CONCESIONES MINERAS
El
artíc
ulo
58
del
TUO
esta
blec
e las
sigui
ente
s
caus
ales
de
exti
nció
n de
las
conc
esio
nes:
cadu
cida
d,
aban
dono
,
nulid
ad,
renu
ncia
y
canc
elaci
ón.
1
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
Dedicado para aquellas personas que
siempre tienen las ganas de seguir
adelante mirando siempre hacia sus metas,
y no mirando hacia atrás, errores o
tropiezos en la vida, porque son personas
que merecen todo nuestro reconocimiento
y ser considerados modelos a seguir.
2
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
El
artíc
ulo
58
del
TUO
esta
blec
e las
sigui
ente
s
caus
ales
de
exti
nció
n de
las
conc
esio
nes:
cadu
cida
d,
aban
dono
,
nulid
ad,
renu
ncia
y
canc
elaci
ón.
3
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
En el presente trabajo se podrá apreciar los puntos claves acerca del tema
referido; Extinción de las concesiones mineras y Licencia social, ya que
abordaremos definiciones que nos darán un mejor entendimiento, también puntos
y opiniones personales que nuestro grupo se encargó de hacer.
4
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
El
artíc
ulo
58
del
TUO
esta
blec
e las
sigui
ente
s
caus
Al hablar de concesiones mineras, necesariamente, debemos referirnos a la ales
de
Ley General de Minería, pues allí se encuentran establecidos mediante artículos
exti
los lineamientos que determinan los modos de extinción que son aplicables a nció
éstas. n de
las
conc
El artículo 58 del TUO establece las siguientes causales de extinción de las esio
concesiones: caducidad, abandono, nulidad, renuncia y cancelación. Cada una de nes:
cadu
ellas será tratada en la primera parte del presente trabajo. cida
d,
En la segunda parte se encuentra todo lo referente a las licencias sociales, aban
dono
desde el origen del término, definición y carácter, ¿Quién la obtiene? ¿Quién la
,
otorga?, fases para la obtención de una licencia social; en fin una serie de temas nulid
ad,
que tienen relevancia jurídica y que deben ser conocidas por todos, pero
renu
especialmente por un estudiante de Derecho. ncia
y
canc
elaci
ón.
5
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
TÍTU
LO I
6
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
CAPÍT El
artíc
ulo
ULO I
CONSIDERACIONES
58
del
TUO
GENERALES esta
blec
e las
sigui
ente
s
caus
ales
Las concesiones mineras son perpetuas en tanto esta característica de
exti
convenga al concesionario respectivo o al Estado, es decir, hasta que se agote el nció
mineral o no sea conveniente el desarrollo de este derecho. Es decir, cuando el n de
las
Estado confiere derechos mineros ejecuta esta transferencia con la espada de conc
Damocles, sobre las espaldas del concesionario minero que lo obliga a continuar esio
nes:
ejerciendo los derechos de la concesión minera. No obstante, la ley señala cadu
causales de extinción de las concesiones mineras por razones expuestas en la cida
d,
ley en aras del interés social, como la caducidad, la nulidad, la cancelación y la aban
expropiación (artículos 58 a 65 del T.U.O.). dono
,
nulid
La noción de caducidad en el derecho minero este ligada al dominio estatal
ad,
sobre las minas y al régimen que se adopte para el dominio originario de las renu
ncia
minas ya se opte por el de accesión, ocupación, res nullius o dominalista. En un
y
sistema de accesión no cabe hablar de caducidad de los derechos mineros ya canc
que el dueño del suelo es el titular de las riquezas mineras que se encuentran en elaci
ón.
el subsuelo, salvo que reivindique su propiedad civil. En los casos de los sistemas
de ocupación o res nullius, el derecho minero solo podría perderse por el
abandono del bien.
7
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
La situación jurídica de la reversión minera es diferente y compleja cuando
hablamos de sistemas dominalistas en donde interviene un interés nacional
(artículo I del Título Preliminar del T.U.O.). En este sistema, el Estado otorga, por
un acto de soberanía inalienable, derechos mineros a particulares con la facultad
de revocarlos o restringirlos si el concesionario incumple el marco de la ley. En
este sistema dominalista la ley prevé causales de caducidad o pérdida de la
concesión. En el T.U.O. están fijadas las dos causales de caducidad: la falta de
pago del derecho de vigencia que es la denominación que recibe el canon minero,
por dos años o tres alternados (artículos 59 del T.U.O., concordante con los
artículos 39,40,41 y 42 de este cuerpo legal).
8
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
de denuncios y concesiones, no comprendidos en los artículos 2 y 3 de la misma
ley, que al vencimiento del plazo de un año no presentaron una declaración
El
jurada, refrendada por un perito de la Dirección General de Minería, consignando artíc
las coordenadas UTM de los vértices de sus derechos mineros. Esta causal ulo
58
especial de extinción se consumó al momento de vencerse el plazo para cumplir del
dicha obligación, o sea al 25 de mayo de 1997, Debe también señalarse que el TUO
esta
TUO señala el destino de las concesiones extinguidas. A lo que debe agregarse blec
las normas especiales incluidas en la Ley de Catastro que serán analizadas en e las
sigui
otro acápite. La extinción de las concesiones, petitorios y denuncios mineros será ente
declarada, en cada caso, por resolución del Jefe del INACC, ahora INGEMMET, s
caus
notificada conforme a ley (artículo 66 del TUO). La extinción de las concesiones ales
de beneficio, labor general y transporte minero será declarada por el Director de
exti
General de Minería, también notificadas con arreglo a ley, no siendo objeto de nció
publicaciones de libre denunciabilidad (artículos 96 y 98 del Reglamento de n de
las
Diversos Títulos del TUO). conc
esio
nes:
cadu
cida
d,
aban
dono
,
nulid
ad,
renu
ncia
y
canc
elaci
ón.
9
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
CAPÍT
ULODEIIEXTINCIÓN
CAUSALES
DE LAS CONCESIONES
MINERAS
A. Caducidad
Conforme al artículo 59 del TUO, tal como ha sido modificado por el Decreto
Legislativo 868 y la Ley N° 28196, el no pago oportuno del Derecho de Vigencia o
de la Penalidad en su caso, durante dos años consecutivos, produce la caducidad
de los denuncios, petitorios y concesiones mineras, así como de las concesiones
de beneficio, labor general y transporte minero. La oportunidad de pago y demás
condiciones de detalle fueron ya analizadas sobre las obligaciones del
10
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
concesionario vinculadas a la vigencia de la concesión. Cabría añadir que la
caducidad es quizás la más importante y frecuente de las causales de extinción
El
de las concesiones, habiendo sido simplificada y objetivada al grado máximo. En artíc
efecto, debe recalcarse que el sistema de amparo por el trabajo como requisito de ulo
58
vigencia de la concesión, si bien se mantiene nominalmente, de hecho ya no del
existe. Se ha precisado, que en la medida el concesionario se mantenga al día en TUO
esta
el pago del Derecho de Vigencia y de la Penalidad en su caso (o efectué la blec
inversión sustitutoria), la concesión minera también se mantendrá en vigencia, al e las
sigui
margen de que sea puesta en producción o no. Y lo mismo puede decirse con ente
respecto a la puesta en marcha de las concesiones de beneficio, labor general y s
caus
transporte minero. ales
de
Por consiguiente, puede concluirse que la vigencia de las concesiones exti
nció
mineras está en último término sujeta a la decisión de su titular, de continuar o no
n de
con el pago del Derecho de Vigencia y de la Penalidad, en el supuesto de que no las
conc
alcance la producción mínima señalada en el TUO. Con lo que también puede
esio
concluirse que el no pago del Derecho de Vigencia y de la Penalidad en su caso, nes:
durante dos años consecutivos, viene a ser en la práctica una forma implícita de cadu
cida
renunciar a la concesión. La caducidad por falta de pago del Derecho de Vigencia d,
y de la Penalidad, una vez producida y comprobada la causal, será declarada por aban
dono
resolución colectiva del Jefe del INACC, ahora INGEMMET y del Director General ,
de Minería tratándose de las concesiones de beneficio, labor general y transporte nulid
ad,
minero notificada mediante publicación en El Peruano, debiendo anexarse copia renu
de dicha resolución a cada expediente, con indicación de la fecha de la ncia
y
resolución. La caducidad original la cancelación de la partida registral de la canc
concesión caduca (artículos 76, 96 y 102 del Reglamento de Diversos Títulos del elaci
ón.
TUO).
B. Abandono
11
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
De acuerdo al artículo 62 del TUO es causal de abandono el incumplimiento,
por parte del interesado en los petitorios de concesión, de las normas del
procedimiento minero de un título en formación. El abandono, por lo tanto, es una
causal de extinción procesal que por definición solo se aplica a los petitorios y no
a las concesiones. ¿Cuál podría ser una situación de abandono? Por ejemplo, la
no publicación de los avisos del petitorio de la concesión en El Peruano y en un
diario de la capital de la provincia (o departamento) donde se ubique el petitorio,
dentro del plazo de 30 días de la recepción por el interesado de dicho aviso, tal
como lo establece el artículo 122 del TUO. El requisito de la publicación es
indispensable por ser la publicidad fundamental en el procedimiento minero
(artículos 62, 111, 122 y 151 del TUO). También constituye causal de abandono,
no entregar a la autoridad minera la constancia de la publicación dentro de los 60
días de efectuada. El abandono del petitorio de concesión minera será declarado
por resolución del Jefe del INAAC, ahora INGEMMET (artículo 105 del
Reglamento de Diversos Títulos del TUO).
12
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
funcionarios y empleados del Sector de Energía y Minas nombrados o asignados
a la Alta Dirección, al Consejo de Minería, a la Dirección General de Minería,
El
Dirección de Fiscalización Minera, a los Órganos Regionales de Minería y al artíc
Registro Público de Minería. Deben también considerarse comprendidos los ulo
58
miembros del Ministerio Publico y del Tribunal Constitucional en aplicación de los del
artículos 158 y 201 de la Constitución. Asimismo están inhabilitados para ejercer TUO
esta
actividad de la industria minera el personal de los organismos o dependencias del blec
Sector Público Nacional y Organismos Públicos Descentralizados que ejerzan e las
sigui
función jurisdiccional o que realicen actividad minera. ¿A qué organismos se ente
refiere este dispositivo? En primer lugar al Consejo de Minería, ya mencionado, y s
caus
luego al INGEMMET y al IPEN en la medida que este último ejerza actividad ales
minera. ¿Los funcionarios de las empresas estatales mineras están comprendidos de
exti
dentro de esta limitación? No, en opinión del suscrito, porque tales empresas son nció
entidades de derecho privado y, en todo caso, están incursos en el impedimento n de
las
contenido en el artículo 36 del TUO. conc
esio
b) A nivel del territorio de su jurisdicción: las autoridades políticas (prefectos, nes:
subprefectos, gobernadores y tenientes gobernadores) y los miembros de las cadu
cida
fuerzas armadas y de las fuerzas policiales. ¿Los alcaldes provinciales y d,
distritales así como los respectivos regidores se encuentran incursos en esta aban
dono
prohibición? En opinión del suscrito no lo están porque no desempeñan función ,
jurisdiccional minera, salvo dar opinión sobre la procedencia de petitorios de nulid
ad,
concesiones no metálicas dentro de áreas urbanas o de expansión urbana. Sobre renu
el particular existe por lo menos una resolución del Consejo de Minería señalando ncia
y
que los alcaldes no se encuentran comprendidos dentro de las causales de canc
nulidad señaladas en los artículos 31, 32 y 33 del TUO. elaci
ón.
Están igualmente comprendidos dentro de la inhabilitación, a nivel nacional o
del territorio de la jurisdicción, según fuere el caso, el cónyuge y los parientes que
13
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
dependan económicamente de las personas impedidas de ejercer actividad
minera. Están excluidos de dicha inhabilitación las actividades mineras
relacionadas con derechos obtenidos con anterioridad a la elección o el
nombramiento de las personas comprendidas, las que se adquieran por herencia
o legado producido después de la elección o el nombramiento y las que cónyuge
de alguna persona comprendida al matrimonio (artículo 34 del TUO).
14
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
la nulidad de la resolución, se entenderá exclusivamente contra la persona inhábil
que ha recibido el título y no contra el Supremo Gobierno, a fin de evitar el
El
absurdo procesal de que la demanda interpuesta por el Procurador en artíc
representación del gobierno se dirija en contra del mismo gobierno. ulo
58
del
¿Vencido el plazo para interponer la acción ante el Poder Judicial sin que TUO
esta hubiere sido planteada, cabe formular algún tipo de impugnación? La esta
blec
respuesta es negativa en razón del propio texto del artículo 35 así como del e las
artículo 125 del TUO, en virtud del cual "el título de la concesión y de los derechos sigui
ente
adquiridos con dicho título, no podrán ser impugnados ante el Poder Judicial por
s
ninguna causa, después de vencido el plazo a que se refiere el plazo anterior" caus
ales
(que se entiende de 3 meses conforme a la Ley N° 27584, articulo 17, inciso 1,
de
plazo que se cuenta desde el conocimiento . o notificación del acto materia de exti
nció
impugnación, lo que ocurra primero). Ello significa que una concesión minera nula
n de
al haber sido otorgada a favor de persona inhábil para ejercer actividad minera las
conc
queda convalidada por la no impugnación de la misma dentro del plazo
esio
establecido por la ley. nes:
cadu
Sin embargo la certidumbre emanada del artículo 125 del TUO hoy día se cida
d,
encuentra si no mediatizada, por lo menos relativizada como consecuencia de aban
algunas modificaciones legales introducidas recientemente, entre ellas, los dono
,
artículos 11 y 17 de la Ley N° 27584 que regula el Proceso Contencioso nulid
Administrativo. En efecto el segundo párrafo del artículo 11 de dicha ley confiere ad,
renu
"legitimidad para obrar activa" a la entidad pública facultada por ley para impugnar ncia
cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos, previa y
canc
resolución motivada que identifique el agravio y siempre que haya vencido el elaci
plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad administrativa. ón.
Conforme a ese dispositivo, el Ministerio de Energía de Minas en el año 2002
emitió resolución es ministeriales autorizando al Procurador Público de ese
15
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
ministerio, que interponga demandas contencioso administrativas denominadas
de lesividad contra resoluciones del Consejo de Minería, cuyo plazo de
interposición en este caso es de tres años conforme al inciso 2 del artículo 17 de
la Ley 27584 y el artículo 202.5 de la Ley N° 27444 del Procedimiento
Administrativo General. De otro lado la misma Ley 27584, en el párrafo 3 del
artículo 17, también faculta interponer acciones contencioso administrativas
cuando se produzca el llamado silencio administrativo, inercia y cualquier otra
omisión de las entidades administrativas, pero en este caso el plazo será de seis
meses computado desde la fecha que venció el plazo legal para expedir la
resolución o producir el acto administrativo solicitado. En otras palabras, si el Jefe
del INACC, ahora INGEMMET o el Director General de Minería tratándose de
concesiones de beneficio, labor general y transporte minero, incurren en silencio
administrativo, el Procurador Público del Ministerio de Energía y Minas o el
Procurador Público de cualquier otro ministerio o sector podrá demandar esa
nulidad dentro del plazo de seis meses, para lo cual será necesario que se dicte
una Resolución Ministerial en la que se precise la omisión y se le autorice a
interponer esa acción.
16
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
conforme al artículo 122 del TUO. Vencido el plazo de 90 días sin que la persona
afectada haya ejercido su derecho de sustitución, desaparece el impedimento.
El
artíc
En síntesis, los artículos 31 al 35 del TUO establecen un conjunto de ulo
inhabilitaciones de carácter absoluto y de alcance nacional o local, según se trate 58
del
de la categoría de los funcionarios púbicos. Esta inhabilitación para ejercer TUO
actividad minera en forma directa por la persona comprendida conlleva la nulidad esta
blec
de la concesión adquirida dentro de esa condición, salvo las excepciones e las
consignadas en el artículo 34 del TUO. sigui
ente
Es importante precisar que no debe confundirse la nulidad de las s
caus
concesiones mineras con la nulidad de los actos administrativos regulada en los ales
artículos 148,149 y 150 del TUO. La nulidad de los actos administrativos dentro de
exti
de los procedimientos para la concesión determina que se re- ponga el nció
expediente al estado en que se encontraba al momento en que se produjo el n de
las
vicio. Sin embargo en ciertas circunstancias puede originar la nulidad de la conc
concesión, si esta fuere otorgada mediante resolución incursa en algunos de los esio
nes:
vicios descritos en el artículo 148 del TUO. Por ejemplo que el Jefe del INAAC cadu
otorgue una concesión de beneficio, labor general o transporte minero, o el cida
d,
Director General de Minería otorgue una concesión minera. aban
dono
Jorge Basadre Ayulo, con excelente criterio jurídico, señala que no existe ,
nulid
incompatibilidad entre las incapacidades de la ley minera y las incapacidades
ad,
absoluta y relativa de la ley civil. En tal virtud, conforme a la opinión de dicho renu
ncia
autor, también están inhabilitados para formular petitorios mineros (o para
y
adquirirlos por la vía contractual a juicio del suscrito) los incapaces absolutos y canc
elaci
relativos señalados en los artículos 43 y 44 del Código Civil. La pregunta que uno
ón.
se hace es que ocurre si esos incapaces vienen ejerciendo actividad minera por
herencia o legado, o antes de que sobreviniera su incapacidad, y sus
representantes legales (padres, tutores o curadores) formulan a nombre de ellos
17
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
D. Renuncia
un petitorio minero. En tal situación, a juicio del suscrito, no se incurre en vicio de
nulidad.
18
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
del área de la concesión dentro de un plazo no mayor de quince (15) días hábiles
contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud. Si la resolución fuere
El
aprobatoria, indicara la nueva área de la concesión minera. Solo podrá denegarse artíc
la solicitud de renuncia del área de una concesión cuando se perjudiquen ulo
58
derechos de terceros o no cumpla con los requisitos establecidos en las normas del
reglamentarias. Con la resolución que se expida, la Oficina Registral TUO
esta
correspondiente procederá a inscribir la nueva área de la concesión o la renuncia blec
del área total de la misma, en la partida de dicha concesión". e las
sigui
ente
s
caus
ales
de
exti
nció
E. Cancelación n de
las
conc
Con arreglo al artículo 64º del TUO son cancelables los petitorios o esio
concesiones que se superpongan a derecho mineros prioritarios o cuando el nes:
cadu
derecho minero resulte inubicable, situación esta última que obviamente se refiere cida
a los denuncios y concesiones anteriores al 15 de diciembre de 1991. Se debe d,
aban
entender por derechos prioritarios aquellos anteriores al derecho materia de la dono
cancelación, en la medida que tales derechos anteriores se mantengan en ,
nulid
vigencia. La cancelación de los petitorios y denuncias formulados sobre áreas ad,
ocupadas por denuncios, petitorios y concesiones mineras prioritarias será renu
ncia
declarada por resolución del Jefe del INACC (artículo 120 del TUO y artículo 97 y
del Reglamento de Diversos Títulos del TUO). canc
elaci
ón.
19
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
CAPÍT
ULO DE LOS
DESTINO
DERECHOS EXTINGUIDOS
20
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
¿Que tramite debe seguirse respecto de los derechos que han quedado
extinguidos y cuál es su destino?
El
artíc
En primer lugar, de conformidad al artículo 65 del TUO, las áreas ulo
correspondientes a las concesiones y petitorios que resulten caducos, 58
del
abandonados, nulos, renunciados y aquellos que hubieren sido rechazados en el TUO
acto de su presentación, no podrán peticionarse mientras no se publiquen como esta
blec
denunciables. En segundo lugar, de acuerdo al artículo 66 del TUO la Jefatura del e las
INACC declarará por resolución la caducidad, abandono, nulidad, renuncia y sigui
ente
cancelación (salvo la excepción señalada en el acápite anterior) de las
s
concesiones y petitorios en cada caso o colectivamente, efectuándose la caus
ales
inscripción pertinente en el Registro de Derechos Mineros. Las áreas
de
correspondientes a dichos derechos y concesiones (excepto los derechos y exti
nció
concesiones cancelados) podrán ser nuevamente peticionadas luego que se
n de
publiquen como denunciables en El Peruano. La publicación se hará por una sola las
conc
vez, en los meses de marzo, junio y septiembre, permitiéndose el petitorio de
esio
dichas áreas a partir del primer día útil de los meses de mayo, agosto y nes:
noviembre, respectivamente (artículo 106 del Reglamento de Diversos Titulo del cadu
cida
TUO). d,
aban
Sin embargo, no podrán ser peticionados sino hasta después de dos años dono
,
de efectuada la publicación, ni en todo ni en parte, por el anterior concesionario ni nulid
por sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad ad,
renu
(artículo 68 del TUO). Este artículo establece una nueva causal de extinción que ncia
podría ser considerada de nulidad relativa. Se supone que la autoridad debe y
canc
rechazar de plano el nuevo petitorio de concesión en la eventualidad de conocer elaci
el grado de parentesco, para lo cual el peticionario debe declarar bajo juramento ón.
que no está incurso en tal impedimento. Conforme al artículo 67 del TUO, se
exceptúan de libre denunciabilidad las concesiones de beneficio, labor general y
21
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
transporte minero que por su naturaleza no sean susceptibles de nueva solicitud.
No obstante en el caso de caducidad de la concesión de labor general, los
titulares de las concesiones beneficiadas por la misma tienen el derecho de
sustituirse dentro del plazo de 30 días de la notificación de la autoridad minera.
Vencido el plazo si ninguno de los concesionarios beneficiados manifiesta su
interés en sustituirse se dispone el archivamiento del expediente de la concesión.
22
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
El
TÍT
artíc
ulo
58
del
TUO
esta
UL
blec
e las
sigui
ente
s
caus
ales
O
de
exti
nció
n de
las
conc
esio
II
nes:
cadu
cida
d,
aban
dono
,
nulid
ad,
renu
ncia
y
canc
elaci
ón.
23
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
CAPÍT
ULO I SOCIAL
LICENCIA
24
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
conferencia acerca de Minería y la Comunidad en Quito, Ecuador, auspiciada por
el Banco Mundial, y muy pronto entraron en el vocabulario de la industria,
El
sociedad civil y las comunidades que son sedes de minas y proyectos mineros. artíc
ulo
58
del
TUO
2. Carácter y definición
esta
blec
Al nivel de una mina o proyecto minero individual (incluyendo proyectos de e las
exploración), la Licencia Social está enraizada en las creencias, percepciones y sigui
ente
opiniones mantenidas por la población local y otros grupos de interés acerca de la s
mina o proyecto. caus
ales
de
Por lo tanto, la licencia es “otorgada” por la comunidad. También es exti
intangible, a menos que se haga el esfuerzo de medir esas mismas creencias, nció
n de
opiniones y percepciones. las
conc
Finalmente, es dinámica y no-permanente, porque creencias, opiniones y esio
percepciones están sujetas a cambiar a medida que se adquiere nueva nes:
cadu
información. Por lo tanto, la Licencia Social debe ser ganada y luego mantenida. cida
d,
La Licencia Social ha sido definida como existente cuando una mina o aban
dono
proyecto cuenta con la aprobación continua de la comunidad local y otros grupos ,
de interés, aprobación continua o amplia aceptación social y más frecuentemente nulid
ad,
como aceptación continua. renu
ncia
La diferencia entre aprobación (tener una opinión favorable, estar de y
canc
acuerdo, o estar satisfecho con algo) y aceptación (la disposición a tolerar, estar
elaci
de acuerdo, o consentir) se puede demostrar como real e indicativa de dos ón.
niveles de Licencia Social, un nivel más bajo de aceptación y un nivel más alto de
aprobación. Mientras que el nivel más bajo es suficiente para que un proyecto
25
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
proceda y una mina disfrute de una relación tranquila con sus vecinos, el nivel
más alto es más beneficioso para todos los implicados, incluyendo la industria en
su totalidad.
3. Problemas de interpretación
De forma paralela con esto, han habido intentos en Canadá y los Estados
Unidos a relacionar la licencia social con tareas específicas, y también a
reformular el concepto como algo que es establecido por la compañía y que, una
vez ganado, es permanente. Por ejemplo, Sheppard sugiere que la Licencia
Social podría definirse como ‘un proceso exhaustivo y completamente
26
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
documentado para que los grupos de interés locales y otros con intereses
personales identifiquen sus valores y creencias al tanto que participan en la
El
evaluación del estudio de impacto ambiental y en la identificación de planes artíc
alternativos de operación para el proyecto. (Nótese que esto no estipula que la ulo
58
comunidad, grupos de interés y otros grupos acepten, aprueben o apoyen el del
proyecto.) TUO
esta
blec
Nada de eso captura la visión de la Licencia Social como algo dinámico, e las
otorgado por la comunidad (o al más alto nivel de la sociedad en general), sigui
ente
descriptivo de la calidad de la relación entre la compañía y los grupos de interés,
s
o que incluye la reputación de la compañía y por lo tanto de la industria. Más aún, caus
ales
el término ‘operar’ se confunde a menudo con la fase estrictamente ‘operacional’
de
del ciclo de vida de la mina, cuando el mineral es extraído para ser procesado. Un exti
nció
mejor sentido del término ‘operar’ es ‘continuar el proyecto’ sin importar dónde en
n de
el ciclo de vida de la mina, desde la iniciación de la exploración hasta el cierre. las
conc
4. Relación con la CPLI esio
nes:
cadu
CLPI es la sigla utilizada para describir tanto la Consulta Libre, Previa e cida
Informada como el Consentimiento Libre, Previo e Informado. Ambos comprenden d,
aban
interacciones estrechas con comunidades cercanas al proyecto de desarrollo de dono
recursos, incluyendo la minería, y se han transformado en cuestiones críticas para ,
nulid
la industria minera. En la superficie parece que hay mucho en común entre la
ad,
Licencia Social y CLPI. Sin embargo, desde una perspectiva operacional, aunque renu
ncia
existe una convergencia, también hay diferencias significativas entre ambos, con
y
CLPI viéndose limitado en tiempo y alcance para obtener permiso para entrar a canc
elaci
un territorio y/o iniciar un proyecto.
ón.
27
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
toma de decisiones únicas, y en el caso de OIT 169 y DNUDPI, es una obligación
de los gobiernos. Por otra parte, la licencia social para operar es una expresión de
la calidad de la relación entre un proyecto o compañía del sector privado y sus
vecinos que se extiende a lo largo de la vida de un proyecto, que en los términos
de la minería comienza con el primer contacto, en la iniciación de la exploración, y
continúa a lo largo de toda la vida de un proyecto, que si es exitoso incluye
construcción y operación de la mina, cierre y cada vez más durante la etapa
posterior al cierre.
Generalmente la compañía tiene que tener una operación que afecte a otros
grupos, organizaciones, o conjuntos de individuos. Cuanto más grandes son los
efectos, más dificultoso se vuelve obtener la Licencia Social.
29
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
Adaptación de la perspectiva basada en los recursos para incluir el proceso
de obtener una licencia social para operar
30
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
Una Licencia Social tiene niveles distinguibles, y el proceso de moverse de
un nivel a otro puede ser considerado como un gradiente del continuo
El
mejoramiento de la relación a través del crecimiento del capital social. En esta artíc
sección lo examinamos como un proceso paso a paso. ulo
58
del
En la figura que mostramos a continuación se muestra los cuatro niveles de TUO
la Licencia Social y los tres criterios de fronteras que los separan. Los niveles esta
blec
indican cómo la comunidad trata a la compañía. e las
sigui
Los criterios de fronteras son cómo la comunidad percibe a la compañía, ente
basándose mayoritariamente en el comportamiento de la misma. Hemos derivado s
caus
estos criterios de transición del lenguaje que escuchamos repetidamente en las ales
mismas comunidades. de
exti
nció
Aunque los términos “legitimidad”, “credibilidad” y “confianza” surgieron de n de
años de conversaciones durante consultaciones con las comunidades mineras, en las
conc
cada sección referenciamos a las ciencias sociales y literatura gerencial que esio
apoya estos puntos de vista del sentido común. nes:
cadu
cida
Los niveles y los criterios de fronteras están arreglados jerárquicamente. Es
d,
posible ir para arriba o para abajo en la jerarquía. Por ejemplo, si uno pierde aban
dono
credibilidad, la aprobación será retirada y el proyecto cojeará solamente apoyado
,
por la aceptación. Si uno pierde legitimidad, el proyecto será clausurado. Si uno nulid
obtiene la confianza total, la comunidad apoyará y protegerá el proyecto como si ad,
renu
fuera propio. Examinemos cada nivel de la jerarquía en la siguiente figura, antes ncia
de observar más de cerca las dinámicas de movimiento entre los niveles. y
canc
elaci
ón.
31
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
a) El nivel de retención o retirada
32
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
El significado académico del término “legitimidad” está evolucionando a
medida que aumenta el interés acerca de cómo las organizaciones la obtienen o
El
la pierden, y qué pueden hacer con la misma una vez que la tienen. artíc
ulo
Knoke, definió legitimidad en el contexto de grupos de interés y políticos 58
del
como “la aceptación del público en general y de las organizaciones relevantes de TUO
elite del derecho de una organización a existir y a ejercer sus actividades de la esta
blec
manera elegida.” Esto resume adecuadamente el mínimo absoluto de legitimidad, e las
incluso cuando una compañía no posee una licencia social. Suchman, ofreció una sigui
ente
tipología en su definición, que se ha convertido en una piedra de toque de los
s
estudios de la legitimidad. caus
ales
El propuso una tipología de “legitimidades” con tres categorías. Estas eran de
exti
(a) pragmática, basada en el interés propio de la audiencia; (b) moral, basada en nció
un enfoque normativo, y (c) cognitiva, basada en entendimiento y lo que se da por n de
las
descontado. Cada una de estas categorías tiene aspectos que continúan siendo conc
importantes a través de los niveles más altos de la licencia social. esio
nes:
cadu
Los comportamientos que llevan a que la compañía gane legitimidad están cida
asociados con divulgar información acerca de quién es la compañía y qué hace, d,
aban
escuchar las preocupaciones de la comunidad, y seguir las normas, costumbres y dono
prácticas locales, oficiales y no oficiales. La compañía también tendría que tener ,
nulid
estatus legal nacional, informar al público en general acerca de cómo el enfoque
ad,
propuesto ha servido para el beneficio de otras comunidades en otras partes, y renu
ncia
solicitar la participación en el planeamiento y toma de decisiones a fin de aplacar
y
miedos acerca de que la compañía implemente un proceso de desarrollo canc
elaci
arbitrario, desinformado, o prepotente.
ón.
b) El nivel de aceptación
33
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
La respuesta de la comunidad, cuando uno tiene legitimidad, es que
escucharán a la compañía y considerarán sus propuestas. Si, por sus propios
estándares, no tienen por qué dudar de la credibilidad de la compañía, puede ser
que permitan que el proyecto proceda tentativamente. Esto constituye el nivel de
aceptación de la licencia social. Es el objetivo mínimo para cualquier compañía.
c) El nivel de aprobación
34
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
Cuando una compañía ha establecido tanto la legitimidad como la
credibilidad, es probable que la comunidad le otorgue aprobación al proyecto.
El
Esto significa que la compañía ha asegurado el acceso a los recursos que artíc
necesita. La comunidad considera al proyecto de forma favorable y está ulo
58
satisfecha con el mismo. La comunidad ahora es resistente a la retórica de del
nosotros-contra-ellos de los grupos anti-minería. TUO
esta
blec
Este nivel de licencia social representa la ausencia de riesgo socio-político. e las
Sin embargo, está solamente en el umbral de la oportunidad. Al moverse a la sigui
ente
cúspide de este nivel, como se representa en la figura mostrada, una compañía
s
puede comenzar a cosechar algunos beneficios positivos de haber forjado buenas caus
ales
relaciones, tales como un sólido apoyo de la comunidad para la expansión de
de
operaciones. exti
nció
El criterio de frontera de confianza total n de
las
conc
En la vida diaria, la confianza ha demostrado ser importante en las esio
relaciones entre y dentro de las organizaciones. Es igual de importante en las nes:
cadu
relaciones entre las organizaciones y los grupos de interés. La confianza es cida
especialmente importante cuando cruza el límite entre negocios y organizaciones d,
aban
del sector civil, que pueden incluir a muchos grupos de la comunidad. dono
,
La credibilidad es un nivel básico de la confianza relacionado con la nulid
honestidad y la confiabilidad. Una relación de confianza total es una donde está ad,
renu
presente la voluntad a ser vulnerable a las acciones de la otra parte. Las ncia
comunidades que tienen un nivel de confianza total en una compañía creen que y
canc
ésta siempre actúa para los mejores intereses de la comunidad. elaci
ón.
A fin de obtener la confianza total, una compañía tiene que ir más allá de
cumplir con sus promesas, hasta visionar nuevos goles de desarrollo de manera
35
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
conjunta con la comunidad. La compañía habrá iniciado actividades para reforzar
la habilidad de la comunidad para planear y logras sus goles para el futuro.
d) El nivel de copropiedad
CAPÍT
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
36
ULO II
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
El
artíc
37
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
La explotación minera requiere utilizar terrenos superficiales, limitando el uso
tradicional que dan los pobladores locales a estas tierras, generalmente
actividades agropecuarias de subsistencia.
b. Empleo
La interacción del personal foráneo con la población local puede ser una
fuente de conflicto, crear cambios en las costumbres y generar problemas
sociales. Por ello se hace necesario implementar códigos de conducta estrictos
38
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
para los trabajadores de un proyecto, que tomen en cuenta estos riesgos
sociales.
El
artíc
d. Alojamiento de la fuerza laboral ulo
58
Existen distintas opciones para alojar a la fuerza laboral de un proyecto del
TUO
minero tales como: campamento confinado, campamento abierto, pensión en
esta
establecimientos locales, alquiler de viviendas en las localidades cercanas, entre blec
e las
otros.
sigui
ente
La opción elegida para cada proyecto debe considerar las particularidades s
del contexto social y los potenciales impactos que dicha decisión puede generar, caus
ales
por ejemplo, si hay ciudades grandes cerca, se puede optar por el alojamiento en de
hoteles o viviendas, pero si se trata de comunidades aisladas y tradicionales lo exti
nció
más recomendable es un campamento confinado para evitar impactos en las n de
costumbres y dinámicas locales. las
conc
esio
e. Impactos ambientales
nes:
cadu
La actividad minera tiene el potencial de generar impactos ambientales cida
negativos, principalmente en la cantidad y calidad del agua y en los suelos, si no d,
aban
se realiza de manera adecuada. De hecho, a la fecha se han inventariado una dono
gran cantidad de pasivos ocasionados por actividades mineras que fueron ,
nulid
desarrolladas sin el correcto cuidado por el ambiente o cuando estos aspectos no ad,
estaban regulados como en la actualidad. Estos impactos se pueden y deben renu
ncia
evitar mediante un adecuado manejo ambiental. Un aspecto importante a y
considerar es la elaboración de planes de manejo ambiental de forma participativa canc
elaci
así como promover monitoreos conjuntos para evitar la generación de ón.
percepciones negativas en los grupos de interés locales.
f. Adquisiciones locales
39
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
La adquisición de los bienes y servicios requeridos para un proyecto minero
puede generar beneficios a la economía local, pero al mismo tiempo, sin una
adecuada planificación, puede causar inflación en los mercados locales afectando
el poder adquisitivo de las familias que no se benefician directamente de las
actividades mineras. Es importante también planificar las adquisiciones buscando
evitar que los negocios y empresas locales dependan exclusivamente de la mina.
g. Inversión social
h. Transporte
40
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
i. Uso de impuestos, regalías y canon
41
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
42
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
CAPÍT El
artíc
ulo
ULO
RESPONSABILIDAD SOCIAL 58
del
TUO
DE LA EMPRESA MINERA esta
blec
e las
sigui
ente
s
caus
ales
de
exti
nció
n de
las
conc
La responsabilidad social 1 aplicada por la empresa minera en una esio
nes:
determinada zona, implica coherencia entre crecimiento económico, equidad cadu
social y cuidado del ambiente en concordancia con el estado, población del cida
d,
entorno, respetando su cosmovisión, filosofía empresarial de la empresa y las aban
normas ambientales en vigencia. dono
,
nulid
ad,
renu
ncia
y
canc
elaci
ón.
1 Definición de Desarrollo Sostenible; “Satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin
comprometer las posibilidades de las del futuro para atender sus propias necesidades” (Informe Brundtland
-1987)
43
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
En el fortalecimiento de la institucionalidad de una gestión confiable,
transparente y responsable de los recursos disponibles, las empresas mineras
dentro de un diálogo consensuado sobre Minería y Desarrollo Sostenible se
comprometieron conjuntamente con las diferentes instituciones y actores como
corresponde y que alcanza al Estado Peruano compartida entre el Poder
Ejecutivo, Gobiernos Regionales, Municipalidades Provinciales y Distritales;
Empresas privadas; Población; Organismos no Gubernamentales “ONG” y la
Iglesia a contribuir activamente al desarrollo de las capacidades locales, la
protección del ambiente, el respeto a las identidades culturales y valores sociales
locales, así como en la construcción de relaciones de confianza y el
fortalecimiento de una cultura de diálogo y paz.
44
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
La
Ambiente Colaboradores
El
artíc
Proveedores Comunidad ulo
Empresa 58
Minera del
TUO
esta
Accionistas Cliente
blec
e las
Inversiones Gobierno Empleados sigui
ente
Clientes Empresa Minera ONG`s s
caus
ales
Comunidad Proveedores
de
exti
empresa minera de acuerdo a su filosofía empresarial adecua su accionar dentro nció
del ámbito de desarrollo minero; asumiendo responsabilidades obligatorias n de
las
inherentes a la actividad, frente a sus trabajadores y la comunidad del entorno y conc
las actividades específicas propiamente de la empresa. Se tienen infinidad de esio
nes:
modelos de responsabilidad que utilizan las empresas dentro y fuera de su cadu
competencia. cida
d,
aban
dono
,
nulid
ad,
renu
ncia
y
canc
elaci
ón.
45
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
Las preocupaciones sociales y ambientales de la empresa, en sus
actividades operaciones y las relaciones con su entorno implica necesariamente
dos dimensiones; una dimensión interna (hacia adentro) y otra la externa (hacia
afuera)
46
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
diversa y variada. La creatividad y preparación técnica apropiada por la empresa
y aplicada por intermedio de su personal especializada inspira a lograr resultados
El
halagadores e imitables por otras empresas mineras mediante las pasantías y/o artíc
intercambios de experiencias a nivel empresarial. En el campo de la minería no se ulo
58
tienen recetas ni mecanismos de acción universales, su avance es fruto de del
experiencias y know out empresariales, al dispensar de una entidad facilitadora y TUO
esta
representativa de las empresas como es la Sociedad Nacional de Minería, blec
petróleo y energía (SNMPE), apoya y aporta en el mejoramiento de la e las
sigui
responsabilidad social acorde a nuestra realidad nacional. ente
s
3.1.1. Responsabilidad social filantrópica. caus
ales
La empresa minera en sus inicios actúo con una motivación altruista, de
exti
referida al deseo o interés de mejorar las condiciones de la población, utilizando nció
los recursos económicos que provienen de las utilidades, para conseguir n de
las
beneficios coyunturales o particulares según las necesidades del momento y conc
euforia social sesgada de la población. El apoyo generoso no es equitativo, sino esio
nes:
selectivo; siendo su finalidad, lograr el apoyo sistémico de los cadu
instituciones/comunidades/grupos beneficiados dadas las circunstancias contra cida
d,
sus autoridades u organizaciones sociales organizadas. Generalmente se aban
ejecutaban trabajos aislados de poca representación y envergadura, por citarse: dono
,
nulid
Construcción:
ad,
renu
Local comunal, ncia
y
Plaza de toros, canc
elaci
ón.
etc.
Donaciones:
47
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
Eventos sociales y actividades deportivos;
Fiestas patronales.
Ayudas económicas.
Campañas médicas,
Desayuno escolar,
2 Naciones Unidas; Los derechos Económicos, Sociales y Culturales: El derecho de toda persona al disfrute
del alto nivel de salud física y mental: Informe del Dr. Paúl Hunt, 04.02.2005.
48
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
El
artíc
ulo
58
del
TUO
esta
blec
e las
sigui
ente
s
caus
ales
de
exti
nció
n de
las
conc
esio
nes:
cadu
cida
d,
aban
dono
,
La Empresa frente a esta coyuntura de presión ejercida por los diferentes nulid
ad,
grupos de interés y mantener un clima armonioso en su entorno y su imagen renu
institucional, adopta estrategias de acercamiento y de persuasión de cambio: ncia
y
Evalúa, promueve y Organiza “Asociación / Comité / Fundación sin fines ni canc
lucros”, con la finalidad de canalizar sus actividades de Relaciones comunitarias elaci
ón.
armoniosas, lo que llamaríamos “responsabilidad social en vías de
concertación”.
49
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
3.1.2. Responsabilidad social en vías de concertación
Autoridad local
Es
El Gobierno local por medio de
de su representante participa
como un miembro más
Asociación/Comité/Fundación sin
fines ni lucros.
La Comisión técnica de Coordinación,
Empresa liderada por la Empresa Minera designa Instituciones
al 50% + 1 de sus integrantes, entre ellos sociales
Minera
al Presidente.
Ejecuta trabajos aprobados o
comprometidos con la comunidad.
Población dentro
de la actividad
minera
4 D.S. Nº 071-2006-EM (20.12.2006); Aprueban formato del convenio para el aporte económico voluntario,
extraordinario y temporal denominado “Programa Minero de Solidaridad con el Pueblo” que celebraran el
Estado y las empresa mineras.
D.S. Nº 033-2007-EM ( (02.07.2007); Modifican el formato del convenio para el aporte económico
voluntario, extraordinario y temporal denominado “Programa Minero de Solidaridad con el Pueblo”
aprobado mediante D.S. Nº 071-2006-EM
50
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
no se está tocando los fideicomisos sociales (proyectos mineros) administradas
por Pro Inversión y el fondo empleo (remanente económico que queda después
El
de la distribución de las utilidades a los trabajadores), que es materia de otro artíc
análisis. ulo
58
del
Los programas y/o proyectos a ejecutarse por la “Asociación / Comité / TUO
Fundación sin fines ni lucros”, continúan siendo de corte asistencial 5; liderada por esta
blec
la empresa minera e integrada por diversas instituciones de la localidad, donde la e las
mitad más uno de sus integrantes, incluida la presidencia es designada por la sigui
ente
empresa; el gobierno local participa como invitado. La empresa aporta los
s
recursos económicos y asesoría técnica en concordancia a su presupuesto e caus
ales
importancia de las solicitudes de la población, priorizándose por
de
proyectos/programas de mayor impacto: exti
nció
Generación de cadenas productivas, utilizando los recursos naturales n de
las
predominantes en la zona, en actividades: conc
esio
Agro industriales: Asesoría técnica especializada en nes:
cadu
productos agrícolas y conversión en microempresarios de los cida
agricultores. d,
aban
dono
Cadenas productivas: Productos lácteos, mejoramiento
,
genético de los ganados y pastizales nulid
ad,
Forestación: Manejo adecuado de las plantaciones y sus renu
ncia
cuidados. y
canc
Mejoramiento de la educación: Construcción y/o refacción de elaci
ón.
infraestructuras educativas.
51
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
Construcción e implementación de postas médicas.
52
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
tipo de sostenibilidad; más aún estará considerado mínimamente o no dentro del
presupuesto participativo anual preparado por el Gobierno Local y/o Regional. Así
El
como se menciona de un centro de salud, podemos considerar la misma artíc
deducción, cuando se efectúan otros proyectos o programas como la construcción ulo
58
de carreteras, centros educativos, etc. del
TUO
Otro aspecto que se debe considerar; es como las empresas mineras esta
blec
modernas están involucrando a la población en acciones de participación e las
ciudadana en los monitoreos participativos y de fiscalización de sus actividades sigui
ente
operativas, conforman e implementan los llamados Comités de monitoreo y
s
vigilancia ciudadana como una medida de transparencia y buena voluntad. caus
ales
Desarrollan programas de capacitación y entrenamiento, talleres, pasantías para
de
los representantes de la población para fortalecer sus capacidades; de esta exti
nció
forma, la población dispone de herramientas de control y fiscalización y ejerce
n de
una labor participativa efectiva. las
conc
Sin embargo, se tienen todavía algunas empresas mineras, que aún no han esio
nes:
definido ni implementado de una política de acercamiento oportuna y armoniosa cadu
hacia la comunidad y sus autoridades, continúan con su política filantrópica, cida
d,
apoyando con proyectos, programas, donaciones, etc., a instituciones y/o aban
comunidades que se encuentra dentro de su ámbito; pero sin fortalecer dono
,
capacidades, ni generar condiciones de desarrollo sostenido en el espacio nulid
tiempo; solo les importa los beneficios empresariales que recibirán en ad,
renu
contrapartida por sus acciones asistencialistas. ncia
y
canc
elaci
ón.
Minería antigua Minería moderna
53
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
Filantropía Desarrollo sostenible
Gasto Inversión
Exclusión Inclusión
Miembro proactivo
54
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
La minería se desarrolla en zonas alto andinas por encima de los 3 000
m.s.n.m., donde la presencia del Estado es precaria o por no decir nula; si a esto
El
adicionamos la existencia del terreno accidentado y adverso, déficits de artíc
infraestructura básica, vías de acceso en pésimas condiciones de transitabilidad, ulo
58
la existencia de extrema pobreza, analfabetismo, alta desnutrición crónica y baja del
empleabilidad de pobladores de la zona; en esas circunstancias la empresa TUO
esta
minera tiene presencia social, económica y en lo político en su zona de influencia. blec
e las
sigui
ente
s
caus
ales
de
exti
nció
n de
las
conc
esio
nes:
cadu
cida
d,
aban
dono
,
nulid
ad,
La empresa participa independientemente en la preparación de proyectos renu
concordantes con las necesidades de la comunidad a beneficiar con o sin ncia
y
conocimiento de las autoridades locales, aportando asesoría técnica canc
especializada y presupuesto, prosiguiendo con su ejecución y entrega de la obra elaci
ón.
55
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
concluida6; de igual modo, el gobierno Local/Regional ejecuta proyectos de
inversión acorde a un presupuesto participativo, pero en forma limitada.
6 Informe anual presentada por la empresas mineras al Ministerio de Energía y Minas; Declaración anual
consolidada “DAC” (declaración jurada obligatoria que presentan las empresas mineras al MEM, sobre las
actividades realizadas en el año previo por cada Unidad Económica Administrativa “UEA”. Plazo de entrega
es determinado mediante una Resolución Directoral, generalmente se considera 30 de junio del año
siguiente).
56
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
El
artíc
ulo
Las autoridades municipales y regionales, elegidas por el voto universal,
58
tienden a ver a las empresas privadas como aliado importante en la gestión del
TUO
gubernamental, referente al apoyo en el aspecto técnico y económico, porque el
esta
presupuesto municipal o regional es ínfimo (vía transferencias del gobierno blec
e las
central, e ingresos propios “tributos”) para la ejecución de las diversas obras de
sigui
interés social: Los sistemas de control son rigurosas de parte del estado, lo que ente
motiva la realización de proyectos de interés social y programas autosostenibles. s
caus
ales
Según la Ley Orgánica de Municipalidades7, y la Ley Orgánica de Gobiernos de
Regionales y sus modificatorias8, especifican que los gobiernos locales y exti
nció
regionales deben formular sus presupuestos anuales participativos en cabildos n de
abiertos y asambleas, con la participación de las autoridades, instituciones las
conc
sociales representativas, Iglesia, ONG, juntas vecinales, etc. Estas normas esio
definen procedimientos y acciones destinadas a una mejor utilización del nes:
cadu
presupuesto asignado vía transferencias (FONCOMUN, Canon Minero, Canon cida
forestal, Canon Hidroenergético, Regalías mineras, Vigencia de minas y d,
aban
penalidades), y vía ingresos propios (Tributos) de la institución. Dentro de estos dono
términos, los diferentes planes de desarrollo buscan: ,
nulid
Organización social de la población: Elaboración de planes ad,
renu
estratégicos, planes de desarrollo local y regional, planes de ncia
acondicionamiento territorial, plan de desarrollo urbano, Plan de desarrollo y
canc
rural, Plan de desarrollo de comunidades, etc. elaci
ón.
7 LOM Nº 27972
57
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
Concretización de servicios básicos: agua, alcantarillado,
electricidad, medios de comunicación, etc.
58
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
CAPÍT El
artíc
ulo
ULO LEGAL DE
REGIMEN
58
del
TUO
esta
PROTECCIÓN AMBIENTAL blec
e las
sigui
ente
s
caus
ales
de
exti
nció
n de
las
1. Consideraciones Previas
conc
esio
Las normas sobre protección ambiental están contenidas fundamentalmente nes:
en: i) La Constitución Política de 1993, Capítulo II del Título III, Artículos 56° al 69° cadu
cida
inclusive; ii) Ley General del Ambiente N° 28611 de fecha 13 de octubre de 2005 d,
(El Peruano, 15-10-2005) que deroga el anterior Código del Medio Ambiente aban
dono
aprobado por el Decreto Legislativo N° 613, las leyes números 26631 y 26913, así ,
como los Artículos 221°, 222°, 223°, 224° y 225° del TUO y el literal a) de la nulid
ad,
Primera Disposición Final del Decreto Legislativo N° 757 e igualmente modifica el renu
inciso j) del Artículo 8o de la Ley de Áreas Naturales Protegidas N°26834 en lo ncia
y
que se refiere al ejercicio de la potestad sancionadora respecto de dichas áreas; canc
la Ley N° 28611 ha sido objeto de modificaciones puntuales en el importante tema elaci
ón.
de los límites máximos permisibles mediante el Decreto Legislativo N° 1055 (El
Peruano, 27-06-2008) e igualmente por la Ley N° 29263 (El Peruano, 02-10-2008)
sobre informes de la autoridad competente cuando se cometan delitos
59
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
ambientales; iii) El Reglamento de Protección Ambiental para la Actividad Minero-
Metalúrgica aprobado por Decreto Supremo N° 016-93-EM del 28 de abril de
1993 y sus modificaciones aprobadas por Decreto Supremo N° 059-93-EM del 10
de diciembre de 1993, así como el Decreto Supremo N°046-2004-EM de fecha 23
de diciembre de 2004, que permite la prórroga excepcional del plazo para el
cumplimiento de los PAMAS; iv) la Ley Nº 26410 que creó el Consejo Nacional
del Ambiente -CONAM- y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 048-
97-PCM del 3 de octubre de 1997; CONAM era la Autoridad Ambiental Nacional
con arreglo al Artículo 66° de la Ley N° 28611, debiendo señalarse que en la
actualidad el CONAM se ha fusionado con el Ministerio del Ambiente según el
Decreto Legislativo N° 1013 ; v) la Ley N° 26973 que creó el Fondo Nacional del
Ambiente; vi) la Ley N° 26821 - Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible
de los Recursos Naturales; vii) la Ley N° 26834 - Ley de Áreas Naturales
Protegidas modificada en uno de sus incisos por la Ley N° 28611 e igualmente
por el Decreto Legislativo N° 1079 (El Peruano, 28-06-2008) reglamentado a su
vez por el Decreto Supremo N° 008-2008-MINAM (El Peruano, 13-12-2008); viii)
la Resolución Ministerial N° 292-97-EM/VMM del 7 de julio de 1997 que aprobó el
Modelo de Contrato de Estabilidad Administrativa Ambiental en base al Programa
de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA) para la Actividad Minero Metalúrgica;
ix) el Decreto Supremo N° 038-2001-AG (El Peruano, 26-06-2001), cuyos
Artículos 60°, 61° y 62° establecen la zonificación como herramienta de
planificación y facultan a INRENA a la luz del Principio Precautorio a establecer
Zonas de Amortiguamiento (Z de A) alrededor de las Áreas Naturales Protegidas
(ANP) en las que no se permite el ejercicio de actividades mineras; con
posterioridad a estas normas ciertas reparticiones del INRENA se han fusionado
con el Ministerio del Ambiente y otras con el Ministerio de Agricultura; x) la Ley N°
28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental; xi) Decreto
Legislativo N° 1013 que crea el Ministerio del Ambiente, modificado parcialmente
60
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
por el Decreto Legislativo N° 1039 (El Peruano, 28-06-2008); xii) Decreto
Legislativo N° 1042 que modifica y adiciona diversos artículos de la Ley N° 28271
El
sobre pasivos ambientales de la actividad minera, en virtud de los cuales el artíc
Estado solo asume la obligación de remediar pasivos ambientales cuando los ulo
58
entes responsables no puedan ser identificados, dispositivo reglamentado por el del
Decreto Supremo N° 059-2005-EM, modificado a su vez por el Decreto Supremo TUO
esta
003-2009-EM (El Peruano, 15- 01-2009); xiii) el Decreto Legislativo N° 1048 que blec
precisa la regulación minera ambiental de los depósitos de almacenamiento de e las
sigui
concentrados de minerales (El Peruano, 26-06-2008); xiv), la Ley N° 28804 que ente
regula la declaratoria de emergencia ambiental, modificada a su vez por la Ley N° s
caus
29243 (El Peruano,14-06-2008); xv) el Decreto Legislativo N° 1078 (El Peruano, ales
28-06-2008) que modifica la Ley N° 27446 sobre el Sistema Nacional de de
exti
Evaluación de Impacto Ambiental; xvi) la Ley N° 29263 que modifica el Título XIII nció
del Código Penal en lo que respecta a los delitos ambientales; xvii) la Ley N° n de
las
29317 (El Peruano 14-01-2009) que modifica e incorpora diversos artículos al conc
Decreto Legislativo N° 1090 - Ley Forestal y de Fauna Silvestre, reglamentada esio
nes:
por el Decreto Supremo N° 002-2009-AG (El Peruano, 16-01-2009); xviii) el
cadu
Decreto Supremo N° 002-2009-MINAM (El Peruano, 17-01-2009) que aprueba el cida
d,
Reglamento sobre Transparencia, Acceso a la Información Pública y Consulta
aban
Ciudadana en Asuntos Ambientales. Con arreglo al Artículo 2° de dicho dono
,
Reglamento, sus disposiciones son de aplicación obligatoria para el Ministerio del
nulid
Ambiente y sus organismos adscritos, así como para las “demás entidades y ad,
órganos que forman parte del Sistema Nacional de Gestión Ambiental o renu
ncia
desempeñan funciones ambientales en todos sus niveles nacional, regional y y
local, siempre que no tengan normas vigentes reguladas en este Reglamento”; canc
elaci
xix) Decreto Supremo N° 007-2008-MINAM (El Peruano, 06-12-2008) que ón.
aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente;
xx) la Ley N° 29325 que crea el Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización
61
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
Ambiental el cual corre a cargo del Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental (OEFA), cuyo Reglamento de Organización y Funciones fue aprobado
por Decreto Supremo N° 001-2009-MINAM (El Peruano, 07-01-2009); xxi)
Decreto de Urgencia N° 312-2010 (El Peruano, 18-02-2010) que declara de
interés nacional el ordenamiento minero en el Departamento de Madre de Dios a
causa de la crisis ambiental y minera existente en esa región por la ejecución
indiscriminada ilegal de la minería aurífera; xxii) Resolución Ministerial N° 136-
2010-MEM/DM de fecha 25 de marzo de 2010 (El Peruano, 29-03-2010) que
aprueba los modelos de convenio de remediación voluntaria conforme al Decreto
Supremo N° 059-2005-EM; xxiii) Decreto Supremo N° 004-2010-MINAM del 29
de marzo de 2010 (El Peruano, 30-03-2010) que establece la obligación de
solicitar opinión técnica previa vinculante al Servicio Nacional de Áreas Naturales
Protegidas por el Estado (SERNAMP) en las actividades de aprovechamiento de
recursos naturales o la habilitación de infraestructura al interior de las Áreas
Naturales Protegidas bajo sanción de nulidad de los actos administrativos que
emitan para ese fin sin contar con la referida opinión; xxiv) Decreto Supremo N°
007-2010-MINAM (El Peruano, 13-07-2010) que aprueba el Texto Único de
Procedimientos Administrativos (TUPA) del Ministerio del Ambiente; xxv) Decreto
Supremo N° 010-2010-MINAM del 20 de agosto de 2010 (El Peruano, 21-08-
2010) que aprueba los límites máximos permisibles para la descarga de efluentes
líquidos de las actividades minero-metalúrgicas; xxvi) Decreto Supremo N° 078-
2009-EM (El Peruano, 08-11-2009) que regula la implementación de medidas de
remediación ambiental a cargo del titular minero que realice toda la gama de
actividades previstas en el TUO, salvo la minería informal o sea la que carece de
título vigente de concesión, la pequeña minería y la minería artesanal, debiendo
estas dos categorías regirse por la disposiciones de la Ley N° 27651 y normas
complementarias y reglamentarias.
62
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
El Artículo 66° de la Constitución no se refiere al ambiente sino a los
recursos naturales y ha sido comentado extensamente a lo largo del presente
El
trabajo. Los Artículos 67°, 68° y 69° establecen normas declarativas que artíc
virtualmente se explican por sí mismas. El Artículo 67° señala que: “El Estado ulo
58
determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus del
recursos naturales”. Obviamente el Estado determina esa política que es TUO
esta
consustancial a sus fines y lo hace a través de las disposiciones legales y blec
reglamentarias que hemos reseñado anteriormente, las cuales se cumplen y e las
sigui
ejecutan por intermedio de organismos autónomos especializados tales como el ente
Ministerio del Ambiente, antes OSINERGMIN, hoy día sustituida por OEFA, con la s
caus
colaboración de los Gobiernos Regionales y de los Gobiernos Locales. El Artículo ales
68° de la Constitución dispone que “El Estado está obligado a promover la de
exti
conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas”. nció
Sobre este punto cabe señalar que por Resolución Legislativa N° 26181 se n de
las
aprobó el Convenio de Diversidad Biológica. Igualmente por Resoluciones conc
Legislativas N° 27824 (El Peruano, 10 de setiembre de 2002) y 27873 (El esio
nes:
Peruano, 12 de diciembre de 2002) se aprobó el Protocolo de Kyoto de la
cadu
Convención sobre el Cambio Climático y la Convención sobre la Prevención de la cida
d,
Contaminación del Mar por Vertimento de Deshechos y Otras Materias,
aban
respectivamente. Por último el Artículo 69° señala que: “El Estado promueve el dono
,
desarrollo sostenible de la Amazonia con una legislación adecuada”, materia que
nulid
en rigor desborda la temática del presente trabajo. ad,
renu
3. Áreas Naturales Protegidas ncia
y
canc
Ahora bien, ¿qué se entiende por Áreas Naturales Protegidas? Según el
elaci
Doctor Guillermo García Montúfar, son aquellas extensiones del territorio nacional ón.
que el Estado determina para fines de investigación, protección y manejo
controlado de sus ecosistemas y demás riquezas naturales que garantice una
63
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
actividad sustentable en tales áreas. En otras palabras son áreas sobre las que
no se permite ninguna actividad intensiva de explotación de recursos naturales o
en su defecto, si llega a permitirse alguna, esta se encuentra sometida a una
severa fiscalización. El Artículo 10 de la Ley 26834 define a las Áreas Naturales
protegidas como “los espacios continentales o marinos del territorio nacional,
expresamente reconocidos y declarados como tales, incluyendo sus categorías y
zonificaciones, para conservar la diversidad biológica y demás valores asociados
de interés cultural, paisajístico y científico, así como por su contribución al
desarrollo sostenible del país”.
64
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
ley ha creado dentro de la SUNARP el Registro Nacional de Áreas Naturales
Protegidas, donde presumiblemente deben estar inscritas con su correspondiente
El
delimitación geográfica todas las ANP. artíc
ulo
El segundo párrafo de dicho artículo señala que las “Áreas Naturales 58
del
Protegidas constituyen patrimonio de la Nación” y deben mantenerse a TUO
perpetuidad aunque puede permitirse su uso regulado y el aprovechamiento de esta
blec
sus recursos o la restricción de los usos directos. El Artículo 4o de la Ley N° e las
26834 establece que las “Áreas Naturales Protegidas, con excepción de las Áreas sigui
ente
de Conservación Privadas, son de dominio público y no podrán ser adjudicadas
s
en propiedad a los particulares”. También indica que cuando se declaren Áreas caus
ales
Naturales Protegidas que incluyan predios de propiedad particular, se podrán
de
determinar restricciones al ejercicio del derecho de propiedad y en su caso las exti
nció
medidas compensatorias correspondientes. La administración promoverá la
n de
suscripción de acuerdos con los titulares de derechos en tales áreas para las
conc
asegurar que el ejercicio de sus derechos sea compatible con los objetivos del
esio
área. nes:
cadu
El Artículo 5 de la Ley N° 26834 señala que “el ejercicio del derecho de cida
d,
propiedad y de los demás derechos reales adquiridos con anterioridad al aban
establecimiento de un Área Natural Protegida, debe hacerse en armonía con los dono
,
objetivos y fines para los cuales estas fueron creadas”. El artículo señala además nulid
que el Estado evaluará la necesidad de imponer otras limitaciones al ejercicio de ad,
renu
tales derechos. Las transferencias a terceros por parte de un poblador de un Área ncia
Natural Protegida deben previamente ser notificadas a la Jefatura del Área. y
canc
Cuando se produzca una transferencia de propiedad, el Estado podrá ejercer el elaci
derecho de retracto conforme al Código Civil. El texto del Artículo 5o reproduce en ón.
buena medida al Artículo 53° del derogado Código del Medio Ambiente. El
segundo párrafo del Artículo 53° faculta al Estado para expropiar los derechos
65
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
cuyo ejercicio sea contrario a los objetivos de las Áreas Naturales Protegidas.
También faculta la resolución de contratos celebrados con el Estado cuya
ejecución perjudique o ponga en peligro la protección o conservación de dichas
áreas. El Artículo 53° del derogado Código del Medio Ambiente fue precisado por
el Artículo 219° del TUO, en el sentido de que el establecimiento de las Áreas
Naturales Protegidas “no afectará el ejercicio de los derechos otorgados con
anterioridad a las mismas”. En ese caso simplemente se exigirá; adecuación de
las actividades mineras a las disposiciones del Código del Medio Ambiente, hoy
derogado y sustituido para todos los efectos prácticos por la Ley N° 28611 antes
mencionada.
66
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
lugares y para aquellos recursos, definidos por el plan de manejo. Son áreas de
uso directo las Reservas Nacionales, Reservas Paisajísticas, Refugios de Vida
El
Silvestre, Reservas Comunales, Bosques de Protección, Cotos de Caza y Áreas artíc
de Conservación Regionales. ulo
58
del
Conforme al Artículo 23° de la Ley N° 26834, las Áreas Naturales Protegidas TUO
pueden contar con: a) Zonas de Protección Estricta (PE); b) Zona Silvestre (S); c) esta
blec
Zona de Uso Turístico y Recreativo (T); d) Zona de Aprovechamiento Directo e las
(AD); e) Zona de Uso Especial (UE); f) Zona de Recuperación (REC) g) Zona de sigui
ente
Uso Histórico-Cultural.
s
caus
En aplicación del Artículo 27° de la Ley N° 26834 “el aprovechamiento de ales
recursos naturales en Áreas Naturales Protegidas solo podrá ser autorizado si de
exti
resulta compatible con la categoría, la zonificación asignada y el Plan Maestro del nció
Área”. El aprovechamiento no debe perjudicar los fines para los que ha sido n de
las
establecida. Con ese propósito, al amparo del Artículo 28°, las solicitudes para el conc
aprovechamiento de recursos naturales al interior de las Naturales Protegidas del esio
nes:
SINANPE y de las Áreas de Conservación Regionales. cadu
cida
Se tramitaran ante la autoridad sectorial competente y solo podrán ser d,
aban
resueltas favorablemente si se cumplen las condiciones señaladas en el Artículo dono
27°. La autorización otorgada requiere la opinión previa favorable del SINANPE. ,
nulid
Las disposiciones de la Ley N° 26834 generan las siguientes preguntas: a) ad,
renu
¿pueden otorgarse nuevas concesiones mineras, de beneficio, labor general y ncia
transporte minero en las Áreas Naturales Protegidas de uso indirecto?; b) ¿el y
canc
otorgamiento de las concesiones mineras, de beneficio, labor general y transporte elaci
minero en las Áreas Naturales Protegidas de uso directo, requiere de la ón.
67
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
la autoridad sectorial competente? En opinión del suscrito, la respuesta a la
primera pregunta es de que no es posible otorgar nuevas concesiones mineras,
de beneficio, labor general y transporte minero en las Áreas Naturales Protegidas
de uso indirecto, por cuanto el inciso a) del Artículo 21° de la Ley N° 26834 no
permite la extracción de recursos naturales ni modificaciones o transformaciones
del ambiente natural en tales áreas. En ese sentido debe entenderse modificado
el TUO, no obstante de que la Tercera Disposición Final de la Ley 25821 -Ley de
Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales- respeta su vigencia.
68
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros y por los ministros de
Energía y Minas y Economía y Finanzas. De otro lado, con la creación del
El
Ministerio del Ambiente mediante el Decreto Legislativo ° 1013, este se ha artíc
convertido en el ente rector en materia ambiental y tiene sobre ese tema una ulo
58
autoridad superior, sin perjuicio de la necesidad de coordinar con las demás del
reparticiones que para tales fines conservan una competencia residual, o por: TUO
esta
menos limitada a los alcances precisos de su normatividad legal. blec
e las
4. Disposiciones del T.U.O. sobre el ambiente sigui
ente
Tal como se ha precisado en las páginas precedentes, la Cuarta Disposición s
caus
Transitoria Complementaria y Final de la Ley N° 28611 ha derogado los Artículos ales
221°, 222°, 223°, 224° y 225° del TUO, con lo cual su Título Décimoquinto: sobre de
exti
Medio Ambiente solo conserva formalmente vigentes los Artículos 220c y 226° nció
que han sido explicados en párrafos anteriores. n de
las
conc
5. Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA)
esio
nes:
El Reglamento de Protección Ambiental para la Actividad Minero-Metalúrgica cadu
establece que los titulares de actividades minero-metalúrgicas deberán presentar cida
d,
ante el Ministerio de Energía y Minas Programas de Manejo Ambiental (PAMAS). aban
El Reglamento define al PAMA como “el programa que contiene las acciones e dono
,
inversiones necesarias para incorporar a las operaciones minero metalúrgicas los nulid
adelantos tecnológicos y/o medidas alterna que tengan como propósito reducir o ad,
renu
eliminar las emisiones y/o vertimientos poder cumplir con los niveles máximos ncia
permisibles establecidos por la Autoridad Competente”. Esta obligación es y
canc
aplicable tanto a las empresas mineras que inicien operaciones después de la elaci
vigencia del Reglamento, como a las empresas que en ese momento ya se ón.
encontraban en la etapa de producción u operación.
69
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
El PAMA es el resultado de una secuencia de pasos: a) los titulares que
recién inicien operaciones deben presentar un Estudio de Impacto Ambiental; b)
los titulares que ya estén en funcionamiento deben llevar a cabo un Programa de
Monitoreo durante 12 meses y luego presentar una Evaluación Ambiental
Preliminar (EVAP); c) aprobado el EVAP y dentro de los 12 meses siguientes los
titulares deben presentar un PAMA, que sea compatible con el EVAP; d)
finalmente, los titulares en operación pueden suscribir un contrato con el
Ministerio de Energía y Minas para el cumplimiento del PAMA. Estos contratos
son de adhesión y se celebran de conformidad a un modelo que ha sido
aprobado mediante Resolución Ministerial N° 292-97-EM/VMM del 7 de julio de
19SI.En la cláusula sétima del modelo del contrato de PAMA se estipula que este
podra ser modificado en concordancia con el Artículo 17° del Reglamento. En el
segundo párrafo de dicho artículo se faculta a la Dirección General de Minería
modificar el PAMA mediante Resolución Directoral, de oficio o a solicitud del
interesado.
70
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
temporal o definitivo de operaciones aludidas en acápite anterior. El cierre
definitivo de operaciones, tal como ya se ha dicho, constituye por sí solo, causal
El
de extinción de las concesiones. artíc
ulo
Luego de la dación de la Ley N° 28964 que crea OSINERGMIN sobre la 58
del
base de OSINERG y le transfiere las competencias de regulación y fiscalización TUO
de protección ambiental, con la facultad de poner en vigencia un nuevo esta
blec
reglamento, debe esperarse que las normas sobre el PAMA sean objeto de e las
modificaciones de una trascendencia mayor o menor según el criterio de sigui
ente
OSINERGMIN.
s
caus
6. Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los ales
Recursos Naturales. de
exti
nció
La Ley N° 26821 establece un marco jurídico general aplicable a todas las n de
actividades económicas que tienen por objeto la explotación de los recursos las
conc
naturales, los minerales entre otros, a fin de promover y regular su esio
aprovechamiento sostenible. La mencionada ley reafirma una serie de principios nes:
cadu
consistentes con la normatividad tradicional y también incluye algunas cida
innovaciones sustantivas. En relación con esta ley cabe formular la misma d,
aban
observación hecha para la Ley N° 29338, en el sentido que no se ha aprobado dono
con arreglo a las normas de votación de una ley orgánica, pero cabe señalar que ,
nulid
ya prescribió el plazo para interponer una acción de inconstitucionalidad conforme
ad,
al Artículo 100° del Código Procesal Constitucional. renu
ncia
Los aspectos más saltantes de la ley son los siguientes: a) los recursos y
canc
naturales mantenidos en su fuente, renovables o no renovables, son Patrimonio elaci
de la Nación; b) el Estado es soberano en su aprovechamiento y actúa con una ón.
71
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
las modalidades de las leyes vigentes, para el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales, conservando el Estado su dominio sobre ellos; d) la concesión
otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del
recurso natural concedido dentro de las condiciones y limitaciones establecidas
en el respectivo título; e) la concesión otorga a su titular el derecho de uso y
disfrute del recurso natural concedido, así como la propiedad de los frutos y
productos extraídos; f) las concesiones son bienes incorporales registrables y
pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a
las leyes especiales; g) el tercero adquiriente se sujeta a las condiciones de
otorgamiento de la concesión; h) la concesión, su disposición y la constitución de
derechos reales sobre ella debe inscribirse en el registro respectivo.
¿Un bien inmueble que tiene como contenido material un yacimiento minero
puede ser calificado como incorporal? Esta contradicción puede ser conciliada si
consideramos que el derecho a explorar, desarrollar y explotar como tal sería
incorporal aunque su ejercicio se realice y concrete sobre un bien material,
físicamente definido y perfectamente delimitado. Se trata, sin duda, de una
distinción artificiosa que solo tiene por objeto solucionar una contradicción legal.
En todo caso, en opinión del suscrito, sería preferible modificar o dejar sin efecto
esa norma, por lo menos en lo que respecta a la concesión minera.
72
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
La disposición anteriormente referida tiene por objetivo establecer un marco
normativo legal para la gestión ambiental en el Perú, de obligatorio cumplimiento
El
para toda persona natural o jurídica, pública o privada dentro del territorio artíc
nacional, que para estos fines “comprende el suelo, subsuelo, el dominio ulo
58
marítimo, lacustre, hidrológico e hidrogeológico y el espacio aéreo”. Sin embargo, del
“la regulación de las actividades productivas y el aprovechamiento de los recursos TUO
esta
naturales se rigen por sus respectivas leyes, debiendo aplicarse la presente ley blec
en lo que concierne a las políticas, normas e instrumentos de gestión ambiental”. e las
sigui
Lo cual significa que las actividades minero-metalúrgicas se rigen por la ley de la ente
materia, vale decir el TUO. El ambiente es definido como “los elementos físicos, s
caus
químicos y biológicos de origen natural o antropogénico, que en forma re vidual o ales
asociada conforman el medio en el que se desarrolla la vida”. de
exti
nció
La ley en dos de sus artículos (5° y 85°) reitera que los recursos naturales
n de
constituyen patrimonio de la Nación, en concordancia con el Artículo 66° de la las
conc
Constitución, debiendo el Estado diseñar y aplicar las políticas, normas,
esio
instrumentos y sanciones que sean necesarios para el cumplimiento de la ley. nes:
cadu
Conforme al Artículo 5° la protección y conservación de los recursos cida
d,
naturales puede ser invocada como causa de necesidad pública, con lo que se aban
cumpliría el requisito establecido en el Artículo 70° de la Constitución para iniciar dono
,
un proceso de expropiación a fin de proteger un recurso natural en peligro. La nulid
gestión de los recursos naturales no renovables está a cargo de las autoridades ad,
renu
sectoriales competentes; y conforme al Artículo 85°, “solo por derecho otorgado ncia
de acuerdo a ley y al debido procedimiento pueden aprovecharse los frutos o y
canc
productos de los mismos...” Su Artículo 6° señala que “el ejercicio de los derechos elaci
de propiedad y a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, están ón.
sujetos a las limitaciones que establece la ley en resguardo del ambiente. Esta
norma colisiona con los Artículos 59°, 62° y 70° de la Constitución, entre otros, en
73
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
la medida que impone una severa restricción al ejercicio de esas libertades
garantizadas por la Carta Política, salvo que sean lesivas a la moral, a la salud y a
la seguridad pública. De otro lado, el Artículo 67° de la Constitución señala el
Estado determina la política nacional del ambiente y promueve el uso sostenible
de sus recursos naturales, pero no contiene ninguna restricción con respecto a las
mencionadas libertades ni tampoco implica o sugiere las restricciones impuestas
en el Artículo 6° de la Ley N° 28611. De lo que se concluye que tal restricción,
solo podría justificarse en la eventualidad que el ejercicio de esos derechos sea
contrario a la salud así como a la seguridad pública, entendidas ambas en un
sentido lo suficientemente amplio como para comprender a la salud y seguridad
ambiental.
74
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
cumplimiento en los plazos establecidos por las respectivas normas. Su
incumplimiento será sancionado administrativamente sin perjuicio de las
El
sanciones civiles y penales que correspondan. artíc
ulo
Conforme al Artículo 40° de la Ley el sector privado debe contribuir al 58
del
financiamiento de la gestión ambiental sobre la base de principios de TUO
internalización de los costos y de responsabilidad ambiental, lo cual a criterio del esta
blec
suscrito significa que las empresas deben asumir como parte de sus costos e las
operativos y productivos, la adopción de las medidas necesarias para evitar o sigui
ente
mitigar los daños ambientales, principio que ahora se encuentra más allá de
s
cualquier discusión caus
ales
Tal como se ha indicado, de acuerdo al Artículo 56° de la ley el CONAM es la de
exti
Autoridad Ambiental Nacional y el ente rector del Sistema Nacional de Gestión nció
Ambiental, facultada para establecer disposiciones de alcance transectorial, pero n de
las
debe respetar las respectivas autoridades sectoriales como es el caso de conc
OSINERGMIN en el ámbito energético-minero, las cuales deben coordinar y esio
nes:
consultar sus acciones entre sí y con los gobiernos regionales y locales. El cadu
CONAM ahora ha sido incorporado al Ministerio del Ambiente. cida
d,
aban
El Artículo 70° de la ley resulta de particular importancia en cuanto reconoce dono
que en el diseño y aplicación de las políticas ambientales y en el proceso de ,
nulid
ordenamiento territorial ambiental “se deben salvaguardar los derechos de los
ad,
pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas reconocidas en la renu
ncia
Constitución Política y en los tratados internacionales ratificados por el Estado”.
y
El Artículo 72° amplía y desarrolla este principio para lo cual señala lo siguiente 1) canc
elaci
los estudios y proyectos de exploración y explotación de recursos naturales
ón.
ubicados en tierras de pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas
deberán evitar el detrimento a su integridad cultural, social, económica y sus
valores tradicionales; 2) en los proyectos a ser desarrollados dentro de las tierras
75
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
de las poblaciones indígenas, comunidades campesinas y nativas, los
procedimientos de consulta deberán estar orientados a establecer acuerdos con
sus representantes para resguardar sus derechos y costumbres tradicionales y
establecer beneficios compensatorios por el uso de tales recursos, conocimientos
o tierras; 3) los pueblos indígenas así como las comunidades campesinas y
nativas pueden beneficiarse de los recursos de libre acceso para satisfacer sus
necesidades de subsistencia y usos rituales. Tienen además derecho preferente
para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales dentro de sus
tierras tituladas, salvo reserva del Estado o derechos exclusivos o excluyentes
terceros, en cuyo caso tienen derecho a una participación justa y equitativa os
beneficios económicos que puedan derivarse de la explotación de tales recursos.
Con respecto a estos temas se debe tener en cuenta que mediante decreto
Supremo N° 028-2008-EM (El Peruano, 27-05-2008) se aprobó el reglamento de
Participación Ciudadana en el Sub-Sector Minero, dispositivo reglamentario que a
su vez ha sido regulado por la Resolución Ministerial N°304-2008-MEM/DM (El
Peruano, 28-06-2008). Estas normas se mantendrían , en vigencia con arreglo a
lo dispuesto en el Artículo 2° del Reglamento Sobre Transparencia, Acceso a la
Información Pública Ambiental y Participación, Consulta Ciudadana en Asuntos
Ambientales aprobado por el Decreto Supremo N° -009-MINAM (El Peruano, 17-
01-2009) mencionado en el numeral 1 del presente capítulo.
76
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
deberán materializarse en mejoras tangibles, tales como prestar ayuda o
asistencia económica y técnica a proyectos agropecuarios o de índole similar, lo
El
cual ya se viene realizando en muchos casos. En los últimos años, los artíc
publicitados conflictos experimentados por la empresa Yanacocha, constituyen un ulo
58
ejemplo práctico de enfrentamientos generados entre esa empresa y la población del
local, por una visión distinta del uso de la tierra y de sus implicaciones en cuanto TUO
esta
la hipotética contaminación de aguas subterráneas, más allá de cualquier blec
problema específicamente legal. Pero el párrafo 3 suscita mayores interrogantes e las
sigui
en cuanto a lo que puede entenderse por “beneficiarse de los recursos de libre ente
acceso para satisfacer sus necesidades de subsistencia y necesidades rituales”. s
caus
En el caso de poblaciones nativas amazónicas eso podría entenderse como la ales
realización tradicional de la caza, pesca, recolección de plantas silvestres para de
exti
fines diversos incluidos los medicinales, tala artesanal de árboles, cultivo de nció
pequeñas parcelas, aprovechamiento del agua de los ríos, etc., y en general todo n de
las
lo que sea conducente al sostenimiento vital de tales poblaciones. En el caso de conc
comunidades campesinas de la Sierra y de la Costa esos derechos podrían esio
nes:
comprender también el cultivo y el pastoreo en tierras públicas y/o privadas.
cadu
cida
Sin embargo, dichos derechos no comprenden la realización dentro de sus d,
tierras tituladas de actividades mineras para lo cual se requiere una concesión, a aban
dono
menos que sea peticionada y otorgada por el INGEMMET, con arreglo a las ,
normas vigentes, eventualidad en la cual se consolidaría en una misma nulid
ad,
comunidad la calidad de propietario del terreno superficial y titular de la concesión renu
minera. No obstante esta precisión no define el tema de cuál sería la participación ncia
y
justa y equitativa de los beneficios económicos que puedan derivarse de la canc
explotación de los recursos naturales, en el supuesto de que la actividad minera elaci
ón.
se lleve a cabo por una empresa dentro de las tierras tituladas de una comunidad.
77
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
Debemos considerar que el concesionario minero paga el Derecho de
Vigencia y la Penalidad así como el Impuesto a la Renta y las Regalías Mineras
todos los cuales están sujetos a un proceso de redistribución, principalmente a
través del Canon, en las zonas donde se lleva a cabo la explotación minera.
Acaba de pactarse con el Estado un gravamen voluntario a partir del año 2007
que también está sujeto a redistribución.
Por encima de estos gravámenes, sea cual fuere su origen legal especifico,
¿el concesionario tendría que dar una participación adicional al dueño de terreno
superficial? Si ese fuera el caso estaríamos de alguna forma deslizándonos en el
sistema de accesión o fundiario, vigente en los países anglosajones en virtud del
cual se debe compensar al dueño de la tierra por la explotación minera, en razón
de que también es el propietario del yacimiento. Resulta claro que esa no es la
intención del legislador desde el momento que respeta el régimen de
concesiones; pero el Artículo 72° constituye un primer avance, quizás no
pensado, en esa dirección.
79
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
reglamentarias mencionadas en el acápite 1.- Consideraciones Previas del
presente capítulo permanecen vigentes, con lo que tenemos en vigor una
extraordinaria proliferación de leyes sucesivas acerca del tema, algunas de las
cuales tratan acerca de la misma materia en forma o con perspectivas distintas
pero no necesariamente contradictorias. Esta inflamación de normas sin duda
contribuirá a generar confusión y desorden, restará claridad a sus mandatos y
podrá ser fuente de decisiones poco coherentes por parte de las muchas
autoridades competentes en materia ambiental y en las sectoriales,
particularmente cuando por efecto de algunas disposiciones especiales de hecho
o derecho, se prohíbe el ejercicio de actividades mineras, en aplicación del
llamado Principio Precautorio, que permite al INRENA establecer de manera
provisoria mayores zonificaciones ambientales a las señaladas por ley. Como se
ha indicado, algunas reparticiones del INRENA se han fusionado con el Ministerio
del Ambiente y otras con el Ministerio de Agricultura, habiendo el INRENA cesado
de existir como persona jurídica de derecho interno.
81
DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
fiscalizar y sancionar el incumplimiento de las violaciones ambientales. Al
respecto a Segunda Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 1013
ha creado el llamado Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA
- que claramente se superpone a las funciones de OSINERGMIN en el ámbito de
fiscalización y control ambiental. Con arreglo al Artículo 5° del Reglamento de
Organizacion y Funciones (ROF), aprobado por Decreto Supremo N° 001-2009-
MINAM (El Peruano, 07-01-2009), “OEFA es la entidad encargada de dirigir y
revisar la aplicación del régimen común de fiscalización y control ambiental, como
del régimen de incentivos previstos en la Ley N° 28611, Ley General Ambiente;
asimismo, está encargada de supervisar y fiscalizar directamente cumplimiento de
las actividades bajo su competencia. Cuenta con autoridad técnico-normativa a
nivel nacional.” En el Decreto Supremo que aprueba el indicado ROF y en el ROF
mismo, no hay ninguna referencia o alusión a OSINERGMIN, que delimite las
competencias de ambos organismos. De lo cual fluye la siguiente pregunta, ¿cuál
de los dos es el competente para regular y examinar asuntos ambientales? ¿El
brazo derecho del Estado ignora lo que hace el brazo izquierdo? ¿O es que el
régimen común de fiscalización y control ambiental excluye por definición a los
temas energéticos, de hidrocarburos y de minería que constituyen el ámbito
específico de competencia de OSINERGMIN? Si esa fuera la interpretación,
habría que decir a los legisladores a nivel del Congreso - Ejecutivo, que no se
legisla para sabios ni para iniciados o entendidos en abstrusas materias, sino
para los ciudadanos comunes y corrientes del Perú, los cuales por cierto el
suscrito realistamente se incluye. Estamos viendo, por consiguiente, que esta
inflación legislativa solo contribuye a crear confusión, agravada por la verbosidad
ampulosa de las leyes que hemos glosado en el presente capítulo, reflejo
inevitable del barroquismo pseudo tecnocrático que sufre país. En el Capítulo VII
sobre Jurisdicción Minera hemos reseñado que OEFA ha asumido las funciones
de fiscalización ambiental que antes correspondían a OSINERGMIN en aplicación
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EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
del Artículo 11° de la Ley N° 29325 -Ley del Sistema Nacional de Evaluación y
Fiscalización Ambiental, transferencia que se materializo mediante el Decreto
El
Supremo N° 001-2010-MINAM y que se hizo efectiva a partir del 22 de julio de artíc
2010 de acuerdo a la Resolución del Consejo Directivo N° 003-2010-OEFA/CD de ulo
58
fecha 20 de julio de 2010. del
TUO
9. La Ley N° 29263 modificatoria del Código Penal sobre delitos esta
blec
ambientales e las
sigui
Mediante la Ley N° 29263 (El Peruano, 02-10-2008) se ha modificado en su ente
integridad el Título XIII del Código Penal, cambiándose su denominación de s
caus
“Delitos Contra la Ecología” a “Delitos Ambientales”. El Título XIII está conformado ales
por cuatro capítulos (Delitos de Contaminación, Delitos contra los Recursos de
exti
Naturales, Responsabilidad e Información Falsa y Medidas Cautelares y nció
Exclusión o Reducción de Penas) que van desde el Artículo 304° hasta a Artículo n de
las
314°-C, debiendo señalarse que algunos de ellos han sido identificado con conc
números y letras a fin de mantener la secuencia numérica del Código Penal. esio
nes:
cadu
Los delitos modificados más importantes en lo que respecta a la actividad cida
minera son los siguientes: d,
aban
dono
a. Contaminación del ambiente: El Artículo 304° del Código Penal en su
,
actual redacción, tipifica como infracción penal sancionada con pena nulid
privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y ad,
renu
con 100 a 600 días-multa al “que infringiendo leyes, reglamentos o límites ncia
máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones y
canc
gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones elaci
contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres ón.
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ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambienta
Artículo 305° tipifica las formas agravadas de dicho delito, las cuales
sancionadas con penas privativas de libertad no menor de cuatro ni de
siete años y con 300 días-multa, cuando se falsea u oculta información
sobre los hechos contaminantes, se obstaculiza o impide la actividad
fiscalizadora de auditoría ordenada por la autoridad competente o se
clandestinamente en el ejercicio de la actividad. La sanción se reduce a
pena privativa libertad no mayor de tres años o prestación de servicios
comunitarios de 40 a 80 jornadas cuando el agente actúa por culpa; pero
incrementa a pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor a
ocho años y con 600 a 1,000 días-multa en los casos de lesiones graves
así como pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez en
los casos de muerte. En la tipificación de estos delitos debemos en cuenta
que el agente responsable o desencadenante de los hechos será el ente,
empresa productiva o persona natural o jurídica, que genere las descargas
o emisiones antes referidas, que puedan originar peligro de daño o daño
actual al ambiente, lo cual propiamente no está definido como tal en el
articulado, sino más bien se remite a una futura calificación reglamentaria
por la autoridad ambiental. En otras palabras, la tipificación delito depende
en último término de los criterios que aplique la autoridad,
presumiblemente sobre la base de una normatividad vigente antes
realización del hecho penado. Cuando los hechos antes descritos
cometidos por personas jurídicas, en el Artículo 314°-A del Código se
establece que sus representantes legales asumirán la responsabilidad
penal correspondiente con arreglo a los Artículos 23° y 27° del Código
Penal. El Artículo 23° se refiere a quien “realiza por sí o por medio de otro
el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente, serán reprimidos con
la pena establecida para esta infracción.” El Artículo 27° alude al “que
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EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o
como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal
El
de un delito, asume la responsabilidad como autor, aunque los elementos artíc
especiales que fundamentan la penalidad no concurran en él pero sí en su ulo
58
representada.” En opinión del suscrito estas categorías de responsabilidad del
penal se aplican a quienes ejerzan funciones gerenciales de mayor o TUO
esta
menor alcance en la persona jurídica, que estén directamente vinculadas a blec
la realización de los hechos tipificados. Aquí nos formulamos la siguiente e las
sigui
pregunta, ¿los gerentes generales, presidentes ejecutivos o primeros ente
funcionarios ejecutivos (chief executive officers, “ceos” por su sigla en s
caus
inglés) de empresas organizadas como personas jurídicas, que constituyen ales
la virtual totalidad de la empresas mineras, les alcanza la presunta de
exti
responsabilidad penal por los daños o perjuicios ambientales, reales o nció
potenciales, que estas ocasionen? Solo a lo largo del tiempo y conforme a n de
las
la jurisprudencia que dicten los tribunales, llegaremos a tener una idea conc
cabal de esta grave contingencia legal. Sin perjuicio de todo lo dicho, con esio
nes:
arreglo a la Primera Disposición Complementaria de la Ley N° 29263, la
cadu
responsabilidad del representante legal de la persona jurídica no elimina la cida
d,
responsabilidad de esta última “si el hecho punible fuera cometido en
aban
ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su dono
,
organización para favorecerlo o encubrirlo”, circunstancia en la cual “el juez
nulid
notificará a la autoridad administrativa competente a fin de que se imponga ad,
una multa a dicha persona jurídica, que podrá ascender hasta el doble de renu
ncia
los beneficios obtenidos a consecuencia de la actividad ilícita”. La primera y
interrogante que se desprende de esta grave sanción económica, reside en canc
elaci
la forma de determinar el supuesto beneficio ilícito obtenido, lo cual ón.
significa a juicio del suscrito que la autoridad administrativa deberá
incursionar en un aspecto altamente subjetivo, que podría dar lugar a la
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DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
imposición de sanciones por un monto arbitrario o desmesurado. La
aplicación de esta norma podría dar lugar a muchos abusos y
eventualmente a procesos judiciales en el Perú y en el exterior.
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DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
elementaría de la Ley N° 29263, a lo que podría alegarse la eventual
responsabilidad legal por los presuntos daños ocasionados a terceros.
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DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA
siempre y cuando no se pretenda por debajo de la mesa, constituirlas en
entidades territorialmente independientes o autónomas. Semejante construcción
teórica quizás se pueda formular en los Estados Unidos y en el Canadá, cuyos
gobiernos en el siglo XIX suscribieron tratados con las llamadas “naciones
nativas”, pero eso no ha ocurrido en el Perú y en ningún país del ámbito
iberoamericano. ¿Y me pregunto si los Estados Unidos y el Canadá ha ratificado
el Convenio N° 169? En ese orden de ideas en los Artículos 6° y 151 numeral 2, el
Convenio ha señalado que los gobiernos deben establecer mecanismos de
consulta “mediante procedimientos apropiados... a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente.” En el numeral 2 del artículo 15° se
establece que cuando “el Estado sea propietario de los minerales o de los
recursos del subsuelo... deberá establecer procedimientos con miras a consultar a
los pueblos interesados a fin de determinar si los intereses de eses pueblos
serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”.
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EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
utilizan de alguna manera.” En el Artículo 14° se menciona que deberá
reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y posesión sobre
El
las tierras que tradicionalmente ocupan”, estableciéndose a favor de ellos ciertas artíc
salvaguardas protectoras y normas de carácter tuitivo, pero eso no significa que ulo
58
se conviertan en una suerte de “estado” en minúscula dentro de la República del del
Perú. El Tribunal Constitucional en una sentencia de principios del 2009, relativa a TUO
esta
un caso de exploración de hidrocarburos en un Área Natural Protegida, ha blec
reconocido que el concepto de territorio al amparo del Convenio N° 169 no debe e las
sigui
ser interpretado en un sentido de soberanía, así tal convenio a el carácter de ente
norma de derechos humanos. s
caus
ales
Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia del 30 de junio de
de
2010 hace un análisis minucioso de los decretos supremos expedidos a través del exti
nció
Ministerio de Energía y Minas para reglamentar los procedimientos de consulta -
n de
(Decretos Supremos N° 043-2003-EM, 015-2006-EM, 012-2008-EM, 020- EM y las
conc
028-2008-EM, así como otras tres resoluciones ministeriales de ese sector),
esio
concluyendo que dicho ministerio ha incumplido parcialmente los Artículos 6.1, 6.2 nes:
y 15.2 del Convenio. En base a ese razonamiento el Tribunal Constitucional cadu
cida
declaró fundada la demanda de AIDESEP y ordenó al Ministerio Energía y Minas d,
que emita un reglamento especial de derecho de consulta de los pueblos aban
dono
indígenas de conformidad a lo normado en el Convenio N° 169. ,
nulid
Adicionalmente, el Tribunal Constitucional “exhortó” al Congreso de la ad,
renu
República que promulgue la Ley del Derecho de Consulta Previa a los Pueblos ncia
Indígenas u Originarios, aprobada en la sesión ordinaria del 29 de mayo de 2010 y
canc
y luego observada por el Presidente de la República, extremo que, en nuestra elaci
opinión constituye un manifiesto exceso del Tribunal Constitucional para que un ón.
poder del Estado tome la decisión política de promulgar o no promulgar una en tal
o cual sentido, convirtiéndose en un órgano legiferante del derecho positivo. Más
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aún si tenemos en cuenta que el Artículo 34° del Convenio señala que: “La
naturaleza y alcance de las medidas que se adopten para dar efecto presente
Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta condiciones
propias de cada país”.
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EXTINCIÓN DE LAS
CONCESIONES MINERAS
Son cancelables los petitorios o concesiones que se superpongan a
derecho mineros prioritarios o cuando el derecho minero resulte inubicable.
El
artíc
Entendemos por Licencia social la aprobación continua o amplia ulo
aceptación social de la comunidad local y otros grupos de interés respecto 58
del
a una minería existente o a un proyecto de la misma. TUO
esta
La responsabilidad social implica coherencia entre crecimiento económico, blec
e las
equidad social y cuidado del ambiente en concordancia con el estado,
sigui
población del entorno, respetando su cosmovisión, filosofía empresarial de ente
s
la empresa y las normas ambientales en vigencia.
caus
ales
de
exti
nció
n de
las
conc
esio
nes:
cadu
cida
d,
aban
dono
,
BASADRE AYULO, Jorge. Derecho de minería y del petróleo. nulid
Editorial San Marcos, Lima 2001. ad,
renu
ncia
BELAUNDE MOREYRA, Martín. Derecho minero y concesión. y
Editorial San Marcos, Lima 2007, 2° Edición actualizada. canc
elaci
ón.
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