones en
ciertas materias, éste seguía teniendo un carácter más aspiracional que normativo,
ya que contenía muchos principios con declaraciones generales que no eran
concretizados en la realidad, por lo que no servían mucho como orientaciones
efectivas en el desempeño de la profesión. Junto con esto, el código tampoco se
adecuaba a las formas de ejercicio profesional y a otros dilemas prácticos de esos
tiempos (como los conflictos de intereses). En consecuencia, creaba inseguridad
respecto de las conductas reprobables y favorecía un gran margen de
discrecionalidad de los juzgadores.
Debido a las múltiples formas de desempeñar la profesión, era bastante complicado
llegar a un ethos único que la definiera, por lo que hubo que concentrarse en lo
esencial y común a todas esas formas. El nuevo CEP responde al propósito de
adecuar antiguos principios con nuevos estándares reconocidos, pero sin limitarse
a meras generalidades, sino que definiendo en concreto lo que es incorrecto. Eso
implicó un análisis en particular de cada regla para ver los intereses en juego.
El objetivo de un código profesional, más que definir el modelo de abogado virtuoso,
debe discernir cuáles son las conductas contrarias a los deberes generales de
decoro, lealtad, independencia, secreto y colaboración con la administración de la
justicia, que es lo que hace el actual CEP. En definitiva, determina aquello que es
contrario al ejercicio digno de la profesión, por lo que más que un código de ética,
es más preciso la denominación de código de buenas prácticas.

4. La dignidad de la profesión de abogado se expresa en deberes de

buenas prácticas.
Debido a que la profesión de abogado ya no se basa en un modelo único de
relación (pues han surgido nuevos tipos de relación, como por ejemplo el cliente
como un consumidor de servicios), hay un ethos profesional más difuso, pero que
sigue siendo compartido. A pesar de la orientación práctica del código, a éste
subyace ese ethos profesional que debe ser conservado y cuidado, pues nuestra
actividad no solo cumple con una función privada sino que también tiene una
pública, como colaborador de la administración de justicia.
Cómo el CEP concretiza en reglas los principios que definen una correcta
práctica profesional
a) El lugar del abogado en la sociedad
- Artículo 1: el abogado debe cuidar de la dignidad de la profesión, ya que
ésta afecta no sólo a su propia honra sino también la función social del
abogado y el nombre de sus colegas.
- Artículo 2: el abogado no sólo se debe a su cliente, sino que también
tiene una función importante en la cautela del estado de derecho.
Contribuye a incrementar la confianza en el derecho y en la
administración de justicia, del cual es servidor y colaborador.
- Artículo 93: en actuaciones procesales el abogado tiene deberes de
apoyo a la magistratura y de deferencia, lo que cumple con su
independencia.
- Artículos 95 a 98: establece el deber de lealtad en la litigación, de modo
de no interferir con la independencia judicial; y el respeto a las reglas del
procedimiento.
- Artículos 99 y 100: deber de defensa del cliente, respetando las
decisiones de éste.
- Artículo 106: deberes de consideración entre abogados, respeto a la
palabra empeñada, y deberes de respeto a los demás abogados.
-
b) Libertad del abogado
La libre relación del abogado con su cliente es un supuesto de todas las
prerrogativas profesionales, por lo que es una directiva fundamental en el CEP.
Esta libertad tiene dos sentidos:
Ø La libertad del abogado es fundamental cuando el estado de derecho
se encuentra amenazado: en octubre y diciembre de 1973 se hizo
presente a la autoridad de la dictadura militar las prerrogativas de
libertad del abogado para que fueran plenamente reconocidas.
Ø La libertad se expresa en la relación privada entre cliente y abogado:
aceptar o rechazar un asunto (art.14). En función de esta libertad en
la relación, la terminación de ésta se rige por las reglas del mandato,
precisadas en el CEP (art.19 y 20).
Ø
c) Independencia del abogado
- El abogado es un órgano independiente de la administración de justicia,
tanto respecto del Estado como de los tribunales y sus funcionarios.
- El abogado es independiente respecto de la relación con su cliente, debe ser
capaz de dar una opinión imparcial al cliente.
 - Esta independencia es un límite a la potestad del mandante para dar
instrucciones, úes si bien el abogado debe seguir instrucciones, si éstas son
perjudiciales para el cliente o contrarias a la ética, se lo debe hacer saber o poner
término a la relación profesional (art.29).
d) Deberes de lealtad
La profesión de abogado está profundamente fundado en la confianza, por lo
que de ella se derivan importantes derechos y deberes de lealtad. La lealtad puede
considerarse el deber más amplio de los abogados, ya que hay otros deberes que
se entienden a la luz de ésta. La lealtad exige:
· No anteponer ningún otro interés al del cliente, respetando su
autonomía.
· Proporcionar un correcto servicio profesional, poniendo el empeño
que requiere el encargo y no asumiendo tareas que superan su
destreza profesional.
· El cliente es señor de sus intereses, por lo que el CEP establece
el deber de respetar su autonomía y seguir sus instrucciones, sin
perjuicio de la independencia del abogado. También se regula en una
sección especial la ausencia de conflictos, de funciones de o de
intereses, ya que en este aspecto se plantean algunos de los
problemas más difíciles del ejercicio de la profesión.
· La negociación de honorarios debe ser abierta, oportuna y honesta.
Los deberes de lealtad se contraen sólo respecto del cliente, ya que con él se
tiene una relación profesional derivada de un contrato de servicios, por lo que no se
tienen deberes profesionales con un cliente potencial por regla general, sin
perjuicio de la existencia de algunos deberes de lealtad precontractuales.
e) Conflictos de intereses
Debido a que constituye el principal obstáculo a la independencia y lealtad del
abogado, el CEP ha innovado y ha establecido reglas de aplicación dl principio de
omisión preventiva, continua y correctiva de representación de intereses
contrapuestos, además de deberes fuertes de prevención (art.65 y 72).
El conflicto de intereses se encuentra definido en el art.73, y su criterio
determinante es el riesgo serio de conflicto de intereses, por lo que no es
necesario que se haya materializado.
v Conflictos con el interés propio del abogado: pueden referirse a sus
intereses económicos, pues el abogado tiene limitaciones en este
aspecto (art.74, 75, 77,78 y 79). El conflicto también puede tener
fundamento extrapatrimonial, como cuando el abogado no está de
acuerdo con la posición que debe sostener en el pleito, pudiendo
provocarle daño al cliente (art.79 y 80).
v Conflictos con el interés de otro cliente:
 - No puede aceptar un encargo si supone conflicto con el interés del cliente
actual, siempre que tenga una probabilidad alta de ocurrir.
- Debe evitar un conflicto de intereses con un cliente anterior
- Debe manejar correctamente cualquier interés sobreviniente.
Si durante la vigencia del encargo surgiera un conflicto de interés con otro
cliente, el abogado debe comunicarlo y dejar de prestar sus servicios a todos los
involucrados, salvo ciertas excepciones. Luego de la terminación de los servicios no
hay conflicto de intereses, a menos que los intereses del segundo cliente sean
contradictorios con los del primero y se ponga en riesgo del deber de
confidencialidad, pues el abogado podría utilizar la información del primer caso en
beneficio del segundo.
El conflicto de intereses puede ser dispensado por el consentimiento informado
y por escrito del cliente (art.90 y 78).

f) Conflictos de funciones
v Conflicto de funciones en sentido estricto: tiene que ver con el riesgo
que puede haber en relación a los demás roles que desempeña el
abogado además de su profesión. Afecta principalmente el principio
de independencia pero no es el único.
En este sentido el CEP establece diversas incompatibilidades respecto de:
- Abogados parlamentarios (art.66)
- Conflictos con los roles de juez y mediador, incluyendo abogados
integrantes (art.67).
- Funcionarios públicos (art.69, 70 y 71)
v Funciones del abogado que merecen especial regulación: esto atiende
que a que los conflictos de funciones no sólo amenazan la
independencia del abogado, sino que pueden suscitar otros
problemas prácticos.
- Abogado auditor (art.117): el abogado no puede participar en la
auditoría de sus propios servicios profesionales. Además, no podrá
revelar información para efectos de su cumplir con su auditoría, sin la
autorización de su cliente, la cual debe ser siempre expresa y no se
presume
- Abogado director (art.118): posible conflicto entre la independencia
como abogado de una sociedad y el deber que se le exige como director
de actuar en interés de la compañía. El abogado debe siempre cumplir
sus deberes profesionales, por lo que si surge un conflicto irremediable
debe poner fin a sus funciones de director sin afectar a la compañía.
En ambos casos se ha preferido regular por sobre prohibir el desempeño
de ambos roles, ya que las ventajas indebidas que puedan sacarse de esto
 no pueden resolverse en un código de ética, pues pertenecen propiamente
tal a reglas de libre competencia.
- Abogado representante del interés general de la ciudadanía
(art.119): el CEP no regula los deberes de los abogados que
desempeñan funciones públicas, pero si establece que el ejercicio debe
realizarse de buena fe y de forma imparcial.
- Abogado árbitro (art.120): en este ámbito el CEP se limita a establecer
un deber de prudencia en la fijación de los honorarios, para que el
abogado no establezca honorarios desproporcionados aprovechándose
que para su cliente es dificultoso o imposible sustituirlo.

g) Confidencialidad y secreto
La confidencialidad es lo que sustenta la relación de confianza con el abogado,
asegurando que la información que el cliente comparte con éste no se vea
amenazada. Tiene como antecedente la relación completamente fiduciaria entre el
abogado y su cliente (art.46).
§ Es indefinido, se prolonga más allá de la relación profesional (art.47).
§ Es tan condicionante, que subordina cualquier otro deber (art.49).
§ El abogado no está obligado a revelar información, incluso con la
autorización del cliente (art.51). El CEP autoriza la revelación de
información confidencialidad en casos muy excepcionales:
- Cuando es funcional y proporcional al fin que justifica la relevación, y
no existe otro medio apropiado para lograrlo (art.55 s).
- Sólo si es conducente a evitar un crimen (art.53)
- Otros casos (art.54)
El secreto profesional es el derecho y el deber del abogado para hacer valer
la confidencialidad frente a cualquier autoridad o tercero que quiera acceder a
información del cliente, por lo que debe interpretar la ley de forma que se adecúe al
deber de confidencialidad, e impugnar las decisiones de la autoridad que lo
amenacen (art.60). El secreto se extiende a los documentos que contienen
información confidencial (art.64).
La fortaleza del secreto profesional se muestra incluso cuando el abogado tiene
la obligación legal de entregar información, ya que a pesar de estar obligado
legalmente, sigue estando facultado éticamente, por lo que si decide no entregarla,
se entiende que esto no infringe ninguna norma de ética. Casos:
Ø Abogado que actúa en ejercicio de una función pública, donde
puede estar obligado a entregar información ya sea por su función
específica o por las normas sobre transparencia. El hecho de ser
abogado no excusa el no cumplir con su función pública (art.48).
Ø Abogado que actúa en una relación profesional con un órgano
del Estado. En este caso no hay excepción, pues el deber fiduciario
 es igual al existente en una relación profesional con un privado. En
consecuencia, se siguen las reglas generales del secreto profesional.

h) Estudios profesionales
Son una necesidad de buen servicio profesional a clientes que tienen
requerimientos de distinta índole, además de servir para desarrollar especialidades
complementarias. Son típicamente empresas de servicios. Como asociación, los
estudios profesionales plantean algunas cuestiones adicionales en el ámbito de
deberes del abogado.
§ La forma en que las buenas prácticas profesionales se extienden al
estudio como conjunto: las reglas del CEP se aplican por igual a los
estudios, a menos que por su naturaleza, sean aplicables sólo a los
abogados como personas naturales (art.11 II).
En cuanto a las reglas sobre conflictos de intereses, surge un problema en este
ámbito, pues la inhabilidad que afecte a un abogado se extenderá al estudio
completo (art.88 I). No obstante, hay conflictos que no se comunican a los estudios,
como los relaciones con las convicciones personales del abogado o las diferencias
en métodos que puede tener éste con un cliente (art.88 II).
§ Las relaciones con quienes colaboran o se relacionan los abogados:
existen ciertas obligaciones de medio que establece el CEP, con el
objetivo que todos los miembros del estudio tengan buenas prácticas.
Al ser de medios, no exigen resultados, pero resultan razonables de
exigir a cualquier organización de trabajo (art.113 y 116). Hay que
tener en cuenta que un abogado no puede alegar que los
directivos de su estudio lo llevaron a cometer un acto contrario
a las buenas prácticas (art.114).

5. Discusión y aprobación del nuevo Código de Ética

La tarea del Consejo fue reexaminar todas las normas señaladas anteriormente
en el CEP antiguo. Luego de un largo procedimiento, el resultado fue un código de
120 artículos, dividido en un Título preliminar sobre principios, y cinco secciones: (1)
Relaciones del abogado con el cliente (2) Conflictos de funciones e intereses (3)
Conducta debida del abogado en sus actuaciones procesales (4) Deberes en la
relación profesional entre abogados y terceros (5) Reglas relativas a cargos
especiales.
Este CEP no tiene pretensiones de ser definitivo, pues su objetivo es ser un
marco normativo general de la profesión que puede someterse a cambios
constantemente.

6. Nuevo reglamento de reclamos y control ético de las buenas prácticas

profesionales
 Junto con lo anterior, se inició un proceso de revisión de los antiguos
procedimientos sancionatorios, puesto que las normas eran cuestionables desde el
punto de vista de principios básicos del debido procedimiento sancionatorio. Como
consecuencia, se decidió llevar a cabo una reforma, y el nuevo reglamento fue
hecho mediante modificaciones al reglamento de reclamos y a los estatutos. El
procedimiento de control de buenas prácticas cumple con la finalidad de que la
jurisdicción interna sea ejercida con independencia y eficacia.
Antiguo procedimiento Procedimiento reformado

Un consejero tramitaba los reclamos. La jurisdicción corresponderá a

Tenía amplias facultades tramitadores y tribunales éticos compuestos por
mediadoras en el marco de un juicio de consejeros y abogados designados por
características civiles. el Consejo.

No había un proceso de formulación de Se separan las tareas de asesoría de

cargos ni tampoco existían reglas los reclamantes y de conciliación (a
probatorias. cargo de los profesionales del Consejo),
de la de investigar y formular los
cargos (a cargo de un abogado
instructor designado por el Consejo).

El mismo consejero relataba el caso al El Consejo deja de tener jurisdicción

pleno del Consejo y proponía la
resolución. El Consejo votaba el
acuerdo, pudiendo pedir información
adicional. No siempre coincidía con la
propuesta del consejero.
disciplinaria, con lo que evita la
confusión del órgano político y el
jurisdiccional de la asociación.

Si bien el procedimiento actual es expedito y protege al reclamante, sólo puede

aplicarse a los abogados afiliados al Colegio y que están bajo su jurisdicción
disciplinaria, por lo que es importante promover una ley que establezca un proceso
adecuado en general, pues si el abogado no se encuentra afiliado el reclamante
debe iniciar un juicio civil, con todos los gastos y la demora que conllevan. Su
importancia es especialmente notoria en el caso de personas de escasos recursos
y que no pueden llevar adelante un juicio civil.
Una nueva ley debería crear una justicia especializada de tribunales de ética
que puedan conocer de los reclamos contra los abogados que no están colegiados,
y que complementen a la ya ejercida por el Colegio.
 Hacia una colegiatura obligatoria- Prado (2013)

I. Introducción
Los códigos deontológicos están orientados al cumplimiento de deberes, los
cuales son el resultado de un largo proceso cultural que ha llevado a constatar que
un determinado modo de ser de nuestra profesión es valioso desde una perspectiva
ética. Estas conductas que se repiten en el tiempo y que se estiman correctas para
garantizar la seguridad jurídica, la paz social y la justicia, deben ser reguladas
formalmente.
La actividad de los abogados debe enmarcarse dentro de una ética que genere
confianza en los ciudadanos que buscan defensa. Por ello, se espera que el
abogado, en su calidad de operador del sistema jurídico, cooperador de la justicia y
depositario de la confianza pública, actúe para alcanzar esos mismos fines. Para
lograr cumplir con esta función de interés social que crece cada año, se considera
fundamental la afiliación a un colegio profesional.
2. Panorama de la abogacía en cifras
Se entregan una serie de datos que dan cuenta del crecimiento exponencial que
ha tenido la abogacía en Chile, donde cada año puede verse una cantidad mayor
de matriculados y titulados. En la actualidad, existen 13.850 abogados colegiados
inscritos, de los cuales un 59,20% ingresa al Colegio de Abogados A.G. sin costo
de matrícula, con un promedio de 400 afiliados por año.
3. Antecedentes históricos
3.1 Control de la ética profesional del abogado antes de 1980
Antes de la reforma de 1980, la forma de organización tradicional que existió en
Chile por más de 50 años fue la afiliación obligatoria al Colegio de la Orden.
v Primer gremio de abogados en 1862.
v Primer Instituto de Abogados en 1915 (corporación de derecho
privado)
v Primer Colegio de Abogados en 1925 por el DL N°406: establece la
inscripción a un registro especial correspondiente al distrito
jurisdiccional de su residencia, como requisito para poder ejercer la
abogacía.
v Reemplazo del anterior decreto por la Ley 4.409 de 1928: normativa
orgánica y sirvió de modelo a otros colegios profesionales como el
médico y el de dentistas. En la Exposición de los Motivos de la ley se
justifica la obligatoriedad de esta inscripción por la función social que
cumple el abogado, y precisamente lo que se buscaba con la ley era
corregir las malas prácticas de la profesión.
v Código de Ética Profesional de 1949 (modificado en 1960, 1961 y
1967): el que el Consejo General resolvió reclamaciones y sancionó
a los abogados que faltaban a la ética profesional, atendiendo al
 criterio de “ir en contra de su función como colaborador de la justicia”
más que por actuar en contra de derecho. Hubo también un control
preventivo de los actos de la profesión por parte de la Corte
Suprema.
Durante este período existió una férrea jurisdicción disciplinaria y prevención, lo que
le significó un gran servicio al país. En adición a lo anterior, existió también un
arancel general para tarificar el precio por el cobro de los servicios, que establecía
un mínimo para cobrar, pudiendo acordarse con el cliente un precio mayor a ese.
Por último, hubo también un Servicio de Asistencia Judicial, el cual se encargaba
de proveer asistencia jurídica a quienes carecían de los medios económicos, siendo
llevado por los estudiantes que hacían su práctica.
3.2 Control de la ética profesional del abogado después de 1980
La dictadura militar miraba con desconfianza las organizaciones de afiliación
obligatoria, por lo que a pesar de haber sido reconocidas en un principio, la
colegiatura obligatoria fue derogada en la Constitución de 1980, fundándose en el
derecho de libertad de asociación.
Según se consta en las actas de las sesiones del Consejo de Estado, no existió
ninguna discusión ni se entregaron argumentos para la exclusión de la colegiatura
obligatoria, e incluso se consideraba como la única excepción a la libertad de
asociación. No obstante, el DL 3.621 de 1981 transformó los colegios profesionales
en meras asociaciones gremiales.
Además permitió la organización paralela de otras entidades y los reclamos de
ética en contra de abogados se comenzaron a permitir en sede civil a través de
juicios sumarios, lo que se demostró inoperante con el paso del tiempo. En
consecuencia, en la actualidad el Colegio sólo puede revisar los reclamos en
contra de abogados colegiados, lo que en la práctica genera un desincentivo a la
afiliación, pues los abogados tienden a evitar someterse a un control ético.
ü Reforma de la Constitución por la ley 20.050 en 2005: reconoce la
tuición ética de los colegios sobre sus miembros, creando un régimen
de doble instancia apelable ante la Corte de Apelaciones, pudiendo
ejercer así su control disciplinario y su potestad sancionatoria.
3.3 Referencia al Proyecto de Ley sobre Colegios Profesionales
El Proyecto de Ley sobre Colegios Profesionales provino del mensaje del
Ejecutivo N°518-357 de 5 de junio de 2009. Entró a la Cámara de Diputados el 10
de enero del mismo año.
Anteriormente en el año 1993 había surgido otro proyecto (Boletín 987-07), que
trató que los colegios volviesen a tener las facultades para corregir las faltas a la
ética profesional, a través de la creación de Tribunales de Ética, un Registro
Nacional de Profesionales y de Técnicos de la Enseñanza Superior y un Registro
Nacional de Colegios Profesionales y Técnicos. También poseía normas sobre el
ejercicio en Chile de profesionales extranjeros. No obstante, este proyecto fue
archivado.
El proyecto del 2009 se ha mantenido en su etapa inicial. Se fundamenta en la
reforma constitucional del 2005 que reforzó las siguientes ideas:
· Los colegios tienen la tuición ética de sus afiliados
· Deben existir tribunales especiales que sancionen a los no
afiliados
En consecuencia, los principales objetivos de este proyecto de ley son:
a) Crear un Registro Público de Profesionales, a cargo del Registro
Civil: herramienta que permitirá a la gente conocer los antecedentes
del abogado y saber si éste reúne el estándar de calidad.
b) Reconocer personalidad jurídica de derecho público a los
colegios: de modo que se distinga los colegios de las demás
asociaciones.
c) Crear un Registro Público de Profesionales, a cargo del
Ministerio de Justicia
d) Se mantiene colegiatura voluntaria y se exige colegiatura única:
en consonancia con el artículo constitucional sobre libre asociación,
se mantiene la afiliación voluntaria. Además sólo se podrá afiliar a un
colegio de la misma orden.
e) Reconoce funciones y atribuciones de los colegios: potestades
disciplinarias y correccionales de sus afiliados, además de emitir
recomendaciones sobre buenas prácticas.
f) Establecer Tribunales Especiales de Ética: creación de tribunales
especiales para controlar el comportamiento ético de los
profesionales no colegiados, con un procedimiento regido por las
mismas normas que aquel seguido ante los tribunales propios del
Colegio.
g) Fijar un estándar ético común para cada profesión establecidos
en los códigos respectivos: de la aprobación por DS y de la
participación ciudadana se le otorgará un reconocimiento público que
permita que las normas de estos códigos sean oponibles a todos los
profesionales. Así podrá también la gente establecer los estándares
de conducta mínimos que esperan de éstos.
4. Colegiatura obligatoria
4.4 Antecedentes
El ejercicio de la abogacía importa que una entidad como la Corte Suprema
certifique a la comunidad nacional que los titulados cuentan con las capacidades
necesarias para cumplir con sus funciones, en pro del interés público.
En los últimos años han estado saliendo más abogados de la demanda que
efectivamente hay, lo que es impulsado por muchas instituciones que se preocupan
más por el aumento de ingresos por cada alumno que entra, que por profundizar en
los valores éticos que requiere el ejercicio de la profesión, lo que repercute en el
nivel de los abogados que no egresan con las habilidades necesarias.
Por esto se ha considerado que es necesaria la restricción de la libertad de
asociación, y unir de forma obligatoria a todos aquellos que ejercen una misma
profesión bajo un Colegio, el cual se encargue de ordenar la conducta de sus
asociados a través de estándares elegidos democráticamente.
Estos son algunos principios jurídicos contrarios a la negativa de afiliación
colegial:
i. Presencia de una verdadera anarquía: antes de la
realización de la justicia institucionalizada expresada por la
jurisprudencia, hay un gran espectro de indeterminación
dogmática que debe ser encausada por personas capaces
de guiar sus actos, de forma que sus convicciones
personales que riñen con la ética no interfieran en
discusiones de relevancia jurídica.
ii. Atenta contra el derecho a una defensa idónea y
competente: la defensa no sólo debe ser proveída, sino que
también debe cumplir con estándares de ética mínimos. En
este sentido, los clientes de abogados no colegiados no
tienen ese estándar pues no existe un control constante
sobre ellos, como si lo tienen los colegiados.
iii. Afecta el principio de igualdad: se produce en el caso
en que el Estado designa un abogado no colegiado a una
persona para defender sus intereses, frente a las personas
que lo eligen libre y espontáneamente.
4.5 Reforma a la Carta Fundamental
Más que el proyecto, el autor plantea la modificación los numerales 15 y 16 del
artículo 19 de la CPR, con el objetivo de establecer la colegiatura obligatoria y el
control disciplinario que deriva de su desempeño, asignando el título de abogado
únicamente a aquellos que cumplan las funciones inherentes a ellas. Esto ya se
había intentado una vez en 1992, sin mayor éxito en su tramitación.
En opinión del autor, las críticas respecto de la colegiatura obligatoria siendo
contraria a la libertad de asociación, ceden en beneficio de la tutela que deben tener
las profesiones, las cuales tienen carácter público y fines de satisfacción de la
comunidad, por lo que es lógico que se establezcan estándares de calidad y de
control y sanción de las conductas.
Por último, menciona que en varios países la colegiatura obligatoria de ciertas
profesiones coexiste en armonía con la libertad de asociación (Francia, España,
Italia, Alemania).
 4.3 Ventajas que representa volver al sistema anterior recuperando la
vigencia de la colegiatura obligatoria
a. No solo se logra la tutela de los deberes o la facultad disciplinaria,
sino que además busca las ventajas gremiales que provee la unidad
b. Varios beneficios como seguros de vida, cobertura de la
responsabilidad civil, asistencia a cursos de capacitación, etc. y la
confraternidad.
c. Es la forma más eficaz de alcanzar la defensa de los intereses
comunes de nuestro gremio. Esto no obsta a que hayan otras
asociaciones unidas al Colegio, que agrupe a los abogados en otras
áreas de interés autónomo (labora, seguros, etc.)
Por esos motivos debe reivindicarse la colegiatura obligatoria, ya que con
ella se apunta la dignificación de la profesión, consolida el Estado Social y
Democrático de Derecho, y robustece el derecho de asociación a través de la
organización de colegios profesionales, resguardando el interés general de la
sociedad.
16.-“Abogados como profesionales. Algunos problemas morales.” Richard
Wasserstrom

Se examinarán dos críticas a la moral de los abogados, ambas vinculadas con la

relación cliente-abogado y a ambas derivan en gran medida del hecho que el
abogado es un profesional.

1) La posición del abogado hacia el mundo como un todo, que torna al abogado
amoral o inmoral.
2) La relación entre el abogado y el cliente. La objeción está en la posicion
dominante o paternalista del abogado.

El primer problema se puede entender por la característica de la complicada relación

entre el profesional y el cliente. Para el profesional la conducta envuelta en está
relación es una conducta rol-diferenciada. La naturaleza de la conducta rol-
diferenciada hace muchas veces deseable y apropiado dejar de lado ciertas
consideraciones, entre ellas morales.

Nuestro rol profesional altera nuestro universo moral. El rol del profesional es
preferir los intereses del cliente antes de los del resto de las personas. En específico
la conducta rol-diferenciada del abogado con su cliente, éste debe disponer a la
realización de los fines
perseguidos por su cliente sin tener en cuenta el valor moral de estos fines.
La conducta rol- diferenciada de los abogados es necesaria para el correcto
funcionamiento de las instituciones porque el abogado forma parte de una compleja
institución que solo funciona bien cuando los individuos institucionales. Por otra
parte, la amoralidad ayuda a garantizar el derecho de defensa de cada acusado
ante una corte, cosa que no se podría si previamente el abogado en un juicio privado
lo considera culpable y se niega a representarlo.

Por lo tanto:

1. Todos los argumentos que apoyan la amoralidad rol-diferenciado del

abogado tienen éxito cuando existe un grado de confianza en las instituciones y
su funcionamiento.

2. Hay rasgos de carácter que un profesional debe adoptar para que el sistema
funcione, en este caso, la amoralidad.

3. La característica especial de la conducta rol-diferenciada del abogado es que

éste en su rol profesional construye el caso y abraza y afirma ideas como si
fueran propias para la defensa de su cliente cosa que no pasa con otras
profesiones, por ejemplo un medico con su paciente. Es por la aparente venta
en que se encuentran las convicciones del abogado cuando presta servicio a un
cliente que podemos entender la hostilidad que se le dirige a los abogados.

4. Si consideramos justificable en el sistema este rol diferenciado de los

abogados, ¿por qué los abogados pagan un precio social por ello? Porque este
rol diferenciado del profesional se incorpora al individuo mismo ya que es muy
difícil o imposible por razón de la naturaleza de las profesiones que ésta no
domine la integridad de nuestras vidas. Esto se entiende por el tiempo de
estudios que lleva aprender la profesión, el trato social diferenciado que te dan
por ser parte de la misma, etc.

17.-El rol ético amoral del abogado: Una defensa, un problema, y algunas
posibilidades. Stephen Pepper

Este ensayo es una defensa al rol amoral del abogado que plantea Richard
Wasserstrom quien lo hace con una postura indecisa.

La misma idea de profesión conlleva la función de servicio, la noción de que el

profesional debe subordinar sus intereses a los intereses de a quien le presta su
servicio, lo cual es inherente a concluir considerando las características de un
profesional. Entre estas características está que el profesional tiene una ventaja
sobre aquellos necesitados de sus servicios y el remedio para este conflicto de
desigualdad es sobreponer los intereses de la persona que lo requiere.

Considerando las siguientes premisas:

1. El Derecho es un bien público disponible para todos.

2. Existe un compromiso social con el principio de autonomía individual. La
intención de nuestro derecho es dejar tanto espacio sea posible para decisiones
privada e individuales acerca de lo correcto e incorrecto, en vez de publicas y
colectivas.

3. En una sociedad altamente legalizada como la nuestra la autonomía depende

del acceso al derecho, y la mayor parte del tiempo un acceso significativo al
derecho requiere la asistencia de un abogado.

Conclusión: el abogado es el medio para obtener ciudadanía de primera clase. Y

por ende, el abogado juega un papel importante para sostener el valor de igualdad
ante los ciudadanos. Los valores de autonomía e igualdad sugieren que la
conciencia del cliente basta y es superior a la del abogado, así, si tenemos un
abogado moralmente responsable el resultado es la desigualdad.

18.-La prerrogativa Lisistratiana. Una respuesta a Stephen Pepper. David

Luban.

Respecto a Pepper, en términos generales, no estoy de acuerdo con su defensa al

rol amoral del abogado.

Niego la segunda premisa de Pepper que dice que la autonomía individual es

preferida por sobre la conducta correcta. Está premisa no se cumple porque actuar
de manera autónoma no supone una actuación correcta. Es cierto que es bueno
ayudar a las personas en el ejercicio de su autonomía y que este ejercicio también
lo es, pero el resultado no implica una valoración moral correcta o buena.

Pepper entiende que las conductas prohibidas o ilegales son intolerables y así existe
un límite y control al resultado de la autonomía, pero esto no se sigue, ya que no
existe un extenso listado de conductas prohibidas que pueden ser incorrectas y
rechazadas por la sociedad.

Asimismo, Pepper pretende autorizar una autonomía con alcance restringido no

permitiéndole rehusar representar a un cliente. Por el contrario, un abogado puede
ejercer su autonomía moral negándose representar los intereses o deseos viles de
un cliente. Además, las interacciones de un abogado con su cliente son ocasionales,
la negativa de los abogados a ejecutar designios inmorales no amenaza los valores
que subyacen a la autonomía de sus clientes.

19.-Abogados, clientes y juicios. ¿De quién es la última palabra? Rodrigo

Coloma Correa

En las fases de preparación y transcurso de los procesos judiciales las partes

realizan decisiones relevantes tales como que acción interponer, cuánto demandar,
si negociar acuerdo, etc. Y es en estas ocasiones que se puede producir tensión
entre el cliente y su abogado respecto a su decisión. En algunos casos la ley previó
regulación para estos disensos como es el inc. 2º del Art. 7 del CPC que señala que
para ciertas actuaciones el abogado debe contar con delegación expresa, por tanto
vence el punto de vista del cliente, asi también, los arts. 207 y 269 bis del CP
establecen sanciones para el abogado que presente prueba falsa, o perjudique a su
cliente, en consecuencia, ante el disenso vencerá quien sostenga la posición no
prohibida por el sistema penal. Sin embargo, existen espacios regulados de manera
débil o bien, no regulados.

En principio la ultima palabra debería radicar en el cliente, y está máxima llega a un

balance considerando la posición privilegiada del abogado frente a su cliente que
para estos casos cuentan con dos herramientas: renunciar a su cargo, y el manejo
de lenguaje especializado. Sin embargo, el problema radica en situaciones
complejas cuando las decisiones no se trata de bienes disponibles.

Posibles soluciones de quién debiera tener la última palabra según el caso:

1. Cuando están en juego bienes disponibles: el cliente.

2. Cuando están en juego bienes no disponibles y los beneficios de la opción

elegida vs las otras opciones entran en el terreno de lo meramente opinable o
estratégico: el cliente.

3. Cuando están en juego bienes no disponibles y la opción asumida por el

cliente significare un evidente perjuicio para él mismo: el abogado.
El cliente podría contrapesar con la opción de revocar el mandato otorgado.

20.-Dilema ético: ¿Deben los abogados entregar a sus clientes? Bryce Nelson
Se plantea el problema ético de la confidencialidad entre abogado y cliente a raíz
del caso de dos abogados de Syracuse, New York, Armani y Belge, quienes
supieron durante seis meses la ubicación de los cuerpos de dos jóvenes que habían
sido asesinadas, guardaron silencio de está información porque la obtuvieron de su
cliente.

La opinión se dividió entre quienes apoyaron a los abogados considerando el deber

vinculante de permanecer callado acerca de la información que entrega el cliente
que significa el privilegio de confidencialidad y, la otra parte, que considera que
debieron haber informado.

Cuando los cuerpos fueron encontrados accidentalmente los abogados revelaron

haber conocido su paradero hacía tiempo por boca de su defendido, quien fue
condenado, y los padres de las victimas presentaron cargos criminales en contra de
los abogados.

Un gran jurado investigó y acusó a uno de los abogados por violación a dos leyes:
una que requiere que un funeral digno sea proporcionado a la muerte de una
persona y otra que requiere que se informe la muerte de cualquier persona que
haya fallecido sin asistencia medica, el abogado acusado apelo a que se declara
inadmisible las acusaciones en virtud del privilegio de confidencialidad cliente-
abogado. La Corte considero que el privilegio de confidencialidad efectivamente lo
protegía de ser acusado por estas violaciones de la ley, pero observó que ‘el
abogado debe proteger los intereses de su cliente y a la vez observar estándares
humanos básicos de decencia y considerando la necesidad de que el sistema legal
resuelva con justicia los intereses sociales.’Haciendo un énfasis en que este
privilegio no tiene un carácter absoluto y que si bien se resolvió que las acusaciones
no eran admisibles, queda sin resolver los problemas éticos envueltos en el caso.

La tradicional dignidad de la profesión: abogados y publicidad en Chile – De la Maza

Ética y publicidad
Arturo Prado Puga

La actividad profesional debe ejercerse no sólo ajustada a derecho, sino que en forma
correcta, guiado por principios éticos. La ética intenta encaminar al derecho hacia el bien
de los demás, por medio de conductas concretas que siguen ciertos valores para la
consecución de objetivos e intereses específicos.
Se dice que hoy hay una crisis principalmente por la insuficiencia de valores éticos. El
Colegio y otros profesionales han hecho sentir el impacto del problema, robusteciendo e
induciendo la práctica de tales valores como patrones de conducta. Es fundamental que los
abogados del gremio reacciones eficazmente a fortalecer el ingrediente moral.

Un aspecto clave son las formas de hacerse clientela y límites para el marketing de la
imagen pública.

Artículo 13o: Formación de clientela.
Para la formación decorosa de clientela, el abogado

debe cimentar una reputación de capacidad profesional y honradez, y evitará
escrupulosamente la solicitación directa o indirecta de la clientela. Sin embargo, será
permitida la publicación o el reparto de tarjetas meramente enunciativas del nombre,
domicilio y especialidad. Toda publicidad provocada directa o indirectamente por el
abogado con fines de lucro en elogio de su propia situación menoscaba la tradicional
dignidad de la profesión. (CEP, 1948)

La norma contempla dos supuestos:

- Procurarse clientes por medios dignos
- Moderación en la publicidad

Esta norma concuerda con otras normas del CEP:

- Art. 1: “un servidos de la justicia y un colaborador de su administración”
- Art. 2: “debe mantener el honor y la dignidad profesionales”
- Art. 15: “repudiando el empleo de medios publicitarios para consultas”
- Art. 16: “reprimiendo la incitación a litigar”
- Art. 46: impidiendo asociarse con otros colegas con el propósito de aprovechar su
influencia para conseguir asuntos

El Consejo delimita este principio estimando que el mejor medio de formación de clientela
es la reputación de capacidad y honradez, que actúa sin necesidad de avisos, permitiendo
sólo la publicación de avisos para anunciar domicilio, oficina, horas de recibo, especialidad
o antecedentes análogos. Es contrario al decoro profesional frases como “atención rápida”,
“se guarda reserva” “sin cargos para el cliente”, “abogado responsable”, etc. También se
reprueba la utilización de terceros ajenos al ejercicio que busca percibir ventajas
comerciales provocando litigios innecesarios (“captadores de clientela”). Esto viola el fin
último del derecho: mantener la paz social.

Para el abogado la publicidad debe ser reducida y moderada ya que menoscaba su dignidad
profesional que aparece teñida de fines de lucro, lo que además de dañar su imagen propia,
también daña la de la profesión.

Esto no restringe la publicación de comentarios e informaciones con fines académicos o

revistas especializadas, omitiendo nombres de partes involucradas. Tampoco debiese
obstar, el hecho de dar declaraciones escuetas a la prensa, cuando fuese imprescindible e
inevitable, con discreción, manteniendo el principio de abstención del art. 14 del CEP “no
debe publicar ni inducir a que se hagan públicas noticias o comentarios vinculados a los
asuntos en que intervenga”.

En EEUU el explosivo aumento de profesionales llevó a que cada estado regulara esta
materia, pero manteniendo un modelo ético. Hasta los 70, cualquier forma de publicidad
pagada, importaba una eventual sanción disciplinaria. El 77 la CS permite publicidad como
forma de garantizar la libertad de expresión, lo que se ha extendido hasta alcanzar difusión
por tv e incluso cartas de oferta de servicios a potenciales clientes, lo que a juicio de algunos
degrada el nivel profesional. Se reconoce el derecho de solicitación que asiste al abogado
que publica un anuncio dirigido a ciertas personas. Pero prohíbe expresamente la
publicidad abusiva de hechos que puedes ser falsos o inducir a error, aserciones no
verificables o solicitación directa de servicios de manera personal.

Se estima que debe mantenerse el criterio del Colegio dirigido a mantener el decoro y
dignidad profesional apuntando a que la formación de clientela sea fruto del buen
desempeño y que esta buena reputación sea estímulo suficiente de la buena imagen al
público que requiere servicios, sin necesidad de recurrir a medios de captación de clientela.
Si estimamos debe aceptarse la difusión discreta de la especialidad de cada abogado. Esto
facilita el acceso a la consulta jurídica por parte del público general, puesto que mayor
competencia puede mejorar la calidad e impone mayor responsabilidad en asuntos que le
encomiendan.

La reforma sobre la profesión legal y “lo público” en el colegio de abogados

Lucas Sierra
La reforma sobre la profesión legal y “lo público” en el Colegio de Abogados.
La idea de lo público tiene múltiples relaciones con la modernidad: el Estado, lo privado
constituido por la economía y la intimidad, y entre medio, un espacio discursivo generado
por la libertad de expresión como derecho, ejercido por medios de comunicación
crecientemente masivos.

Dos sentidos relevantes de “lo público”:

- Publicidad entendida como propaganda o avisaje, destinada a formar clientela.
- Relación de las personas con los medios de comunicación.

Estos sentidos se relación con la regulación ética de los abogados. El CEP (1948) es
restrictivo sobre ambos. La práctica ha ido abandonando esta restricción, casi obsoleta. El
Colegio consciente de esto, propone un cambio significativo.

Lo público como avisaje o publicidad

La propuesta invierte el principio: acepta la publicidad para formar clientela con algunas
condiciones. Se sigue prohibiendo la solicitación, se intenta dar una reglamentación más
explícita.
Se considera la publicidad, sujeta a ciertas condiciones, también como información. La
asimetría entre profesional y cliente facilita la posibilidad de abuso de poder por parte del
profesional y la información reduce este vínculo asimétrico.

La apertura de la publicidad busca también reducir las barreras de entrada en la profesión,

si la publicidad se prohíbe como regla general, esta prohibición recae más fuerte en
abogados jóvenes que sobre los que llevan más años ejerciendo y que son más conocidos.
Esto es una barrera de entrada y desincentiva la decisión de colegiarse por los abogados
jóvenes.

Lo público como medios

Se propone cambio significativo entre abogado y medios de comunicación, se vuelve a
reducir el carácter restrictivo, pues el CEP también era reacio a la relación de los abogados
con los medios.

Artículo14o: Publicidad de litigios pendientes.
El abogado no podrá dar a conocer por

ningún medio de publicidad escritos o informaciones sobre un litigio sub júdice, salvo para
rectificar cuando la justicia o la moral lo demandan. Concluido un proceso, podrá publicar
los escritos y constancias de autos y comentarios en forma respetuosa y ponderada. Lo
dicho no se refiere a las informaciones o comentarios formulados con fines exclusivamente
científicos en revistas profesional conocidas, los que se regirán por los principios generales
de la moral, se omitirán los nombres si la publicación puede perjudicar a una persona, como
cuando se tratan cuestiones de estado civil que afectan a la honra.

Artículo 15o: Empleo de medios publicitarios para consultas.
Falta a la dignidad profesional

el abogado que habitualmente evacúe consultas por radio o emita opiniones sobre su firma
por conducto de periódicos o cualquier otro medio de publicidad sobre casos jurídicos
concretos que le sean planteados, sean o no gratuitos sus servicios.

La propuesta plantea que la relación con los medios implica el ejercicio de la libertad de
expresión. Se distingue:
- Interacciones de los abogados con medios respecto de un asunto pendiente.
- Interacciones cuando no hay tal asunto.

Parte de la premisa que los abogados se relacionan con los medios, lo asume. Por lo que,
deben actuar con veracidad en sus aseveraciones y moderación en sus juicios. No sólo
pueden hacer por libertad de expresión, sino porque el acceso a los medios puede ser
necesario para un correcto procesamiento jurisdiccional de un caso, y porque la opinión
pública de los abogados puede contribuir a una cultura jurídica más robusta.

Se propone una regulación más densa cuando hay un litigio pendiente, se debe contar con
la autorización del cliente y se prohíbe hacer declaraciones que afecten la imparcialidad
con que se debe conducir un proceso jurisdiccional del Estado. Esta prohibición se extiende
a abogados y colaboradores, lo que reconoce la tendencia a la corporativización. Se
considera agravante que se vulnere esta prohibición valiéndose de terceras personas.

Se permite hablar para rectificar informaciones difundidas al público que puedan perjudicar
a su cliente, pero que no haya provocado él mismo o el abogado.

Se busca compatibilizar el ejercicio de la libertad de expresión de los profesionales, con el

beneficio cívico que de su ejercicio puede derivarse, y por el otro, el correcto ejercicio de
las potestades jurisdiccional y punitiva, que puede verse afectado por la opinión pública si
no hay equilibrio en ella.

Ese desequilibrio se puede ver que, hoy en los procesos penales hay litigantes que son
organizaciones estatales, en cuya estructura se considera recursos para relacionarse con
los medios, esta función forma parte de la agenda institucional. Parece razonable permitir
a quienes representan a los demás interesados que interactúan a propósito de un caso con
esas organizaciones, y para evitar daños, hacerse cargo de lo que expresan públicamente

Deber de confidencialidad y secreto profesional del abogado – Bascuñan

¿Debes ser tu el abogado del diablo?

Un abogado rechaza la designación judicial para representar a un acusado del atentado del World
Trade Center, debido a ser este un crimen especialmente horrendo y por ser el un sujeto
personalmente objetable. Tigar representando a un genocida, abogo por su retorno a Estados
Unidos.

¿Fue correcta la decisión tomada por cada uno?, ¿Qué dicen las reglas éticas de esto? El modelo
tradicional, dispone la obligación del abogado de representar a su cliente celosamente, usando todo
medios disponibles. Para otros debería optarse por un enfoque “comunitario”, para otros un rol
paternalista. Estos criterios en definitiva tienen la función de reemplazar la democrática igualdad ante
la ley, por la elitista discreción del abogado.

El modelo tradicional sigue siendo el dominante. Ante dilemas morales el abogado debe presentar
su consejo al cliente, pero en definitiva la adopción de métodos de defensa ilegales o legales en
atención a objetivos determinados es una elección del cliente. Lo determinante es la decisión del
abogado de representar o no a un sujeto, ya que en si misma esta es una decisión moral, respecto
de la cual este puede ser responsable en consideración a una carga de justificación pública.

Libertad para elegir

El problema se origina en el hecho de que el abogado es libre de aceptar la representación, de lo

cual nace su responsabilidad. Se insta al abogado a representar a todo cliente, sin importar si este
es impopular, pero a la vez este no tiene obligación alguna de hacerlo. No existe obligación de
representar a un cliente cuyo carácter o causa es repugnante.[1] Esta es la justificación del rechazo
del primer caso.
Debate persuasivo à la determinación de si se debe representar al cliente impopular, se determina
al cuestionarse el abogado de si debe entregar todo su entrenamiento, cono cocimiento y
capacidades a alguien que ha realizado actos tan horribles. No se cuestiona la necesidad de
representación.

Estableciendo los verdaderos hechos de la defensa de Jhon Demjanjuk[2]

Rebate los hechos, exponiendo como la identificación de su cliente como participante del genocidio
fue errónea, y por consiguiente su exoneración se ajustó a derecho. La identificación de Jhon como
Ivan el terrible se baso en evidencia incompleta lo que universalmente ha sido aceptada.

Tigar alega que su cliente tiene derecho a un juicio justo, con el objeto de cuestionar la evidencia
presentada. La persecución de los crímenes ocurridos durante el Holocausto, requiere proporcionar
a los acusados de las mismas medidas de legalidad y debido proceso de cualquier otro acusado.

En cuanto al análisis ético de Freedman, critica que este alabe el rechazo por parte de la firma de
abogados respecto de un acusado impopular carente de recursos, ya que este supuesto sería
imposible concebir casos como el descrito en matar a un ruiseñor. Critica además la invención de
una regla de ética legal, basada en que todo abogado debe soportar una “carga de justificación
pública” por representar a un cliente impopular. Esto seria injustificado toda vez que no existe
obligación profesional alguna que exija esto. Llevaría al extremo de tener que asumir una defensa
publica del derecho ético de aceptar la defensa de un caso, por parte del abogado. Imponer esta
exigencia menoscaba el derecho de representación de los acusados impopulares, además de
permitir una serie de ataques injustificados en contra del mismo abogado.

La parte final del texto es una respuesta de índole personal para con Freedman, en razón de que
este habría tergiversado los hechos en su texto.

Moralidad de los abogados

Al retomar lo expuesto en un texto previo señala que la cuestión en análisis es el determinar si se

puede ser buena persona y abogado. Si acaso el abogado pierde su conciencia cuando representa
al cliente o solo es una “arma de alquiler”.

El abogado amoral es la respuesta estándar, en virtud de la cual se sostiene responsabilidad legal

por el cliente elegido, por los medios legales utilizados o los fines perseguidos. La crítica es que este
rol seria amoral, incluso inmoral.
El “control moral del cliente”, señala que el rol desempeñado por el abogado seria uno moral. La
decisión del abogado de representación no esta sujeta a escrutinio moral, pero este si puede imponer
su estándar moral sobre el cliente. En este entendido podría impedir la utilización de medios legales
por parte del cliente, para alcanzar un objetivo legal si es que su moral así lo requiere.
La “elección del cliente como una decisión moral”, reconoce el carácter moral de la función del
abogado. Si bien el cliente tiene el derecho de tomar las decisiones respecto a los medios y objetivos
a seguir, el abogado tiene mayor poder (ético y en la práctica), para en definitiva tomar la decisión
final. La decisión de representación de un cliente es moral, por lo que incluso este puede ser
responsable por su elección.
El juicio de uno mismo

Se debe separar la adjudicación legal de culpabilidad, con la decisión personal del abogado acerca
de lo que es verdadero o falso, correcto o incorrecto basado en la evidencia disponible respecto de
la situación del cliente.
La evidencia que prueba la culpabilidad de un cliente por crímenes horrendos, no obsta a que ningún
abogado pueda conscientemente representarlo. Personas que hacen cosas moralmente
repudiables, pueden tener para esto razones moralmente justificables.
En cuanto a la responsabilidad moral del abogado de justificar la decisión de representar un cliente,
esta existe como consecuencia de la naturaleza misma de la profesión, la cual tiene por propósito el
servir al público por medio un monopolio garantizado por el estado, el cual ha consecuencia de esto
es una pieza esencial de la administración de justicia. En este entendido que seria contrario a los
principios democráticos que los abogados sostengan que no le deben explicación alguna al público.

Criterios de intereses: La ética de la prevención y de las apariencias[3]

Los conflictos de intereses si bien se presentan recurrentemente en el ejercicio de la profesión, estos

no son exclusivo de esta. No siendo estos además, inherentemente morales, son en cambio propios
de la condición humana.

Conflictos de inherentes en la relación cliente-abogado

Hay conflicto de interés en cuanto el cliente cree que los honorarios son muy elevados a los
establecidos por el abogado, en el caso del honorario contingente por alargar la instancia judicial,
entre otros.
Puede ocurrir que el conflicto de intereses se presente respecto de un cliente previamente
representado, con un potencial nuevo cliente. En este caso el abogado no debiera tomar el caso, ya
que hay una significativa probabilidad de que hubiera recibido secretos y confidencias que pudieran
beneficiar al nuevo cliente, información que debiera usar de acuerdo con el celo que debe emplear
para desempeñar su función, pero que de ser utilizada derivaría en la violación del secreto para con
su cliente anterior.

La consideración ética subyacente en el conflicto de interés

La confidencialidad, el celo, la competencia y la comunicación son los intereses éticos que son
amenazados por el conflicto de intereses. La lealtad, es entendida como parte de estos intereses.

La proscripción de los conflictos de interés se encuentra establecida por razones de prevención y

por razones de apariencia. La prevención, entendida como evitar una situación que pueda
probablemente resultar en la violación de una obligación ética. La apariencia, busca evitar una
situación en la cual una persona tendría base para sospechar que una obligación ética ha sido
violada, esto es, evitar una “apariencia de impropiedad”.

Criterio de prevención

La proscripción de los conflictos de interés evita la posibilidad de llegar al punto de que el abogado
deba faltar a sus obligaciones como tal. Este criterio tiene como antecedente la experiencia y el
sentido común, los cuales indican que ante este tipo de conflicto, el abogado puede realizar acciones
contrarias a sus deberes.
Criterio de apariencia

El debido proceso impone tribunal la obligación de cumplir con el principio de imparcialidad, el cual
requiere además que este posea una apariencia conforme a su imparcialidad. A diferencia del juez,
el abogado necesita ser parcial. Debe existir preocupación de que el abogado no actué con
apariencia impropiedad, entendida esta como una preocupación sustancial. A menos de que exista
un imperativo ético especifico e identificable, el concepto de impropiedad es vago, para permitir al
abogado determinar cuales conductas se encuentran proscritas, como para determinar la forma de
cumplir su tarea racionalmente.
En definitiva, las apariencias poseen la mas alta importancia, para poder determinar la falta o no de
imparcialidad.

Relación sustancial y rol significativo

El conflicto de interés, analizado desde el criterio preventivo o él de apariencias, puede ocurrir

aunque ninguna impropiedad sustancial hubiera tomado lugar. Bajo ambos criterios el conflicto es
una razonable posibilidad ante la experiencia y sentido común.
En el caso del abogado, cuyo conflicto de interés radica en la controversia propia de un anterior
cliente con uno potencial, este para evitar el conflicto deberá mostrar que las materias por las cuales
represento a ambos son distintas. Pero en el caso de estar estas relacionadas, y de haber cumplido
el abogado un rol significativo en la representación del primer cliente, el abogado para evitar el
conflicto de interés deberá demostrar un hecho negativo, esto es que no recibió confidencia o secreto
alguno que pudiera interponerse en la labor para con su nuevo cliente. Pero probar dicha
circunstancia es imposible, es además contrario al sentido común.

En caso de estar las materias sustancialmente relacionadas, el abogado podrá evitar el conflicto
demostrando que una de estas es periférica respecto de la otra.

Conflicto de intereses posicional

El conflicto de interés generado por posiciones contradictorias que el abogado estaría tomando en
un asunto relacionado con la representación de dos clientes en contextos diferentes. En caso de
asumir la representación del nuevo cliente, se genera el conflicto respecto de ambos.

Descalificación imputada

Si el abogado afectado por el conflicto de interés no puede representar al nuevo cliente, ¿acaso
puedo hacerlo su socio?. Atendiendo al sentido común y experiencia, los socios comparten un sin
número de intereses, así como información, ya que es imposible regular las conversaciones entre
ambos. Por consiguiente el riesgo de que un abogado pueda compartir infidencias, se extiende de
manera natural a su socio. Esta igual descalificación, es llamada descalificación imputada.

“Potencial”, “Actual”, “Apariencia de” conflicto

El conflicto de interés puede ocurrir aunque en los hechos ninguna impropiedad hubiera tomado
lugar, ya que por medio de estos se busca proteger de impropiedades potenciales así como la
apariencia de estas.
La expresión real conflicto de interés, se refiere a que la potencialidad que se buscaba impedir ha
ocurrido, por lo que se vuelve un concepto impreciso.

Consentimiento al conflicto de intereses

Una ética profesional centrada en el cliente, resuelve el conflicto de forma tal de que el cliente
afectado debe tener el poder de renunciar al conflicto de intereses, en la medida en que actué
voluntariamente y con pleno conocimiento de todos los riesgos.
La renuncia del cliente debe ser tomada voluntariamente, y con pleno conocimiento de las
consecuencias de sus actos, debiendo en estos casos cumplirse su voluntad, ya que se cumpliría
con todas las exigencias éticas al respecto. Ningún conflicto de intereses es irrenunciable en la
medida que pudiera pensarse que de buena fe el cliente tomo su decisión.

[1] Estas son reglas de la American Bar Association

[2] Defensa de Tigar al texto de Freedman
[3] A lo largo del texto se utiliza el ejemplo descrito en la pagina 2, el cual consiste en el
conflicto generado por un potencial nuevo cliente que esta en conflicto con uno anterior.
Respecto de ambos clientes el abogado conocerá de una misma materia.

El Trilema del perjurio – Monroe Freedman

¿es propio para un abogado defensor en una causa criminal presentar testimonio que él sabe
constituye perjurio?
(en el sistema norteamericano el inculpado no está obligado a declarar en causa criminal, pero si
decide hacerlo, debe prestar juramento y cualquier falsedad constituye delito de perjurio. En Chile
es inadmisible que el inculpado declare bajo juramento, por tanto, imposible el delito de perjurio,
por lo que la pregunta debe presentarse así: ¿es alguna vez propio para un abogado defensor en
una causa criminal presentar testimonio que él sabe falso?)

El autor dice que sí. En este capitulo explica el porqué y analiza las alternativas que han sido
propuestas.

Implícita en las soluciones propuestas, se encuentran dos modelos diferentes de la relación del
cliente-abogado.
1. El modelo tradicional es un modelo de confianza y de confidencialidad entre el
abogado y el cliente. El cliente necesita confiar en el abogado y es alentado a hacerlo
por una promesa de confidencialidad.
2. Modelo de la ignorancia selectiva, el abogado informa al cliente de que él (abogado)
preferiría no saber cierta clase de hechos y/o que se puede esperar que el abogado pase
 al juez o a la contraparte información que el cliente preferiría mantener confidencial.
(es decir, no hay promesa de confidencialidad absoluta)
Acá es el cliente quien debe decidir qué hechos son eventualmente dañinos,
incriminantes o exculpatorios. Esta decisión es de responsabilidad del abogado en virtud de
su entrenamiento y preparación)

El problema para el cliente, se grafica en el siguiente caso: una clienta acusada de apuñalar a su
marido con un cuchillo. En la entrevista con el abogado, ella negó haber cometido el crimen, a pesar
de ser los hechos concluyentes: solo sus huellas estaban en el cuchillo, ella se encontraba en el dpto.
en el momento del homicidio, no había posibilidad de otro sospechoso. Un investigador informó al
abogado por relatos de vecinos de que el marido se emborrachaba y golpeaba a su mujer. Al
señalarlo el abogado, la defendida confesó su autoría.
¿por qué negó esta información? Preguntó el abogado. Porque eso probaba que ella lo había hecho,
respondió (quien no sabía de la eximente de legitima defensa).

Trilema ético del abogado, deriva de tres obligaciones.

1. En razón de proporcionar una asistencia efectiva a los clientes: se exige a los abogados
obtener todos los hechos relevantes.
2. En razón de proporcionar libertad a los clientes para dar la información necesaria a los
abogados, el abogado tiene un deber de confidencialidad respecto de la información
obtenida.
3. Se espera honestidad del abogado hacia los tribunales.

El abogado no puede saberlo todo, mantenerlo en secreto y revelarlo a la corte por encima de
las objeciones del cliente. Por lo que queda en claro que uno de los tres deberes debe ceder ante
los otros.
- Si sacrificamos el primer deber, optamos por el modelo de ignorancia selectiva
- Si sacrificamos el segundo, la confidencialidad, los clientes no confiarán en sus
abogados y dejarán de proporcionar información dañina para sus causas, ergo,
ignorancia selectiva.
- Solo limitando el tercer deber, permitiendo al abogado ser menos honesto cuando sea
necesario para proteger los secretos del cliente, podemos mantener el modelo
tradicional cliente-abogado.

Centrándose en la entrevista inicial

El foco necesario de nuestra preocupación es resolver el perjurio del cliente en la entrevista inicial.
Dependiendo de cómo el abogado resuelva el Trilema, él comenzará a llevar a efectos esa decisión
en la entrevista inicial con el cliente

- Bajo el modelo tradicional, el abogado hará ver cuan importante es que él sepa todo,
asegurando al cliente la confidencialidad.
 - Bajo el modelo de ignorancia selectiva, él dará una “Miranda warning” (en EEUU se
conoce a la advertencia que deben formular los policías en caso de detención, como
comunicar el derecho a permanecer callado o “lo dicho puede ser usado en su contra”.
Tales advertencias fueron impuestas en el caso Miranda v. Arizona por la Corte Suprema
de EEUU) o advertencia preliminar cliente-abogado.

Este modelo complica la difícil tarea de establecer una relación de confianza con el cliente.
El problema se agudiza con el abogado defensor designado, quien normalmente conoce su
cliente en la cárcel. El abogado es designado por el juez que es parte del sistema que busca
condenarlo. El cliente en su mente pregunta: ¿puedo confiar en usted? Por lo que, si el
abogado asume el modelo ignorancia selectiva, donde no hay confidencialidad absoluta, el
cliente se abstendrá de confiar ante la advertencia de que es posible que el abogado
traicione su confianza. Ello también se da en clientes de clases económicas más altas.
Señala Randolph Paul que la verdad puede ser obtenida solamente persuadiendo al cliente
que sería una violación de una obligación sagrada para el abogado relevar una confidencia
del cliente.

El abogado que da una advertencia preliminar a su cliente no es el defensor del cliente en

contra de un mundo hostil: si no que se presenta desde un comienzo como agente de ese
mundo hostil. Según Hazard, “hacer la advertencia es tratar al cliente como un no-cliente”.

Un cliente en esta situación necesita el sabio consejo de su abogado basado sobre los
hechos tal como ellos son, no como él desearía que ellos fueran. Y si el cliente no ha tenido
la guía de como realmente es el caso, él no está en posición de tomar una decisión
verdaderamente informada y voluntaria acerca de qué información ha de retener. Por lo
que, privar al cliente de su derecho a guía de su abogado desde el comienzo de la
representación es una sanción demasiado alta para ser impuesta, incluso para el cliente que
puede estar tratando de ser demasiado listo por su propio bien.

Un caso particular.

La generalidad de la gente que es formalmente acusada de crímenes terminan siendo

culpables. Sin embargo, a menudo son culpables de una ofensa menor por la que son
acusados. Incluso, algunas veces son inocentes.

Por lo anterior, debe reconocerse que el cliente que recibe una “Mirada warning”, puede
ser perfectamente inocente. Nótese que el “Mirada warning” cliente-abogado debe ser
dado antes de que ninguna discusión seria entre cliente-abogado haya comenzado, esto
es, antes de que el abogado pueda formarse un juicio informado acerca de la culpabilidad
o inocencia del cliente.
 Volviendo al caso de la mujer con el cuchillo, que se había sentido temerosa de contar a su
abogado hechos que ella pensó la incriminaban, pero que eran realmente exculpatorios.
Aquí el abogado descubrió la información a través de otras fuentes, pero esto no se da
ordinariamente.

O también, considerando el siguiente caso:

El cliente ha sido erróneamente acusado de un asalto cometido en la esquina de 16 y la calle

P. a las 11 pm. Él le dice a Ud. que en ningún momento durante la noche del crimen estuvo
dentro del diámetro de las 6 cuadras de esa intersección. Ud. lo persuade de que debe
contarle toda la verdad y que hacerlo no va a perjudicarlo de ninguna manera. Entonces, él
le revela que estuvo en la esquina de 15 con calle P., a una cuadra de la escena del crimen,
a las 10:55 de esa noche; pero alejándose de aquél lugar, resultando que a las 11 ya se
encontraba a 6 cuadras de distancia.

La Fiscalía tiene 2 testigos. El primero, erróneamente, con algún grado de persuasión,

identifica al cliente como el criminal. La segunda testigo es una dama de edad, nerviosa y
que usa lentes. Ella identifica correctamente que su cliente estuvo en la calle 15 con P. a las
10:55. En la contrainterrogación, Ud. demuestra que la dama se confunde fácilmente y que
tiene una pobre visión. Por esto, la Fiscalía descansa ahora en el primer testigo, y su exitosa
contrainterrogación puede haber acarreado dudas sobre todo el caso de la acusación.

Su cliente quiere testificar. Él cree que es más probable que sea absuelto si testifica,
verdaderamente, que él es inocente del crimen y le dice al jurado dónde estuvo a las 11 pm.
También cree que no puede admitir que el segundo testigo lo haya visto donde dijo, porque
ello revalidaría la teoría de la Fiscalía. Ud. trata de disuadirlo de cometer perjurio, pero él
insiste. ¿Qué debería hacer usted?
La solución de retirarse del caso.

La forma más obvia de evitar el dilema sería retirarse del caso, si es que pudiera hacerse sin
perjuicio para el cliente. Éste encontrará otro abogado, pero ocultará la información
incriminante que le comunicó a Ud. Es difícil defender la posición de retirarse ante tales
circunstancias dado que el perjurio finalmente será presentado. Más aun, el nuevo abogado
no estará siquiera en posición de intentar disuadir al cliente de presentar dicho
testimonio. Sólo el primer abogado, que sabe la verdad, tiene esa oportunidad, pero la
pierde en el mismo acto de evitar el problema ético. Por esto, el autor no requeriría al
abogado que se retire, en la medida que haya alguna oportunidad de disuadir al cliente.

Saber pero no saber. La solución Roy Cohn.

Si la ignorancia selectiva impide representación efectiva, y saber la verdad presenta un

dilema insoluble, ¿Por qué no elegir una solución que evite ambos males?
 Roy Cohn propuso este método para tratar al abogado culpable si quiere cometer perjurio:

“Antes que un cliente pueda decir 3 palabras, cualquier abogado diría “Ud. probablemente
no sabe si es culpable o no, porque no sabe los elementos del crimen del cual Ud. es
acusado”. (Entonces, para evitar oír lo que no se supone que yo oiga, yo pregunto:) “¿Si
alguien fuera a subir al estrado y mentir acerca de Ud., quién sería, y qué mentiras diría
acerca de Ud.?”. Y si el cliente tiene dos dedos de frente, sabrá de qué hablo”.

Bajo esta solución, el abogado soluciona ambos problemas: Él sabe lo que tiene que saber.
Sin embargo, él no sabe ni que el cliente es culpable ni que el cliente va a cometer perjurio
cuando niegue las “mentiras” acerca de él. Así, el abogado no intentaría disuadir a su
cliente de cometer perjurio, porque éste no sabe de su existencia.

¿Puede, la solución anterior, ser llamada propiamente una solución ética?

Manteniendo el método tradicional cliente-abogado.

Hay sólo un método para anticipar y lidiar con el perjurio del cliente que mantiene el modelo
tradicional de confianza cliente-abogado.

En la entrevista inicial, el abogado convence al cliente que es esencial saber todo lo que hay
que saber acerca del caso. También explica que mantendrá las confidencias y secretos del
cliente bajo estricta reserva.

Si el abogado ve que el cliente está contemplando el perjurio, debe esforzarse en disuadirlo

para que no lo haga. Puede retirarse en la medida que no signifique perjuicio para el cliente,
pero es preferible que no lo haga, sino hasta que continúe usando su relación de confianza
“hasta el mismo momento del testimonio del cliente”, para disuadirlo.
El cliente, amenazado con la prisión, puede no resultar convencido por el hecho de que el
perjurio es inmoral e ilegal, pero bien puede ser persuadido por el hecho de que el juez
podría aumentar la sentencia cuando concluye que ha dado falso testimonio. Nótese que
los abogados pueden servir esta función sólo si sus clientes están dispuestos a confiar en
ellos, por lo que esto no es probable que suceda bajo un modelo de ignorancia selectiva.

En el extraño caso que el cliente siga adelante y preste falso testimonio, el abogado debiera
seguir adelante de manera ordinaria hasta el punto que una táctica razonable lo justifique.

La objeción en base a la moral personal.

El autor no se siente cómodo con esta posición. Nadie ha sido capaz de resolver el trilema
en una manera completamente consistente con la moralidad y ética profesional.
 La más problemática objeción a presentar el perjurio del cliente es que es inconsistente con
nuestros propios estándares de moralidad. El autor se pone en el caso de ser acusado,
dando cuenta de que si bien, diría que no mentiría en su nombre, no sabe realmente qué
haría en esa circunstancia, lo cual le da un sentido de compasión por la persona que se
siente obligada a hacerlo.

Fijando el análisis en la primera entrevista con el cliente, el autor señala que debe actuar
sobre una presunción de inocencia, y que él no puede servir al cliente en la medida que él
merece ser servido si no sabe todo lo que hay que saber acerca de su caso. Así, lo alienta a
que le cuente todo, jurándole confidencialidad. ¿Rompería este juramento el autor?

A este respecto, señala que hay valores que son superiores a la verdad, como la vida
humana, como en el caso de una condena a muerte. Pero esto ocurre tan poco que no es
probable que devenga en clientes temerosos de confiar en sus abogados.

El autor señala que sí seguiría la solución del retiro, sin importar el perjuicio al cliente, para
evitar tener que ir a juicio ante un juez o jurado corrupto.

Finalmente, el autor violaría la confidencialidad en la medida necesaria para defenderse a

sí mismo contra cargos formales de conducta ilegal o poco profesional, siendo análogo al
derecho contra la autoincriminación.

Ante la pregunta de si le daría una “Mirada warning” a sus clientes acerca de estas
excepciones, el autor responde que no lo haría. La posibilidad de estas que estas
contingencias ocurran es tan baja, que el daño que se haría a la relación cliente-abogado
por la “Mirada warning” supera por mucho el valor marginal de justicia al excepcionar al
cliente a quién la advertencia debiera ser relevante.

La defensa del culpable en la ética profesional del defensor penal- Lopez

I. Introducción
Cuando un abogado es defensor penal, puede ocurrir que le toque en la primera
entrevista una persona que admite haber cometido el delito que se le imputa, ante
lo cual la primera reacción es perplejidad. El profesor ha realizado este experimento
con varios estudiantes de pregrado, ante lo cual ha observado que a éstos les es
más fácil entregar asesoría a un cliente que alega su inocencia, que a aquel que
admite su culpabilidad.
Ante esa difícil situación, los estudiantes que se han atrevido dar una respuesta
al culpable, difieren de sus consejos: mientras algunos le recomiendan admitir su
participación y cumplir la pena, otros recomiendan inventar una historia acorde a
sus intereses, instando a mentir o incluso al falso testimonio de testigos. Para ellos,
la diferencia de opiniones es razonable según sus diferentes grados de integridad
moral.
El centro de esta problemática es la incertidumbre acerca de qué es lo que
entiende el público o la misma profesión por la frase “toda persona tiene derecho a
defensa”, particularmente respecto de quien se ha admitido culpable. En respuesta
a esta pregunta, el profesor propone que sólo existe una solución, la cual viene
impuesta por los deberes de conducta profesional a los que están sometidos los
abogados.

II. La importancia de la respuesta única como función de la ética

profesional
El dilema expuesto constituye una verdadera problemática de ética profesional,
ya que concurren 2 condiciones características de estos problemas:
a. no está resuelto por una regla legal, por lo que no puede
calificarse de correcta o incorrecta sin atender a un estándar
ético,
b. entre los factores a considerar para resolver este problema
están las cuestiones relativas al rol del abogado como
profesional, lo que significa que el abogado debe superponer
a su ética personal las conductas impuestas por la profesión.
El que sea un problema de ética profesional no significa que tiene una sola
respuesta correcta, entonces ¿por qué no dejar que cada abogado elija su
estrategia de defensa de acuerdo a su propio estándar, en vez de ser forzado a una
sola respuesta entregada externamente por una particular visión del defensor
penal?.
La respuesta a eso es que los valores se protegen en la intervención del
defensor penal son de tal entidad que no pueden permitirse respuestas diferentes,
pues eso generaría diferencias inaceptables en los niveles de protección que las
personas tienen derecho a recibir. Por ello la regulación deontológica surge como
una necesidad, ya que la falta de una regla legal ante este problema afecta el
derecho de igualdad en el acceso y calidad de la asistencia jurídica.
La necesidad de una respuesta única se puede apreciar si lo comparamos con
el deber de confidencialidad. Si cada abogado decidiera según su criterio en qué
casos respetar la confidencialidad o no, sería prácticamente imposible generar
confianza pública en la profesión y también dificultaría el igual acceso a la asesoría
jurídica, por lo que imponerla a todos en igual condición es un requisito para cumplir
con el interés público.
Los diferentes modos de proceder por los intereses de un cliente que tiene una
versión de los hechos auto incriminatoria, deja en incertidumbre cuáles son
realmente sus derechos y vulneran la igualdad de acceso a la ley, pues mientras
en el mundo privado los clientes pueden escoger qué abogado les conviene a sus
intereses según su estándar ético, en el mundo público el estándar de la defensa
queda al azar.

III. El rol del defensor en un sistema adversarial

Para encontrar una respuesta única, primero debe analizarse algunas
cuestiones respecto del rol del defensor y del alcance de los derechos que está
llamado a proteger.
Literatura angloamericana: el rol del defensor se considera a partir de su
participación en el sistema denominado adversarial (la traducción “acusatorio” se
considera insuficiente), que se caracteriza por el carácter contradictorio del
procedimiento y el reconocimiento de garantías judiciales que condicionan la
legitimidad del procedimiento al que se somete un acusado.
Un sistema penal adversarial plantea que la mejor forma de llegar a la verdad
no es por la investigación de un inquisidor, sino que a través del enfrentamiento
de dos posiciones contrarias, donde el juez es capaz de obtener la mayor
cantidad y la mejor información para adoptar una decisión. En un segundo sentido,
también alude a las garantías judiciales que legitiman el procedimiento.
En conclusión, el alcance del rol del defensor en un sistema adversarial es:
· Función primaria del defensor: enfrentar la tesis de la acusación
con una alternativa que permita explicar el caso en beneficio del
acusado.
· Función secundaria del defensor: hacer valer ciertas garantías
judiciales con el objetivo de asegurar a su cliente un debido proceso
que legitime el juzgamiento.

IV. El deber de defensa empeñosa y leal hacia el cliente

En la literatura angloamericana, nuestros deberes de lealtad y celo se
concentran en un solo principio de celo, el cual se entiende como aquel que
impone al abogado concentrar toda su energía en favorecer los intereses del cliente,
tal como él los definió, ignorando cualquier otro tipo de interés, incluido por supuesto
el personal del abogado.
La expresión normativa de este principio suele describir su extensión y su límite.
Así, en Estados Unidos en el Canon 7 del Código Modelo de Responsabilidad de la
ABA se dispone que “el abogado debe representar al cliente celosamente dentro
de los márgenes de la ley”. Misma idea se repite en la Consideración Ética 7-1.
Como se mencionó, el principio de celo está comprendido en el CEP en dos
deberes diferentes:
§ Deber de lealtad (art.3): obrar siempre en el mejor interés del cliente,
anteponiendo todo otro tipo de interés, incluido el propio.
 § Deber de empeño y calificación profesional (art.4): defender
empeñosamente al cliente, observando estándares de buen servicio
y con estricto apego a las normas jurídicas y de ética profesional.
Las reglas de ética profesional como parámetro de las exigencias de conducta,
tiene un carácter negativo como límite (prohíbe actos ilegales o incorrectos en la
defensa del cliente) y un carácter positivo como aspiración (el abogado sólo
cumple con su deber de defensa empeñosa cuando ejerce efectivamente todos los
derechos de su cliente y las reglas profesionales que correspondan). En virtud de
esto, el abogado no puede elegir los medios de defensa que quiere según sus
convicciones personales acerca de lo correctas o incorrectas que le parezcan dichas
leyes y reglas de ética.
En conclusión, el abogado que ejerce su rol de forma correcta invoca la ley tal
como es y no como a él le gustaría que fuera, pues la ética de la profesión debe
prevalecer por sobre la ética personal.

V. El deber de honradez ante el tribunal

La afirmación de que el deber de defensa empeñosa tiene su límite en las leyes
y en las reglas de ética profesionales, da cuenta que puede entrar en conflicto con
otro deber, que es el del deber de honradez ante el tribunal (contenido en los art.2
y 5 del CEP). Este deber se desarrolla más ampliamente en la sección sobre los
deberes de cooperación del abogado con la administración de justicia (Título I
Sección tercera).
En materia penal, este deber plantea la cuestión de determinar cuál es el grado
de compromiso de los abogados con el establecimiento de la verdad (hasta qué
punto exigirle a un abogado entregar evidencia desfavorable a su caso).
§ Derecho comparado: en este caso, se ha hecho una distinción entre
acusador y defensor, en que al primero se le exigido un máximo nivel
de honradez en el establecimiento de la verdad, mientras que al
segundo se la ha reconocido escasa responsabilidad,
principalmente por el principio de que nadie está obligado a producir
prueba contra sí mismo.
Persecutor penal Abogado defensor

Tiene la obligación de condenar al Deber de prevenir la condena del

culpable y asegurarse de no condenar a inocente, pero éste defiende a su cliente
un inocente sea inocente o culpable

Deben hacer del juicio penal un No tiene la obligación de establecer

procedimiento para establecer la verdad o presentar la verdad
de los hechos
 Tiene la obligación de presentar No tiene semejante deber, por lo
evidencia que no está obligado a proporcionar
ninguna información para colaborar con
la fiscalía
Como parte del sistema adversarial, se toleran o incluso se buscan conductas
por parte de los abogados defensores que tienen nula o poca relación con la
búsqueda de la verdad. No obstante, esto no quiere decir que los defensores no
tienen ningún límite, ya que evidentemente la prueba falsa no es aceptada
(constituye un delito contra la administración de la justicia en Chile y en EE.UU, por
lo que no se necesita acudir a una regulación de ética profesional).

VI. El problema de la defensa del cliente ante la versión auto incriminatoria

Ya establecido que el defensor penal tiene un deber de defensa empeñosa y
lealtad, frente al cual existe un deber de honradez ante el tribunal (que prohíbe al
menos presentar prueba falsa), podemos entrar a examinar las diferentes
alternativas a este problema.
1. La opción de la auto incriminación
Para cumplir con el deber de defensa empeñosa y lealtad, es imperante que el
abogado conozca cuáles son los intereses de su cliente. Si el cliente entrega una
primera versión auto incriminatoria, puede pasar que el abogado se sienta tentado
de definir esos intereses por sí mismo, frente a lo cual puede asumir posturas
erradas y extremas, como que el cliente sólo está interesado en asumir su
responsabilidad, o que su único interés es la absolución.
En cualquiera de estas alternativas, intermedias incluidas, el defensor penal
actúa contra la ética profesional, pues desprecia la autonomía del cliente. Si bien
está llamado a asesorar jurídicamente para que el cliente determine su interés, el
abogado no puede inducirlo a elegir una alternativa específica (art.3 CEP).
Entonces, puede ocurrir que el cliente quiera mantener la versión auto
incriminatoria de los hechos, pues además de obtener ventajas procesales, no
siempre la imputación penal amenazará de forma seria la libertad del imputado, y
no siempre éste querrá contravenir los hechos de la imputación (por razones de
ética por ejemplo). No obstante, el defensor penal debe tener en cuenta que esta
opción supone la máxima exposición de su cliente a una sanción, por lo que debe
asegurarse que éste entiende todas las consecuencias de su decisión y que no haya
estado influido externamente.
Lo anterior no quiere decir que el defensor deba aconsejar la auto incriminación,
pues desde la perspectiva de la ética profesional, eso sólo es admisible cuando tal
alternativa le trae un beneficio procesal. En cualquier otro caso, el abogado no está
cumpliendo con su deber de defensa empeñosa y lealtad.
2. La opción de rechazar el asunto
 Otra alternativa que puede ocurrir es que el defensor penal no quiera
representar los intereses de ese cliente. Hay que tener en cuenta que la profesión
legal no impone a los abogados el deber de representar cualquier interés (art.14
CEP), mientras no infrinja la ley, con prescindencia de su juicio moral (como si lo
tienen los médicos).
Esto tiene su justificación en que la relación del abogado y cliente es una de
confianza, por lo que supone un punto de encuentro entre los intereses del cliente
y aquellos que está dispuesto a representar. La situación contraria tiene el riesgo
de afectar la calidad de la defensa.
No obstante que esta libertad es una salida fácil cuando la ética personal de un
abogado choca con la ética profesional, los defensores penales públicos no tiene la
opción de aceptar o rechazar los asuntos que les llegan, pues al incorporarse al
órgano que entrega defensa pública renuncian a esta libertad:
- Art.41 ley 19.718 que crea la Defensoría Penal Pública
- Art.14 parte final CEP.
- Art.3 del Código Deontológico del Defensor Penal
En consecuencia, el rechazo del asunto no es una solución al problema
planteado, pues más que resolver el problema ético involucrado, lo único que hace
es evadirlo, transfiriéndose intacto a otro profesional.
3. La opción de la defensa pasiva
Puede ocurrir que el abogado acepte representar al cliente a pesar de estar
incómodo ante esta perspectiva, ante lo cual asume una defensa pasiva, midiendo
la energía invertida en el caso o limitando los medios de defensa que hará valer.
La defensa pasiva tiene 2 grados de acuerdo a su nivel de intensidad, aunque
ambas son graves infracciones al deber de defensa empeñosa y lealtad:
a) Defensa pasiva de primer grado: es el más serio, y supone una clara
negligencia en la función de defensa, a través de la omisión de
conductas profesionales que se esperan mínimamente del abogado
(no presenta versión contradictoria ni tampoco produce prueba
propia o se preocupa por desacreditar la de la parte contraria).
Supone una verdadera traición a los intereses del cliente, dejando de ejercer los
derechos que la ley le reconoce. Se reprocha éticamente en los art.99 y 100 del
CEP, y se establece el deber en el art.20 del Código Deontológico del Defensor
Penal. No sólo infringe gravemente el deber de defensa empeñosa sino que también
vulnera el derecho constitucional a la defensa, pudiendo el abogado incurrir en el
delito de prevaricación (art.231 CP)
b) Defensa pasiva de segundo grado: menos perceptible, consiste en
que el abogado, ante la versión auto incriminatoria del cliente,
asegura el respeto de las garantías judiciales de su cliente y
posiblemente también trata de desacreditar la prueba contraria, pero
no plantea una versión de los hechos contraria a los de la acusación
 como defensa, en términos tales que puede generar la suficiente
duda razonable para determinar la absolución.
Si bien no es una completa inactividad del defensor, éste abandona su función
primaria y sólo se enfoca en la secundaria (mencionadas antes en el texto). Debido
a que el sistema adversarial descansa en el método contradictorio para establecer
la verdad, el defensor tiene el deber de realizar los máximos esfuerzos por
contradecir los hechos de la acusación, independiente de la versión de su cliente,
pues eso aún no asegura su culpabilidad (de lo contrario el abogado estaría
juzgándolo como inquisidor y no como defensor).
En consecuencia, este actuar afecta no sólo al cliente, sino que compromete la
eficacia del sistema adversarial. Ahora bien, el cliente puede haber escogido esta
vía o puede que no haya posibilidad de plantear una versión diferente de los hechos
que sea creíble, lo que hace que esta defensa no sea mala per se, pero si lo es si
le faltan estas condiciones, pues el defensor estaría facilitando la condena en vez
de ser un auténtico defensor penal (art.19 CDDPP).
4. La opción de la defensa activa
Descartada la defensa pasiva como solución, la defensa activa cobra
relevancia. En este sentido, lo importante es determinar los medios legítimos para
la defensa.
i. La declaración falsa del imputado
a) El abogado no puede proponer ni construir una declaración falsa para el
imputado: en general, las reglas de ética profesional consideran una
infracción la propuesta de una declaración que se sabe falsa. En EE.UU,
la declaración falsa de un cliente constituye un delito y es un fraude a la
administración de justicia; pero en Chile la situación es distinta, pues la
persona tiene el derecho constitucional y legal a declarar sin prestar
juramento, lo que puede llevar a pensar que existe un derecho a mentir
que el abogado debería proteger.
Más allá del derecho que tendría un imputado de mentir, eso no quiere decir
que al abogado tenga permitido asesorarlo en esa conducta, pues no tiene
el mismo dilema moral que el imputado. Si bien no constituye un delito, este
actuar es reprochable según la ética profesional, pues no contribuye al
establecimiento de la verdad (art.92 inciso segundo letra f)
b) La iniciativa del cliente en prestar declaración falsa: establecido que el
abogado no puede construir una declaración falsa, el problema es si debe
aceptarlo o no.
Ø La persuasión: el abogado tiene el deber de disuadir al cliente de
prestar falso testimonio (art.32 CEP).
Ø La renuncia: si no se logra convencer al cliente, está la opción de
renunciar al caso (art.82 CEP). Sin embargo, esto tiene 3 problemas:
(1) no se aplica a los defensores penales públicos, (2) podría ser una
 violación al deber de confidencialidad, ya que al abogado estaría
diciéndole al tribunal que el imputado quería mentir, (3) el problema
no se soluciona, sólo se transmite a otro abogado.
Ø La presentación de la declaración falsa: ante el fallo de las
anteriores, el abogado no puede impedir que el imputado preste su
declaración, por lo que se aplica lo señalado en el art.16 inciso
primero del CDDPP, según lo cual el abogado es el que decide la
versión de los hechos que se presenta en el tribunal, manteniendo el
defendido su derecho a tener una versión propia.
Sin embargo el problema que subsiste es hasta qué punto puede
involucrarse el defensor en la producción de esa declaración falsa. Para
evitar esto, algunos norteamericanos han optado por la aproximación
narrativa, modelo según el cual el defensor deja al acusado declarar
libremente de una forma narrativa, sin interrogar de la manera usual.
Además, no debe contar esta declaración como apoyo a sus alegatos de
clausura.
A pesar que este modelo inicialmente se adoptó, más tarde fue
rechazado por la ABA, argumentando que el abogado debía efectuar las
revelaciones necesarias al tribunal, incluso cuando eso vulnerara el
deber de confidencialidad, pues éste no podía cooperar en un engaño al
tribunal y faltar al logro de la verdad. No obstante, en algunos estados de
EE.UU la aproximación narrativa se ha seguido utilizando.
Estas reglas han sido criticadas por Monroe Freedman, quien estima que
hay una colisión de tres deberes: el de proveer asistencia jurídica
efectiva, confidencialidad y el de honradez ante el tribunal—trilema del
perjurio. Plantea que para resolver este problema ético, uno de los 3
deberes debe ceder.
Como crítico de la aproximación narrativa (por faltar a la confidencialidad)
piensa que el deber de menor entidad que debe ser sacrificado es el de
honradez ante el tribunal, aunque cree que en la mayoría de los casos el
abogado será capaz de convencer a su cliente de no declarar falsamente.
La solución planteada por la ABA no es posible en nuestro ordenamiento,
ya que ella se justifica en EE.UU por ser la declaración falsa un delito,
cosa que no sucede aquí. Por ello, el autor piensa que lo más viable es
la aproximación narrativa, sólo en el caso extremo que no se pueda
disuadir al cliente ni tampoco se pueda renunciar.
ii. El derecho al silencio y la teoría del caso como solución
El problema que realmente urge resolver es si existe alguna opción, aparte de
la declaración falsa del imputado, que permita ejercer la defensa penal resolviendo
el conflicto entre el deber a la defensa empeñosa y el deber de lealtad ante el
tribunal, sin que obviamente el abogado acepte o participe en una declaración falsa.
 La respuesta yace en el derecho al silencio, el cual permite que el imputado
no se auto incrimine y tampoco deba faltar a la verdad de los hechos, simplemente
no prestando declaración, lo que si puede aconsejar el defensor penal (art.95 inciso
segundo letra e CEP). Por supuesto, este derecho no debe confundirse con una
defensa pasiva de primer o segundo grado, ya que guardar silencio no implica faltar
a la función primaria del defensor.
Efectivamente, el defensor debe presentar una versión contradictoria de los
hechos que pueda ser sustentada legítimamente, ya que de lo contrario se acercaría
a un abandono de la auténtica defensa. Los que entienden el silencio como una
defensa pasiva, es porque piensan que la única versión contradictoria posible a la
acusación es la declaración falsa del imputado, pero esto es errado, pues la
presentación de una versión contradictoria no depende del imputado sino que de la
teoría del caso.
Teoría del caso:
· Es una técnica de litigación que supone que el defensor en este
caso, presente una versión de los hechos útil al imputado, en el
sentido que si es aceptada por el tribunal, determina su absolución
o una pena menor.
· Supone una versión de los hechos contradictoria que no
necesariamente deriva de la declaración del imputado, sino que de
la prueba que se haya introducido por la acusación y la defensa.
Es decir, no es la versión dada por el imputado ni tampoco la
versión de cómo cree el abogado que ocurrieron los hechos, sino
que es la mejor versión alternativa que puede ser elaborada en
base a prueba verdadera.
· Es una herramienta para probar la fortaleza y credibilidad de la
acusación, sin comprometer ni la integridad del abogado ni la del
sistema judicial.