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Universidad de San Carlos de Guatemala

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales


Curso: Derecho Notarial I
Sección D jornada nocturna
Titular: Lic. Jorge Mario Álvarez Quiróz
Estudiante: Baldomero Pérez Canel. Carné: 201016034

LA FUNCIÓN NOTARIAL

1. DEFINICIÓN:
“El notario es el profesional del derecho, facultado para conocer, tramitar y resolver algunos asuntos no
contenciosos, llamados de jurisdicción voluntaria, es el encargado de una función pública, que consiste
en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos
adecuados a ese fin, confiriéndoles autenticidad, conservando los originales de estos y expidiendo copias
que den fe de su contenido. En su función esta contenida la autenticación de hechos.”
Es decir, es el conjunto de actividades que ejerce el notario con el objeto de crear el instrumento público.

2. ASPECTOS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL


2.1. Es ejercida por un profesional del derecho, porque requiere de una preparación universitaria
con la cual obtiene el título de Notario.
2.2. Quien la ejerce es el encargado de una función pública, la cual consiste en dar fe (fe pública
notarial).
a) ¿Qué es la fe pública?
Es la investidura que se da a todos los notarios en el momento de su graduación profesional, es
decir, cuando le confieren su título de Notario lo están invistiendo con fe pública, a partir de ese
momento es un Notario.
b) La fe pública notarial es la presunción legal de veracidad que tienen los hechos y actos en los
cuales ha intervenido un Notario para su autorización.

3. TEORÍAS QUE EXPLICAN LA FUNCIÓN NOTARIAL


3.1. Teoría Funcionarista:
Expresa que el Notario actúa en nombre del Estado, que algunas leyes lo definen como
funcionario público investido de fe para autenticar los actos que requieren su intervención y
que el origen mismo de la institución sugiere que se trata de una función pública. Es decir
que, las finalidades de la autenticidad y la legitimación de los actos públicos exigen que el
Notario sea un funcionario público que intervenga en ellos en nombre del Estado, atendiendo
al interés general o social de afirmar el imperio del derecho, asegurando la legalidad y la
prueba fehaciente de los actos y hechos de que penden las relaciones privadas.

3.2. Teoría Profesionalista:


Esta teoría establece que la función notarial que consiste en recibir, interpretar y dar forma
legal a la voluntad de las partes, lejos de ser una función pública, es un quehacer
eminentemente profesional y técnico.

3.3. Teoría Ecléctica:


Es la que mas se adapta al ámbito guatemalteco, toda vez que el Notario es un profesional
del Derecho, a quien se le ha encargado una función pública en la que los particulares pagan
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sus honorarios, no requiere nombramiento, no está enrolado en la administración pública y


no devenga sueldo del Estado .

4. FORMAS DE ENCUADRAR LA FUNCIÓN NOTARIAL


4.1. Dentro de la Actividad del Estado:
Es cuando se encuentra al Notario como Asesor, Consultor, Cónsul, Escribano de Gobierno,
desempeñando un cargo o empleo público.

4.2. En el ejercicio Liberal de la Profesión:


Es el verdadero campo en que el Notario ejercita su función, se dedica con exclusividad a
prestar el servicio a la sociedad cuando autoriza actos y contratos en que interviene a
requerimiento de parte.
El artículo 109 del decreto 314 se infiere que el Notario obtiene sus ingresos por el ejercicio
liberal de la profesión.

4.3. Sistema Mixto:


Cuando el Notario desempeña un empleo de medio tiempo para el Estado y la otra parte del
tiempo ejercitando libremente la profesión, toda vez que el artículo 5 numeral 2 o. del Decreto
314, establece que se permite el ejercicio libre de la profesión cuando el cargo que sirvan no
sea de tiempo completo.

5. ACTIVIDADES QUE DESEMPEÑA EL NOTARIO


5.1. Función Receptiva:
La desarrolla el Notario cuando al ser requerido, recibe de sus clientes en términos sencillos
la información, hace preguntas al respecto y asesora de forma correcta.

5.2. Función Directiva o Asesora:


Puede que sea la mas importante, puesto que viene a equilibrar lo establecido por la Ley del
Organismo Judicial en cuanto a que nadie puede alegar desconocimiento de la ley, es decir,
el Notario puede asesorar o dirigir a sus clientes, sobre el negocio que pretenden celebrar,
aconsejando sobre el particular.

5.3. Función Preventiva:


El Notario debe prever cualquier circunstancia que pueda sobrevenir en el futuro, debe evitar
que resulte conflicto posterior, previniendo tales circunstancias. Consiste en evitar problemas
a sus clientes.

5.4. Función Legitimadora:


Es desarrollada por el Notario cuando las partes que requieren sus servicios son las
personas que dicen ser, por medio de su Documento Personal de Identificación, si son
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extranjeros residentes, por medio de Documento Personal de Identificación color rosado, si


son extranjeros no residentes por medio de su pasaporte, por medio de dos testigos
conocidos por el Notario (art. 29 num. 4 y art.52 decreto 314), si actúan en nombre de otro
deben acreditar la representación además de que efectivamente sean los titulares de los
derechos sobre los que se pretenda negociar. Todo esto queda expreso en el instrumento
que se redacte.
Es decir, esta función la realiza el Notario al verificar que las partes contratantes, sean
efectivamente las titulares del derecho, estando obligado a calificar la representación en los
casos que se ejercite, la cual conforme a la ley y a su juicio debe ser suficiente.
**funciones en las que el Notario no utiliza papel especial de Protocolo

5.5. Función Modeladora:


El Notario desarrolla esta actividad dando forma legal a la voluntad de las partes,
encuadrándola en las normas que regulan el negocio. El instrumento público debe ser el fiel
reflejo de la voluntad de los contratantes o actuantes.

5.6. Función Autenticadora:


Al estampar su firma y sello el Notario le está dando autenticidad al acto o contrato, por lo
tanto éstos se tendrán como ciertos o auténticos, por la fe pública de la cual está investido.
Corresponde al Notario consignar la frase “ANTE MI”, y es necesario que todos los que
intervienen en el acto o contrato firmen antes que lo haga el Notario, en virtud que es el
Notario quien da fe que todos los que intervinieron están consintiendo con su firma que se ha
plasmado su voluntad. Ver los artículos 29, 30 y 31 del decreto 314.
Si el instrumento carece de la firma del Notario, solo existe un documento privado.

6. FINALIDADES DE LA FUNCIÓN NOTARIAL


6.1. Seguridad:
Es la calidad de firmeza (certeza) que se da al documento notarial. Consiste en el
autoanálisis que hace el Notario para ver si es competente para actuar, si tiene o no
impedimento o prohibición que le impida ejercer la profesión; que el acto o contrato para el
cual se requieren sus servicios sea lícito; asimismo debe observar si los clientes son capaces
y aptos para otorgar, así como de dar fe de conocimiento de los mismo o identificarlos por los
medios legales.

6.2. Valor:
Es la intervención y fuerza que otorga la intervención del Notario entre partes y frente a
terceros dentro y fuera de Guatemala. Es decir, es la utilidad, aptitud, fuerza y eficacia para
producir efectos.

6.3. Permanencia:
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Se relaciona con el factor tiempo, es decir, el documento notarial nace para proyectarse
hacia el futuro.

El Protocolo: Es la colección ordenada de todos los documentos y tiene que ver con el factor
tiempo. El documento notarial es permanente e indeleble, o sea que tiende a no sufrir
mudanza alguna.
Mueren las partes y muere el Notario, pero el documento perdura, el Notario es responsable
de dicha permanencia. Ver art. 8 y 18 decreto 314.

7. FE PÚBLICA (ver art. 1 decreto 314)


Es la presunción legal de veracidad respecto a ciertos funcionarios a quienes la ley reconoce como
probos y verdaderos (honestos) facultándoles para darla a los hechos y convenciones que pasan entre
los ciudadanos. Es decir, es un principio delegado por la ley.

7.1. Clasificación:
a) Fe Pública Registral
Es la que poseen los registradores para certificar la inscripción de un acto que consista en un
registro público, el cual tiene autenticidad y fuerza probatoria desde que fue inscrito, por ello
extienden certificaciones de las inscripciones dotadas de fe pública.
• Registro General de la Propiedad
• Registro Mercantil General
1 Registro Nacional de las Personas
2 Registro de Garantías Mobiliarias
3 Registro de la Propiedad Intelectual
4 Registro de Poderes
5 Registro de Ciudadanos

b) Fe Pública Notarial (art. 1 decreto 314)


O extrajudicial. Es la facultad que el Estado otorga al Notario. Es extrajudicial cuando el Notario
lleva temas de jurisdicción voluntaria.

Las características de la fe pública notarial son:


1 Única
2 Personal
3 Indivisible
4 Autónoma
5 Imparcial
6 No delegable por el Notario

La fe pública notarial se divide en


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• Originaria
Porque al Notario le constan los hechos que se transcriben en el instrumento público.
Porque se origina en el momento de los hechos y del faccionamiento de los hechos.

• Derivada
De los hechos que se derivan de otro instrumento.

c) Fe Pública Administrativa
Es la que brindan los funcionarios públicos, en tal sentido los fedatarios de las instituciones
publicas pueden expedir copias certificadas de hojas de los expedientes administrativos que ante
ellos se tramiten, ejemplo, los alcaldes, los concejales, los ministros de culto tienen fe pública
cuando autorizan los matrimonios.

d) Fe Pública Judicial ( art. 6 decreto 314; 171 al 173 LOJ)


La dispensan especialmente los secretarios de juzgados, quienes dan fe de las resoluciones,
autos y sentencias de los jueces o tribunales en los cuales actúan, conjuntamente con estos
cuando dan su visto bueno

e) Fe Pública Legislativa
Es la que posee el Organismo Legislativo en la creación de las disposiciones emanadas del
mismo, las cuales pasan a ser leyes de la República. Fe de tipo corporativo ya que la tiene el
Congreso de la República y no sus representantes como individuos. (criterio no compartido ya
que se relaciona con la fe pública administrativa).

f) Fe Pública Consular
Es la fe que poseen los Cónsules. (criterio no compartido ya que se relaciona con la fe pública
administrativa).
.
8. LA RELACIÓN NOTARIAL
Es el vínculo jurídico existente entre el Sujeto Agente (Notario) y el Sujeto Paciente (requirente,
solicitante, cliente) en virtud de la cual nacen a la vida jurídica de manera reciproca tanto derechos como
obligaciones para ambas partes.

8.1. Sujeto Agente


Es el Notario, quien es el encargado de poner en cuenta todos sus conocimientos para dar
forma correcta al instrumento, así como los tramites que esto conlleva. Debe hallarse en el
ejercicio de la función y libre de impedimentos que obsten su cumplimiento.

8.2. Sujeto Paciente


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Corresponde al cliente, quien debe tener paciencia para con el Notario, con el fin de que su
requerimiento sea tal cual sea su voluntad y tendrá que esperar a que el Notario le diga “ ya
está su testimonio”.

9. ELECCIÓN DEL NOTARIO (ver 1824 CC)


La voluntad de elegir al Notario debe corresponder a la parte mas interesada, es decir, por la confianza
se elige al notario, ya que quien corre mayor riesgo en la transacción y quien tiene mayor interés en el
mismo es quien tiene el derecho de escoger al Notario, aunque no le corresponda pagar los honorarios.

10. PROHIBICIONES LEGALES PARA ENTABLAR LA RELACIÓN NOTARIAL


Las consignadas en el artículo 77 decreto 314

10.1. Autorizar actos o contratos a favor suyo o de sus parientes (2 o. Grado de afinidad, 4o. Grado
de consanguinidad). Sin embargo, podrá autorizar con la antefirma “por mi y ante mi”, los
instrumentos siguientes:
a) Su testamento o donación por causa de muerte y las modificaciones y revocaciones de los
mismos;

b) Los poderes que confiera y sus prórrogas, modificaciones y revocaciones;

c) La substitución total o parcial de poderes que le hayan sido conferidos, cuando estuviere
autorizado para ello;

d) Los actos en los que le resulten solo obligaciones y no derecho alguno;

e) Las escrituras de ampliación o aclaración que tengan por objeto único, enmendar errores u
omisiones de forme en que hubiere incurrido siempre que no sean de los contemplados en el
artículo 96.

10.2. Si fuere Juez de Primera Instancia y estuviere facultado para cartular, Secretario de los
Tribunales de Justicia o Procurador, autorizar actos o contratos relativos a asuntos en que esté
interviniendo;

10.3. Extender certificación de hechos que presenciare sin haber intervenido en ellos por razón de
oficio, solicitud de parte o requerimiento de autoridad competente:

10.4. Autorizar o compulsar los instrumentos públicos o sus testimonios antes de que aquellos
hubieren sido firmados por los otorgantes y demás personas que intervinieren; y

10.5. Usar firma o sello que no estén previamente registrados en la Corte Suprema de Justicia.
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11. IMPEDIMENTOS DOCTRINARIOS DEL NOTARIO PARA PODER ACTUAR


11.1. Impedimentos Físicos
Son aquellos hechos que constituyen un obstáculo insuperable, entre estos se puede
mencionar la enfermedad, desastres naturales.

11.2. Materiales
No poder transportarse, transito denso, no tener hojas de protocolo.

11.3. De Naturaleza (jurídica)


Consentimiento de las partes, coacción (amenaza para que alguno de los actuantes firme) si
la firma es coaccionada el instrumento no nace a la vida jurídica.
Se dan cuando la misma naturaleza del acto para el cual es requerido el agente obsta su
actuación. Ejemplo, los actos prohibidos por las leyes, como los otorgados por un incapaz;
los que contrarían las buenas costumbres, como el pacto sobre sucesión futura; y aquellos
que se oponen al orden público por ser actos relativos a un interés social de alta importancia,
que si al particular no le es lícito modificar ni derogar.

11.4. Deontológicos
Son aquellas razones de moral profesional que se oponen a la actuación del Notario
requerido en un caso particular. Ejemplo, el caso del profesional que se niega actuar en un
asunto en el cual ya interviene otro colega, sin que este se aparte del asunto, o del Notario
que también ejerce como Abogado y se niega a actuar con esa doble calidad en un mismo
asunto. Es decir, estos impedimentos son de carácter ético.

12. FORMAS DE REPRESENTAR LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS (art. 67 decreto 314)


12.1. Mediante copias impresas

12.2. Mediante transcripción literal

12.3. Por medio de fotostáticas

Con la ante firma “ante mi” (firma el notario)

13. HONORARIOS Y EL ARANCEL


En Guatemala existe libre contratación y las partes tienen amplia libertad de pactar sobre honorarios, el
honorario es el estipendio que que cobra el Notario por sus servicios. La libre contratación y la libertad de
pactar sobre honorarios, están reguladas en el artículo 2027 del Código Civil.
Salvo que no se hayan pactado los honorarios previamente, se debe cobrar conforme arancel (art.2028
del Código Civil).
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El Arancel es la tabla que establece las tarifas que se pueden cobrar por el servicio a prestar, está
contenido en el Código de Notariado.
Constituye competencia desleal el cobro de honorarios inferiores de los que fija el arancel, sin que exista
un motivo que lo justifique. Esta norma esta contenida en el Código de Ética Profesional y aunque no es
una ley, es una norma a la que estamos obligados todos los Notarios (art. 27 literal a) y 40 literal k)del
Código de Ética Profesional).
El arancel del Notario esta contenido dentro del decreto 314 -Código de Notariado- título XV arts. 106 al
109. la aplicación del arancel ha dado algunas dificultades ya que cuando se pactan honorarios
libremente, algunas veces se hace por abajo del arancel.

Existe el contrato de “Prestación de Servicios Profesionales” para asegurar el pago de honorarios mas
gastos, se finaliza con la antefirma “Acusar de Recibido” firma el requirente del instrumento. Es decir, el
arancel debe pactarse por escrito.

A falta de convenio se aplicará el artículo 109 del decreto 314.


Contrato de valor indeterminado es aquel que no tiene un valor (cantidad de dinero) consignado.
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14. FORMAS DE EXTINGUIR LA RELACIÓN NOTARIAL


14.1. Normal
Cuando el Notario ha cumplido con todas sus obligaciones y le han sido pagados sus
honorarios.

14.2. Anormal
Cuando por causa ajena el Notario no finaliza su trabajo, por quedar impedido de seguir
ejerciendo, o cuando el cliente desiste o cambia de Notario.
En ambos casos tiene derecho a cobrar honorarios, solo que en el segundo caso, el derecho
queda reducido a la labor efectuada. Ambas situaciones se encuentran reguladas en el
Código Civil en los artículos 2029 y 2035.
Como ejemplo se puede mencionar el Proceso Sucesorio tramitado ante Notario, regulado
en el Código Procesal Civil y Mercantil, regulando la sustitución del Notario.

15. RESPONSABILIDAD NOTARIAL


Se considera que el Notario es responsable de su actuación, y mas aún en estos tiempos de falta de
ética y de mala práctica.
* La Responsabilidad Notarial tiene que ver con el incumplimiento de las obligaciones del Notario,
mismas que se generan con el faccionamiento de los instrumentos públicos.
* La Responsabilidad Notarial es la obligación por parte del Notario de responder por los actos u
omisiones que puedan causar un perjuicio, y por consiguiente, la reparación del daño causado.
Dentro de la Responsabilidad Notarial tenemos:
1 Asesoramiento
• Contractual
• Fe de Identidad o de Conocimiento

2 Veracidad de los Documentos y de los Asientos de los Registros correspondientes, art. 30


decreto 314.

* La Responsabilidad Notarial de la Inscripción de los Instrumentos Públicos, art. 29 No. 11 decreto 314;
1142 del Código Civil.

* La Responsabilidad Notarial tiene que ver con el pago de apertura de Protocolo, comprar Papel
Protocolo e Indice de Protocolo.

15.2. LA RESPONSABILIDAD NOTARIAL SE CLASIFICA EN:


a) Responsabilidad Civil (art. 35 decreto 314; 1645 y 1668 del Código Civil -para aplicación en
nuestro medio-)
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Tiene por finalidad reparar los efectos de un daño causado, e indica que las responsabilidades
administrativa y disciplinaria, son a su juicio, casos de responsabilidad penal, menos graves.

Doctrinariamente tienen que concurrir tres elementos:


1 Violación de un deber legal por omisión o acción del Notario.

2 Que sea por culpa o negligencia del Notario.

3 Que se cause un perjuicio.

Por tanto, el Notario guatemalteco es responsable civilmente por daños y perjuicios que
pueda causar la nulidad de un instrumento por él autorizado.

b) Responsabilidad Penal

Se funda en la necesidad de sancionar una conducta contraria a Derecho.


“Es la responsabilidad que tiene el Notario al faccionar los instrumentos públicos, por incurrir en
falsedad y otros delitos conexos, haciendo constar situaciones de Derecho y de hecho que en
realidad no existen o aprovechándose de su función en beneficio propio o ajeno, siendo
asimismo derivada, en algunos casos, de la Responsabilidad Civil. O bien, esta responsabilidad
(penal) genera responsabilidad civil; es la responsabilidad que nace de la comisión de un delito,
encontrándose la misma dentro del ámbito del Derecho Público.”

Delitos en los que puede incurrir el Notario (Código Penal)


1 Publicidad Indebida (art. 222)
2 Revelación del Secreto Profesional (art. 223)
3 Casos Especiales de Estafa (art. 264)
4 Falsedad Material (art. 321)
Mas frecuentes
5 Falsedad Ideológica (art. 322)
6 Supresión, Ocultación, o Destrucción de Documentos (art. 327)
7 Revelación de Secretos (art. 422)
8 Violación de Sellos (art. 434)
9 Responsabilidad del Funcionario al Autorizar un Matrimonio (art. 437)
10 Inobservancia de formalidades al Autorizar un Matrimonio (art. 438)

En todos los casos el sujeto activo sería el Notario, mientras que el sujeto pasivo puede ser
el requirente, cualquier persona particular o la sociedad.
No debe olvidarse el agravante de abuso de autoridad, regulado en el artículo 27 numeral 12
del Código Penal, y la inhabilitación especial por ser profesional a que se refiere el artículo
58 del mismo cuerpo legal.
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Cabe mencionar que el Código Procesal Penal establece que la comisión de un delito o falta
dará lugar a ejercitar dos acciones, la Penal para sancionar al responsable, y la Civil para el
pago de las responsabilidades civiles.

c) Responsabilidad Fiscal o Tributaria


Es aquella que permite hacer pasible la sanción fiscal al Notario por incumplimiento tardío,
parcial o extemporáneo, o por incumplimiento de sus obligaciones tributarias que le
corresponden como tal en el ejercicio de su función.
El Notario debe informar por escrito a la entidad correspondiente todo lo relativo al impuesto y
tributos, solicitar y liberar certificados de la deuda impositiva, presentar formularios, documentos,
declaraciones juradas de impuestos ante la entidad correspondiente.
Para dar cumplimiento a las mismas, el Notario debe constatar que se hayan abonado los
impuestos que figuren como adeudados en los certificados que solicite al momento de la
escrituración. Se da el caso de Guatemala, en donde es el Notario quien resulta siendo un
recaudador del fisco, cuando paga por el cliente impuestos sobre el contrato celebrado o cuando
adquiere timbres fiscales para el pago de dicho impuesto o del valor agregado para expedirle el
testimonio; estos son a cargo del cliente, pero es el Notario quien recibe las sumas de dinero y se
encarga de hacer los pagos, en estos casos se está ante el caso de responsabilidad fiscal no
administrativa.
Frente a cualquier incumplimiento impositivo, se atribuirá al Notario la responsabilidad tributaria
pertinente, en algunos casos se abrirá, además, la correspondiente Responsabilidad Penal y
disciplinaria.
Entre las actividades que lleva a cabo el Notario y que su incumplimiento conlleva
responsabilidad administrativa, entre otras obligaciones, se pueden citar:
1 La del pago de apertura del protocolo
2 Depositar el protocolo
3 Cerrar el protocolo y redactar el indice
4 La relativa a la entrega de testimonios especiales
5 Extender los testimonios a los clientes
6 Dar los avisos correspondientes, entre ellos los trimestrales, de traspaso, de matrimonio, de
testamentos, etc.
7 Tomar razón de las actas de legalización de firmas
8 Protocolizar actas, como las de matrimonio
9 Extender avisos de documentos protocolizados provenientes del extranjero

d) Responsabilidad Disciplinaria
El Notario incurre en Responsabilidad Disciplinaria cuando falta a la Ética Profesional o atenta en
contra del prestigio y decoro de la profesión. Siendo el Tribunal de Honor del Colegio de
Abogados y Notarios el que se encarga de recibir las denuncias y seguir el trámite
correspondiente.
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Es la violación a normas de conductas éticas y morales. Lo sanciona el Tribunal de Honor del


Colegio de Abogados y Notarios
Sanciones aplicables son: art. 26 Ley de Colegiación Profesional
1. Pecuniaria
2. Amonestación Privada
3. Amonestación Pública
4. Suspensión Temporal en el ejercicio de su profesión
5. Suspensión Definitiva en el ejercicio de su profesión

16. VALORES DE LA RESPONSABILIDAD NOTARIAL


Antítesis
VALIDEZ FALSEDAD
LEALTAD REVELACIÓN DEL SECRETO
PROFESIONAL
CUSTODIA PÉRDIDA O DESTRUCCIÓN DE
DOCUMENTOS

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