1. Evolução Histórica
O direito internacional ou direito das gentes tem sua importância através de Hugo
Grotius (1585 – 1645) com o fim da Guerra dos 30 anos (conflito religioso entre católicos e
protestantes que teve como bloco vitorioso esse ultimo) por meio do tratado de Vestfália.
Com os dois tratados de Vestfália (tratado de Munster, assinado por Estados católicos e o
tratado de Osnabruck, assinado pelos Estados protestantes envolvidos no litígio), demarcou-se
então a nova era do Direito Internacional Público, que a partir de então passaria a ser
conhecido como ramo autônomo do Direito Internacional Público, por meio do principio da
igualdade formal dos Estados.
O Congresso de Viena (1815) foi , depois do Tratado Vestfália, o segundo grande marco
do Direito Internacional e das relações internacionais. O Congresso marcou o fim das guerras
napoleônicas e estabeleceu um novo sistema multilateral de cooperação política e econômica
na Europa, além de ter agregado novos princípios no Direito Internacional, como a proibição
do tráfico de negros, a liberdade irrestrita de navegação dos rios internacionais da região e as
primeiras regras do protocolo diplomático.
Apesar do ceticismo demonstrado, durante as duas guerras mundiais (em virtude das
crises e problemas pela humanidade enfrentados neste período), com relação ao Direito
Internacional, tem cabido ao labor doutrinário e ao próprio relacionamento entre os Estados a
reafirmação da existência e da efetividade deste ramo da Ciência Jurídica.
Não existe uma comunidade internacional, apesar de ser utilizada em diversos tratados e
documentos internacionais.
Características/Tendências contemporâneas:
O surgimento dos direitos humanos internacionais está relacionado com a criação das
Nações Unidas em 1945, após a Segunda Guerra Mundial, que em decorrência das violações
de direitos cometidos principalmente contra os judeus durante o holocausto, o que fez com
que as sociedades internacionais passassem a elaborar normas e documentos capaz de
proteger os indivíduos.
Desafios contemporâneos
Pontos:
Teoria objetivista: o direito internacional terá as suas próprias regras, princípios e costumes e
vão ser independentes da vontade do Estado.
- heterogênea: integram– na atores que podem apresentar significativas diferenças entre si, de
cunho econômico, cultural, etc.
- Proibição do uso da força: os Estados não podem utilizar a força para alcançar os seus
objetivos. Os Estados devem solução pacífica entre as controvérsias. Ex: negociação, meios
diplomáticos, meios políticos, meios jurídicos, etc.
O exercício da vontade estatal não pode violar o jus cogens, conjunto de preceitos
entendidos como imperativos e que, por sua importância, limitam a vontade estatal, nos
termos da Convenção de Viana sobre o Direito dos Tratados, de 1969 (art.53), que determina
que é nulo um tratado que, no momento de sua conclusão conflite com uma norma de Direito
Internacional aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo
como preceito do qual nenhuma derrogação é permitida.
2.1 Dualismo
Fundamentos teóricos: o direito internacional e o direito interno são dois
ordenamentos jurídicos distintos e totalmente independentes entre si, cujas normas
não poderiam entrar em conflito umas com as outras.
Fases:
- radical = incorporação por uma lei formal;
- moderada = incorporação será dita pelo direito interno.
Críticas: entende como não jurídico o direito internacional.
Consequências fáticas: paridade com a lei ordinária.
2.2 Monismo
Fundamentos teóricos: existe apenas uma ordem jurídica, com normas internacionais
e internas, interdependentes entre si.
Fases:
- radical = norma interna que contrariasse uma norma internacional deveria ser
declarada inválida;
- moderada = nega a não-validade da norma interna cujo teor contrarie norma
internacional.
Consequências práticas: as diferentes teorias continuam influenciando o modo como
os Estados tratarão os conflitos entre as normas internacionais e as internas,qual vem
sendo definido dentro do próprio ordenamento jurídico estatal, normalmente no bojo
da ordem constitucional ou da jurisprudência.
3. Enfrentamento contemporâneo
Pacto San José da Costa Rica, com base no §2º, art. 5º da CF/88
Em função do teor consignado no §2º do art. 5º da CF/88, iniciou-se grande debate
sobre a incorporação dos tratados de direitos humanos na ordem jurídica brasileira,
passando, inclusive, a comportar várias interpretações.
Posicionamentos doutrinários
O entendimento do STF
Com o fito de por fim a qualquer discussão da matéria, em 2009 a Suprema Corte
editou a súmula vinculante nº 25, a qual transcreve-se: “É lícita a prisão civil de depositário
infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”.
4.1 Significado = consiste em aplicar, ao controle das leis, parâmetros dados por tratados
e convenções internacionais do qual o país seja signatário. Assim, as leis e atos normativos
da seara infraconstitucional não mais se limitam exclusivamente aos parâmetros formais e
materiais dados pela Constituição Federal, mas também tem de se pautar pelas normas
dadas pelas regras do direito internacional público.
4.2 Sistemas:
- interno = em qualquer processo
- internacional = tribunais internacionais = tribunais regionais de direitos humanos. Ex:
audiência de custódia, lei da anistia, violência contra a mulher, etc.
Fontes do DIP: Estatuto da Corte Internacional de Justiça (ECIJ) de 1945 – art. 38 – rol
exemplificativo
Primárias:
- tratados internacionais. Ex: convenção internacional, pacto internacional, ata
internacional;
- costumes;
- princípios gerais de direito.
Auxiliares:
- doutrina e jurisprudência;
- equidade ;
- Resoluções de Organizações Internacionais*
- Atos jurídicos unilaterais*
2. Disciplina normativa:
Os tratados, quando de sua elaboração, devem obedecer aos procedimentos e
exigências formais estabelecidos na prática internacional relativos a pontos como
forma de celebração e vigência;
Não podem violar as normas de jus cogens e nem os princípios;
Pode constar de uma ou mais instrumentos. Ex: anexos ou protocolos adicionais;
Geram efeitos jurídicos, criando, modificando ou extinguindo direitos e obrigações
e ensejando a possibilidade de sanções por seu descumprimento, logo possuem
caráter obrigatório.
3. Classificação:
Número de partes: bilaterais/particulares ou multilaterais/ coletivos/ gerais/
plurilaterais;
Procedimentos de conclusão: forma solene (adotada pelo Brasil) ou forma
simplificada;
Execução: transitórios ou permanentes;
Natureza das normas/ponto de vista material: tratados-contratos ou tratados-lei;
Efeitos: restritos às partes ou alcançando terceiros;
Possibilidade de adesão: abertos ou fechados.
4.2 Assinatura: compromisso político e não jurídico. Não existe mais negociação, ou
seja, inalterável. Não poderá sofrer emenda.
6. Reservas:
É ato unilateral do Estado, não exigindo o consentimento das demais partes de um ato
internacional. Entretanto a própria Convenção de Viena (art.20) abre diversas exceções a essa
norma.
8. Aplicação provisória: os tratados podem ter sua aplicação provisória desde que
acordado entre os Estados ou no próprio tratado.
9. Depósito: agente pela guarda dos principais instrumentos relacionado ao tratado.
10. Registro (Secretaria Geral das Nações Unidas)/ Publicidade: não há a necessidade do
registro. Sua finalidade é a publicização. Possibilitar o arcabouço institucional da ONU
para solução de eventual conflito entre os tratados.
11. Interpretação: da maior efetividade aos tratados internacionais através das formas
metodológicas.
12. Conflitos com o direito interno: de acordo com o art. 27 do Congresso de Viena, o
tratado internacional, no campo externo, ou seja, no campo internacional, predomina
sobre o direito interno.
Fiscalização/sanção: podem ser previstas nos tratados.
13. Denúncia
- conceito: é o ato unilateral pelo qual uma parte em um tratado anuncia sua intenção
de se desvincular de um compromisso internacional de que faça parte, desobrigando-
se de cumprir as obrigações estabelecidas em seu bojo sem que isso enseje a
possibilidade de responsabilidade internacional.
Obs: A retratação da denúncia pode ser permitida, desde que ainda não tenha gerado
efeitos jurídicos.
- Elementos Constitutivos:
2.3 Não – intervenção: tem relação direta com o princípio da independência nacional, e
é a regra, que cada País se desenvolve da forma que lhe convier, sendo soberano, e não sujeito
a sofrer intervenção de qualquer outro país, seja ele qual for.
2.4 Prevalência dos direitos humanos: um dos mais importantes a serem considerados,
que teve o auge do seu desenvolvimento após o fim da Segunda Guerra Mundial, ante aos
intensos abusos cometidos durante aquele período.
2.5 Solução pacífica dos conflitos: afirma que para a solução de divergências e demais
conflitos, é necessária a utilização de meios pacíficos, que subdividem-se em diplomáticos,
políticos, jurídicos e jurisdicionais. O meio não pacífico (coercitivos e guerra) somente serão
admitidos quando do meio pacífico não surtir efeito.
2.6 Cooperação entre os povos: tem-se que toda a humanidade deve cooperar entre si,
para a perpetuação da paz.
2.7 Outros
4. Atos Unilaterais dos Estados: os atos unilaterais não poderiam ser fontes do direito
internacional, porém os atos cuja existência tenha dependido exclusivamente da manifestação
de um Estado terminam por influenciar as relações internacionais, gerando consequências
jurídicas independentemente da aceitação ou envolvimento de outros entes estatais.
Exemplos:
5. Soft Law (direito maleável): conjunto de regras cujo valor normativo seria limitado,
seja porque os instrumentos que as contêm não seriam juridicamente obrigatórios,
seja porque as disposições em causa, ainda que figurando em um instrumento
constringente, não criaram obrigações de direito positivo ou não criaram senão
obrigações pouco constringentes.
Características:
Obrigatoriedade limitada ou inexistente;
Elaboração rápida e flexível;
Descumprimento nem sempre enseja sanções;
Eventual transformação em norma tradicional.
A noção de jus cogens é definida pelo artigo 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos
Tratados, que estabelece que “É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite
com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção,
uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela
comunidade internacional dos Estados como um todo como norma da qual nenhuma
derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito
Internacional geral da mesma natureza.