Señor

JUEZ PROMISCUO MUNICIPAL DEL RIO IRO - CHOCÓ

E. S. D.

Asunto: ACCION DE TUTELA de CANDIDA ROSA BENITEZ PEREA contra la

ALCANDÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DE RIO IRÓ.

WALSON YUSSAN ZUÑIGA MOSQUERA, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de

Medellín, abogado en ejercicio, identificado como aparece al pie de mi correspondiente firma,
obrando en calidad de apoderado de la Señora CANDIDA ROSA BENITEZ PEREA,
ciudadana Colombiana, mayor de edad, identificada con cedula de ciudadanía No. 35.850.204
de Condoto - Chocó, comedidamente manifiesto a Usted que por medio del presente escrito
formulo ante su Despacho acción de tutela para protección de los derechos fundamentales al
MÍNIMO VITAL, a la DIGNIDAD HUMANA, a la SEGURIDAD SOCIAL, al DEBIDO
PROCESO y a la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA dada su condición de Pre
Pensionada, contra la ALCALDIA MUNICIPAL DEL RIO IRO, representada legalmente
por su alcalde, el Señor RIGOBERTO MOSQUERA MOSQUERA, persona mayor y de esta
vecindad, o quien haga sus veces, conforme a los siguientes:

HECHOS:

PRIMERO: Mi poderdante es una mujer de 59 años de edad, vive en el municipio de Rio Iro
(Chcó); es madre cabeza de hogar, así que los gastos del hogar son sufragados por ella y su
único ingreso provenía del trabajo que realizaba en la actualidad para la Alcaldía Municipal
del Rio Iro en el cargo de Administradora de Régimen Subsidiado, código 367, grado 06.

SEGUNDO: La Señora CANDIDA ROSA BENITEZ, viene laborando para la Alcaldía

Municipal del Rio Iro, desde el año 2001 hasta el año 2018. Igualmente ha trabajado en años
anteriores para otras entidades entre públicas y privadas desempeñándose en varios cargos,
como se describe brevemente a continuación:

1. Como Secretaria con funciones de pagadora, para el Consejo Municipal de Condoto,

entre los años 1984 a 1986 y 1998 a 2001.
2. Como Agente de Tránsito Municipal, para la Alcaldía Municipal de Condoto, en el año
1990.
3. Como Secretaria General y Pagadora, para la Alcaldía Municipal de Rio Iró, del año
2001 al 2004.
4. Como Auxiliar de Información del Centro de Salud de Rio Iró, para Dasalud Chocó,
entre los años 2004 y 2007.
5. Como Jefe de Presupuesto grado 05, para el para la Alcaldía Municipal de Rio Iró,
entre los años 2012 y 2006.
6. Como último cargo, Administradora de Régimen Subsidiado, para el para la Alcaldía
Municipal de Rio Iró, entre los años 2016 y 2018.

TERCERO: El 10 diciembre de 2018 mediante resolución No. 509 de misma fecha, el Alcalde
Municipal del rio Iro, le declaró insubsistente, declarando su calidad de pre pensionada, ya que
al momento de su remoción contaba con 58 de edad, y con aproximadamente 20 años de
servicio, contando con una expectativa legitima del derecho pensional, es decir, que la
autoridad nominadora no se persuadió de su conveniencia y oportunidad, vulnerando los
derechos fundamentales deprecados en la parte inicial de la presente acción constitucional, y al
mismo tiempo desconociendo el fin primordial de la función pública, el buen servicio, puesto
que la fecha no se ha dispuesto un nombramiento que enarbole tal característica primaria de la
funciona pública.

Sobre el tema, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia Radicado No. 2002-
00188-01 del 19 de enero de 2006. M.P. Tarsicio Cáceres Toro, afirmó:

“La insubsistencia del nombramiento es una figura a la que se recurre cuando la

autoridad nominadora lo considera conveniente, en aras del mejoramiento del buen
servicio. Sabido es que una medida de tal naturaleza se supone inspirada en razones
del buen servicio, fin primordial de la función pública, y que el acto administrativo
contentivo de una manifestación de voluntad, como la que se controvierte, goza de la
presunción de legalidad, vale decir, que se expidió con sujeción al ordenamiento
jurídico vigente, aunque puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario”.
Así mismo, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia No. 4425-2004 del 4 de
noviembre de 2008, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, señaló:

“En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la Sala

reitera su criterio jurisprudencial, según el cual, dada la forma en que se realiza el
ingreso, asimismo puede la administración en cualquier tiempo declarar la
insubsistencia, a través de acto administrativo que no requiere motivación alguna. No
obstante, la justificación del retiro debe propender por la búsqueda de mejorar el
servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en la
función pública”.

DEMANDA:

PRIMERO: De conformidad con los hechos narrados anteriormente me permito demandar

ante ese Juzgado en ACCION DE TUTELA, con el fin de que se PROTEJAN los derechos
fundamentales de mi poderdante, de los derechos fundamentales al MÍNIMO VITAL, a la
DIGNIDAD HUMANA, a la SEGURIDAD SOCIAL, al DEBIDO PROCESO y a la
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA dada su condición de Pre Pensionada, hoy
desconocidos y vulnerado por Alcandía Municipal del Municipio de Rio Iró, en cabeza de
su Alcalde Municipal, RIGOBERTO MOSQUERA MOSQUERA.

SEGUNDO: Que en virtud de lo anterior se ordene a la Alcandía Municipal del Municipio

de Rio Iró, REINTEGRAR de manera inmediata a mi poderdante al cargo que venía
desempeñando.

FUNDAMENTACION:

La corte constitucional en sentencia T-357 de 2016 define la calidad de prepensionado en los

siguientes términos:

«Tiene la condición de prepensionable toda persona con contrato de trabajo que le

falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o
semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.»

Dijo la corte en la sentencia ya citada con anterioridad:

«En este orden de ideas, la condición de prepensionado, como sujeto de especial

protección, no necesita que la persona que alega pertenecer a dicho grupo
poblacional se encuentre en el supuesto de hecho propio de la liquidación de una
entidad estatal y cobija incluso a los trabajadores del sector privado que se
encuentren próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión por lo que
puede decirse que tiene la condición de prepensionable toda persona con contrato de
trabajo que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo
de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de
jubilación o vejez.»

Sentencia T-325/18 - Acción De Tutela Para Ordenar Reintegro De Trabajador.

Si bien por regla general la tutela no es procedente para solicitar el reintegro de un

trabajador, si procederá si en el caso concreto se evidencia que los mecanismos
ordinarios no resultan eficaces para lograr una protección efectiva de los derechos
fundamentales. En el caso particular de los prepensionados, la edad y el hecho de que
el antiguo salario sea el único medio de sustento de quien solicita la protección son
indicadores de la precariedad de su situación y, en consecuencia, de la necesidad de
que su asunto sea tramitado a través de un mecanismo judicial preferente y sumario
como lo es el recurso de amparo.
En el mismo tenor la Ley 790 de 2002 en el artículo 12 estableció que “no podrán ser
retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración
Pública, las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación
física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los
requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en
el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.”

Ahora bien sobre la remoción del cargo de un empleado ordinario, el Consejo de Estado,
Sección Segunda, en sentencia Radicado No. 2002-00188-01 del 19 de enero de 2006. M.P.
Tarsicio Cáceres Toro, afirmó:

“La insubsistencia del nombramiento es una figura a la que se recurre cuando la autoridad
nominadora lo considera conveniente, en aras del mejoramiento del buen servicio. Sabido es
que una medida de tal naturaleza se supone inspirada en razones del buen servicio, fin
primordial de la función pública, y que el acto administrativo contentivo de una manifestación
de voluntad, como la que se controvierte, goza de la presunción de legalidad, vale decir, que
se expidió con sujeción al ordenamiento jurídico vigente, aunque puede ser desvirtuada
mediante prueba en contrario”.

Así mismo, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia No. 4425-2004 del 4 de
noviembre de 2008, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, señaló:

“En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la Sala reitera
su criterio jurisprudencial, según el cual, dada la forma en que se realiza el
ingreso, asimismo puede la administración en cualquier tiempo declarar la insubsistencia, a
través de acto administrativo que no requiere motivación alguna. No obstante, la justificación
del retiro debe propender por la búsqueda de mejorar el servicio de la entidad pública y los
intereses generales que deben predominar en la función pública.

Dicho objetivo es una presunción que la ley le otorga a estos actos, siendo deber del
particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en
cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón, se desmejoró el
servicio”. (Subrayado fuera de texto)

Igualmente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

Subsección "A", en Sentencia del 8 de mayo de 2008, C. P. Gustavo Eduardo Gómez
Aranguren, Radicación No. 70001-23-31-000-2001-01370-01 (2447-07), expresó:

“Respecto de esta clase de empleos públicos, ha sido claro el criterio establecido por
la Sala en lo relacionado con el tratamiento que debe darse a los funcionarios que los
ocupan, en el entendido de que corresponde a la Administración, en ejercicio de su
facultad discrecional y con el fin del mejoramiento del servicio, efectuar los
movimientos de personal que a bien tenga dada la naturaleza especial que revisten,
por lo que no es necesaria la motivación expresa del acto de retiro de los mismos,
para proferir dicha decisión. Es en síntesis, una amplia facultad o margen de libertad
para que la Administración elija a los funcionarios que en su sentir desempeñarán una
mejor tarea en pro del buen servicio público que prestan y del cumplimiento de los
fines que se le han encomendado, por ello resulta razonable en aras del interés de la
institución, al cual debe ceder el interés particular, que el nominador en ejercicio de
su potestad discrecional pueda retirar del servicio a los funcionarios de libre
nombramiento y remoción para reacomodar su equipo”.

Por su parte, y en mención a la Sentencia referida en su consulta, el Consejo de Estado, Sala

de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Gerardo Arenas
Monsalve, Radicado No. 050012333000201200285-01 (3685-2013) del 29 de febrero de
2016, sostuvo:

“a. La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a

consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad,
como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de
cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio.

b. Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la

administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes están
 próximos a consolidar el status pensional es un imperativo constitucional, razón por
la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los
derechos fundamentales de los pre pensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad
social) y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de
tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y
“proporcional a los hechos que le sirven de causa” 2, buscando en lo posible,
armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del artículo 41 de la
Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los
sujetos que están próximos a pensionarse.

c. La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta

aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le
falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o
semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o
vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su
estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable,
aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección
de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra
establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los
fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a
cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la
correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona
no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión.

PRUEBAS:

Solicitamos se tenga como tales las siguientes:

1. Copia del Decreto 031 de 2012 de nombramiento ordinario por parte del Munipio del
Rio Iro.
2. Copia de Acta de Posesión No. 007 de enero de 2012.
3. Copia de certificado laboral por parte del Municipio de Rio Iro.
4. Resolución del 14 de junio de 2012 de reconocimiento de acreencias laborales por
parte del Municipio del Rio Iro.
5. Copia de certificado laboral de Dasalud Chocó en liquidación.
6. Copia de certificados de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales.
7. Copia de certificación laboral por parte del Consejo Municipal de Condoto.
8. Copia de certificación laboral por parte la Secretaria de Gobierno y de Jefe de Personal
del Municipio de Condoto.
9. Copia de Resolución No. 509 de 2018 de declaración de insubsistencia por parte del
Municipio del Rio Iro.
10. Resumen de Semanas cotizadas de Colpensiones.

ANEXO

1. Poder para actuar.

DECLARACION JURAMENTADA:

Bajo la gravedad del juramento declaro que no he interpuesto tutela similar a la que estamos
presentando, contra la ALCANDÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DE RIO IRÓ, por los
mismos motivos y circunstancias que se describen en el presente escrito.

NOTIFICACIONES:

El suscrito, en la secretaria de su despacho o en la dirección: Carrera 93ª # 47B – 67, o en el

correo electrónico: zmabogado@gmail.com

Del Accionado, en su despacho, Alcaldía Municipal del Rio Iro.

Atentamente,

______________________________________
WALSON YUSSAN ZUÑIGA MSOQUERA
C.C. N° 1.707.590 de Istmina – Chocó
T.P. 278630 del C. S. de la Judicatura