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docente directivo, concurso, indemnización

NÚMERO DICTAMEN FECHA DOCUMENTO


021647N13 10-04-2013
RECONSIDERADO
RECONSIDERADO: PARCIAL:
NO NO
ACLARADO: APLICADO:
NO NO
CONFIRMADO: COMPLEMENTADO:
NO NO
CARÁCTER:
NNN

DICTAMENES RELACIONADOS

aplica dictámenes 69354/2012, 39029/2012, 64172/2011, 70002/2012, 66233/2012,


24467/2003, 32836/2012,
Acción Dictamen Año

FUENTES LEGALES

ley 19070 art/34 B ley 20501 art/noveno tran ley 19070 art/73 inc/fin ley 20501
art/segundo tran ley 20501 art/cuarto tran inc/1 ley 20501 art/cuarto tran inc/3 ley 19070
art/31 bis ley 19070 art/32 ley 19070 art/33 dto 215/2011 Educa dto 453/91 Educa dfl
1/97 Educa art/5 dfl 1/97 Educa art/73 ley 19070 art/5 ley 19070 art/73 ley 18575 art/3
ley 18575 art/8 ley 19880 art/7 ley 19070 art/73 inc/5

MATERIA

Sobre pago de indemnización por años de servicios a exdirector que perdió concurso.

DOCUMENTO COMPLETO

N° 21.647 Fecha : 10-IV-2013


N° 21.647 Fecha : 10-IV-2013

La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido a este Nivel Central la


presentación de don Carlos Sánchez Tapia, exdirector del liceo Bicentenario
Maximiliano Salas Marchán, dependiente de la Municipalidad de Los Andes, quien
solicita un pronunciamiento sobre la oportunidad en la cual se le debe pagar la
indemnización prevista en el artículo 34 B de la ley N° 19.070, Estatuto de los
Profesionales de la Educación, como asimismo, el pago de intereses y reajustes,
en el caso de que su empleador se encuentre en mora. Además, requiere que se
le haga extensivo el efecto previsto en el inciso penúltimo del artículo noveno
transitorio de la ley N° 20.501, Calidad y Equidad de la Educación, esto es,
considerar que no se ha producido el término de su relación laboral hasta que
reciba el total del monto que se le adeuda.

Requerido informe al municipio, este manifestó que mediante decreto alcaldicio


N° 2.823, del 6 de junio 2012, dispuso el cese de funciones del recurrente a
contar del 30 de junio del mismo año, haciendo presente que una vez que notificó
el precitado acto administrativo, se le dio a conocer cuál sería el monto que
percibiría por concepto de la indemnización del artículo 34 B, suma de dinero que
el ocurrente no objetó, pero no quiso recibir en cuotas. Por último, señala que
mientras no cuente con los recursos para pagarle la totalidad de la
indemnización, se le enterará su remuneración de conformidad a lo establecido
en el inciso final del artículo 73 de la ley N° 19.070.

Sobre el particular, es necesario hacer presente que, de acuerdo con los


antecedentes tenidos a la vista, consta que la Municipalidad de Los Andes, a
través del decreto N° 924, de 2006, nombró al señor Carlos Sánchez Tapia como
director del liceo Maximiliano Salas Marchán, hoy liceo Bicentenario Maximiliano
Salas Marchán de esa comuna, desde el 15 de mayo de ese año hasta el 15 de
mayo de 2011. Luego, por decreto N° 2.968, de 1 de junio de 2011, haciendo uso
de la facultad contenida en el inciso primero del artículo segundo transitorio de la
ley N° 20.501, designó al recurrente en las mismas funciones, por un lapso de
seis meses, a contar del 16 de mayo de 2011.

En este contexto, cabe mencionar que la referida ley N° 20.501, publicada el 26


de febrero de 2011, estableció un nuevo mecanismo de selección para proveer
las vacantes de cargos de directores de establecimientos educacionales, materia
cuya vigencia no se encontraba sometida a la regla general dispuesta en el inciso
primero del artículo cuarto transitorio de dicha norma -esto es, 1 de mayo de
2011-, sino que a lo preceptuado en el inciso tercero de la misma disposición,
supeditándola, en consecuencia, a la data en que se dictara el reglamento al cual
alude el artículo 31 bis de la ley N° 19.070, razón por la cual, mientras no entrara
en vigor aquel cuerpo normativo, correspondía aplicar las reglas contenidas en los
antiguos textos de los artículos 31 bis, 32 y 33 del Estatuto Docente.

Al efecto, útil resulta puntualizar que a contar del 5 de enero de 2012 entró en
vigencia el reglamento al cual alude el artículo 31 bis de la ley N° 19.070, pues en
tal fecha se publicó en el Diario Oficial el decreto N° 215, de 2011, del Ministerio
de Educación, que introdujo modificaciones al decreto N° 453, de 1991, de la
mencionada Secretaría de Estado, que aprobó el reglamento de la ley N° 19.070,
regulando, precisamente, el precepto en comento, razón por la cual, en la
regulando, precisamente, el precepto en comento, razón por la cual, en la
situación del recurrente no correspondía aplicar las disposiciones que incorporó la
ley N° 20.501, y, por ende, tampoco es procedente enterarle la indemnización
que contempla el artículo 34 B del actual texto del Estatuto Docente como señala
el municipio.

Precisado lo anterior, es menester indicar que, consta en el decreto alcaldicio N°


2.968, de 2011, que el municipio hizo uso de la facultad contenida en el artículo
segundo transitorio de la ley N° 20.501, precepto que dispone que una vez
finalizado el período de los nombramientos de los directores de establecimientos
educacionales que al publicarse esa ley se encontraren ejerciendo sus cargos, y
cuyos sostenedores no hubiesen adelantado sus concursos de acuerdo a lo
prescrito en el artículo primero transitorio de la misma ley, el sostenedor podrá
optar entre que continúen desempeñándose, en el caso de existir disponibilidad
en la dotación docente, en alguna de las funciones a que se refiere el artículo 5°
del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Educación, en
planteles educativos de la misma Municipalidad o Corporación, por el mismo
número de horas que servían sin necesidad de concursar, o ponerles término a
sus relaciones laborales en cuyo caso tendrán derecho a las indemnizaciones
establecidas en el artículo 73 del mencionado decreto con fuerza de ley.

Conforme a lo expuesto, siguiendo el tenor de lo preceptuado en el aludido


artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, es dable señalar que al cumplirse
el plazo por el cual fue nombrado el recurrente, por expreso mandato legal, se
produce su desvinculación laboral del cargo de director, momento en el que el
sostenedor debía hacer uso, discrecionalmente, de la facultad alternativa que
consagra la ley, lo cual no aconteció en la especie (aplica criterio contenido en el
dictamen N° 69.354, de 2012).

En este contexto, cabe consignar que no resultó procedente que la Municipalidad


de Los Andes designara al recurrente en el mismo cargo como reemplazante,
pues, aquel precepto solo le otorga la facultad de designarlo en alguna función a
las que se refiere el artículo 5° de la ley N° 19.070 -con la excepción del cargo de
director-, en un establecimiento municipal, o bien, poner término a su relación
laboral.

Así entonces, si bien no se ajustó a derecho que el recurrente continuara en el


cargo bajo la modalidad de reemplazo una vez cumplido el lapso de 5 años de su
nombramiento, pues, la ley en forma imperativa prescribe que ese empleo
tendría tal duración, no es menos cierto que aquello se produjo como
consecuencia de la decisión del municipio, al optar por no convocar a concurso
con la debida antelación, como asimismo, por la dictación del decreto N° 2.968,
de 2011, que lo nombró como director en forma transitoria, hechos ambos en los
cuales no le asiste responsabilidad al docente, y por lo tanto, no le puede generar
consecuencias negativas.

En este contexto, se desprende que una vez cumplido el período de 5 años,


correspondía que el municipio destinara al recurrente en un cargo directivo, vale
decir, como subdirector o inspector general, en el mismo plantel o en otro del
mismo municipio, o bien, pusiera término a su relación laboral pagando la
indemnización contemplada en el artículo 73 de la ley N° 19.070, opciones las
que, como se indicara precedentemente, no pueden verse afectadas por la
omisión de la municipalidad (aplica criterio contenido en el dictamen N° 39.029,
de 2012, de este origen).

Atendido lo anterior, cabe concluir que el municipio debe proceder de acuerdo a lo


previsto en el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, y por ende,
corresponde que el afectado siga desempeñándose en alguna de las funciones a
que se refiere el artículo 5° del Estatuto Docente, con excepción de la de
director, en establecimientos educacionales de la misma municipalidad,
designado o contratado con el mismo número de horas que servía como director;
o bien, si lo anterior no fuese posible dada la dotación docente, tendrá derecho a
recibir la indemnización del artículo 73 de este estatuto, y no la que contempla
actualmente el inciso final de su artículo 34 B, pues dicha disposición no se
encontraba vigente al término de su designación como director.

Enseguida, en lo tocante a la consulta respecto del momento en el cual se debe


recibir la indemnización -entendiéndola, por las consideraciones precedentemente
expuestas, referida a la establecida en el artículo segundo transitorio de la ley N°
20.501- es dable señalar que aquella, en la medida que sea procedente de
acuerdo a los términos antes referidos, se debe pagar al tiempo en que se ponga
término a la relación laboral, pues, en aquel momento, concurre el requisito para
recibir aquel beneficio.

De esta manera y atendida la demora del municipio en pagar el mencionado


beneficio, teniendo en consideración que habría optado por la desvinculación del
recurrente, tal como consta en decreto alcaldicio N° 2.823, del 6 de junio de
2012, cumple con hacer presente que de acuerdo a los artículos 3° y 8° de la ley
N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado; y el artículo 7° de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los
Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la
Administración del Estado, la Municipalidad de Los Andes se encuentra sometida
a los principios de eficiencia, impulsión de oficio y celeridad, motivo por el cual
deberá adoptar, con la mayor prontitud, las medidas pertinentes a fin de pagar al
peticionario el monto adeudado por concepto de la aludida indemnización.

Ahora bien, en lo que respecta a la posibilidad de hacer extensivo a favor del


interesado el efecto contemplado en el inciso décimo del artículo noveno
transitorio de la ley N° 20.501, cual es, que el término de la relación laboral solo
se produzca una vez que el empleador ponga la totalidad de la bonificación que
corresponda a disposición del profesional de la educación, cabe indicar que ello no
resulta procedente, pues aquel precepto se refiere específicamente al beneficio
por retiro voluntario que regula esa norma, circunstancia que no concurre en la
especie.

En este mismo sentido, considerando lo informado por la Municipalidad de Los


Andes, es necesario hacer presente que de acuerdo al criterio contenido en los
dictámenes N°s. 64.172, de 2011, y 70.002, de 2012, de este origen, los cuales
hacen referencia al antiguo texto del artículo 32 de la ley N° 19.070, que aludía a
la indemnización del artículo 73, se ha concluido que aquella norma daba derecho
únicamente a la indemnización prevista en el inciso quinto del mencionado
artículo 73, y no al beneficio excepcional de mantener remuneraciones mientras
aquella no se pague, contemplado en el inciso final de la misma disposición, toda
vez que aquel privilegio favorece solo a quienes cesan por supresión de las horas
que sirven, es decir, se trata de dos beneficios independientes entre sí, aplicables
a situaciones jurídicas diferentes.

No obsta a lo anterior, que la labor efectiva realizada por un funcionario en forma


posterior a la fecha en que debió haber cesado en el cargo deba ser retribuida;
ello, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa a favor del municipio.

Por consiguiente, de acuerdo a las consideraciones anotadas, cabe concluir que el


señor Sánchez Tapia no tuvo derecho a recibir estipendios en calidad de director
mientras no se le enterara en forma íntegra la indemnización dispuesta por el
artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, razón por la cual, la Municipalidad
de Los Andes debe arbitrar las medidas necesarias para recuperar aquellos
montos pagados en exceso a los que correspondía entregar al recurrente por la
labor que efectivamente realizó.

Por otro lado, en cuanto a la procedencia de fraccionar el mencionado pago, es


menester hacer presente que esta Entidad Fiscalizadora ha concluido en el
dictamen N° 66.233, de 2012, que si bien cuando la normativa pertinente no
prevé la posibilidad que un beneficio indemnizatorio pueda pagarse en cuotas,
aquel tiene que entregarse de manera íntegra y en un único acto, ello no impide
que su titular pueda renunciar al derecho de percibirlo de una vez y, en tal caso,
celebrar un acuerdo que establezca una forma distinta de enterarlo, pues se
trata de un derecho esencialmente renunciable, el cual está establecido
únicamente a favor de la persona beneficiada, de manera que solo mira el interés
individual del dimitente, sin que su renuncia esté prohibida por normativa alguna.

Por ende, solo en la medida en que el recurrente lo acepte, resultará procedente


el pago en cuotas del beneficio.

Por último, es preciso señalar, en lo que respecta a la posibilidad de pagar la


indemnización con intereses y reajustes, que la reiterada e invariable
jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros en los
dictámenes N°s. 24.467, de 2003, y 32.836, de 2012, ha concluido que,
tratándose de obligaciones cuyo título directo es la ley, su pago debe atenerse
estrictamente a lo que disponga el texto legal, por lo que, atendido que la ley N°
19.070 no contempla norma expresa que establezca la actualización de las
sumas pertinentes o el pago de intereses, en lo relativo al beneficio
compensatorio del artículo 73, corresponde que aquella se solucione en su valor
originario o nominal.

Ramiro Mendoza Zúñiga

Contralor General de la República