INVESTIGACIÓN SOBRE EL “ABUSO DEL DERECHO”.

Esta investigación tiende a

despejar el frecuente error de considerar la figura denominada “abuso del derecho”
como una colisión de derechos subjetivos. Como conclusión se sostiene que el abuso del
derecho es un “ilícito sui generis que, no obstante tener su origen en un determinado
derecho subjetivo, en su ejercicio u omisión se incumple un deber genérico como es el
de no agraviar o lesionar un interés existencial ajeno, de carácter patrimonial, no
protegido por norma jurídica expresa, mediante la actuación irregular o antisocial del
derecho subjetivo”. No es del caso referirse al abuso de los derechos de la persona pues,
por aplicación de las cláusulas generales protectoras de la persona, no existe interés
existencial que, fundándose en la dignidad de la persona, esté desprotegido. Así se
desprende del artículo 4° de la Constitución Política del Perú de 1979 y 3° de la de 1993
así como del artículo 5° del Código civil peruano de 1984. Por lo demás, se precisa que
el daño no es un elemento esencial del acto abusivo, desde que éste representa tan sólo
el presupuesto del efecto compensatorio.
La investigación se concreta en el libro del autor Abuso del derecho publicado en su
primera edición por Editorial Astrea, 1992, Buenos Aires y en su segunda edición en
1999, Lima, Grijley, 2001. La obra mereció el comentario del destacado tratadista
argentino Guillermo A. Borda, quien se expresó de la siguiente manera: “Mucho y muy
bueno se ha escrito sobre el abuso del derecho. Pero nada tan profundo, agudo y
exhaustivo como este libro del ilustre jurista peruano Carlos Fernández Sessarego (...)”.
Una síntesis del libro, bajo el mismo título, se halla en “Derecho Civil”, Lima,
Universidad de Lima, 1992. También en El abuso del derecho en la jurisprudencia
española, en “Revista Jurídica del Perú”, Año XLVI, N° 1, Trujillo, marzo de 1996. Una
síntesis del tema también se encuentra en Abuso del derecho, en La Constitución
comentada, Lima, Congreso de la República y Gaceta Jurídica, 2005.
Fernández Sessarego comprende al abuso del derecho como una conducta que se convierte en
antisocial cuando al ejercer u omitir un derecho subjetivo se transgrede un genérico deber
jurídico, que concretiza el valor solidaridad, originando así un acto ilícito “sui generis”.

1. El abuso del derecho El instituto del abuso del derecho nació y se desarrolló con una
corriente jurídica que intentó plasmar la “solidaridad social” en el campo jurídico, en
contraposición al positivismo individualista y liberal que había consagrado el concepto
absoluto de derecho subjetivo. Abusar es “Usar mal, excesiva, injusta, impropia o
indebidamente de algo o de alguien”1 . Los derechos subjetivos no son absolutos, sino que
coexisten con los derechos o los legítimos intereses de los demás. Así, el instituto ha operado
como un límite genérico impuesto al ejercicio del derecho subjetivo como consecuencia de la
necesidad de proteger a los otros, con quienes entra en relación el titular de tales derechos, de
actitudes u omisiones adjetivadas jurisprudencialmente como “irregulares” o “anormales”. Se
ha dicho entonces que el abuso del derecho es la situación que se produce cuando el titular de
un derecho subjetivo actúa de modo tal que su conducta “concuerda” con la norma legal que
le concede la facultad, pero su ejercicio resulta “contrario” a la buena fe, la moral, las buenas
costumbres o a los fines sociales y económicos del derecho. Señaló Lépori White que los
derechos subjetivos son susceptibles de ser desviados de su uso regular. Ese mal uso o abuso,
situación que puede suceder tanto en materia general como específicamente dentro de un
proceso, conlleva una lógica consecuencia: la necesidad de corregir los desvíos producidos2 .