Anda di halaman 1dari 14

EXPEDIENTE: 1307-2013

ESPECIALISTA: YERME CHAMAYA


CUADERNO: CAUTELAR
ESCRITO: 02
SUMILLA: SOLICITO MEDIDA CAUTELAR DE
EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN U
OTRA IDÓNEA

SEÑOR JUEZ DEL PRIMER JUZGADO DE TRABAJO DE CHICLAYO

BERENICE ISABEL HEREDIA VASQUEZ, en el proceso sobre


desnaturalización de contrato y otros seguido contra la Mutual
de Vivienda Chiclayo en Liquidación, a usted digo:

1. PETITORIO

Señor Juez, acudo ante vuestra judicatura a efectos interponer formal solicitud de
MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN, la misma que dirijo
contra MUTUAL DE VIVIENDA CHICLAYO EN LIQUIDACIÓN, representada por la Lic.
SOCORRO DEL PILAR JIMÉNEZ RUIDÍAS, a quien se le notificará en la CALLE ELÍAS
AGUIRRE N° 240, Distrito y Provincia de Chiclayo, una vez ejecutada la medida cautelar
solicitada.

2. FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA DE LA MEDIDA CAUTELAR

2.1. La demandante Berenice Isabel Heredia Vásquez inició labores como Secretaria a
favor de la Mutual de Vivienda Chiclayo en Liquidación en el mes de setiembre del año
1993; relación laboral que estuvo vigente hasta el 19 de abril del 2013, cuando en
forma arbitraria, sobre la base del absurdo de argumento de existencia de intereses en
conflicto, resolvió despedirme, según documento adjunto.

2.2. No obstante que la relación laboral con la entidad emplazada se desenvolvió bajo la
apariencia de contratos de locación de servicios, en la realidad existió un contrato de
trabajo debido a la presencia de los requisitos exigidos para su configuración, esto es,
la prestación personal de labores, la subordinación hacia la empleadora y la
percepción de una remuneración, razón por la cual la actora interpuso demanda de
declaración de desnaturalización de los contratos de locación de servicios suscritos y
el pago de los beneficios sociales, tramitada ante vuestro juzgado.
2

2.3. Ante la necesidad de asegurar la eficacia del fallo definitivo, pues el proceso principal
se viene desarrollando con una inadmisible lentitud y la situación jurídica de la entidad
demandada pone en grave riesgo la eficacia de aquella sentencia final, pues es una
empresa en LIQUIDACIÓN que en cualquier momento puede EXTINGUIRSE, solicitó
encarecidamente el otorgamiento de la tutela cautelar formulada.

2.4. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, según GONZALES PÉREZ, constituye


“(…) el derecho de toda persona a que se le haga justicia; a que cuando pretenda algo
de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un
proceso con garantías mínimas”.1

2.5. La tutela cautelar constituye un elemento integrante de la tutela jurisdiccional


efectiva, conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional al señalar que “(…) la
función de la medidas cautelares está orientada en su carácter instrumental a
asegurar la efectividad del derecho demandado en el marco de un debido proceso, no
sólo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no se
resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino también cuando se trate de la
duración ordinaria de los procesos”. (STC PLENO JURISDICCIONAL. EXP. 0023-
2005-PI/TC. Fundamento 38)

2.6. Señor Juez, la demandante Berenice Isabel Heredia Vásquez solicita el otorgamiento
de la medida cautelar de embargo en forma de retención, prevista en el artículo 656
del Código Procesal Civil, cuyo texto señala: “Cuando la medida recae sobre derechos
de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella,
puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el
dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las
obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición
del Juez”.

2.7. La medida cautelar solicitada (embargo en forma de retención) resulta procedente


ante el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos: 1°) verosimilitud del
derecho o fomus bonis iuris; 2°) peligro en la demora o periculum in mora; 3°) la
propiedad del deudor de los bienes en posesión de terceros; y, 4º) racionalidad
de la medida cautelar solicitada.

2.8. En cuanto al requisito de la verosimilitud del derecho o fumus bonis iuris,


debemos señalar:

1
GONZALES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 2ª ed. Madrid: Civitas, 1985, p. 27
3

2.8.1. La verosimilitud del derecho consiste en la acreditación por parte del solicitante
de la apariencia del derecho que le asiste para promover la pretensión
principal, en otras palabras, siguiendo a ARAZI “(...) la existencia de un alto
grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte
oportunamente reconocerá el derecho en que funda su pretensión”.2

2.8.2. La verosimilitud del derecho se encuentra probada en el presente caso a


través de dos hechos irrefutables: 1º) la existencia de un contrato de
trabajo y, por ende, la exigibilidad de la acreencia laboral reclamada en el
cuaderno principal; y, 2º) la aplicación del principio de primacía de la
realidad a los contratos de locación de servicios suscritos por las
empresas del sistema financiero y bancario al amparo de la Resolución
S.B.S. Nº 797-96.

2.8.3. En cuanto al primer hecho, la revisión de los medios probatorios ofrecidos


por la demandante Berenice Isabel Heredia Vásquez demuestran la
desnaturalización de los contratos de locación de servicios y la existencia de
una relación laboral subyacente a aquel tipo contractual formalmente suscrito.

2.8.4. La regulación legislativa del contrato de locación de servicios confiere a aquella


dos rasgos esenciales: 1º) independencia del locador, según el artículo 1764
del Código Civil3; y, 2º) temporalidad de la relación contractual, según el
artículo 1768 del Código Civil4.

2.8.5. El rasgo de independencia no concurre en el contrato de locación de


servicios suscrito reiteradamente por la demandante Berenice Isabel Heredia
Vásquez, pues desde el inicio de la prestación de servicios a favor de la Mutual
de Vivienda Chiclayo en Liquidación, la demandante se encontró sujeta a un
horario de trabajo, a fiscalización y a directivas emitidas por la Administración
de la entidad demandada y plasmadas en los propios contratos de locación
suscritos, existiendo más bien subordinación5.

2
ARAZI, Roland. Medidas Cautelares; 2ª ed. Buenos Aires: Editorial Astrea; 1999, p. 7.
3
Artículo 1764 del Código Civil.- Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al
comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución.
4
Artículo 1768 del Código Civil.- El plazo máximo de este contrato es de seis años si se trata de servicios
profesionales y de tres años en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el límite máximo
indicado sólo puede invocarse por el locador.
5
Artículo 42 del Decreto Legislativo Nº 728.- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección
de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes
necesarias para la ejecución de las mismas y sancionar disciplinariamente cualquier infracción o incumplimiento.
4

2.8.6. La temporalidad de la relación contractual igualmente no concurre en el


presente caso, pues la demandante prestó labores por un periodo superior al
máximo legal de seis años, concretamente 20 años como Secretaria de la
entidad emplazada.

2.8.7. La ausencia de los rasgos esenciales del contrato de locación de servicios


(independencia y temporalidad de la relación contractual), permite sostener
que en la realidad no existió aquel tipo contractual en la relación entre la
demandante Berenice Isabel Heredia Vásquez y la Mutual de Vivienda
Chiclayo en Liquidación, sino más bien un contrato de trabajo, ante la efectiva
concurrencia de sus elementos configurantes: 1º) prestación personal del
servicio; 2º) remuneración; y, 3º) subordinación

2.8.8. En cuanto a la prestación personal del servicio, debemos señalar que se


encuentra probada, pues desde sus inicios en la Mutual de Vivienda Chiclayo
en Liquidación, la demandante prestó servicios como SECRETARIA de manera
exclusiva, laborando en distintas áreas como Secretaria, Tesorería, apoyo en el
Área Contable, apoyo en el Área Legal, asistente de liquidadores y otros
relacionados con el proceso liquidatorio, sujetos a las normas de la comisión
administradora de carteras del Ministerio de Economía y Finanzas, realizando
las siguientes funciones: 1°) Actualización de información diaria, redacción de
cartas, Memos, cierre de actas, conformidades, entre otros; 2°) Atención a
usuarios y públicos en general distribución y envió de correspondencia
atendidas, entre otras; 3°) Arqueo de Caja Chica.

2.8.9. La realización de todas las labores se ha producido de manera personal por la


demandante, bajo dependencia y subordinación, mostrando responsabilidad y
eficiencia en el cumplimiento de mis funciones tal y como lo indican las
constancias de trabajo que se adjuntan a la presente.

2.8.10. En cuanto a la remuneración, la revisión de los contratos suscritos y demás


documentos adjuntos permite verificar la percepción de una remuneración
mensual producto de la prestación de labores a favor de la entidad
demandada.6

6
El pago de la remuneración mensual se producía tras transitar por el siguiente procedimiento: 1°) en primer
lugar, el trabajador debía emitir recibos por honorarios a nombre de la entidad demandada; 2°) en segundo lugar,
el trabajador debía aperturar una cuenta de ahorros de remuneraciones en el Banco Interbank, a requerimiento
expreso de la Mutual Chiclayo en Liquidación; y, 3°) en tercer lugar, el Liquidador remitía una carta al Banco
Interbank en el que le autorizaba a depositar desde la Cuenta Corriente de Mutual, la remuneración que le
correspondía a cada trabajador en las cuentas de ahorros personales.
5

2.8.11. La Mutual Chiclayo en Liquidación no emitía boletas de pago de


remuneraciones (a efectos de encubrir la situación real), pese a lo cual expedía
una planilla especial, inicialmente en el año 2003 denominada “Planilla de
Personal Interno – Locación de Servicios” y posteriormente “Planilla de
Personal Contratado – Locación de Servicios”; según documentales adjuntas,
cuyo originales obran en el Archivo Regional del Gobierno Regional de
Lambayeque.

2.8.12. En cuanto a la subordinación7, la principal manifestación del presente


requisito es la existencia e imposición al trabajador de la observancia de un
horario de trabajo, lo que se encuentra probado en el presente caso mediante
la siguiente documentación:

2.8.12.1. El circular en donde se informa de la obligación de respetar el horario


de trabajo de 9:00 am a 1:00 pm y de 3:00 pm a 6:30 pm. Además, el
documento de la referencia contiene una serie de datos adicionales que
evidencian la subordinación: 1°) El ítem 3, que dispone que a la Mutual
solo ingresarán las personas que tengan relación con el centro de
labores; 2°) El ítem 4, que expresa “Los Trabajos que se realicen en
Mutual deberá ser única y exclusivamente relacionado con la
entidad”, haciendo clara mención al hecho de que se trata de
“trabajos”; y, 3°) El ítem 5, que ordena a los destinatarios que al
momento de retirarse “(…) deberá de desconectar y apagar sus
herramientas de trabajo”.

2.8.12.2. Los informes remitidos por la demandante a la Administración de la


Mutual Chiclayo en Liquidación, por solicitud del propio Liquidador.

2.8.12.3. El Memorándum N° 599-2011-L del 24.11.2011 mediante el cual la


Liquidadora ordena a los “locadores” que si el día 29.08.2011 se ha
declarado feriado no laborable, aquel día será compensado en otros
días.

7
La subordinación, según TOMAYA MIYAGUSUKO, significa “(…) la presencia de las facultades directriz,
fiscalizadora y disciplinaria que tiene el empleador frente a un trabajador, las mismas que se exteriorizan en:
cumplimiento de un horario y jornada de trabajo uniformes, existencia de documentos que demuestren cierta
sumisión o sujeción a las directrices que se dicten en la empresa, imposición de sanciones disciplinarias,
sometimiento a los procesos disciplinarios aplicables al personal dependiente, etc.”. TOMAYA MIYAGUSUKO,
Jorge; El principio de primacía de la realidad... entre la subordinación y la autonomía; Disponible en
http://derechogeneral.blogspot.com/2007/12/el-principio-de-primacia-de-la-realidad.html (Consulta: 13.11.2012)
6

2.8.12.4. El Memorándum N° 0881-2011-L del 28.11.2011, mediante el cual se


modifica el horario de trabajo, restringiéndolo en horario corrido y con
una hora de refrigerio, como una orden que impone en su calidad de
empleadora, además de otras órdenes; pero en el que indica que el
ingreso fuera de horario solo se hace con su autorización y que se debe
registrar en el libro de ocurrencias.

2.8.13. En conclusión, queda plenamente demostrado que lejos de existir un contrato


de locación de servicios, en realidad existió un contrato de trabajo entre la
demandante Berenice Isabel Heredia Vásquez y la Mutual de Vivienda
Chiclayo en Liquidación.

2.8.14. En cuanto al segundo hecho, la actual Administración de la Mutual de


Vivienda Chiclayo en Liquidación ha esgrimido como principal argumento para
enfrentar la demanda de desnaturalización de la relación laboral y de pago de
beneficios sociales, la existencia de un precedente judicial que impide la
aplicación del principio de primacía de la realidad a los contratos de locación
de servicios suscritos por las empresas del sistema financiero y bancario al
amparo de la Resolución S.B.S. Nº 797-96; fallo configurado por la CASACIÓN
Nº 79-2005.

2.8.15. Señor Juez, debemos advertir que el referido fallo no se encuentra vigente
debido a que la regla jurídica establecida mediante la CASACIÓN Nº 79-
2005 fue abandonada y variada por la propia Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la República,
mediante la CASACIÓN N° 2588-2009-LIMA y CASACIÓN N° 2822-2009-
LIMA, al ser emitidas al amparo del artículo 22 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial.

2.8.16. En efecto, mediante la CASACIÓN N° 2588-2009-LIMA y la CASACIÓN N°


2822-2009-LIMA, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la República, incorporó en el sistema jurídico la
regla jurídica que “(…) si del examen efectuado por las instancias de mérito
se advierte que nos encontramos ante una relación de carácter laboral
por encima de lo que el contrato privado indique, se deberá darle
preferencia al primero, es decir, a lo que ocurre en el terreno de los
hechos o de la realidad, pues el Contrato de Trabajo constituye un
contrato realidad, tipificado por la forma y condiciones bajo las cuales se
ha prestado el servicio con prescindencia de la denominación que se
pudiese otorgar a dicha relación; caso en el cual se le deberá reconocer
7

al trabajador los derechos inherentes propios de esta forma de


contratación, sin que para ello se establezca una división entre el tiempo
prestado como locador y en calidad de trabajador tratándose de una sola
relación de trabajo”.

2.8.17. La obligatoriedad de la regla jurídica descrita en el párrafo precedente


responde a que ella en forma expresa, según CONSIDERANDO DÉCIMO
CUARTO8, fue fijada al amparo del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, cuyo texto señala: “Las Salas Especializadas de la Corte Suprema
de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el Diario
Oficial "El Peruano" de las Ejecutorias que fijan principios
jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas
las instancias judiciales”.

2.8.18. En consecuencia, la existencia de la Resolución N° 797-96-SBS no es limitante


para aplicar el principio de primacía de la realidad, más aún cuando en el caso
de los conceptos reclamados, forman parte del contenido del derecho
constitucional a una remuneración, consagrada en el artículo 24 de la
Constitución Política del Estado, cuyo texto señala: “El trabajador tiene
derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él
y su familia, el bienestar material y espiritual.”

2.8.19. Señor Juez, la acreditación de la verdad de los hechos narrados en cuanto a la


existencia de una relación laboral, permite a su vez inferir la plena procedencia
del pedido de pago de los conceptos generados de toda relación laboral y que
a continuación pasamos a identificar: 1º) Compensación por Tiempo de
Servicios, pues la demandante viene realizando labores durante una jornada
diaria superior a las 04 horas; 2º) gratificaciones ordinarias por fiestas patrias y
por navidad, pues la demandante desempeño labores desde 1992 hasta la
actualidad, no percibiendo aquel concepto; y, 3º) vacaciones integras y truncas,
pues la demandante desempeño labores desde 1992 hasta la actualidad, no
percibiendo aquel concepto.

2.9. En cuanto al requisito del peligro en la demora o periculum in mora, debemos

8
CASACIÓN N° 2588-2009-LIMA. Décimo Cuarto: Por tanto, en uso de la facultad concedida por el artículo 22
de la Ley Orgánica del Poder Judicial esta Sala Suprema sustituye cualquier posición anterior divergente
que se haya adoptado por cualquiera de los miembros de este colegiado, al venir considerando que resulta
posible que una entidad financiera en estado de liquidación pueda contratar bajo la modalidad de locación de
servicios, por haberlo dispuesto la Ley especial que regula las normas referidas a los procesos liquidatorios de las
empresas del sistema financiero y del sistema de seguros (Resolución SBS N°797-96), caso en el cual deberá
atenderse a la naturaleza del cargo desempeñado y los servicios prestados en la entidad financiera en liquidación,
así como que el plazo se sujete al tiempo máximo permitido en el artículo 1768 del Código Civil.
8

señalar:

2.9.1. El peligro en la demora o periculum in mora consiste en la acreditación de la


urgencia de la medida, de tal suerte que si no concede de inmediato la solicitud
cautelar, el fallo definitivo resulta posible que jamás se ejecute con eficacia,
debido fundamentalmente a la prolongada duración del proceso.

2.9.2. El requisito del peligro de la demora igualmente concurre en el presente


caso y se encuentra probado por el hecho que de no disponerse la
retención de la suma dineraria reclamada, la sentencia firme que ordene
el pago de la acreencia laboral devendría en ineficaz, diluyéndose la
expectativa legitima de cobro de los beneficios sociales pretendidos,
pues dada la situación jurídica de la empleadora, esto es, una persona
jurídica en LIQUIDACIÓN, en cualquier momento puede pasar al estadio
de EXTINCIÓN, desapareciendo el deudor laboral y, con él, el patrimonio
respectivo.

2.10. En cuanto al requisito de la propiedad del deudor de los bienes en posesión de


terceros, debemos señalar que concurre en el presente caso por cuanto la CUENTA
A PLAZO N° 0037198 DEL BANCO INTERAMERICANO DE FINANZAS – BIF, es de
titularidad de la demandada Mutual de Vivienda Chiclayo en Liquidación.

2.11. En cuanto al requisito de la racionalidad de la medida cautelar, consideramos que la


medida cautelar solicitada es la más eficaz para garantizar la eficacia de la sentencia
final a emitirse en cuaderno principal. No obstante, si vuestra autoridad considera que
existe una medida cautelar más idónea para asegurar los efectos del mandato final,
nos atenemos a aquella, de conformidad con el artículo 611 del Código Procesal Civil.

2.12. Por los argumentos expuestos, habiendo probado la concurrencia de los requisitos
legales para la procedencia de la medida cautelar de embargo en forma de retención,
solicito se sirva disponer su otorgamiento.

3. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA MEDIDA CAUTELAR

3.1. CÓDIGO PROCESAL CIVIL

3.1.1. Articulo 610 sobre el contenido y requisitos de la solicitud, los que se dan
cumplimiento en la presente.
3.1.2. Artículo 657 referido al embargo en forma de retención, cuyo texto señala:
9

“Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión


de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor
retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la
Nación. Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y
responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del Juez”;
norma concurrente en el caso concreto al haber probado el cumplimiento de
los requisitos legalmente exigidos: 1°) verosimilitud del derecho o fomus bonis
iuris; 2°) peligro en la demora o periculum in mora; y, 3°) la propiedad del
deudor de los bienes en posesión de terceros.

4. FORMA DE LA MEDIDA CAUTELAR

La medida cautelar solicitada es en forma de EMBARGO EN FORMA DE


RETENCIÓN.

5. MONTO DE LA AFECTACIÓN

La medida cautelar deberá recaer hasta por la suma de S/. 500,000.00 (QUINIENTOS
MIL NUEVOS SOLES), monto que consideramos será suficiente para cubrir el monto
adeudado, intereses legales, costos y costas del proceso.

6. BIEN SOBRE EL QUE RECAERÁ LA MEDIDA CAUTELAR

La medida cautelar de embargo en forma de retención deberá recaer sobre la suma


dineraria depositada en la CUENTA A PLAZO N° 0037198 DEL BANCO INTERAMERICANO
DE FINANZAS – BIF, de titularidad de la ejecutada Mutual de Vivienda Chiclayo en
Liquidación.

7. ENTE RETENEDOR

El ente retenedor es el BANCO INTERAMERICANO DE FINANZAS – BIF, con


domicilio en la AV. BALTA Nº 615, Distrito y Provincia de Chiclayo.

8. CONTRACAUTELA
10

Señor Juez, ofrezco CONTRACAUTELA de naturaleza personal en la forma de


CAUCIÓN JURATORIA, prometiendo responder y sufragar los posibles daños y perjuicios
que se le puedan ocasionar al demandado con motivo de la presente medida cautelar en
caso de resultar la demanda principal infundada, para cuyo efecto legalizo mi firma ante el
Especialista de la Causa.

9. VÍA PROCEDIMENTAL

La presente deberá tramitarse por vía del PROCESO CAUTELAR regulado por los
artículos 635 y siguientes del Código Procesal Civil.

10. MEDIOS PROBATORIOS

10.1. DOCUMENTALES

10.1.1. Copia simple del escrito de demanda y anexos; documento que prueba la
existencia del proceso principal sobre desnaturalización de contrato de
locación de servicios y de pago de beneficios sociales.

10.1.2. Copia simple de la Resolución Nº 01 de fecha 27 de marzo del 2013;


documento que prueba la existencia del proceso principal sobre
desnaturalización de contrato de locación de servicios y de pago de beneficios
sociales, actualmente tramitado ante vuestra instancia.

10.1.3. Copia simple de la Cuenta a Plazo N° 0037198 del Banco Interamericano de


Finanzas – BIF documento que prueba la existencia de patrimonio de la
entidad ejecutada en un tercero.

11. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES CONTRA EMPRESAS DEL SISTEMA


FINANCIERO Y BANCARIO EN LIQUIDACIÓN

11.1. La actuación de los órganos jurisdiccionales se encuentra sometida a la necesaria


observancia de los principios y reglas previstos en la Constitución Política del Estado,
no existiendo ninguna esfera (como la del Poder Legislativo, Consejo Nacional de la
Magistratura, Jurado Nacional de Elecciones u otra), que escape a la aplicación de la
norma constitucional. El presente rasgo forma parte del denominado
11

neoconstitucionalismo.9

11.2. La vigencia de un Estado Constitucional de Derecho traslada al Juez la gran


responsabilidad de hacer prevalecer en todo momento la vigencia del texto
constitucional por encima de normas legales inferiores cuando precisamente aquellos
resultan incompatibles con derechos fundamentales consagrados en el texto
constitucional.

11.3. Señor Juez, la Mutual de Vivienda Chiclayo en Liquidación esgrime como sustento de
defensa de la demanda interpuesta y, por ende, de cualquier medida cautelar que se
plantee en su contra, la existencia de un impedimento legal configurado por los
artículos de la 116 y 117 de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

11.3.1. En cuanto al artículo 116 de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros, cuyo texto señala: “A partir de la fecha de publicación de la
resolución de disolución de una empresa de los sistemas financiero o de
seguros del país, es prohibido: 1º) Iniciar contra ella procesos judiciales o
administrativos para el cobro de acreencias a su cargo”; debemos señalar
que resulta manifiestamente inconstitucional, pues es un derecho
fundamental de todo ciudadano el de poder acudir al órgano
jurisdiccional y solicitar tutela a los derechos que invoca como suyos 10,
lo cual se encuentra expresamente consagrado en el artículo 139 numeral
3 de la Constitución Política del Estado, cuyo texto señala: “Son principios y
derechos de la función jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional.”11 y que indudablemente prevalece ante la norma
infraconstitucional.
11.3.2. Asimismo, debemos señalar que la existencia de la Casación N° 2588-2009-

9
POZZOLO identifica determinados rasgos característicos del neoconstitucionalismo: “En primer lugar, la
adopción de una noción específica de Constitución que ha sido denominada “modelo preceptivo de la Constitución
concebida como norma”. En segundo lugar, la defensa de la tesis según la cual el Derecho consta (también) de
principios, de modo tal que siempre debe ser interpretado. En particular, en tercer lugar, debe ser interpretado a
través de aquella metodología denominada “ponderación” o “equilibrio”, que se extiende a la interpretación del
Derecho en su conjunto; y, En cuarto lugar, se requiere la labor que algunos definirían creativo y otros, quizás,
integrativa de la jurisprudencia, a la que la doctrina también de ver con favor”. POZZOLO, Susana.
Neoconstitucionalismo y positivismo jurídico; Lima: Palestra, 2011, p. 25.
10
El Tribunal Constitucional al respecto ha señalado: “El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva está garantizado
por el artículo 139º, inciso 3, de la Constitución. Este derecho garantiza a toda persona la protección jurisdiccional
de sus derechos e intereses a través de procesos previstos por nuestro ordenamiento jurídico” (STC. EXP. 06356-
2006-PA/TC. Fundamento 7).
11
Artículo 4 del Código Procesal Constitucional.- Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica
de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional
(…).
12

LIMA y la Casación N° 2822-2009-LIMA emitidas por la Sala de Derecho


Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República evidencian la inaplicabilidad del artículo 116 de la Ley Nº 26702,
pues de no haber sido así, la máxima instancia jurisdiccional se hubiese
abstenido de pronunciarse sobre el fondo de la controversia, lo cual no
concurrió precisamente a través de una correcta aplicación de la Constitución
Política del Estado.

11.3.3. En cuanto al artículo 117 de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros, cuyo texto señala: “Los bienes de una empresa en proceso
de liquidación no son susceptibles de medida cautelar alguna”; debemos
señalar que resulta igualmente inconstitucional, por ser incompatible con
el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, que comprende
dentro de su ámbito a la tutela cautelar.

11.3.4. El Tribunal Constitucional al respecto ha señalado: “Uno de los elementos que


componen la tutela jurisdiccional y que la definen es la efectividad. La tutela
jurisdiccional que la Constitución reconoce debe revestir, entre otras
exigencias, efectividad. La tutela no se agota en la sola provisión de protección
jurisdiccional, sino que ésta debe estar estructurada y dotada de mecanismos
que posibiliten un cumplimiento pleno y rápido de su finalidad, de modo que la
protección jurisdiccional sea real, íntegra, oportuna y rápida”. Agrega:
“Orientadas a este cumplimiento pleno se hallan justamente las medidas
cautelares. A través de ellas se garantiza el aseguramiento del cumplimiento de
una sentencia estimatoria, posibilitando que el tiempo que toma el decurso del
proceso y las incidencias de éste no comporten la inejecutabilidad de la
sentencia o su ejecución incompleta o insuficiente. Dado que las medidas
cautelares cumplen tan importante función con respecto a la efectividad de la
tutela jurisdiccional, ellas advienen en una institución que conforma este
derecho, una institución a través de la cual se garantiza la efectividad de la
tutela jurisdiccional. En definitiva, conforme a esto, el derecho a la tutela
judicial efectiva protege también el acceso a una medida cautelar y su
mantenimiento, siempre y cuando no varíen los presupuestos que la han
habilitado. En consecuencia, si dicha medida es dejada sin efecto de manera
no conforme a derecho, esto es, de manera contraria a la ley, tal acto
constituye una afectación del derecho a la tutela judicial efectiva.” (STC. EXP.
06356-2006-PA/TC. Fundamentos 8 y 9).

11.3.5. Admitir la vigencia del artículo 117 de la Ley Nº 26702 conllevaría


13

reconocer el absurdo de la existencia de procesos judiciales sin la


posibilidad legal de asegurar la eficacia de sus fallos con alguna medida
cautelar, más aún cuando hemos probado con la Casación N° 2588-2009-
LIMA y la Casación N° 2822-2009-LIMA, la procedencia de demandas
contra empresas del sistema financiero y bancario en liquidación, con lo
cual más bien sería un proceder arbitrario e inconstitucional la
denegatoria de la medida cautelar solicitada.

11.4. Finalmente, ante el conocimiento de amenazas vertidas por la Mutual de Vivienda


Chiclayo en Liquidación para la denegatoria de cualquier medida cautelar, solicitamos
adoptar los apremios respectivos y resolver el pedido formulado bajo la estricta
observancia del respeto a la Constitución Política del Estado.

12. ANEXOS

 Copia del Documento Nacional de Identidad – DNI de la demandante. ANEXO 1-A


 Copia simple del escrito de demanda y anexos. ANEXO 1-B
 Copia simple de la Resolución Nº 01 de fecha 27 de marzo del 2013. ANEXO 1-C
 Copia simple de la Cuenta a Plazo N° 0037198. ANEXO 1-D
 Copia simple de la carta de despido de fecha 19 de abril del 2013. ANEXO 1-E

PRIMER OTROSÍ DIGO: Solicito disponer al Especialista Legal de la Causa fijar la fecha y
hora a efectos de apersonarse a las instalaciones del Banco Interamericano de Finanzas –
Sucursal Chiclayo, sito en la Av. Balta Nº 615, y ejecutar la providencia cautelar solicitada.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Asimismo, VARIO DOMICILIO PROCESAL por el ubicado en la


CALLE SAN JOSÉ Nº 962, cercado de Chiclayo, Consultorio Jurídico de la Universidad
Nacional Pedro Ruiz Gallo y la CASILLA JUDICIAL ELECTRÓNICA Nº

TERCER OTROSÍ DIGO: Señor Juez, no adjunto aranceles judiciales ante el hecho de estar
siendo asesorado por el Consultorio Jurídico de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo
debido a mi precaria situación económica producto del despido arbitrario sufrido.

Por lo expuesto
Solicito a Ud., señor Juez, sírvase admitir a trámite la presente y disponer el
otorgamiento de la medida cautelar solicitada en su debida oportunidad.

Chiclayo, 04 de noviembre del 2013


14

EXPEDIENTE: 1307-2013
ESPECIALISTA: YERME CHAMAYA
CUADERNO: CAUTELAR
ESCRITO: 02
SUMILLA: SOLICITO DEVOLUCIÓN DE
ANEXOS

SEÑOR JUEZ DEL PRIMER JUZGADO DE TRABAJO DE CHICLAYO

BERENICE ISABEL HEREDIA VÁSQUEZ, en el proceso judicial


seguido contra la Mutual de Vivienda Chiclayo en Liquidación
sobre desnaturalización de contra y otros, a usted digo:

Señor Juez, acudo ante vuestra judicatura a efectos de SOLICITAR LA


DEVOLUCIÓN DE ANEXOS, ante el hecho de haberse rechazado el recurso impugnatorio de
apelación contra la Resolución Nº 03 de fecha 21 de mayo del 2013

Por lo expuesto
Solicito a Ud., señor Juez, sírvase proveer la presente de acuerdo a ley.

Chiclayo, 04 de noviembre del 2013