Introducción
Marco Teórico
La argumentación jurídica
Noción de argumentación jurídica.
Alexy (2011) Señala que:
“La argumentación jurídica es el lenguaje del Derecho resultante de una
aplicación actual de reglas y principios a la solución de los conflictos teóricos y
prácticos que la sociedad se plantea en el ámbito del propio Derecho”. Por lo
tanto se puede decir que la argumentación jurídica es una expresión que de una
u otra forma resulta importante para el derecho, ya que atreves de ciertas
herramientas para poder solucionar los diversos problemas que acontecen día a
día en nuestra sociedad. (P.108)
de lo particular a lo general
de lo general a lo particular
Para Norberto Bobbio la analogía es aquella operación realizada por los
intérpretes del derecho mediante la cual se atribuye un caso o a una materia que
no encuentra una reglamentación expresa en un ordenamiento jurídico, la misma
disciplina prevista por el legislador para un caso o materias semejantes.
4) Cuando una norma es inaplicable por abarcar casos que el legislador no había
considerado anteriormente.
3) Argumento a fortiori
Establece que si una clase de sujetos están conectados con una consecuencia
jurídica determinada y hay otra clase de sujetos que merecen con mayor razón
esta consecuencia.
Existe una semejanza con la mayoría de razón porque las dos parten del derecho
literal, pero se diferencian porque hay más apertura en éste que en la mayoría
de razón.
b) A mayori ad minus. - Tiene Como punto de partida las normas que contienen
derechos, garantías o facultades.
ARGUMENTO DE PLENITUD
En el sentido fuerte del término, lo que permite sólo existe si hay una norma que
le autorice expresamente.
El litigante en el juicio oral debe narrar y persuadir. Esa será su principal tarea y
primordial objetivo. Esto no sólo se logrará con tener habilidad histriónica y
talento intuitivo sino será necesario el diseño de una teoría del caso consistente,
suficientemente probada y adecuadamente expuesta que tenga por finalidad
lograr una decisión favorable por parte del juez.
Podemos afirmar entonces que la teoría del caso es una herramienta importante
porque permite:
c. Adecuar los hechos al tipo penal, lo cual servirá para defender la tesis.
d. Determinar que es lo que esperamos de la investigación.
Sin lugar a dudas todo proceso penal esta sujeto a diversos avatares, por lo
tanto, resulta trascendental el diseño correcto de la teoría del caso, pues
permitirá al litigante afrontar con solvencia el debate oral. En este sentido
esbozaremos un intento de lo que debiera ser la construcción de una teoría del
caso.
Se recomienda también, siempre que sea posible, visitar el lugar de los hechos.
Tenemos de tener presente que para convencer al juzgador de que es confiable
lo que declara un testigo debemos tener la perspectiva correcta de lo que paso
en la escena del delito para formular las preguntas apropiadas a nuestros
testigos o para poder contrainterrogar eficazmente a los testigos de la parte
contraria.
El ALEGATO DE APERTURA.
Dionicio (2015) Señala que:
Es llamada la presentación de la teoría del caso, la primera información
que el Juez recibe de las partes, se presenta el caso que se va a conocer,
señalando lo que prueba va a demostrar y desde que punto de vista debe ser
apreciada. El Dr. José Antonio Neyra Flores, en su “Manual de Juzgamiento,
prueba y Litigación Oral en el Nuevo Modelo Procesal Penal” nos da las
siguientes recomendaciones para un buen Alegato de Apertura:
a) No debemos argumentar. El momento del alegato de apertura no es para
emitir conclusiones, ya que materialmente no se tiene nada probado (desde el
punto de vista normativo es causal válida de objeción).
b) Solo se debe prometer, lo que se cumplirá. No debemos sobredimensionar los
alcances de la prueba que se presentará, esto genera costos de credibilidad.
c) No emitir opiniones personales. El alegato de apertura no es una instancia
para apelar a los sentimientos del juzgador.
d) Se debe tratar de personalizar el conflicto. Presentar el caso de manera hu-
mana, no debemos caer en abstracciones.
e) Ayuda de audiovisuales. Entre más complejo sea el caso, hay más necesidad
de ayuda audiovisual. El abogado litigante buscara la historia de su caso y lo
visualizara al igual que lo hará el juzgador, esta historia está basada en hechos,
no en abstracciones, tener sentido lógico, ser simple pulirlo de detalles
innecesarios y modificadores, por ejemplo, adjetivos y adverbios, ya que la mejor
manera de probar su teoría del caso es el de preparar una buena declaración de
apertura. En este plano podemos deducir que en todo alegato de apertura el
abogado litigante no debe argumentar ni nada por el estilo simplemente debe
apoyarse de ciertos medios audiovisuales para buscar los sucesos acontecidos
de su caso.
EXAMEN DIRECTO:
Es el primer interrogatorio que se le hace al testigo en la vista pública por
la parte que lo presenta. Éste se lleva a cabo formulándole preguntas con cuyas
respuestas dicha parte se propone probar sus alegaciones. Su principal
propósito es convencer y persuadir al juzgador, sean éstos jueces de sentencia
o un jurado de conciencia, de la veracidad de las mismas, con el fin de que
prevalezcan por sobre las del adversario. Para lograr esto, en muchas ocasiones,
se depende sólo de la prueba testifical, por tanto, es muy importante el modo en
que organicemos nuestro caso. (Dionicio, 2015,P.10) por lo tanto podemos decir
que el examen directo es el primer formulario de preguntas que se le Hace a uno
de los sujetos procesales que en este caso son los testigos que este caso se
busca persuadir al juez con sus manifestaciones brinden para intentar persuadir
al juez.
En el interrogatorio directo, a diferencia del contra interrogatorio, el protagonista
es el testigo y no el interrogador, aquí es testigo deviene en el “actor principal de
la obra” en el momento que presta su declaración.
El principal objetivo es obtener del testigo la información necesaria, sea el caso
completo o partes del mismo, para construir la historia que hemos presentado en
el alegato de apertura, es decir se acredite nuestra Teoría del Caso. También se
pueden establecer otros objetivos: introducir la prueba material.
CONTRAEXAMEN:
PRUEBA MATERIAL:
La prueba material está directamente relacionada con las siguientes evidencias;
resultados, vestigios y objetos o instrumentos con los que se cometió la
infracción toda lo cual debe ser recogido y conservado para ser presentado en
la etapa de Audiencia del Juicio Oral como por ejemplo el arma homicida, el
paquete de droga encontrado, etc.
Para acreditar la prueba material que se intentará ofrecer es posible hacer que
un testigo de la contraparte legitime por ejemplo el arma homicida a través de
sus declaraciones logradas y de esta manera mostrarle al juzgador que nuestras
pruebas materiales son genuinas no sólo porque así lo declaramos sino también
porque así lo afirman los propios testigos de la contraparte.
LAS OBJECIONES:
La posibilidad de objetar preguntas de la contraparte tiene su principal
fundamento en la idea de la contradictoriedad. Esto es, la idea de que la
contraparte tiene derecho a intervenir en la producción de la prueba y a controlar
que las actuaciones realizadas por su contendor sean hechas debidamente;
finalmente, a controlar el juego justo, pudiendo denunciar lo que en su opinión
constituya un intento de imponerse con infracción de las "reglas del juego" que
ambos están respetando. Esas reglas del juego constituidas por las normas
procesales han sido diseñadas precisamente.
ALEGATO DE CLAUSURA: El alegato de clausura es, sin duda, la etapa más
interesante del proceso penal, viene a ser la última oportunidad que tienen las
partes litigantes para dirigirse y expresarse ante el juzgador e intentar
persuadirlo, sea éste juez o jurado, que la parte que representa tiene la razón.
Será la última información que recibirá el juzgador y la más reciente que tendrá
en su mente a la hora de tomar su decisión. En la suma, todas las piezas de
prueba deben ser reunidas y el caso debe ser presentado de manera
convincente.
Todos los puntos que ayudan a probar los elementos constitutivos de la teoría
del caso deben ser completamente explicados. El cierre se debe realizar de una
manera sencilla, pero precisa. Es necesario usar un lenguaje simple y sencillo,
deja jerga legal en la oficina. Evite el uso de un lenguaje florido o excesivamente
complejos en términos legales.
Si complejos términos científicos, médicos o legales deben de ser utilizado,
asegúrese de que las palabras y los términos son completamente explicados En
el alegato de Clausura para ser persuasivos se debe de mostrar al Juzgador, por
qué sus conclusiones son correctas, ayudarlo a llegar a la conclusión por su
cuenta ya que ellos se aferran a la conclusión con mucha más fuerza si se
alcanzan por sí solos, siendo orgullosos de sus propias ideas.
LA TÉCNICA DE LA RETORICA
EN LA ANTIGÜEDAD
La obra Retórica a Alejandro, el manual conservado más antiguo sobre la
disciplina, escrito a mediados del siglo IV a. C., inicia precisamente con la
afirmación de que tres son los géneros retóricos: deliberativo, demostrativo y
judicial, los cuales a su vez se nutren de siete especies: suasoria, disuasoria,
laudatoria, vituperadora, acusatoria, exculpatoria e indagatoria. La obra se
concentra sobre todo en el desarrollo y la explicación de las mencionadas
especies, más que en los géneros.
Las especies podían tener lugar en cada uno de los géneros retóricos de
manera combinada o particular, pero hay algunas más afines a determinado
género, por ejemplo: en el deliberativo, la suasoria y disuasoria; en el
epidíctico, la laudatoria y la vituperadora; y en el judicial, la acusatoria, la
exculpatoria y la indagatoria.
En esa misma época, Aristóteles en su Retórica también señala tres especies
de la disciplina o tipos de discursos: el deliberativo, el judicial y el epidíctico,
así como los enunciados generales y los que les son propios a cada uno de
ellos.
En las obras romanas sobre retórica, que datan de inicios del siglo I a. C.,
como son la Retórica a Herenio de autor desconocido y La invención retórica6
de la autoría de Cicerón, también se alude a los géneros retóricos como ti-
pos de causas que todo orador debe saber. Cicerón encomió las
contribuciones de Aristóteles al hacer referencia a los tres géneros, “a los que
se reduce el arte y la capacidad del orador”.
GÉNEROS
El género deliberativo
…el consejo y la disuasión; pues una de estas dos cosas es lo que hacen
siempre, tanto los que aconsejan en asuntos privados, como los que hablan ante
el pueblo a propósito del interés común. Lo propio del proceso judicial es la
acusación o la defensa, dado que los que pleitean forzosamente deben hacer
una de estas cosas. Y lo propio, en fin, del discurso epidíctico es el elogio y la
censura.
El género epidíctico
De este género son deudores las obras que abundan en la actualidad sobre
el uso de la palabra en público, a manera de qué decir y cómo decirlo,
dependiendo de la ocasión y los oyentes. Consideramos que una obra que
es clara muestra de las modalidades y alcances de este tipo de género son
los Tratados de retórica epidíctica de Menandro el Rétor, escritos en la
segunda mitad del siglo II de nuestra era, los cuales contienen pasajes y
consejos útiles para la elaboración de un sinnúmero de discursos epidícticos;
la obra resulta útil en nuestros días, por el carácter atemporal de las
situaciones de discurso que se presentan, así como la practicidad de sus
enseñanzas.
El género judicial
Al igual que los géneros retóricos, las partes de la Retórica, o mejor, las fases
o etapas de elaboración del discurso retórico, son abordadas en las obras de
la antigüedad hasta nuestros días. De igual manera, es una constante en los
tratados desarrollar lo concerniente a las partes del discurso.
En primer lugar nos referiremos a las etapas de elaboración del discurso, y
después a sus partes. En nuestro concepto, ambos temas son un gran
legado construido en el marco de la retórica. Desde los primeros tratados
sobre retórica se fueron perfilando como parte de su enseñanza las diversas
etapas o fases que tenía que pasar el retor u orador en la elaboración de un
discurso.
Tales fases o etapas abarcaban desde la concepción mental del tema del
discurso hasta su puesta en escena, expresión o entrega al auditorio; en
concreto, se trata de las fases conocidas como: 1) inventio o invención, 2)
dispositio o disposición, 3) elocutio o elocución y 4) actio o acción, esta última
a su vez dividida en: a) memoria y b) pronuntiatio o pronunciación.
Aristóteles no realiza una exposición sistemática de tales fases, pero en los
libros II y III de su Retórica hace referencia a la fuente del entimemas o
silogismos retóricos, a los diversos aspectos de la expresión y la composición,
respectivamente.
La dispositio
La elocutio
La narración
Esta consiste en la narración de los hechos tal cual han ocurrido o como
se supone que han ocurrido. Se trata de la exposición de la causa. Para
Cicerón, existen tres clases de narración:
La división
Esta tiene por objeto dar al discurso brillantez y claridad; consta de dos
partes dirigidas a explicar la causa y centrar el contenido del debate:
La demostración
Con relación a ésta, Cicerón afirma que “es la parte del discurso en la que
nuestra causa obtiene credibilidad, autoridad y solidez por medio de la
argumentación”.
La demostración es tal vez la parte más nutrida de la exposición de
Cicerón con respecto a las partes del discurso. Él mismo señala que tiene
reglas precisas según los diversos tipos de causas, pero también hay
lineamientos generales, que exponemos a continuación, siguiendo su
pensamiento.
Para Cicerón, es posible probar toda argumentación haciendo alusión a
los atributos de las personas o a los de los hechos. Entre los atributos de la
persona se encuentran: el nombre, la naturaleza, la clase de vida, la
condición, la manera de ser, los sentimientos, la afición, la intención, la
conducta, los accidentes y las palabras.
En cuanto a los atributos de los hechos, unos lo son intrínsecos o
inseparables de la acción, circunstanciales (lugar, tiempo, modo, ocasión y
posibilidad), accesorios a la acción misma (lo que es mayor, menor, igual o
semejante al hecho, su opuesto y su contrario, el género, la especie y el
resultado), y otros consecuencia de su realización (denominación del hecho,
los inspiradores, promotores y autores de su realización, si hay algún
estándar de ley, costumbre, decisión judicial sobre la acción, si es común o
excepcional, etcétera). Algunos de los atributos generan a su vez
subcategorías, que son objeto de explicación por parte de Cicerón.
Mediante la argumentación, cuando se utiliza la alusión a alguno de los
atributos señalados, se prueba que algo es necesario o que no puede ser de
otra manera, o se demuestra que algo es probable.
Para probar que algo es necesario se utilizan como formas el dilema, la
enumeración y la inferencia simple. El dilema es “un razonamiento en el que
el contrario es refutado sea cual sea la proposición que haya admitido”; en
la enumeración “se mencionan diferentes hipótesis de manera tal que se
refutan todas excepto una cuya validez queda necesariamente demostrada”;
la inferencia simple “deriva de una deducción necesaria”, se trata de una
consecuencia de un razonamiento irrefutable.
Para demostrar que algo es probable, esto es, que “suele ocurrir
habitualmente, forma parte de la opinión común”, o presenta “alguna
analogía con la realidad, sea verdadera o falta”, se utilizan argumentos a
manera de indicios, algo digno de crédito, algo prejuzgado o algo
comparable.
Se denomina “indicio a todo lo que es aprehendido por los sentidos e
indica algo que parece seguirse lógicamente como resultado del hecho
mismo”; es “digno de crédito lo que sin necesidad de evidencias coincide
con la opinión de los oyentes”; lo prejuzgado se basa en “la aprobación, en la
autoridad o en el juicio de una o varias personas”, y se puede basar en la
sanción religiosa, en la práctica común o en algún acto especial de
aprobación; por último, lo comparable implica establecer algún tipo de
relación entre cosas diferentes, y tiene una subdivisión en imagen, que pone
de relieve las semejanzas entre personajes y caracteres; la comparación, por
la cual se confrontan dos cosas señalando sus semejanzas, y el ejemplo, que
confirma o atenúa un hecho recurriendo a la autoridad o a la experiencia de
personas o al resultado de algo.
Desde otro ángulo, toda argumentación se lleva a cabo mediante
inducciones y deducciones. En opinión de Cicerón, la inducción es un
razonamiento que mediante proposiciones no dudosas logra la aprobación
de la persona con la cual se discute. Al admitir éstas se consigue que una
persona dé su aprobación a unos hechos dudosos que presentan alguna
analogía con las proposiciones que ha admitido.
El razonamiento inductivo tiene tres partes, la primera de las cuales está
integrada por una o más analogías; la segunda, es una proposición que
queremos sea admitida, y la tercera es la conclusión que refuerza lo admitido.
La refutación
Esta parte del discurso consiste en atenuar, rebajar o debilitar con nuestros
argumentos las pruebas presentadas por el adversario. En virtud de lo anterior,
en esta etapa tienen aplicación las reglas y técnicas exploradas en la
demostración, pero con la finalidad señalada.
La refutación de una argumentación se da cuando “no aceptamos una o
varias de las premisas; o si, aceptándolas, negamos que se pueda extraer
esa conclusión; si mostramos que la forma del razonamiento es errónea; o si
oponemos a su sólida argumentación otra igual o más sólida”.
Cicerón señala cómo cada uno de los aspectos abordados en la
demostración es susceptible de refutación, y cómo llevar esto a cabo. En
general, apunta, una argumentación puede ser errónea, ya sea porque existe
algún fallo en ella o porque no se adecua al fin propuesto.
Es defectuosa la argumentación que es completamente falsa, común, banal,
intrascendente, remota, mal definida, controvertida, evidente, in- aceptable,
deshonesta, ofensiva, perjudicial, inconsistente o favorable al contrario.
La argumentación resultará inadecuada al fin propuesto si se incurre en los
siguientes errores: cuando el orador prueba menos de lo que había prometido;
cuando debe formular conceptos generales y sólo habla de casos individuales;
cuando se defiende de una acusación que no se le ha formula- do; o si una
actividad es censurada por culpa de una persona; o si queriendo elogiar a alguien
se hablara de su suerte y no de sus méritos; o si al comparar dos cosas se
pensara que no es posible alabar una de ellas sin menospreciar la otra; o se
alaba a una sin mencionar a la otra; o si al discutir sobre un hecho concreto
comenzara a hablar en términos generales; o si la explicación de un hecho es
falsa; o la explicación es débil; cuando se expresa la misma idea con diferentes
palabras; o las razones son poco adecuadas.
El último método para llevar a cabo la refutación consiste en oponer a una
argumentación sólida otra igualmente sólida o más sólida aún.
La conclusión
La lógica tradicional sobrevivió casi sin alteración por aproximadamente dos mil
años. Junto a ella, se continuó viendo al lenguaje como una manera fidedigna
de reflejar la realidad. Serán estos, precisamente, los moldes que dirigirán toda
la actividad argumentativa durante muchos años. Sin embargo, es en años más
recientes cuando podemos encontrar nuevos enfoques del estudio
argumentativo. De ellos se ha seleccionado el modelo argumentativo planteado
por Stephen Toulmin, en 1958, para llevar a cabo este análisis.
Esto quiere decir, en palabras simples; que si una de las premisas (el respaldo
de la garantía) contiene tacita o expresamente la conclusión, el argumento será
analítico. Las premisas (o al menos una de ellas) necesariamente llevan a la
conclusión. La conclusión es un explicitación del contenido de las premisas.
Cuando el respaldo tiene información probable o no contiene información sobre
la conclusión es substancial.
El modelo de Toulmin trata de mostrar que todo argumento tiene una conclusión
o pretensión y esta debe estar apoyada en evidencia(datos), pero para que esta
evidencia tenga la capacidad de apoyar realmente a la conclusión o pretensión
debe ser usada conforme a ciertas garantías o justificaciones. Estas
justificaciones, en ciertas ocasiones pueden necesitar de un respaldo que
autorice su uso. El argumento también debe tener en cuenta las refutaciones
posibles y el argumentador debe mostrar cuál es su evaluación del peso que
tienen todos los elementos aportados para apoyar a la conclusión.
La estructura del modelo da cuenta de: 1) los componentes que son necesarios
en un buen argumento, y 2) el orden en el que deben ir estos componentes
dentro del discurso. El modelo debe comprenderse de la siguiente manera. A
partir de un conjunto de hechos, evidencias y datos (los primeros componentes,
data), nuestra mente puede realizar una inferencia (segundo elemento del
modelo, claim). A esa inferencia, dentro de los procesos metodológicos de la
investigación, también se le conoce como hipótesis o supuesto. Esa inferencia
es una construcción mental de “algo” que revelan los datos. Puede concebirse
como una abstracción de cualidades intrínsecas a ellos, de relaciones implícitas,
ocultas o difíciles de percibir, de manera que debemos comprometernos a
probarlas. Realizada la inferencia es necesario justificarla, dar las razones que
permiten considerar que es cierta. En el tercer elemento del modelo, warrants
(garantías), es el momento en el que se hacen explícitas las razones, reglas y
principios que permiten percibir a la hipótesis como un enunciado cierto o
plausible. Dentro de la argumentación, esta tarea es una de las más arduas
porque no sólo exige buscar evidencias sino hacer explícitas las razones teóricas
que explican el contenido y las relaciones involucrados en la inferencia inicial.
Según Cros (2003), desde la retórica clásica hasta la actualidad, se han dado
muchas definiciones sobre el significado de la palabra argumentar. Así, tenemos
que los estudios de retórica clásica consideraban la argumentación como una
parte del discurso retórico donde se presentan las pruebas y se refutan las tesis
del adversario; creían también que la argumentación es la base del discurso cuya
finalidad es persuadir al destinatario. Asi mismo el método toulmin busca una
idea lógica de algo que tiene que ver con la manera como los hombres piensan,
argumentan e infieren de hecho y constata, al mismo tiempo, que la ciencia de
la lógica se presentan según Aristóteles “como una disciplina autónoma y
despreocupada de la práctica.
aquellos que ignoran el contexto en que se hallan las ideas, están destinados a
malentenderlas. En muy pocas y autosuficientes disciplinas teóricas –por
ejemplo, las partes más puras de las matemáticas- uno puede quizá desgajar
conceptos y razonamientos de los medios histórico-culturales en los que se
introdujeron y usaron, y considerar sus méritos y defectos fuera de tales medios.
(Janik y Toulmin, 2001, p. 31.)
Aserción: - José Martí propicia una identificación, por vía afectiva y estética, con
el indígena latinoamericano en el texto: “Las ruinas indias”.
Respaldo -Los recursos discursivos están dirigidos a que lector simpatice con el
mundo presentado por el autor medio de sentimientos de admiración o
compasión. -El uso de un estilo hiperbólico está dirigido a causar asombro en el
lector. -Al comparar la historia de América con un poema o novela Martí la define
como portadora de belleza y admiración, la representa estéticamente. -Retamar,
Tedesco, Cintio Vitier afirman la visión indigenista de Martí. (En este caso deben
citarse directamente las palabras de estos críticos).
Colomer (2003: 187) dice que el trabajo del juez es dinámico, por lo que tomando
como punto de partida la realidad fáctica alegada por las partes (causa petendi)
y conforme con las pruebas propuestas o practicadas de oficio, deduce un relato
o relación de hechos probados, que es el resultado del juicio de hecho91. El
discurso de la quaestio facti es el parangón para controlar la racionalidad de la
decisión sobre el thema decidendi, según la alternativa elegida respecto al
factum probandum. El discurso resultante no es libre, debe mostrar la
racionalidad, razonabilidad y coherencia de los momentos del procedimiento,
mencionando y justificando cada fase —tanto de selección como de valoración
de los hechos— en las que el juez tiene poder de decisión.
Es importante y de suma relevancia usar a nuestro favor los beneficios que nos
brinda la lectura crítica. Podemos mencionar estos por ejemplo: