EL ABUSO DE PODER DE MERCADO EN SITUACIÓN DE

DEPENDENCIA ECONÓMICA

Acciones de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado

Eduardo Esparza Paula1

RESUMEN
Si bien Ecuador sanciona el abuso de poder de mercado en situación de dependencia
económica, se observa que no existe una metodología para su análisis; lo anterior ha
ocasionado que se confunda al abuso de poder de mercado (abuso de posición
dominante) con el abuso de poder de mercado en situación de dependencia económica,
pese a que son dos conductas anticompetitivas distintas con sus propias particularidades.

Doctrinariamente la diferencia entre estas dos conductas es muy clara. Kokkoris (2010)
señala que el abuso de la dependencia económica se crea a partir de las conductas
anticompetitivas de empresas no necesariamente dominantes sobre sus proveedores o
clientes, quienes debido a la inexistencia de una alternativa de comercio deben conceder
ventajas adicionales al operador del cual dependen.

Con el panorama antes expuesto, no obstante las atribuciones de investigación y sanción

otorgadas por la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, la
Superintendencia de Control del Poder de Mercado es consciente de que el Derecho de
Competencia es una nueva rama del Derecho ecuatoriano, por lo que ha realizado mayor
énfasis en la atribución de prevención del cometimiento de este tipo de conductas
anticompetitivas, antes que la de sanción.

1
Master in International Economic Law and Policy (IELPO LLM) por la Universitat de Barcelona; Magíster en
Derecho Administrativo (MDA) por la Universidad San Francisco de Quito; Abogado y Licenciado en
Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador; Licenciado en Ciencias Económicas
y Administrativas por la Universidad de las Américas. Actualmente desempeña el cargo de Intendente
de Investigación de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas en la
Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

1
1. INVESTIGACIÓN Y SANCIÓN DEL ABUSO DE PODER DE MERCADO EN
SITUACIÓN DE DEPENDENCIA ECONÓMICA

1.1 Poder de mercado en situación de dependencia económica

No todos los países regulan la situación de dependencia económica ni sancionan los abusos
derivados de esta (Backhoum, 2015: 2); de ahí que se conozca poco respecto de esta
conducta. Con base en el alcance de sus leyes en materia de dependencia económica, la
International Competition Network clasificó en tres grupos a los países, así: el primer grupo
está compuesto de los países que poseen reglas específicas sobre la dependencia2; el
segundo grupo se encuentra conformado por los países que se encuentran adoptando o
adaptando sus normas; finalmente, el tercer grupo abarca a quienes no poseen disposición
alguna en esta materia (International Competition Network [ICN], 2008: 3). Se debe
destacar que los países que poseen esta regulación han evidenciado beneficios
representativos en la protección de las pequeñas y medianas empresas e incremento de la
libertad de negociación de los operadores (Cheltenham y Elgar, 2006: 220).

En el Ecuador, el abuso de poder de mercado en situación de dependencia económica se

encuentra normada en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado
(LORCPM). La LORCPM controla, prohíbe y sanciona cuatro tipos de conductas
anticompetitivas: el abuso de poder de mercado, los acuerdos restrictivos, las prácticas
desleales y el abuso de poder de mercado en situación de dependencia económica;
asimismo, previene el cometimiento de estas prácticas mediante el control de
concentraciones. Ahora bien, para entender en que consiste la conducta en análisis es
necesario conocer el marco jurídico en el que se encuentra.

En primer lugar, se debe observar que la ley que norma la competencia en el Ecuador no
se denomina “Ley de Competencia”, como en otras legislaciones, sino Ley Orgánica de
Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM). Como se habrá notado, desde el
título de la Ley se observa ya la influencia ideológica de la norma, derivada de la parte
dogmática de nuestra Constitución.

2
La normativa ecuatoriana en cuanto a dependencia económica se ubicaría en el grupo 1, ya que cuenta con
un artículo específico dentro de LORCPM, sin embargo, dado que el estudio de la ICN se llevó a cabo en
el 2008, el Ecuador no aparece dentro de esta clasificación. Dentro del grupo 1 se encuentran Austria,
Francia, Alemania, Italia, Japón, Corea y Eslovaquia.

2
El artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE) señala que el Ecuador es
un Estado constitucional de derechos y justicia; en este sentido, son los derechos
fundamentales los que influyen y transforman el ordenamiento jurídico en sus aspectos
estructural, funcional y material3. Asimismo, el artículo 3 numeral 1 de la CRE, establece
como deber primordial del Estado: “[g]arantizar sin discriminación alguna el efectivo goce
de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales […]”.
Además, el artículo 275 de la CRE manda al Estado que garantice la realización del buen
vivir, del sumak kawsay; para esto, conforme lo establecido en el artículo 277 de la CRE
numeral 1, debe “[g]arantizar los derechos de las personas, las colectividades y la
naturaleza.”

En segundo lugar, en cuanto al sistema económico del Ecuador, el artículo 283 de la

Constitución de la República del Ecuador señala que este “[…] es social y solidario;
reconoce al ser humano como sujeto y fin; [y] propende a una relación dinámica y
equilibrada entre sociedad, Estado y mercado […]”; para esto, el artículo 336 de la CRE
ordena al Estado impulsar y velar por el comercio justo, a más de asegurar la
transparencia y eficiencia en los mercados y fomentar la competencia en igualdad de
condiciones y oportunidades.

De regreso a la LORCPM, es necesario citar los artículos que definen la dependencia entre
dos operadores económicos, así como la exposición de los principales lineamientos de
competencia que existen en el Ecuador. El artículo 1 de la LORCPM señala que el objeto de
esta Ley es “[…] evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores
económicos con poder de mercado; […].”

El artículo 4 de la LORCPM establece los lineamientos que se aplicarán para la regulación y

formulación de política pública en materia de competencia. Entre los principales se
encuentran:

1. El reconocimiento del ser humano como sujeto y fin del sistema económico.
2. La defensa del interés general de la sociedad, que prevalece sobre el interés particular.
3. El reconocimiento de la heterogeneidad estructural de la economía ecuatoriana y de
las diferentes formas de organización económica, incluyendo las organizaciones
populares y solidarias.
4. El fomento de la desconcentración económica, a efecto de evitar prácticas monopólicas
y oligopólicas privadas contrarias al interés general, buscando la eficiencia en los
mercados.
5. El derecho a desarrollar actividades económicas y la libre concurrencia de los
operadores económicos al mercado. (las negrillas me pertenecen)

3
Antonio Manuel Peña Freire. “Garantismo y Derechos Fundamentales”. Constitución y derechos
fundamentales. Luis Prieto Sanchis et al. (coordinadores). Madrid: Ministerio de la Presidencia.
Secretaría General Técnica, 2004, p. 767

3
El artículo 10 de la LORPCM, “Abuso de Poder de Mercado en Situación de Dependencia
Económica”, establece:

“Se prohíbe la explotación, por uno o varios operadores económicos, de la situación de

dependencia económica en la que puedan encontrarse sus clientes o proveedores que no
dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se
presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos habituales, debe conceder a
su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores
similares”. (Las negrillas me pertenecen)

Como se observa, el artículo en análisis define a la dependencia económica como la

situación en la cual un proveedor o cliente no tiene una alternativa equivalente4 para el
ejercicio de su actividad dentro de su mercado relevante. Asimismo, presume que un
proveedor se encuentra en una situación de dependencia económica cuando debe
conceder de manera regular otras ventajas adicionales al operador del cual dependen.

En el artículo citado se observa que la únicas consideraciones que la LORCPM plantea para
que se configure “el poder de mercado en situación de dependencia económica” son: 1)
que la contraparte comercial -sea proveedor o cliente- no disponga de una alternativa
equivalente para el ejercicio de su actividad económica, es decir que por algún motivo no
puede dejar de comerciar con una de sus contrapartes comerciales o al menos le resulta
muy costoso dejar de hacerlo; y, 2) se presume la situación de dependencia cuando un
proveedor deba conceder de forma regular ventajas adicionales que no se conceden a
compradores similares, las cuales muchas podrían ser descuentos o bonificaciones que el
operador dependiente realiza a favor de su contraparte.

En conclusión, como se encuentra establecido en el artículo 10 LORCPM, no es necesario

que la empresa investigada ostente posición dominante en el mercado relevante definido
para que este infrinja lo establecido por el artículo 10 de la LORCPM. Como se observa de
los artículos citados y la doctrina internacional así lo ha resaltado, esta norma se crea para
controlar el comportamiento de empresas no dominantes en el mercado sobre sus
proveedores o clientes.

1.2 Abuso de poder de mercado en situación de dependencia económica

4
La LORCPM no define el concepto de una “alternativa equivalente”, en este sentido, no establece una
metodología para determinar la situación de dependencia económica. Tal situación se repite en países
que tienen figuras legales similares al de dependencia económica como en el caso de Alemania, Francia
o Corea del Sur (BundesKartellamt, 2008).

4
La regulación a la cual hace referencia el artículo 10 LORPCM concierne a los abusos en
situación de dependencia económica; es decir, no prohíbe la dependencia económica
como tal, sino las prácticas anticompetitivas sobre las partes comerciales dependientes.
Hay que resaltar que el artículo citado prohíbe expresamente (per se) la explotación de la
situación de dependencia económica; esto debido al perjuicio que estas prácticas tienen
sobre la competencia. Lo anterior evita la necesidad de medir los efectos que estas
conductas causen, así como el análisis de eventuales justificaciones invocadas por el
infractor.

Las conductas prohibidas por el artículo 10 de la LORCPM son “en particular”5:

1.- La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que
haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de 30 días, salvo que se
deba a incumplimientos graves, por parte del proveedor o comprador, de las condiciones
pactadas o en caso de fuerza mayor.
2.- Obtener o intentar obtener, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales o
cualquier otro tipo de amenaza, precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago
de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en las
condiciones generales de venta que se tengan pactadas.
3.- La utilización del poder de mercado para generar o mantener la posición de
dependencia económica, de uno o varios operadores, tendiente a obtener ventajas
adicionales que no se conceden o concederían a compradores o proveedores similares.
4.- La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o
de servicios no equitativos.

1.3 El abuso de poder de mercado en situación de dependencia económica y el

abuso de posición dominante

No cabe duda que el abuso de poder de mercado (abuso de posición dominante) y el

abuso de poder de mercado en situación de dependencia económica son dos conductas
anticompetitivas distintas.

El abuso de posición de dominio (nombrada en la LORCPM como abuso de poder de

mercado) regulada en el artículo 9 LORCPM, señala que existirá una violación a esta Ley
cuando “[…] uno o varios operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado,
por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten
negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general” (el subrayado es propio).

5
El segundo inciso del artículo 10 LORCPM señala “El abuso consistirá, en particular, en: […]”

5
Como se observa, la LORCPM establece claramente a la posición de dominio como una
condición necesaria para que una empresa pueda infringir el artículo 9 LORCPM. En
cambio, como se evidenció durante este artículo, en el abuso de poder de mercado en
situación de dependencia económica, la posición de dominio en el mercado relevante no
es un requisito para que una empresa pueda ser sujeto de investigación y sanción por la
imposición de condiciones comerciales sobre una de sus contrapartes dependientes.

2. PREVENCIÓN DEL ABUSO DE PODER DE MERCADO EN SITUACIÓN DE

DEPENDENCIA ECONÓMICA

La Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) no se enfoca únicamente

en investigar y sancionar, sino que realiza acciones de prevención al cometimiento de
infracciones a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. La SCPM
está convencida de que la prevención de conductas anticompetitivas conlleva a que
potenciales distorsiones en el cada mercado se corrijan por sus mismos actores.

Debido a la juventud de la ley que norma la competencia en el Ecuador6, la estrategia

actual de la SCPM es prevenir antes que sancionar, lo cual genera que sus actuaciones
sean eficientes. Sobre esto, el último inciso del artículo 10 de la LORCPM establece la
obligación de vigilancia del poder de mercado en situación de dependencia económica,
así:

Las entidades públicas encargadas de la regulación de la producción en cada uno de los

sectores productivos vigilarán la estricta observancia de esta prohibición, especialmente
en los intercambios de los pequeños o medianos productores agroalimentarios y de la
economía popular y solidaria con las redes de intermediación del sector privado, y en caso
de identificar incumplimientos, tomarán las medidas correspondientes en el ámbito de su
competencia, además de informar obligatoriamente a la Superintendencia de Control del
Poder de Mercado para la investigación y sanción respectivas.

El deber de vigilancia ha sido uno de los principales retos enfrentados por la

Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM). Dentro de sus atribuciones, la
SCPM ha coordinado una red de apoyo y vigilancia a los operadores de la economía
popular y solidaria, a través de la conformación de comités de usuarios, observatorios
sectoriales y otras actividades de promoción de la competencia. Hay que destacar
también la organización de asambleas productivas, el desarrollo de herramientas
tecnológicas como la Supertienda, la suscripción de convenios con universidades públicas
y privadas y con otros órganos de la Administración Pública.

6
La Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado fue publicada en el Registro Oficial
Suplemento 555 de 13 de octubre de 2011.

6
Asimismo, con el fin de prevenir y corregir las distorsiones del mercado, la
Superintendencia de Control del Poder de Mercado ha desarrollado varios manuales de
buenas prácticas comerciales que procuran que los operadores económicos no comentan
conductas que infrinjan la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
Estos manuales. Estos manuales son comparables a lo que se conoce en el Derecho de
Competencia como guías. La Superintendencia de Control del Poder de Mercado ha
elaborado hasta la fecha un total de trece manuales de buenas prácticas comerciales, de
los cuales dos se encuentran publicados y once han sido enviados a la Secretaría Técnica
de la Junta de Regulación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de
Mercado, para su respectiva aprobación.

Entre los manuales vigentes se encuentran el de buenas prácticas comerciales para el

sector de supermercados y el de buenas prácticas en contratación pública. Por su parte,
aquellos pendientes de aprobación son los relacionados al sector de palma aceitera, de
vehículos livianos, de sector agropecuario, de vigilancia ciudadana, de publicidad, del
sector textil, de insumos agrícolas, de transporte terrestre, de establecimientos
farmacéuticos, de vendedores autónomos independientes y de prácticas para la
construcción. Se debe destacar que el manual de buenas prácticas comerciales para el
sector de los supermercados está siendo analizado incluso a nivel internacional.

El Manual de buenas prácticas comerciales para el sector de supermercados y/o similares

y sus proveedores incluye tanto definiciones sobre las características de los distintos
actores participantes en el sector, como lineamientos que permiten a proveedores y
supermercados o similares actuar de manera transparente en sus relaciones comerciales.
Se detallan los principales aspectos donde se regulan las relaciones comerciales, en estos
se destacan temas como: elementos en contratos de provisión; plazos de pagos a
proveedores; no devoluciones, ni descuentos ni notas de débito, a no ser que sean
justificadas; y, acceso a las perchas de los actores de la Economía Popular y Solidaria y las
MIPYMES

En conclusión, se ha fomentado y vigilado el progreso de los actores de la economía

popular y solidaria. Esto va en concordancia con lo establecido en la Constitución de la
República del Ecuador, respecto a que nuestra economía es popular y solidaria. La
Superintendencia de Control del Poder de Mercado no solo que investiga y sanciona las
conductas de abuso de poder de mercado en situación de dependencia económica sino
que a través de las herramientas de promoción de la competencia ha logrado abrir un
espacio para que los actores de la Economía Popular y Solidaria accedan a mejores
oportunidades.

7
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