O Direito de Recorrer em Liberdade

I– Da Importância do Instituto
Em trabalho jurídico de grande peso e tomo, dissertou Rui que
“o bom-senso humano, em todos os tempos, tem reconhecido não ser lícito
abandonar a sorte da lei comum e dos direitos por ela assegurados às
contingências do julgamento por um só tribunal. Daí a concepção das instâncias,
dos recursos e, especialmente, das apelações, destinadas a corrigirem, mediante
segundo exame do caso em cada lide, os vícios, omissões e nulidades do processo,
os erros, abusos e injustiças da sentença” (Obras Completas, vol. XLV, t. IV, p.
169).
O uso de recorrer já o reputava Ulpiano remédio salutar, “que se
criou para emendar a iniquidade e reparar a imperícia dos julgadores” (ibidem).
Tanto que dê com a erronia ou desacerto da decisão, a parte
interessada poderá, portanto, encetar recurso.

II – Do Direito de Recorrer em Liberdade

Rezava o art. 594 do Código de Processo Penal que, se primário e de
bons antecedentes, podia o réu apelar em liberdade.
Tal possibilidade, mais que arbítrio do juiz, tem-se entendido
geralmente que é direito subjetivo processual do acusado.
Uma vez concorram aqueles dois requisitos, será força que o
magistrado — que jurou cumprir a lei ao receber a toga — lhe
conceda de plano o benefício.
Isto é doutrina comum dos juristas, na exposição deste lugar.
José Frederico Marques, luminária grande do Direito Processual Penal,
lecionou:
“Desde que a imputação se refira a fato delituoso punido com detenção ou
com pena inferior, no grau máximo, a oito anos de reclusão, o recurso
impede que a sanctio juris, constante da sentença, produza seus devidos
efeitos, desde logo, no tocante ao status libertatis do réu, pelo que se
admitirá que ele solto aguarde o julgamento da apelação, ou sob o regime
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de liberdade provisória, ou sob aquele de liberdade não vinculada”

(Elementos de Direito Processual Penal, 1a. ed., vol. IV, p. 261).
Pela mesma craveira decidiram nossos Tribunais. Por não
acumular citações, que enfadariam pela sua invariável conformidade,
poremos aqui estes sós três exemplos, que se poderiam multiplicar ao
infinito, se mister:
a) “O art. 594 do Cód. Proc. Penal, na redação que lhe deu a Lei nº
5.941/73, traduz direito subjetivo processual do acusado que satisfaz os
requisitos nele exigidos, e não mera faculdade do Juiz” (Rev. Trim. Jurisp.,
vol. 77, p. 145);
b) “Tratando-se de réu primário e de bons antecedentes, a eventual prisão em
flagrante, por si só, não obsta à concessão do benefício do art. 594 do
CPP” (JTACrSP, vol. 53, p. 182);
c) “O benefício assegurado no art. 594 do Código de Processo Penal não
constitui mera faculdade do julgador e sim um direito do réu, desde que
satisfeitos os requisitos da lei” (Idem, vol. 42, p. 57).
Por onde, provados seus bons antecedentes e primariedade, fará
jus o réu ao benefício de recorrer solto.

III – Dos Bons e Maus Antecedentes. Conceitos e Generalidades

O que sejam bons antecedentes, sabe-se à porta do Fórum: são
os fatos da vida pretérita do indivíduo, que não repugnem à
sensibilidade ética do comum dos homens.
Bons antecedentes, pois, terá quem obrou segundo os preceitos
da moral pública e atendeu às normas que disciplinam o convício
social.
No indivíduo, os bons antecedentes sempre se presumem: ao
órgão da acusação toca a prova em contrário. Daquele a quem move a
dúvida é, por conseguinte, a pensão de provar os maus antecedentes
do acusado, a favor do qual subsiste a “presunção de direito, de que qualquer
naturalmente se entende ser bom, enquanto não se prova o contrário” (Cons.
Paula Pessoa, Código Criminal, 1882, p. 148).
Vem aqui a ponto advertir que a mera existência de processos
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em andamento contra o acusado não configura maus antecedentes. É

que poderão acabar por absolvições.
Faz ao propósito aquilo da jurisprudência de nosso egrégio
Tribunal de Alçada Criminal:
a) “Em Direito Penal, hão de se chamar maus antecedentes apenas e tão
somente as condenações criminais que o réu registre, não constituindo
antecedentes, do ponto de vista jurídico-penal, o indiciamento em
inquérito policial e mesmo a denúncia. Pensar o contrário seria ignorar
que o processo penal constitui garantia não apenas dos culpados mas
também dos inocentes, das vítimas da violência e do arbítrio dos maus
policiais” (JTACrSP, vol. 49, p. 243);
b) “O simples fato de o réu estar respondendo por outros processos criminais
em andamento não obsta o reconhecimento de bons antecedentes, para
fins do art. 594 do CPP” (Idem, vol. 53, p. 189).

IV- Da Primariedade. Conceito e Extensão

A primariedade do agente, afirmou Hungria, “a primariedade do
agente é reconhecível, a contrario sensu do art. 46 (atual 63 do Cód. Penal),
quando ele ainda não sofreu, em razão de outro crime, condenação anterior,
transitada em julgado, no Brasil ou no estrangeiro” (Comentários ao Código
Penal, 1980, vol. VII, p. 32).
Nesse número contam-se também aqueles que, suposto
delinquissem de novo, todavia um período de tempo superior a cinco
anos já mediara entre a data do cumprimento ou extinção da pena
referente à condenação anterior e a da infração posterior (cf. art. 64, nº
I, do Cód. Penal).

V- Do Direito de o Réu Apelar em Liberdade, ainda que Reincidente

Se bem que o texto legal reserve ao réu primário o direito de
recorrer em liberdade, magistrados há, e esses conspícuos e abalizados
nas letras jurídicas, que o vêm reconhecendo até aos reincidentes.
Foi o que praticou, sem ofensa da Lei (cuja dureza lhe cabia
temperar) nem da Justiça (de quem era prudente dispenseiro), antes
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com grande crédito de seu nome, o Dr. José Humberto Urban, Juiz de
Direito da 19a. Vara Criminal da Capital, a respeito de certo acusado
reincidente, ao qual, embora o condenasse a cumprir a pena reclusiva
de 2 anos e 11 meses, por sequestro e cárcere privado, concedeu-lhe
entretanto o benefício de apelar sem recolher-se à prisão (proc. nº
484/86).
O magistrado autorizou sua decisão com o art. 5º, nº LVII, da
Constituição Federal, que dispõe que “ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Não lhe faltou à sentença o rigor da lógica jurídica (pois
ninguém decai da condição de primário, enquanto a decisão que o
condenou não receber o selo da “res judicata”); outro tanto, não há que
se diga contra seu distinto prolator, visto procedeu com o estilo
daquele que passa pelo mais sábio dos homens — Salomão —, de
quem nos ficaram estas palavras, dignas de bronze e de lâminas de
ouro: “Não sejas por demasiado justo” (Ecl 7,17).

Carlos Biasotti
Desembargador aposentado do TJSP e ex-presidente da Acrimesp