DIPLOMADO DE ESPECIALIZACIÓN EN

ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES

MEMORIAL DE CONTESTACIÓN DE DEMANDA

DEMANDANTE : PARNASO ANDINA S.A.

DEMANDADOS :BUSCÓN CO. y

MUROS DE LA PATRIA MÍA S.A.

INTEGRANTES:

- Samuel Lozada Tamayo

- Juan Fernando Mendoza Banda
- Cecilia Rodríguez Saico
- Eduardo Villamar Pinto

Arequipa- 2015
 Expediente N°:
Cuaderno principal
Escrito N°: 01
Memorial de Contestación de
demanda de arbitraje

SEÑORES MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE LA CORTE DE ARBITRAJE

DE MADRID.-

BUSCON CO., con domicilio en Calle Fanfarrón N° 77, ciudad de Barataria, país
de Cervantia, y MUROS DE LA PATRIA MÍA S.A., con domicilio en Avenida General
Quevedo N° 45, ciudad de Pampas, país de Pampia, ambas debidamente representadas por
María Santibañez; a usted respetuosamente nos presentamos.

En mérito al testimonio de Escritura Pública de delegación de facultades que adjunto, me

apersono al presente proceso, a cuyo efecto dejo señalado mi domicilio procesal en el
exordio de este escrito.

Por lo expuesto:
Sírvase tenernos por apersonados y por designado nuestro domicilio en el lugar indicado.

PRIMER OTROSÍ DIGO: Dentro del término de ley procedemos, MUROS DE LA

PATRIA MIA S.A. procede a interponer la excepción de competencia, al amparo del
artículo 34° del Reglamento de Arbitraje de la Corte, la cual hacemos en los términos
siguientes:

I. PETITORIO.-

Que el Tribunal Arbitral se declare incompetente para resolver cualquier

controversia surgida entre MUROS DE LA PATRIA MIA S.A. y la demandante,
PARNASO ANDINA S.A., en razón que no se encuentran vinculadas por ningún convenio
arbitral suscrito entre ambas.
 II. FUNDAMENTOS DE HECHO.-

2.1. Mediante petición de arbitraje de 09 de marzo de 2015, Parnaso Andina S.A.,

(en adelante LA DEMANDANTE), solicita el inicio de un proceso arbitral a la Corte de
Arbitraje de Madrid, a fin de que se resuelvan las controversias surgidas con Buscón CO. y
Muros de la patria Mía S.A., derivadas de los Contratos de Suministro y Distribución del
año 2009, suscrito entre Busco CO. y LA DEMANDANTE; así como el Contrato Marco de
2008, suscrito entre Grupo Parnaso y MUROS DE LA PATRIA MIA S.A.

2.2. De lo solicitado por la demandante se puede determinar que las controversias

que se desean resolver mediante arbitraje se derivan de relaciones jurídicas distintas e
independientes entre sí, tanto en relación al objeto de los contratos como en relación a las
partes de los mismos, debiendo resaltar que la demandante no mantiene ningún tipo de
relación jurídica con mi representada, por lo que no se encuentra vinculada por la
demandante por medio de ninguna cláusula arbitral.

Sobre este punto, debemos precisar que el Contrato Marco de 18 de diciembre de 2008 al
que se hace referencia en la solicitud de arbitraje ha sido suscrito entre Grupo Parnaso y mi
representada, con el objeto de que mi representada suministre a Grupo Parnaso los
productos que elaboramos, así como la producción de la gama de productos específicos
para la marca Musa del Grupo Parnaso con el objetivo de que éstos sean distribuidos en el
mercado de Andina, tal como se señala en la Cláusula Primera – Objetivos, del contrato
marco.

2.3. De otro lado, el Contrato de Suministro y distribución de 02 de febrero de 2009,

fue suscrito entre la demandante y Buscon S.A., con el objeto de que la demandante
distribuya en sus establecimientos los productos de Buscón, así como los productos
fabricados para la Marca Musa, y precisamente, como parte de la ejecución del contrato, las
partes se obligaron a no concertar acuerdos o adoptar medidas que afecten la imagen de la
otra parte, en especial aquellas medidas que supongan una infracción a las normas
sanitarias y normas relativas al derecho de la competencia.

Si bien es cierto que Buscon CO. se constituye como una filial operativa de MUROS DE
LA PATRIA MIA S.A., ambas son independientes en cuento a funcionamiento y
organización, así como en lo referente a su objeto social. En este contexto, mi representada
se dedica exclusivamente a la transformación y producción de lácteos y sus derivados,
teniendo presencia comercial en 70 países. Realizamos la distribución de nuestros
productos en estos países a través de distintas filiales, siendo una de ellas Buscon CO. A su
vez, BUSCON CO. es una empresa independiente, fundada en Cervantía, que se dedica a
producir y suministrar productos lácteos que adquiere de productores locales y se dedica
también a distribuir los productos de MUROS DE LA PATRIA MIA S.A. en los países de
Andina y Pampia, ejerciendo completa autonomía en las decisiones y/o contratos que pueda
suscribir para la realización de su objeto social.

2.4. En este sentido, podemos concluir señalando que las actividades de ambas
empresas son independientes y se desarrollan con plena autonomía en la toma de
decisiones. Por lo tanto, los contratos a los que hace referencia la demandante y de los que
supuestamente se derivan las controversias del presente arbitraje no pueden vincular a la
demandante con mi representada, siendo lo señalado por la demandante en el punto 32 de
su solicitud de arbitraje, erróneo, al señalar que la controversia se encuentra dentro del
ámbito de aplicación de ambas cláusulas (La de Contrato Marco y la del Contrato de
Suministro y Distribución), los cuales deberán tratarse como una sola, como supuestamente
deberían tratarse el acuerdo marco y el contrato de suministro y distribución, por los
siguientes puntos:

 Debe entenderse por Contrato marco aquel instrumento mediante el que se fijan
condiciones generales para la suscripción de futuros contratos, “contract
d’application”. Estos contratos de aplicación se materializan mediante el pedido y
la entrega de mercancía que constituye en última instancia la compraventa. En este
escenario, debe entenderse que el Contrato Marco no constituye un contrato de
compraventa, porque de él no nacen obligaciones propias de un Contrato de
Compraventa regido por la Convención de Viena, ya que se encuentran ausentes las
obligaciones principales de entregar el bien y pagar por el bien. El contrato marco
únicamente establece obligaciones de hacer o no hacer entre las partes que
intervienen, por lo tanto no es posible unificar ambos contratos con el fin de hacer
intervenir a mi representada, teniendo en consideración la distinta naturaleza de los
contratos y sobretodo las obligaciones establecidas en cada uno de dichos
instrumentos.
 En el caso que nos ocupa, MUROS DE LA PATRIA MIA S.A. asume como
obligación la elaboración de los productos para la marca Musa y Grupo Parnaso se
obliga a distribuir dichos productos a través de sus supermercados en Andina.
 De lo solicitado por la demandante, se advierte que la controversia está referida a un
supuesto incumplimiento de contrato por causal de inobservancia de las normas de
competencia de Andina; sin embargo dicha alegación solo podría derivarse del
contrato de Suministro y Distribución del año 2009, suscrito entre Buscon CO. y LA
DEMANDANTE, en el que dicha obligación se encuentra establecida y por lo tanto
se consideraría de obligatorio cumplimiento para las partes suscribientes, más no así
para terceros ajenos a la relación contractual.
  Adicionalmente y sin que ello signifique una contradicción a lo señalado líneas
arriba, se debe tener en cuenta que tratándose de una supuesta transgresión a las
leyes de competencia de Andina, el hecho de que se pretenda extender los efectos de
este contrato de Suministro y Distribución a mi representada nos causaría
indefensión respecto del contenido de dichas normas, ya que podemos ser
responsables de una supuesta inobservancia al no conocer los alcances de las
mismas, al no haber prestado nuestro consentimiento respecto de este contrato, por
lo tanto concluimos que no es posible que se extiendan efectos de una relación
jurídica ajena a nosotros, más aun si se pretende establecer obligaciones que no han
sido consentidas al no haber intervenido durante la negociación de los términos
contractuales ni en la etapa de ejecución del contrato.
 Finalmente, debemos indicar que el Contrato Marco no establece como obligaciones
la determinación de precios, ni la injerencia por parte de mi representada en la
fijación de precios en el contrato de suministro y distribución, por lo que debe
entenderse que esta decisión obedece únicamente a la empresa Buscon Co. En tal
sentido, el presente arbitraje comprende la relación jurídica entre las empresas
Parnaso Andina S.A. y Buscon S.A., derivadas del contrato de Suministro y
distribución de 02 de febrero de 2009.

III. Fundamentos de derecho

3.1. En principio, el arbitraje nace de fuente convencional y, como tal, sólo están
obligados quienes hayan firmado la cláusula que otorga jurisdicción a los árbitros. En tal
sentido, el convenio arbitral es un acuerdo de voluntades por el que las partes deciden
someter a arbitraje controversias surgidas de una relación jurídica contractual o de otra
naturaleza, enmarcándose dicha concepción dentro de la figura jurídica del contrato.
En este contexto, se le aplican al convenio arbitral los atributos propios del contrato, en
especial aquellos que precisan que (i) los contratos “son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos”; y (ii) en la medida en que le es relevante al convenio arbitral la
presunción del citado artículo en el sentido de que la declaración expresada en el contrato
responde a la voluntad común de las partes.

De aquí se desprenden tres principios esenciales de la contratación que tienen plena

relevancia al momento de analizar un convenio arbitral: pacta sunt servanda, lex inter
partes y res inter alios acta1. El primero tiene relación con la autonomía de la voluntad de
las partes, el segundo referido a que lo pactado se convierte en ley entre las partes y
finalmente, el contrato produce efectos vinculantes entre las partes que los celebraron, lo
1
EXTENSIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL A PARTES NO SIGNATARIAS, JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA, en
Revista Peruana de Arbitraje, N° 8.
que excluye de dicho vínculo obligacional a los terceros o ajenos al negocio jurídico
pactado.

Como lo estable la doctrina arbitral al referirse al convenio arbitral, “vincula a las

partes pero sólo a ellas. El principio res inter alios acta brilla aquí en todo su esplendor. En
consecuencia, no puede plantearse un proceso arbitral respecto de quienes no han sido parte
en la convención de arbitraje2.

Asimismo, el Tribunal Arbitral debe tener en cuenta que la intervención de un parte

no signataria debe estar fundamentada en virtud del rol que les cupo en la celebración,
ejecución o rescisión de los contratos que contienen la cláusula arbitral y de acuerdo a la
común intención de todas las partes del juicio arbitral. Situación que no se ha producido,
ya que mediante la presente excepción de incompetencia, manifestamos nuestro desacuerdo
a intervenir en el proceso arbitral seguido por la demandante.

De otro lado, debe tenerse en cuenta el principio de la primacía de la realidad

aplicado por los tribunales franceses para resolver la intervención de una parte no signataria
en un proceso arbitral, dicho principio establece que se extiende el convenio arbitral a
quienes por su conducta se comportaron como verdaderas partes y otorgaron su
consentimiento a arbitrar, situación que tampoco se ha producido, ya el consentimiento
arbitral se encuentra manifiesto sólo respecto de las obligaciones derivadas del contrato
marco antes señalado, debiendo tomarse en cuenta que las decisiones respecto de la
determinación de los precios es ajena a la voluntad de mi representada.

Sobre este punto, el laudo dictado en el caso CCI Nº 7604-7610, de la Corte

Internacional de París señala que: “La extensión de los efectos jurídicos de un acuerdo
arbitral a un tercero no-signatario, cuando las circunstancias del negocio en cuestión
demuestren la existencia de una voluntad común de las partes en el proceso, de considerar a
ese tercero como involucrado en una forma considerable o como una verdadera parte en el
contrato que contiene la cláusula arbitral, o cuando las circunstancias permiten presumir
que ese tercero aceptó el sometimiento a ese contrato especialmente si lo reconoció
expresamente”. En el caso que nos ocupa, la parte demandante no ha probado la existencia
de una voluntad común entre Buscón CO. y ella, de estar involucrados en la misma relación
obligacional, más aún si se toma en cuenta que los contratos mencionados por la
demandante contiene obligaciones completamente distintas.

2
MERINO MERCHÁN, José y CHILLÓN MEDINA, José, Tratado de Derecho Arbitral. Navarra: Civitas 2006, p.
1288.
 En el laudo dictado en el caso CCI Nº 6519, si bien sólo se admitió la demanda
contra la única sociedad que había sido parte en el acuerdo arbitral, la exclusión de las
restantes se fundó en que no habían tenido participación efectiva en el negocio. En el laudo
se aclaró que los efectos del acuerdo arbitral podrían haberse hecho extensivos a las otras,
si se hubiese probado que estuvieron representadas de manera efectiva o implícita o que
jugaron un papel activo en las negociaciones que la precedieron o están implicadas de
manera directa en el contrato que contiene la cláusula arbitral.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la situación materia de la controversia no se

encuentra comprendida dentro de los supuestos jurisprudenciales norteamericanos
derivados del caso «Thomson», fallado por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito.
En este caso, se sistematizó los supuestos en que, conforme los estándares jurisprudenciales
norteamericanos, los efectos de un acuerdo arbitral pueden alcanzar a un no-firmante: (a) Si
esa parte es firmante de un contrato que hace referencia expresa y directa a la cláusula
arbitral contenida en el otro contrato. (b) Si su conducta indica que está aceptando
someterse a arbitraje, por ejemplo, si participa en el proceso arbitral sin plantear objeciones
a la jurisdicción de los árbitros (Asentimiento tácito); (c) Si existe, entre el firmante y el no-
firmante, una relación de representación o agencia (Agencia); (d) Si la relación entre la
matriz y su subsidiaria es suficientemente cercana como para justificar que se corra el velo
societario (Penetración del velo societario) y (e) Si puede quien alega no estar alcanzado
por la cláusula arbitral tuvo previamente una conducta contradictoria con esa alegación
(Estoppel).

Sobre el punto N° 6, si bien es cierto que Buscón CO. Es una filial de Muros de la
Patria Mia S.A., este hecho no constituye un argumento suficiente para solicitar la
incorporación de mi representada al proceso, ya que este supuesto se aplica para evitar la
consumación de un fraude a terceros y corresponde a quien lo solicite la fundamentación de
su existencia, en términos generales, se señala que la personalidad de una sociedad puede
ser desestimada cuando está formada con propósitos fraudulentos o impropios, cuando
actúa o se comporta como un agente o una «marioneta» de su controlante, cuando está bajo
el control de otra a tal punto que ambas constituyen un único emprendimiento, o cuando es
una mera pantalla o un alter ego de la controlante.

No obstante la receptividad que, en general, han mostrado los tribunales

norteamericanos, en fecha reciente, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito —
revocando la decisión de la Corte de Distrito— denegó el reconocimiento de un laudo que
había condenado a Oracle System Ltd. y a Oracle Corporation (esta última, matriz de
aquella y no firmante del contrato) a pagar a Sarhank Group una indemnización por la
ruptura intempestiva de un contrato de distribución. Sostuvo que un acuerdo de arbitraje es
voluntario y que, sobre la base de los principios de la legislación interna sobre contratos, es
la Corte quien debe decidir si las partes acordaron someter la cuestión de la arbitrabilidad a
decisión de los árbitros. Así, resolvió que, como Oracle Corporation no era parte del
acuerdo arbitral, los árbitros carecían de facultades para determinar el alcance de su
jurisdicción respecto de ella.

Por lo expuesto:

Sírvase tener por interpuesta la excepción de incompetencia deducida y declararse

incompetente para solicitar la intervención de Muros de la Patría Mía S.A.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Dentro del término de ley procedemos a absolver

oportunamente el traslado de la demanda, lo cual hacemos en los términos siguientes:

I. PETITORIO.-
Que se declare infundada la demanda, teniéndose de este modo por absuelto
el traslado de la misma en sentido negativo.

II. FUNDAMENTOS DE HECHO y DERECHO DE LA

CONTESTACIÓN.-

Sobre el supuesto incumpliendo del Contrato

2.1. La demandante suscribe un contrato de Suministro y Distribución el 02 de

febrero de 2009, con la empresa Buscon CO., dicho contrato tiene objeto la distribución de
productos de la Marca Musa en Andina.

2.2 El contexto en el que se suscribe dicho contrato se encuentra marcado por el

subsidio del sector de los lácteos, que permitía mantener unos precios bajos y a su vez
introducían algunas distorsiones en la gestión de los volúmenes de producción. Es decir, al
ser los precios bajos existía el margen para diferenciar el producto.

2.3. Se debe indicar que esta política de subsidios finaliza, originando como
consecuencia la subida de precios y la consolidación del sector, es decir, el incremento de
precios obedece a una modificación de las condiciones del mercado, con relación a la fecha
en la que se suscribió el contrato de Suministro y Distribución con PARNASO ANDINA y,
por ende, no constituye ninguna concertación ni violación a normas de Libre Competencia.
 2.4. Es un hecho concreto y comprobado que, luego de suscrito el contrato de
Suministro y Distribución, la política de subsidios de Andina varió, siendo retirados éstos,
por lo que era prácticamente imposible que las condiciones comerciales se mantuvieran en
las mismas condiciones.

2.5. Debe considerarse que la demandante solicita que se declare que la conducta de
Buscon Co y Muros de la Patría Mia S.A., referida a la supuesta concertación de precios,
constituye un incumplimiento al contrato al inobservares las leyes de la competencia de
Andina, sin embargo, la demandante no ha aportado ningún medio probatorio que acredite
su alegación, basándose únicamente en información confidencial que la pone en aviso de la
existencia de “maniobras ilegales de concertación de precios y falseamiento de la
competencia”. Por lo que nos encontramos ante una mera presunción que no ha sido
probada por la demandante.

2,6. De otro lado, mediante correo electrónico enviado por BUSCÓN (Aldonza de
San Pedro) a PARNASO ANDINA (Clio Lisi), la primera se queja que los productos marca
MUSA estaban mejor ubicados en los supermercados PARNASO que los propios del Grupo
MUROS (no estaban en los lineales a la altura de los ojos) y que, mientras todos los demás
productos lácteos habían subido de precio, MUSA mantuvo sus precios bajos
promocionándose con enormes letreros de “Oferta”, ello acredita la posición de Buscón de
instar a la demandante el cumplimiento de las exigencias del acuerdo de distribución en lo
relativo a la ubicación de la leche.

Sobre la supuesta indemnización de daños y perjuicios

2.7. La demandante no ha acreditado el perjuicio causado producto del supuesto

incumplimiento del contrato. Conforme a lo expuesto por la NO demandante, habría
existido daños para PARNASO ANDINA pues las subidas de precio de la leche, fueron
trasladadas a los consumidores.

En todo caso, dicha suba de precios benefició a PARNASO ANDINA pues le

permitió ofrecer descuentos en sus productos (al mantener los precios bajos de los
productos lácteos marca MUSA) y, con ello, ganar cuota de mercado.

2.8. No tiene ningún sentido argumentar que la subida de precios de los productos
lácteos en todo el mercado, constituye prácticas de concertación y violación de normas de
competencia, en la medida que el consumidor y el mercado tienen a favorecer a quien
mantiene sus precios bajos, pues el éxito de la concertación de precios pasa por el
argumento lógico y real que todos los operadores del mercado se comporten de igual
manera, caso contrario sucederá lo experimentado en el presente caso, en el sentido que
quien mantiene sus precios bajos gana participación en el mercado, puesto que torna sus
productos más competitivos que aquellos cuyo precio se ve incrementado.

2.9. En consecuencia, no existe causal alguna para resolver el contrato, en la medida

que PARNASO ANDINA no sólo no ha demostrado incumplimiento alguno de BUSCÓN
relacionado directamente con el Contrato de Suministro y Distribución sino, más aún, no ha
acreditado la existencia de daño o perjuicio alguno.

2.10. En el extremo, la perjudicada sería BUSCÓN, en vista que PARNASO

ANDINA no ha cumplido con su compromiso de colaborar comercialmente en la
promoción y distribución de los productos propios del Grupo MUROS.

2.11. En conclusión, la demandante no ha acreditado la inejecución y/o el

incumplimiento de obligaciones esenciales del contrato de suministro y distribución por
parte de Buscon, así como tampoco ha demostrado la existencia de una supuesta
concertación de precios, ni mucho menos que tales conductas sean imputables a BUSCÓN,
por lo que no corresponde estimar el pedido de resolución contractual.

Respecto al supuesto daños sufrido, tampoco se ha acreditado en qué consiste éste.

Debe considerarse que los daños sufridos deben encontrar una relación causal inmediata y
directa, con el supuesto incumplimiento de Buscón a sus obligaciones contractuales.

Sobre la medida cautelar

2.12. Respecto de la medida cautelar solicitada por la parte demandante para realizar
una prueba de entrada y registro en las instalaciones de BUSCÓN Y MUROS, cuya
finalidad es la de aprehender pruebas documentales incluyendo registros físicos e
informáticos incluyendo correos electrónicos intercambiados entre Muros, Silsa y Fail,
debemos señalar que dicho pedido debe ser declarado improcedente, teniendo en
consideración los siguientes argumentos:

 El artículo 36 del Reglamento de la Corte de Arbitraje establece la posibilidad de

interponerse medidas cautelares, sin embargo, para fines de su interposición debe
tenerse en consideración lo señalado por el artículo 17 de la Ley Modelo Uncitral.
Al respecto, consideramos que es posible solicitar una medida cautelar con la
finalidad de preservar elementos de prueba que pudieran ser relevantes y
pertinentes, conforme lo indica el inciso d de dicho artículo, sin embargo, la
 demandante solicita la realización de una prueba de entrada y registro sobre las
instalaciones de Buscon y Muros, es decir, dichos medios de prueba que tendrían
que preservarse de acuerdo a lo señalado en la Ley Modelo, aún no se encuentran
identificados, por lo que tampoco existiría certeza sobre su existencia, motivo por
el cual se solicita el registro de las instalaciones.
 De otro lado, conforme lo hemos propuesto al presentar nuestra excepción de
incompetencia, la medida cautelar no podría alcanzar ni producir efectos en la
empresa Muros, por ser ajena a la controversia surgida entre Buscón y la
demandante.
 Asimismo, la demandante no ha acreditado los presupuestos para que la medida
cautelar se conceda, es decir, la existencia de un peligro en la demora, ni la
verosimilitud del derecho invocado, condiciones necesarias para su concesión.
 De igual manera, consideramos que la concesión de dicha medida cautelar
implicaría un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, ya que
precisamente la demandante fundamenta su demanda en la supuesta existencia de
acuerdo para el falseamiento de la competencia y concertación de precios, sin
ofrecer ningún medio probatorio que acredite tal afirmación, dejando la carga de la
prueba al resultado que se deberá obtener del registro solicitado.

2.13. Podemos concluir PARNASO no ofrece prueba adicional que evidencie o establezca
indicios de hechos reveladores de “concertación de precios” efectuada o propiciada por
BUSCON y MUROS. Las simples “reuniones” acusadas, no identificadas ni precisadas,
pueden servir de medio para obtener prueba. En tal sentido, podría entenderse que la
medida cautelar persigue “preservar elementos de prueba que pudieran ser relevantes”, al
amparo del Art. 17º de la Ley Modelo del CNUDMI pero tratándose de una medida
homologable con el “discovery”, prueba aceptada en general por la jurisprudencia arbitral,
ella debe reunir caracteres no observados por PARNASO, según puntualizamos
seguidamente.

2.14. en materia de la prueba única que pretende obtener PARNASO ANDINA con la
Medida Cautelar de Entrada y Registro, es evidente que, su ofrecimiento, no cumple con
precisar cuáles son los elementos relevantes que se trata de obtener. No basta referirse a
“aprehender pruebas documentales, y registros físicos e informáticos o correos
electrónicos”, sino que es de orden procesal universal determinar con precisión de qué
documentos o registros específicos se trata. “De esta forma su práctica está limitada a la
obtención y aportación (…) de aquellas pruebas documentales específicas identificadas
como relevantes para determinar algún aspecto sustantivo del debate litigioso” (Gonzalo
Stampa).(3).

Por lo expuesto:

Le solicitamos se sírvase tener por absuelta la contestación de demanda.

Arequipa, 10 de noviembre de 2015.

3
“Discovery Arbitral”