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Decreto nº 8.

538/2015
Recentemente, a Presidência da República publicou o Decreto nº 8.538/2015,
regulamentando em grande parte as alterações no Estatuto das Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte levadas a efeito por meio da Lei Complementar nº 147/2014.

Essa referida lei complementar ganhou bastante atenção, em especial para aqueles que
atuam em contratações públicas, visto trazer novas regras para a facilitação de acesso ao
mercado das pequenas empresas e empreendedores, a exemplo das licitações exclusivas,
subcontratação obrigatória e reserva de cotas para esses pequenos negócios.

Veja agora os 7 pontos que entendemos relevantes nessa primeira análise.

1. Da definição do âmbito municipal/local e regional

Inicialmente, impende lembrar que, a princípio, o regulamento é aplicável à esfera federal,


conforme disposto no parágrafo 1º do seu primeiro artigo. Todavia, dada sua finalidade de
“esclarecer” alguns pontos de maior concisão e até obscuridade legal, defendemos que o
decreto pode e deve ser utilizado como referência pelos demais entes federativos e
respectivos órgãos.

Falando em esclarecimento, vamos destacar alguns termos utilizados pela LC 147 e que
foram pormenorizados pelo regulamento que, a nosso ver, são dignos de nota.

O atual art. 47 da Lei Complementar nº 123 (Estatuto), com redação dada pela já referida
LC 147, determina que o tratamento diferenciado despendido a essas empresas objetiva a
“promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional”. Mais
adiante, em outros dispositivos, tal como o § 3º do art. 48, fala-se nos termos local ou
regionalmente, trazendo novo termo ao escopo legal.

Em boa hora, o regulamento já no seu primeiro artigo, mais especificamente nos incisos do
§ 2º, define âmbito local como “limites geográficos do Município onde será executado o
objeto da contratação”. Já o âmbito regional é definido como “limites geográficos do
Estado ou da região metropolitana, que podem envolver mesorregiões ou microrregiões,
conforme definido pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”.

Possível perceber, portanto, que os termos local e municipal devem ser considerados
sinônimos para os fins da lei e decreto.

2. Equiparação dos produtores rurais e agricultores familiares

Outro ponto interessante, e que talvez muitos não tenham dado conta quando da edição
da LC 147, se refere à equiparação dos produtores rurais e agricultores familiares à
condição de favorecidos pelo Estatuto das pequenas empresas. Isso se deve ao fato de
que a LC 147 acrescentou o art. 3º-A à LC 123, quando as alterações de maior relevância
se concentraram no capítulo referente ao acesso aos mercados, entre os arts. 42 e 49.

Assim dispõe o citado art. 3º-A:

“Art. 3º - A. Aplica-se ao produtor rural pessoa física e ao agricultor familiar


conceituado na Lei no 11.326, de 24 de julho de 2006, com situação regular na
Previdência Social e no Município que tenham auferido receita bruta anual até o
limite de que trata o inciso II do caput do art. 3o o disposto nos arts. 6o e 7o, nos
Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI e no Capítulo XII desta Lei
Complementar, ressalvadas as disposições da Lei no 11.718, de 20 de junho de
2008.”

Sobre o assunto, vale trazer imagem da página O Licitante que sumariza o tratamento
conferido pelo regulamento ao trabalhador do campo.

3. Da dispensa do balanço patrimonial

Essa é uma dúvida também recorrente nas licitações em que há participação de pequenos
empreendedores. Como regra, microempresas e empresas de pequeno porte, em que
pese diversas simplificações legalmente previstas, não estão dispensadas de apresentar o
balanço durante a habilitação em licitações que assim o exigem. O mesmo não ocorre com
os Microempreendedores Individuais – MEI que não detêm a obrigatoriedade de produzir e
apresentar os balanços patrimoniais, com fulcro no art. 97 da Resolução CGSN 94/2011.
(Saiba mais)

O Decreto nº 8.538/15, a exemplo do que já fazia o revogado Decreto nº 6.204/2007,


dispensa expressamente a apresentação de balanço patrimonial em licitações para
o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, em seu art.
3º.

Pode-se alegar que o regulamento inovou prevendo a dispensa do balanço onde a lei não
o fez No entanto, entendemos que tal tese não se sustentará.

Em breves palavras, veja que o Estatuto não pormenoriza os documentos de habilitação a


serem exigidos nas licitações, cabendo a aplicação direta da Lei nº 8.666/93, a qual, de
fato, em seu art. 31, I, prevê o balanço como documento habilitatório. Ocorre que o § 1º do
art. 32 da própria lei dispensa documentos de habilitação no todo ou em parte no caso
de fornecimento de bens de pronta entrega.

Mas e enquanto às locações de materiais? Tal dispensa se fundamenta, a nosso ver, no


art. 37, XI, da Constituição da República, segundo o qual as exigências de qualificação
econômica serão as mínimas necessárias para a garantia do cumprimento do objeto.

4. Marco inicial para contagem do prazo para regularização de pendência fiscal

A LC 123 oferece ao pequeno empresário vencedor da licitação o prazo de 5 dias úteis,


prorrogável por igual período, contado da declaração de vencedor, para regularização de
documentação fiscal.

O Regulamento define como o termo inicial para a contagem do referido prazo


a divulgação do resultado da fase de habilitação, no caso de pregão e RDC (art. 4º, §2º, I),
e da divulgação do resultado do julgamento das propostas, quando as licitações ocorrerem
nas modalidades da Lei nº 8.666 e no RDC com inversão de fases (art. 4º, §2º, II). Ou
seja, o prazo se inicia quando da efetiva declaração do vencedor da licitação que terá para
si a adjudicação do objeto.

5. Possibilidade de subcontratação

A LC 147 previu que a entidade ou órgão licitante poderá exigir da contratada a


subcontratação de microempresas e empresas de pequeno porte.
O regulamento define como poderá ser adotada tal medida nos incisos de seu art. 7º:

- definição de percentual mínimo e máximo da subcontratação, vedada a sub-rogação total


ou da parcela principal da contratação (inc. I);

- já no processo de licitação, as licitantes deverão indicar e qualificar as microempresas e


as empresas de pequeno porte a serem subcontratadas; (inc. II)

- no momento da habilitação e ao longo da vigência contratual deverá ser apresentada a


regularidade fiscal das subcontratadas, não se afastando, contudo, o benefício da
regularização diferida; (inc. III)

- comprometimento em substituir a subcontratada, no prazo máximo de trinta dias, na


hipótese de extinção da subcontratação, mantendo-se as mesma condições da
subcontratação anterior; (inc. IV)

- a empresa contratada responsabiliza-se pela padronização, pela compatibilidade, pelo


gerenciamento centralizado e pela qualidade da subcontratação.

O regulamento também traz algumas vedações à subcontratação. A nosso ver causou


estranheza a vedação de que a empresa contratante (contratada pela Administração)
subcontrate pequena empresa que tenham um ou mais sócios em comum com a primeira
(art. 7º, § 6º, III). Parece-nos uma ingerência ilegal na atividade negocial privada, ou no
mínimo uma vedação sem utilidade do ponto de vista prático. Ora, a lei não exige licitação
para escolha da empresa subcontratada, então por qual motivo se “intrometer” na escolha
deixada a cargo da licitante pelo próprio Estatuto? E que diferença faz entre contratar uma
empresa com sócios em comum e contratar uma pequena empresa de amigo íntimo ou
familiar?

Por último nesse item, vale pontuar o que determina o § 5º do artigo em análise, no
sentido de que os empenhos e pagamentos serão destinados diretamente às empresas
subcontratadas. No Estatuto tal medida parece ser facultada à Administração enquanto o
regulamento pretende transformar em obrigação.

6. Preferência dentro da preferência

O art. 8º do Regulamento trata da reserva de cota de até 25% do objeto. Dentro desse
benefício, mais adiante no § 4º, determina-se que no Sistema de Registro de Preços ou
compras com entregas parceladas, deverá ser dada prioridade na contratação das cotas
reservadas às pequenas empresas. Aqui, há inovação legal, contudo, marcada pela
preocupação de que o gestor público não se recuse a contratar com a empresa
beneficiada que, provavelmente apresentará um preço superior ao do vencedor da cota
principal. Assim pretende-se garantir que a pequena empresa efetivamente forneça seu
produto à Administração, a qual não poderá se restringir a requisitar contratar a cota
principal.

7. Definição de não vantajosidade para a Administração

O art. 49 da LC 123 traz hipóteses em que as medidas como licitações exclusivas,


subcontratação obrigatória e reserva de cotas para pequenas empresas sejam
justificadamente afastadas. Entre elas, a do inc. III merece análise:

“o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno


porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto
ou complexo do objeto a ser contratado”

O Regulamento veio em socorro ao aplicador da lei ao definir o que será considerado


como não vantajoso para os fins legais. Vale transcrever o parágrafo único do art. 10:

“Parágrafo único. Para o disposto no inciso II do caput, considera-se não vantajosa a


contratação quando:
I - resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência; ou
II - a natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios.”

Esses foram 7 pontos que nos chamaram a atenção nessa nova norma e que nos levou a
produzir esse texto. Esperamos que seja proveitoso o conteúdo.