Voces: PENA ~ UNIFICACION DE PENAS

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional, en pleno(CNCrimyCorrec)(EnPleno)
Fecha: 05/03/1990
Partes: Hidalgo, Juan (1).
Publicado en: LA LEY1990-C, 322 - DJ 1990-2, 932, con nota de
Salvador F. Scime;
Cita Online: AR/JUR/348/1990

Sumarios:
1. - La unificación de penas prevista por el art. 58 del Cód. Penal
se realiza unificando la totalidad de la pena anterior con la pena
impuesta en la sentencia unificadora.

Texto Completo:
Buenos Aires, marzo 5 de 1990.

Reunidos los vocales de la Cámara Nacional de Apelaciones en

lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en virtud del
recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto, por el fiscal de
Cámara, para resolver: "si la unificación de penas previstas por el
artículo 58 del Código Penal se realiza: a) unificando 'la totalidad
de la pena anterior' con la pena impuesta en la sentencia
unificadora, o b) unificando sólo la 'parte de la pena que aún le
falta cumplir al condenado con la pena impuesta en la sentencia
unificadora'".

El doctor Zaffaroni dijo:

El presente cuestionario lo entiendo reducido a la primera

hipótesis del art. 58 del Cód. Penal, excluyendo del mismo la
segunda hipótesis, por ser un caso de unificación de condenas por
concurso real. A tal efecto, cabe insistir en que existen dos grandes
grupos de hipótesis en la regulación jurídica del Código:
unificación de condenas y unificación de penas, la unificación de
condenas tiene lugar cuando todos los hechos deben juzgarse
conjuntamente, o sea en un concurso real (concurrencia de hechos
en un mismo proceso). Dado que frecuentemente, por razones
procesales esto no es posible, y como el derecho procesal debe
realizar y no obstaculizar la realización del derecho penal, se
establecen distintas hipótesis para la unificación de condenas en
una única condena. Distinto completamente es el supuesto en que
luego de condenado el sujeto, antes de finalizar el cumplimiento de
la pena comete un nuevo delito. La condena anterior conserva toda
su individualidad como condena, porque ha sido impuesta en
forma debida conforme a las pautas penales y procesales: había un
delito, se juzgó, se impuso pena y se comenzó a ejecutar la pena de
ese delito.

Pese a la notoriedad de la distinción, insisto en el concepto para

evitar posibles confusiones. Limitado, pues a la hipótesis de la
unificación de penas, el Código dispone que no se pluralicen las
penas, sino que se unifiquen. Responde esto al deseo de no
diversificar la acción punitiva que, en definitiva, recae sobre una
única persona. Sólo por ese motivo autoriza la unificación de las
penas. Sin duda que al hacerlo, y pese a que el Código no lo diga,
debe respetar el principio de cosa juzgada que quedaría violado si
nos atuviésemos literalmente al texto de la segunda hipótesis del
art. 58 "in fine". Es obvio que en el caso no rige, a mi juicio el
principio de que el juez que unifica sólo debe respetar "las
declaraciones de hechos" de la sentencia anterior. Esta disposición
legal, de plena vigencia para la unificación de condenas, en la
unificación de penas debe entendérsela limitada por el principio de
la cosa juzgada, de jerarquía constitucional. ¿Cómo se hace
efectiva la interpretación de la hipótesis de unificación de penas
compatibilizada con la intangibilidad de la cosa juzgada? Pues
reconociendo que el juez del segundo delito no puede unificar la
pena en forma que el tiempo de cumplimiento de pena efectivo y
total del sujeto sea menor que el que debía cumplir conforme a la
primera sentencia. Ello, por otra parte, es resultado de una
elemental lógica jurídica, que impide que la comisión de un
segundo delito pueda beneficiar al condenado por un delito
anterior, aliviándole la pena del delito por el que había sido
juzgado.

La forma en que la sala III unifica las penas --y que a mi juicio
es la correcta--, jamás puede lesionar el principio de cosa juzgada
ni violar reglas de lógica jurídica, siempre que la pena que
imponga, sumada a la parte de pena cumplida por el sujeto, no
resulte inferior al total de la pena impuesta en la primera sentencia.

Queda claro que, por tratarse de unificación de penas, las

condenas no pierden su individualidad, sino que se mantiene la
pluralidad de condenas.

La lógica según la cual la correcta interpretación es la que

unifica lo que resta cumplir de la pena anterior con la nueva pena
que se le impone, responde a la lógica jurídica ya mencionada,
según la cual el segundo delito no puede beneficiar al penado por
un primer delito, elevada en este caso a una regla más amplia: la
circunstancia de que alguien cometa dos delitos, no puede
colocarlo en mejor posición que si hubiese cometido uno solo. La
solución postulada por el fiscal de Cámara resulta violatoria de este
principio general: --si alguien hubiese cumplido veinte años de
prisión en una pena de veinticinco años, y cometiese un delito cuya
pena mínima fuesen diez años, se vería beneficiado por el límite de
veinticinco años, frente a otro que no hubiese cometido ningún
delito ni hubiese sido condenado antes ni estuviese cumpliendo
pena con anterioridad. Pueden extremarse las cantidades hasta el
absurdo de plantear la hipótesis de veinticuatro años once meses y
veinte días y el homicidio del director de la prisión.

La forma en que unifica las penas la sala III salva esta

contradicción y al mismo tiempo, con la anterior reserva, deja a
salvo la cosa juzgada.

El supuesto beneficio que obtendría el condenado en esa forma

de unificación, a mi juicio no existe. En cuanto a la desaparición de
la pena de inhabilitación, entiendo que es de aplicación la regla del
art. 56 párr. 3°, que se extiende al art. 55 en razón de que éste se
refiere a una hipótesis de penas de la misma especie. En tal sentido
considero que la unificación de lo que resta sin cumplir de la
primera pena con la segunda pena, tratándose de penas privativas
de la libertad, debe mantener las penas conjuntas de inhabilitación
o de multa impuestas en la primera condena. La desaparición de la
pena de inhabilitación conjunta es una interpretación que no
comparto, como tampoco la supresión de las accesorias, puesto que
la primera condenación subsiste como tal, desde que no se afecta la
cosa juzgada, dada la limitación a la potestad del juez del segundo
delito que señalo antes y de que se trata de una mera unificación de
penas.

En cuanto a los argumentos según los cuales la interpretación de

la disposición conforme al criterio de unificación del resto de la
pena del primer delito beneficiaría al condenado, tampoco los
comparto. La unificación de la pena que resta del primer delito con
la pena del segundo delito, además de mantener la vigencia de la
primera condena y de hacerse siempre en forma que respete el
principio general según el cual nunca el que haya cometido dos
delitos puede beneficiarse por ello, respecto de idéntica situación
por parte de quien sólo ha cometido un delito ni mejorar su
situación, resuelta por sentencia firme, con un segundo delito,
precisamente estimo que debe hacerse de esta manera para no
violar ese principio, dejando abierta la posibilidad de la hipótesis
que he señalado y que resulta inadmisible por reducción al
absurdo.
 Debo aclarar que a mi juicio, como lo he sostenido y lo resolvió
la sala que integro, la reincidencia y la multireincidencia son
inconstitucionales. No obstante, en el supuesto en que se comparta
el criterio dominante respecto de su constitucionalidad, tampoco
resulta cierto el criterio del fiscal de Cámara, salvo que se haga una
interpretación que a mi juicio es errónea, porque precisamente
viola la lógica jurídica: cuando se unifica la pena del segundo
delito con lo que resta de la primera pena, debe hacérselo
interpretando la ley en forma que eso no beneficie al penado,
porque el segundo delito no puede jamás operar como un recurso
de revisión. La interpretación del fiscal de Cámara viola esta regla,
que no necesita estar escrita, sino que es un imperativo de la lógica
que debe regir la interpretación dogmática. La primer condena no
desaparece, la parte de pena que se cumplió no desaparece, lo que
se unifica no es una pena que no existe, sino lo que resta cumplir
de una pena que se está cumpliendo y tanto es que existe, que se
está cumpliendo. Nadie, ni siquiera el legislador argentino que tan
frecuentemente se considera omnipotente y es reafirmado en su
convicción por la tradición de neo-kantismo heterodoxo que
durante muchos años dominó casi incuestionado en nuestra
doctrina, puede hacer que lo que pasó no haya pasado. Las
discusiones medievales sobre la omnipotencia divina planteaban el
problema, pero el legislador no puede alterar el pasado y el juez
tampoco. La pena del primer delito se cumple en su totalidad,
porque entre lo que cumplió antes de la segunda sentencia y lo que
cumple en función de la pena única de la segunda sentencia la
excede. Si la reincidencia fuese constitucional, el término de la
llamada prescripción debería contarse desde el momento en que se
agota el tiempo de la pena impuesta en la primera sentencia: el juez
que lo condena a doce años de prisión, dispuso que permanezca
doce años en prisión y el sujeto permanece doce años en prisión;
las penas accesorias se cumplen, las penas conjuntas también, la
llamada prescripción de la reincidencia empieza a correr desde los
doce años (para la primera reincidencia) y desde que termina la
pena unificada para la segunda reincidencia. La primera pena se
"sufre" y se "cumple", tal como lo disponen los dos verbos que usa
el último párrafo del art. 50. Serían casos de términos paralelos de
"prescripción" de la reincidencia o, más correctamente dicho, de
curso paralelo del tiempo para la extinción de los efectos de la
pena sufrida en cuanto a su relevancia para la reincidencia. El
planteamiento se puede trasladar sin dificultad a la pena de
relegación del art. 52, si fuese constitucional.

Entiendo que el planteamiento del fiscal lleva razón

parcialmente, porque confunde dos problemas diferentes: según el
fiscal de Cámara, la regla conforme a la cual la unificación de
penas debe hacerse con el resto de la primera pena y la segunda
pena, conlleva beneficios para el penado (desaparecen las
accesorias, las penas conjuntas, se "prescribe" antes la reincidencia
y lo beneficia para la pena de relegación de la multireincidencia).
Para ello, presupone que se altera la cosa juzgada, porque
desaparece la primera pena. Según interpreto esa disposición, la
unificación de penas debe hacerse de esa manera, pero como la
primera pena no desaparece (ni puede desaparecer, porque ya se ha
cumplido parcialmente y nadie puede hacer que lo que fue no haya
sido), lo único que se hace es unificar el resto de la pena (que
también se cumple) con la pena del segundo delito. Partiendo de
esa premisa, no se afecta la cosa juzgada, no desaparecen las
accesorias, no desaparecen las penas conjuntas, y, en caso de ser
constitucional la reincidencia, no se "prescribe" antes la misma ni
lo beneficia para la relegación por multireincidencia con la
incuestionable ventaja que resuelve el problema de un posible
beneficio por el absurdo que, con la otra forma de unificar penas,
privilegiaría al que fuese condenado al máximo de la pena
privativa de libertad frente al resto de los habitantes, ya que podía
llegar a cometer todos los delitos no penados con pena perpetua en
forma casi impune o con penas ridículas.

Además de los argumentos jurídico-dogmáticos en que me baso,

los argumentos históricos me dan la razón, puesto que la
regulación que de la materia hace nuestro Código proviene
directamente de una simplificación de las reglas mucho más
detalladas y precisas que tenía el Código Zanardelli, que establecía
expresamente esta forma de unificar las penas y que, obviamente,
no fue suprimida porque los proyectistas del texto original
quisiesen disponer otra cosa, sino con un claro sentido
simplificador, que preside la redacción de casi toda nuestra parte
general. Justamente, Julio Herrera criticó al proyecto de 1906 por
no adoptar el art. 76 del Código de Zanardelli, lo que motivó que la
comisión consultase a Tomás Jofre, quien sin mayores
explicaciones envió el texto que se incorporó al proyecto de 1917
en carta dirigida a Rodolfo Moreno (h.) el 20 de abril de 1917.

Con tales fundamentos, voto por la afirmativa respecto de la

hipótesis b) del cuestionario temático de este plenario.

El doctor Ragucci (h.) dijo:

En el fallo de fs. 138/146 y en los antecedentes allí citados, entre

ellos "Lasry, J. A.", resuelto el 4/12/86, aparecen bien expuestas las
razones por las que la sala III encara la unificación de penas en
casos que encuadraban en la primera hipótesis del art. 58 del Cód.
Penal, de la forma señalada en la alternativa b) del temario
sometido al pleno, y correctamente refutados los argumentos
expuestos por el fiscal de Cámara, recurrente que generó la
actividad casatoria.

La Sala II que integro, en su anterior composición adoptó similar

decisión en el asunto "Contreras, Luis A." (C. 33.486, rta. 2/2/88)
de iguales características a los precedentes que cité y aludí en el
párrafo anterior, y dejo expuesto su criterio en los autos
"Rodríguez, Jorge A." (C. 33.398, rta. 11/2/88) caso previsto en la
segunda parte del art. 58, al que erróneamente pretendía la defensa
se diera tratamiento unificatorio relacionado con el primer
supuesto de aquella norma.

El erudito voto del preopinante doctor Zaffaroni da puntual

respuesta a los argumentos desarrollados por el doctor Chichizola,
acotando acertadamente al alcance del tema al primer supuesto del
referido artículo, y descarta el segundo en razón de tratarse de
aunamiento de condenas por concurso real.

Sin participar de su postura sobre la inconstitucionalidad de la

reincidencia y multireincidencia, comparto lo atinente al modo de
unificación de penas, hallando apoyo doctrinario en Soler
("Derecho penal argentino", t. II, p. 315, ed. 1970) y Núñez
("Tratado de derecho penal", t. II, p. 517, ed. 1970). Voto en
consecuencia por la alternativa b) del temario.

El doctor Campos dijo:

Con la salvedad efectuada por el doctor Ragucei respecto del

tema de la inconstitucionalidad, adhiero a los votos precedentes.

El doctor Escobar dijo:

Con la salvedad en lo atinente a la inconstitucionalidad, adhiero

al voto del doctor Zaffaroni.

El doctor Tozzini dijo:

Sin perjuicio de reiterar mi objeción a la constitucionalidad de

los fallos plenarios, en cuanto se les quiere atribuir validez
vinculante (Conf., entre otros, mi voto en el plenario "Ferradas
Campos, Manuel", en Boletín de Jurisprudencia, 1986, núm. 3, ps.
891 y sigts.), en la presente cuestión opino que la solución correcta
es la que contiene la letra a) del temario.

Y ello por dos razones sustanciales, a saber:

1) Que la pena total es fruto de la valoración de las

culpabilidades concretas del sujeto en cada uno de los hechos por
los que recayó condena, y de las cuales --respetando la
materialidad de los sucesos y las calificaciones jurídico-penales--
surgirá la pena coimpuesta.

El descuento, en cambio, del tiempo de condena ya cumplida

desnaturaliza este principio, no sólo por transformar la esencia de
la composición en un cómputo anticipado, sino, y sobre todo,
porque valora, en puridad, culpabilidades disminuidas, las cuales,
para adecuarse a la realidad, deberían entonces ser confrontadas
con una pareja disminución de la culpabilidad del sujeto a través
de los eventuales y sucesivos progresos alcanzados en el régimen
ejecutivo de la pena.

En tal caso, de sortearse el escollo práctico que ello significaría,

debería ponderarse o no ponderarse el tiempo de ejecución ya
cumplido, según el resultado positivo que arroje aquella
comprobación penitenciaria. Por tanto, este segundo criterio
tampoco podría ser de aplicación automática, si se quisiese respetar
el principio de la adecuación de la sanción a la culpabilidad.

2) Que si el criterio para determinar cuál juez fue el que dictó la

pena mayor (art. 58, Cód. Penal), y, por tanto, quién será el que
deba proceder a unificar las diversas sanciones, se rige por el
"quantum" de la pena aplicada, según su especie, resultaría
anacrónico que se modificase a seguido el enfoque para concretar
esa unificación, puesto que bien podría, entonces, resultar
magistrado unificador quien, en definitiva, dictó la sentencia de
menor peso en la valoración, por ser la otra la que se cumplió en
mayor medida.

Por ello es que, repito, voto por la posición contenida en la letra

a) del cuestionario.

La doctora Catucci dijo:

Comparto el criterio del distinguido doctor Tozzini respecto de

que las condenas a unificarse deben serlo en su integridad, y no
descomponiéndolas en relación a la parte de pena cumplida y la
que le falta cumplir --aspecto inherente al cómputo de pena--.

En efecto, ya se sostuvo en el precedente de esta sala C. 21.250

"Orona, Alberto" y otro del 15 de diciembre de 1987 que las
sentencias son unidades lógico-jurídicas, y por ende insusceptibles
de desintegración.

Fraccionar pues los títulos de ejecución penal, componiendo la

pena única con el tiempo de prisión que le resta cumplir al
condenado, vulnera su naturaleza e integridad; e importa a mi
juicio, confundir la esencia de una pena única con el procedimiento
correspondiente a la etapa de ejecución de sentencia, como es el
cómputo de pena.

En virtud de lo expuesto considero que para la unificación deben

respetarse los títulos condenatorios de fallos precedentes firmes
que revisten la calidad de cosa juzgada.

Voto pues por la primera alternativa del temario propuesto.

El doctor Ouviña dijo:

El procedimiento a seguir en la composición de la pena única,

temario del presente acuerdo, requiere la interpretación del art. 58
del Cód. Penal en el contexto de sus antecedentes nacionales --para
poder observar no sólo su verdadero ámbito de aplicación, sino
también el sentido político penal que tuvo el codificador al regular
las reglas que lo preceden-- (tít. IX, lib. I).

En efecto, si se ubica al art. 58 en el itinerario cumplido por el

pensamiento penal argentino, se podrán observar tanto los casos
comprendidos, como la independencia del sistema respecto del
criterio retribucionista.

En cuanto a lo primero, los precedentes de la norma aludida

demuestran lo que su redacción no muestra, pues en verdad, tres
son las hipótesis abarcadas por la ley, y no dos, como aparenta su
construcción sintáctica. Considero esencial al tratamiento de la
cuestión que nos ocupa, advertir y respetar las diferencias que
median entre los tres casos comprendidos, pues si bien todos
conducirían al dictado de una sentencia unificadora, ni ésta llegará
por caminos iguales, ni producirá los mismos efectos jurídicos.

En lo relativo al criterio político penal sustentado por el

legislador, debe advertirse que el art. 58 es un apéndice funcional
al servicio de los restantes artículos del aludido tít. IX, el cual, no
obstante su denominación de "concurso de delitos" se ocupa de
regular los casos de concurrencia de penas.

Es sabido que cuando por distintas razones una persona provoca

diversas puniciones, se presenta el problema de saber cuántas y de
qué modo deberá cumplirlas. Nuestro codificador,
inequívocamente, se apartó del puro retribucionismo, que en
nuestros precedentes encuentra su modelo en el Proyecto de 1881
(art. 92). Pero tampoco coincidió con el sistema mixto que tanto en
el Proyecto de Tejedor (P. I; L. II; tít. V; arts. 2°, 2, 4) como en el
Código Penal de 1886 (art. 85) le daban una decisiva importancia
al sentido retributivo de la pena. Por el contrario, sin seguir un
mismo criterio en todos los casos de concurrencia de penas (arts.
54, 55 y 56, Cód. Penal), lo cierto es que nuestra legislación se
aproxima más al sistema de mínima suficiencia, que a los aludidos
modelos retribucionistas.

Por lo tanto, si frente a nuestro derecho resulta posible sostener

la razonable máxima según la cual un penado no debe beneficiarse
por la comisión de un nuevo delito, en cambio no se puede afirmar
que en todos los casos el nuevo hecho delictivo producirá una
agravación de su situación penal anterior.

En efecto, ya sea porque la ley ordena que una pena debe

desplazar a otra de especie menos grave (art. 56, primer supuesto)
o porque, dentro de la concurrencia de penas de la misma
naturaleza, el juez puede aplicar tan solo el mínimo de una
(mínimo mayor), o la cantidad que elija sin llegar al máximo de
cualquiera de las concurrentes, o, aún, porque en el supuesto de
querer imponer la mayor sanción posible, no podrá acumular los
máximos fuera del límite impuesto por el legislador (art. 55, Cód.
Penal), lo cierto es que para nosotros no rige la máxima que exige
a mayor delictuosidad una mayor penalidad.

Esta es la orientación político penal de lo que nuestra ley llama

"reglas precedentes", cuya vigencia confía al procedimiento
jurisdiccional regulado por el art. 58, más allá de los
requerimientos retribucionistas y, como se verá, de una concepción
sacramental de la cosa juzgada.

Como dije al comienzo, el examen de los antecedentes

nacionales facilita la tarea interpretativa del texto legal, pues el art.
58 del Código vigente triplicó el número de hipótesis previstas en
la regla que había introducido el Proyecto de 1891. Este, en su art.
83, disponía que las reglas precedentes se debían aplicar en el caso
en que después de una condena pronunciada por sentencia firme,
debiera juzgarse a la misma persona por otro hecho cometido
"antes" de dicha condenación. Si bien el Proyecto de 1906
mantuvo la fórmula (art. 62), el Proyecto de 1917 (art. 58) le
agregó otras dos: a) implícitamente, al sustituir la expresión "hecho
cometido antes..." por la más general "...hecho distinto"; y b)
explícitamente, al agregar o cuando se hubieren dictado dos o más
sentencias firmes con violación a dichas reglas.

Considero que para el debido examen del temario sometido al

presente acuerdo, deben observarse las peculiares diferencias que
separan a cada una de las tres hipótesis, las que trataré en el orden
que resulta más adecuado para la comprensión de la respuesta que
propongo.

I. A diferencia de los precedentes, el Código contiene una norma

expresa que dispone que las reglas del concurso de delitos, a
pedido de parte formulado ante el juez que hubiere impuesto la
pena mayor, deberán ser aplicadas cuando se hubieren dictado dos
o más sentencias firmes con violación de dichas reglas.

Se trata de un remedio jurisdiccional que sin alterar las

declaraciones de hecho contenidas en las condenas restantes, revisa
y sustituye los efectos penales anteriores, reivindicando la
supremacía de las reglas concursales.

Esta hipótesis no debe quedar alcanzada por la decisión del

presente plenario, pues la sentencia unificadora no queda limitada
por las condenas dictadas en violación de las reglas legales que
aquélla debe hacer respetar. En efecto, en el caso que nos ocupa, el
magistrado debe ejercer las atribuciones jurisdiccionales plenas
que le otorgan no sólo las invocadas reglas concursales (arts. 55 y
56, Cód. Penal), sino las relativas a la graduación de las penas
divisibles (arts. 40 y 41, Cód. Penal), y las pertinentes a las
modalidades de ejecución (arts. 10, 13 y 26, Cód. Penal). Es la
pena única resultante y no las condenas concurrentes las que
decidirán respecto a lo dispuesto en los arts. 12, 20 ter., 21 (párr. 2°
y 4°), 50, 52 y 65 del Cód. Penal.

Como se podrá observar, esta hipótesis no nos coloca ante el

posible riesgo de beneficiar con la pena única a quien comete un
nuevo delito, pues por definición del problema, tal situación le es
ajena. Por lo tanto no caben objeciones ni reparos legales a la
procedencia de la pena unificadora que aplicando las reglas del
concurso, anteriormente violadas, decida imponer una pena
inferior o superior a las impuestas, abarcar especies o accesorias
incorrectamente omitidas, o ejecutar la pena resultante con
modalidades distintas a las decididas.

Como dije, considero a esta primera hipótesis ajena a la

situación abarcada por el temario, por lo cual la decisión del pleno
no deberá afectarla.

II. Una segunda hipótesis se presenta cuando quien está

cumpliendo pena, debe ser juzgado por un hecho distinto, pero
cometido con "anterioridad" a dicha condenación. Este es el único
caso que estaba previsto en los precedentes que introdujeron el
sistema de unificación (Proyectos de 1891 y de 1906). No obstante
su apariencia, difiere de la tercera hipótesis, y, en cambio, se
asemeja a la primera, tratada en el apartado anterior de este voto.
Si bien, a diferencia de lo que ocurre en el primer supuesto, la
sentencia unificadora debe ser dictada por quien está juzgando el
hecho distinto --lo que influirá en la competencia judicial y en la
procedencia oficiosa del instituto-- lo cierto es que en ambos casos
se trata de un concurso de delitos.

Por lo tanto, el magistrado que debe juzgar hechos anteriores a la

primera condenación, conservará todas las atribuciones que no sólo
las reglas del concurso, sino el sistema en su conjunto le otorga
(arts. 10, 12, 13, 20 ter., 21 y párr. 2° y 4°, 26, 50, y 52, Cód.
Penal). Y tal conjunto no puede quedar sin aplicación por efectos
de una equivocada supremacía de la cosa juzgada, pues
precisamente el art. 58, constituye una de sus excepciones,
otorgando al magistrado competente el deber de reivindicar la
supremacía de la legalidad penal (art. 18, Constitución Nacional).

Asimilándose este segundo caso a una situación de concurso real

de delitos, no obstante las diferencias apuntadas, debe merecer la
misma respuesta dada a la primera hipótesis, a cuya formulación
me remito.

III. Finalmente el art. 58 comprende una tercera hipótesis que se

refiere a la situación de quien cumpliendo pena deba ser juzgado
por otro delito, cometido con "posterioridad", a la condena que se
está cumpliendo. Por no tratarse de un concurso ortodoxo, el caso
difiere de los anteriores.

La situación planteada en los autos principales, precisamente,

corresponde a esta tercera hipótesis, pues quien se encontraba
cumpliendo pena de prisión en libertad condicional, cometió un
nuevo delito durante el tiempo de prueba. El fiscal de Cámara se
ha agraviado por estimar que habiéndose efectuado la composición
de la pena única en base a la parte no cumplida de la condena y no,
como pretende, a la totalidad de la pena impuesta, se habría
alterado, indebidamente, el sistema legal.

Por lo dicho se advierte, fácilmente, que esta tercera hipótesis es

la única del art. 58 que se encuentra comprendida en los alcances
del temario propuesto al tribunal, por lo cual debo pronunciarme al
respecto.

En primer lugar advierto que los efectos disfuncionales que

señala nuestro fiscal, no derivan de la elección de uno u otro
procedimiento, sino de la improcedente asimilación de esta tercera
hipótesis con las anteriores. Si se respetan las diferencias
apuntadas, se advertirá que el juez interviniente no sólo carece de
atribuciones para disminuir la pena ya impuesta --pues la comisión
de un nuevo delito no puede beneficiar al penado con el premio de
una reducción de la condena-- sino que tampoco puede dejar sin
efecto la inhabilitación absoluta accesoria (art. 12, Cód. Penal), la
inhabilitación especial complementaria (art. 20 bis, Cód. Penal), la
reincidencia (art. 50, Cód. Penal) o la reclusión accesoria por
tiempo indeterminado (art. 52, Cód. Penal) cuando hubieran sido
impuestas o declaradas en la condena anterior.

Y llegado a este punto debo señalar que los riesgos apuntados

por el Ministerio Público no derivan de la elección de uno u otro
de los sistemas de composición de la pena única, pues, salvo los
efectos penales a que haré mención más adelante, ni la medida de
la pena única, ni la persistencia de las otras imposiciones
contenidas en la condena anterior, resultarán afectadas por los
distintos modos de unificación. En efecto, cualquiera sea el
elegido, se llegará al mismo resultado, en tanto se respete la
naturaleza especial de esta tercera hipótesis, y se haga un correcto
uso del cómputo penal.

Tal afirmación resulta fácilmente verificable a través de distintos

ejemplos, que dada la índole jurisdiccional de esta ocasión, no
corresponde transcribir sino en la medida de lo imprescindible. Si
se repara que, en el fondo, la cuestión en debate supone la relación
de dos operaciones distintas (restar, en el cómputo; adicionar, en la
unificación), no ha de extrañar que restando a uno de los sumandos
una determinada cantidad, o haciéndolo después sobre la suma
total, se llegue al mismo resultado: vg. (10-3=7)+10=17; y
aplicando el otro criterio: (10+10=20)-3=17.
 Tampoco se altera esta similitud de resultados en los supuestos
en que la suma de las penas deba recibir la limitación del máximo
legal de la especie (art. 55, Cód. Penal), pues a la suma de las
condenas debe seguir el cómputo y luego la aplicación de tal
limitación. Si se respeta este orden en la aplicación del cómputo, se
podrá observar que tanto un procedimiento como el otro, llegan al
mismo resultado de pena única. Sólo una irregular alteración del
referido orden, podría mostrar diferencias entre ambos
procedimientos y llevar a los resultados absurdos de suponer que,
por ejemplo, el homicidio cometido poco tiempo antes de cumplir
una pena anterior de veinticinco años de prisión, pueda quedar
impune.

Si bien, por lo que llevo dicho, la mayoría de los efectos

jurídicos de la unificación serían similares en un sistema o en el
otro, no debe suponerse que la elección sea absolutamente
indiferente. Por el contrario, considero que la elección de uno de
los criterios sometidos a examen, no ofrece las consecuencias
disfuncionales que registra el otro.

Si suponemos el caso de una persona condenada a tres años y

dos meses de prisión veremos claramente la importancia de la
distinción a que vengo refiriéndome. En efecto, en el citado
ejemplo el plazo para obtener la libertad condicional será igual a
dos años y cuarenta días (2/3 de la pena; conf. art. 13, Cód. Penal).
Veamos qué ocurre con este ejemplo si imaginamos que a los
cuatro meses de encierro, el penado comete un nuevo delito, de
naturaleza leve y que merecerá una pena de un mes de prisión.

Para quienes unifican a partir de la parte no cumplida de la

condena anterior, la unificación los llevará a dictar una pena de dos
años y nueve meses de prisión y, en consecuencia, el plazo para
solicitar la libertad condicional se habrá reducido a ocho meses
(conf. art. 13, Cód. Penal). Así, queda en descubierto que la
comisión de un nuevo delito habrá beneficiado al penado en una
reducción equivalente a un año y cuatro meses menos de encierro,
en abierta contradicción con la clara exigencia legal. Y teniendo en
cuenta que para muchos intérpretes, entre los que me cuento, los
cuatro meses de encierro cumplidos al tiempo del segundo delito
no permitirían considerarlo reincidente, su libertad condicional no
encontraría obstáculos en el art. 14. Asimismo, tampoco la
impediría la comisión del segundo delito, pues éste podría ser un
hecho excepcional e irrelevante para valorar el cumplimiento
regular de los reglamentos carcelarios. (vg. una injuria en perjuicio
de otro interno).

En cambio, si se unifica la pena a partir de la totalidad de la

condena anteriormente impuesta, no se registrará esta
contradicción al sistema legal, ni a la razonable máxima que nos
señala que ningún penado debe obtener un premio o beneficio por
la comisión de un nuevo delito. Por otra parte, en cuanto a la
medida de la pena en el supuesto de no concederse la libertad
condicional, tanto un procedimiento como el otro llevarían a que el
penado tuviera que agotar el mismo tiempo de encierro.

Me he detenido en este ejemplo para destacar la contradicción a

que conduce uno de los dos criterios en examen. No creo necesario
extenderme en la consideración de otros ejemplos, por cuanto el
utilizado lo estimo suficientemente demostrativo.

Me inclino, pues, en favor de la tesis que considera que la

unificación debe hacerse tomando en cuenta la totalidad de la pena
impuesta, procedimiento que no sólo no produce las
contradicciones a que hice referencia, sino que además tiene dos
ventajas. En primer lugar, resulta coherente con el sentido de la
expresión "unificación de penas", pues carecería de sentido llamar
pena a lo que todavía no se cumplió, dada su dependencia
semántica a la palabra básica "pena". Sustituir el concepto de
"pena impuesta" por el de "pena por cumplir" revela confundir el
efecto de la condena, con el efecto del cómputo. En segundo lugar,
el procedimiento al cual formulo mi adhesión, se integra armoniosa
y coherentemente con el sentido que la propia ley le da a la pena,
al tratar otros institutos ajenos a la unificación, y en los que,
inequívocamente, se está refiriendo a la pena en su medida
impuesta por la sentencia condenatoria (vg. arts. 10; 12; 13; 16; 18;
20 ter.; 27; 50, "in fine"; 65 inc. 3°).

Por todo lo expuesto voto: 1) cuando deba juzgarse a quien

cumpliendo pena comete un nuevo delito, la unificación debe
hacerse tomando en cuenta la totalidad de la pena impuesta en la
condenación anterior, en relación con la pena dada en la sentencia
unificadora; 2) cuando se trate de las dos restantes hipótesis
previstas en el art. 58, a las que hice explícita referencia, deberán
aplicarse lisa y llanamente las reglas del concurso, sin sujeción a lo
que resulte decidido en el presente acuerdo, por tratarse de casos
no comprendidos en los alcances de su temario.

El doctor Bonorino Peró dijo:

Que a pesar de la supuesta opinabilidad que en apariencia existe

en la controversia originada en este caso con motivo de la
interpretación a que nos somete la opción que deviene del art. 58
del Cód. Penal, me inclino tal como lo hace el doctor Ouviña por
aquella que dicho vocal propone, toda vez que, interpreto que se
ajusta a la problemática que nos fuera planteada.

En efecto, en el "thema decidendum" motivo de la convocatoria

de este plenario, y que precisamente se ajusta a la situación que
diera lugar en los autos a resolverse, vemos que quien se hallaba
cumpliendo pena de prisión beneficiado empero por la libertad
condicional que le fuera concedida, perpetra un nuevo hecho
delictivo con posterioridad a la condena que le fuera impuesta y
mientras se gestaba el tiempo de prueba.

Pienso como discurre el doctor Ouviña, que la comisión de ese

nuevo delito no puede favorecer al penado, con la disminución de
su pena, como así también, con los castigos accesorios a que fuera
sometido y que dicho vocal prolijamente enumera.

La circunstancia por ende que la unificación ocasione que no se

registren las contradicciones al sistema legal que apunta luego de
acudir a ejemplos prácticos que demuestran acabadamente la
lógica de su planteo, hace que, vote en la misma dirección y con
los alcances propuestos por dicho distinguido camarista.

La doctora Argibay dijo:

Adhiero al voto del doctor Ragucci, inclinándome por la

propuesta b) del temario.

El doctor Vázquez Acuña dijo:

Adhiero al voto del doctor Zaffaroni, inclinándome por la

propuesta b) del temario.

El doctor Vila dijo:

Que adhería al voto del doctor Ouviña, como lo hace el doctor

Bonorino Peró.

El doctor Piombo dijo:

Que adhiere al voto del doctor Ouviña.

 El doctor Madueño dijo:

Que vota en idéntico sentido en que lo hace el doctor Ouviña en

su fundada propuesta.

El doctor Elbert dijo:

Adhiero al voto del doctor Zaffaroni y coincidentes.

El doctor Rivarola dijo:

Que adhiere a los votos emitidos por los doctores Tozzini,

Catucci y Ouviña, debiendo efectuarse la unificación conforme la
alternativa a) del temario propuesto.

El doctor Navarro dijo:

Concuerdo con el doctor Ouviña que, en uno de sus

tradicionalmente medulosos análisis, deja en claro que el art. 58
del Cód. Penal, interpretado dentro del conjunto de la preceptiva
del tít. IX del Lib. I, ofrece tres hipótesis.

Concuerdo también con él en que es la última de las que enuncia

la que corresponde al caso planteado, es decir aquella en que
corresponde la unificación de una sentencia que está cumpliendo
con otra en la que la condenación se refiere a un delito cometido
durante el lapso en el que el condenado se encuentra en libertad
condicional o sometido a encarcelamiento.

Trazado este esquema previo que resulta indispensable, me

ceñiré al restringido campo de la tercer hipótesis.

El doctor Zaffaroni recuerda, con su habitual erudición, al art. 76

del Código llamado Zanardelli, citado siempre como antecedente
de nuestro art. 58.

Decía este precepto: "La norma contenida en el precedente

artículo se aplicará también en el caso en que, después de una
sentencia condenatoria, se deba juzgar a la misma persona por otro
delito cometido con anterioridad a la condena.

La norma

La mecánica del art. 76, luce como poco armoniosa con el texto
actual de la ley penal, tal como señalan los dos colegas que más
clara voz llevan hasta ahora en este acuerdo, ya que el art. 50 viene
a dar por tierra con la reincidencia ficta que había adoptado nuestro
Código, siguiendo tal vez al modelo italiano que transcribí.

Por ello, y por las excelentes razones que expone

precedentemente el doctor Ouviña y las que también desarrolló el
fiscal de Cámara doctor Chichizola para plantear el recurso y
reservarlo en otros casos, creo que la unificación debe seguir
efectuándose sobre la base de la composición de las penas que se
totalizan.

Empero creo necesario replantear el temario de la siguiente

manera:

1) "Si la unificación de penas prevista por el art. 58 del Cód.

Penal, en los casos en que ella resulte procedente en razón de
nueva condenación por hecho posterior a aquél por el que se dictó
la que se está cumpliendo, se realiza: a) unificando la totalidad de
la pena anterior con la pena impuesta en la sentencia unificadora, o
b) unificando solamente la parte de la pena que aún falte cumplir al
condenado con la que se le impone en razón de la condenación por
el hecho posterior".

2) Se unifique como se indica en el punto a) del temario que

propongo.

El doctor Valdovinos dijo:

Me adhiero al voto del doctor Zaffaroni por la propuesta b) del

temario.

El doctor Loumagne dijo:

Nos toca a los integrantes de la sala III cerrar este plenario que
determina la manera de aplicar el art. 58 del Cód. Penal a la
circunstancia fáctica que se presenta cuando quien está cumpliendo
una sentencia condenatoria a pena de reclusión o prisión --sea en
su fase de encierro o en la de libertad condicional-- comete un
nuevo delito por el cual es condenado también a cualquiera de esas
especies de sanción. El problema planteado consiste en resolver si
la pena en cumplimiento en el momento de delinquir ha de
unificarse con la nueva sólo en lo que resta cumplir --opción b) del
temario-- o por su monto total --opción a)--.

El método que defendimos en el decisorio motivo del recurso de

inaplicabilidad de ley presente y también en otros fallos anteriores
(v. 19.414, "Fernández, E.", r. 5/12/85 --Rev. La Ley, t. 1986-E, p.
725, J. Agrup., caso 5821--; c. núm. 19.520 "Spampinato, José L.",
r. 19/12/85.; c. n° 20.964 "Lasry, José A." r. 4/12/86) se identifica
con la opción b) del temario en tratamiento. Esta tesis viene
imponiéndose en la opinión de la mayoría de los colegas que han
opinado ya y entiendo que ha superado las agudas críticas,
fundamento de los pareceres adversos. A mi modo de ver una muy
lograda y afortunada comprensión del origen de los
cuestionamientos a la forma de unificar que propiciamos es la del
doctor Ouviña (quien sin embargo concluye en sentido contrario al
que sostengo), al expresar que las derivaciones disfuncionales
marcadas por el fiscal de Cámara recurrente son el fruto de
asimilar los efectos de la hipótesis descripta al inicio de este voto
con las de violación de las reglas del concurso material que se
traducen --agrego yo-- en una sola condenación con todos los
efectos de única sentencia, absorbiendo a las comprendidas en ella,
las cuales, por ende, dejan de producir consecuencias jurídicas por
sí al ser reemplazadas por la condena unificatoria. En el supuesto
que nos ocupa en cambio, las condenas cuyas penas habrán de
refundirse perviven como actos jurisdiccionales, produciendo
consiguientemente todos los efectos que les asigna el ordenamiento
jurídico por el tiempo y bajo las condiciones que éste exige.

Este es el motivo por el cual la nueva condena no tiene

virtualidad para modificar la anterior en la medida en que ella se
encuentra ejecutoriada y cumplida; el juez unificador no posee la
facultad de condenar sino por lo que el procesado puede
legalmente serlo, lo cual se limita al tramo todavía incumplido. Si
un liberado condicionalmente, por ejemplo, violase el deber de
residencia y se le revocase por ello el beneficio, debe entonces
cumplir en encierro el resto de la pena, ni más ni menos (art. 15,
párr. 1°, Cód. Penal). Pues bien, si comete un nuevo delito también
así ha de ser, sin perjuicio obviamente de la sanción que le
corresponda por el segundo ilícito --he despejado aquí el carácter
de reincidente--. Esta realidad no puede, a mi juicio, relegarse a la
instancia del cómputo sino debe, ser reflejada por la misma
sentencia y no solamente porque al efectuarse aquél ya se habría
infringido el carácter de cosa juzgada de la parte de la condena
cumplida. Debe apreciarse también el caso extremo --planteado
ya-- de que un condenado a la pena temporal máxima --25 años--
cometiere, por ejemplo, otro homicidio cuando le faltasen cinco
años para agotar la pena en ejecución y por el cual fuese
condenado a quince años; el fallo del ejemplo debería contener,
siguiendo el criterio contrario coherentemente, una condena a
cuarenta años de prisión para luego, por vía del cómputo y fijación
de la fecha de vencimiento, efectuar la limitación y así el tiempo a
cumplir sería finalmente veinte años, es decir los quince de la
última sentencia más los cinco que le faltan de la anterior. La
opinión que favorezco propone llegar al mismo resultado material
en cuanto al monto de pena que tiene por delante el condenado
pero sin mediar una sentencia nula de por medio, ya que nadie
puede ser sancionado con cuarenta años de prisión con o sin
cómputo favorable.

De esta manera entonces, congruentemente con lo decidido en

los precedentes citados y en el fallo recurrido, en amparo del
respeto a la cosa juzgada --y los derechos adquiridos que ella
implica-- y de la legalidad de las penas que siempre ha de contener
una sentencia, atendiendo también a la simple y visible
circunstancia de que nadie puede ser condenado a una pena
superior a la que por derecho deba cumplir --en nuestro caso el
saldo no efectivizado-- y entendiendo finalmente que no se
producen las consecuencias disfuncionales invocadas por la
opinión contraria, es que doy mi voto por la alternativa b) del
temario sometido a decisión.

El doctor Ocampo dijo:

Hay unánime acuerdo sobre que el asunto que se nos plantea no

abarca todas las hipótesis del art. 58 del Cód. Penal sino que de
ellas se refiere precisamente a la que se considera como
unificación de penas, supuesto extraño a los casos de concurso real
de delitos y condenas dictadas en violación de sus reglas.

Sentado ello, mantengo el criterio sustentado en plurales fallos

de la sala III que integro y conforme al cual para "unificar penas"
en la hipótesis de alguien que delinque cuando está cumpliendo
una sanción anteriormente impuesta por hecho de fecha anterior al
que ocasiona la nueva imposición de pena, debe comprenderse
exclusivamente la parte no cumplida de la pena anterior.

Fue importante al efecto cotejar nuevamente nuestra postura

releyendo antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, lo que
entre el muy variado material me permitió detectar un fallo de la
sala V de este tribunal (expediente 14.720 "in re" "Fernández, J.
Z." del 4/5/82) en el que atendiéndose un asunto similar al aquí
contemplado se decía que unificar penas comprendiendo sólo la
parte no cumplida de la pena anterior, es una opción válida entre
distintas maneras de unificar, interpretando la ley vigente.

Se sostenía además en tal sentencia que, por ese camino, se

buscaba sortear una grave dificultad (la que en este acuerdo se ha
mencionado reiteradamente y consta también en el voto del doctor
Massoni del fallo de la sala III en esta causa) planteada por el tope
máximo de las penas y la posibilidad de que se consagrara con el
criterio de unificar las penas completas, una "virtual falta de
punición de hechos muy graves". Concluía esa decisión adhiriendo
al sistema de unificación que sólo abarque la parte incumplida de
la pena anterior, para lo cual se argumentó también allí en el apoyo
de lo que se consideraba mejor doctrina y de reiterados
pronunciamientos judiciales entre los que concretamente se citó
uno de la sala III en el año 1980 cuando no la integrábamos
ninguno de quienes ahora estamos en ella.

Esto me permitió concluir en que nuestra posición no era ni

novedosa, ni revolucionaria y aparecía además suficientemente
sostenida ya cuando emprendió contra ella la tenacidad reconocida
del fiscal de Cámara que busca ahora una definición del tema por
vía de fallo plenario vinculante.

Y sigo convencido de la postura asumida hasta aquí tras superar

las inteligentes opiniones que se le oponen, permitiéndome señalar
que el ejemplo dado en el destacado voto del doctor Ouviña, como
pretendidamente demostrativo de la contradicción del criterio que
estamos sosteniendo, tiene en este momento, además, de las
restantes oposiciones a su postura, la objeción de la definición de
reincidencia, que se ha efectuado en reciente acuerdo plenario,
aunque cabe reconocer que con la disidencia de ambos.

El respeto para la cosa juzgada, la realidad de atender a la

imposible reposición de algo que ya se extinguió y la refirmación
de todos los argumentos brindados en los pronunciamientos de
nuestra sala para fundamentar la manera de unificar penas que
adoptáramos, me lleva en definitiva a votar en este acuerdo por la
alternativa b) del temario que nos fuera sometido, con la aclaración
efectuada al comenzar mi opinión.

El doctor Donna dijo:

1) Previo a pronunciarme sobre el fondo del asunto, he de decir

que a mi juicio el art. 27 del dec.-ley 1285/58 que establece el
alcance de los acuerdos plenarios constituye una norma
inconstitucional. El tema había sido tratado por Soler, refiriéndose
a las leyes 11.924 y 12.237 quien había llegado a igual conclusión.
Para éste, las disposiciones aparecían contrarias al art. 31 de la
Constitución Nacional, agregando además que se violaba el
requisito de publicidad del art. 2° Cód. Civil. Sólo en gobiernos de
tipo revolucionario --citando el proyecto Krylenko-- podía
admitirse tal tipo de norma.

Pero ha sido Rivacoba quien ha sintetizado los argumentos que

llevan a tal conclusión: "a) por el sentido absolutista que los anima,
incompatibles y hasta contradictorios con el espíritu liberal de la
Constitución Argentina; en íntima relación con lo anterior, b)
porque se faculta a un órgano del Poder Judicial para crear normas
jurídicas de carácter general, en abierta oposición con la separación
de poderes públicos consagrada en la Constitución conforme a la
cual esta función corresponde en exclusivo al Legislativo, con lo
que, a su vez, el principio de separación de poderes tiene de
salvaguardia y garantía de la libertad individual, y su menosprecio,
de peligro y menoscabo de ésta; y en consecuencia, c) porque
constituyen un caso de delegación a otro poder del Estado --el
Judicial-- por parte del Legislativo, de facultades que le son
inherentes y privativas, delegación que la propia Constitución, en
su art. 29, fulmina con la nulidad insanable" (Rivacoba y
Rivacoba, "División y fuentes del derecho positivo", ps. 86/87,
Valparaíso, Edeval 1968).

De modo que el único valor que los acuerdos plenarios de esta

Cámara pueden llegar a tener, están referidos a una orientación
facultativa a los jueces y partes, a los efectos de ver cuál es el
criterio que en general prima en el tribunal de alzada. Pero
planteado el caso concreto, y la inconstitucionalidad en el caso,
nada pueden hacer los jueces, especialmente en Cámara, sino fallar
de acuerdo a su propia interpretación de la ley.

2) En cuanto a la posible interpretación del art. 58, es necesario

acudir a la fuente del mismo, que según los estudios más recientes,
aparece como el art. 76 segunda parte del Código Zanardelli.
Coinciden en este punto, autores de distinta corriente doctrinaria
como Zaffaroni ("Tratado", t. V, p. 407), y Severo Caballero (Rev.
LA LEY, t. 1983-C, p. 99), para sólo citar dos autores
representativos. En lo que nos interesa, el citado artículo decía que
"para determinar tal aumento se toma en cuenta sólo la parte de
pena que queda por cumplir al momento en que se pronuncie la
condena". Basta advertir esta parte del texto legal italiano para
observar que el legislador argentino, se decidió a realizar una
especie de síntesis del artículo que tenía como modelo, cuyo
resultado, tal como lo ha sostenido la doctrina no fue feliz. Sin
embargo, aparece del todo manifiesta la voluntad del legislador en
este caso, de apartarse de la fuente, de modo que a mi criterio, en
este sentido, se impone admitir que por lo menos tenía a la mano la
ley italiana, y la desechó expresamente. La doctrina italiana, por
otra parte había analizado el tema en forma conteste cuando
comentaba este artículo, de la forma en que acá propongo. (Majno,
Luigi, "Commento al Codice italiano", vol. I, ps. 246 sigtes.,
Torino 1924), cosa que no fue tenida en cuenta por el legislador.

Tomado el antecedente, deberán concederme mis colegas, que

nuestro legislador no siguió ni siquiera de cerca tal propuesta. He
demostrado por las citas realizadas, que otra era la idea existente
en Italia, de modo que habrá que buscar una solución dogmática al
caso puesto en estudio.

Sacando el ejemplo puesto por el doctor Ouviña, que no ha

perdido vigencia atento a lo expresado en el punto I y al ejemplo
de la pena de prisión perpetua, que se pone a los efectos de
propugnar la tesis de la sala III, no parece otro argumento a favor
de la lógica, que en este sentido, consiste en sumar las penas y
luego hacer la resta de lo que el procesado lleva cumplido.
Solución que aparece mucho más lógica, coherente y sistemática,
ya que se sabe en base a las reglas generales del concurso, cuál es
la pena global que le corresponde cumplir al condenado, sin
perjuicio de luego realizar el cómputo adecuado, salvando la doble
instancia.

El doctor Massoni dijo:

El análisis del sistema de la pena total en el Código Penal fue el

tema de un artículo publicado hace ya más de una década en
"Doctrina Penal" por el vocal preopinante en este acuerdo. Una de
las derivaciones prácticas del estudio dogmático allí realizado era
la necesidad, por razones de congruencia sistemática, de que en
caso de unificarse penas --no condenas-- la nueva, abarcadora de la
anterior, debía tomar de ésta sólo la parte no cumplida. Mi acuerdo
con tal análisis hizo que, siendo juez de primera instancia, utilizara
siempre ese sistema. El ataque de intención nulificatoria que
sufriera esa postura originó el precedente confirmatorio de sala V,
del año 1982, que recuerda el colega que me precede en la
votación.

Provocado este plenario porque la sala que integro aplica ese

método, el doctor Zaffaroni ha reiterado sus argumentos
doctrinarios consolidando mi convicción sobre sus buenas razones
de entonces las que, por lo que anoté recién, han tenido
confirmación de practicidad por quienes atendieron a ellas, con
aval jurisprudencial conspicuo.

De las objeciones puestas por los distinguidos colegas que

opinan de modo contrario sólo quiero referirme al ejemplo del
doctor Ouviña por el que quiere demostrar la posibilidad de
resultados contradictorios con el sistema represivo, pues podría
resultar beneficio por la comisión de un segundo delito en algunos
casos de liberación condicional. Creo que el ejemplo presupone
que la primera condena desapareció, no existe más, nadie puede
acudir a ella. Y justamente de lo que se trata es de que permanece
intacta, con todas sus consecuencias, como se destacó en el primer
voto, pues lo que se ha unificado son solamente la pena que faltaba
cumplir de ella con la nueva que se dicta en el juicio motivado por
el hecho posterior. Nada le impide al juez que deba resolver sobre
la libertad condicional que atienda a las particularidades de esa
primera sentencia, la dictada antes de la unificatoria. Más aún, está
obligado a hacerlo porque tiene patente ante sí, que debe resolver
sobre una libertad de alguien que está privado de libertad por pena
motivada en dos condenas que mantienen su individualidad, por lo
que deberá, observando ambas, resguardar el principio de que no
hay beneficios por la comisión de nuevo delito. Si al condenado no
le corresponde libertad condicional en virtud de la primera
condena, pues basta con ello para denegársela, no se la podrá
conceder por mérito de la segunda que contiene una parte de
aquélla más un plus propio de la última.

Esto dicho sin perjuicio, claro está, que como lo señala el doctor
Ocampo el ejemplo es también imposible por mérito del concepto
de reincidente adoptado --con nuestro disenso-- por el pleno
recientemente, pues de acuerdo a él en todos los casos del ejemplo
del doctor Ouviña el condenado sería reincidente y la libertad
condicional no le correspondería por el juego de otra norma
específica.

Voto, en consecuencia con lo expuesto, por la alternativa b) del

temario puesto a consideración del pleno.

El doctor Rocha Degreef dijo:

Que adhiere al voto del doctor Rivarola y concordantes.

Ante el empate de las dos posiciones el Presidente hizo uso de la

facultad que le acuerda el art. 299 del Cód. Procesal Civ. y Com.
--doble voto en caso de empate--, resolviéndose la cuestión por la
posición a) del temario (*).

Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, el tribunal, por

mayoría, resuelve: 1) Que la unificación de penas prevista por el
art. 58 del Cód. Penal se realiza unificando la totalidad de la pena
anterior con la pena impuesta en la sentencia unificadora. 2) Deja
sin efecto en la medida del recurso, la sentencia de fs. 138 de los
autos principales, debiéndose remitir a la sala de origen a fin de
que se dicte nuevo fallo ajustado a la doctrina sentada en el
presente plenario. -- Guillermo J. Ouviña. -- Edgardo A. Donna. --
Pablo J. Loumagne. -- Raúl R. Madueño. -- Guillermo F. Rivarola.
-- Eugenio R. Zaffaroni. -- Abel Bonorino Peró. -- José Massoni. --
Guillermo R. Navarro. -- Oscar M. R. Ocampo. -- Eduardo A.
Valdovinos. -- Eduardo L. Vila. -- Luis M. Ragucci (h.). -- Alberto
A. Campos. -- Hugo Rocha Degreef. -- Liliana E. Catucci. -- Luis
A. Escobar. -- Carlos A. Elbert. -- José M. Piombo. -- Carlos A.
Tozzini. -- Martín E. Vázquez Acuña. -- Carmen Argibay. (Sec.:
Silvina G. Catueci).

(*)Respecto de la atribución del Presidente, a que se alude, debe

tenerse presente la resolución de la Cámara de fecha 5 de marzo de
1990, cuyo texto es el siguiente:(*)Respecto de la atribución del
Presidente, a que se alude, debe tenerse presente la resolución de la
Cámara de fecha 5 de marzo de 1990, cuyo texto es el siguiente:

Buenos Aires, marzo 5 de 1990

Autos y vistos: Para resolver la aplicación supletoria del art. 299

del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

El doctor Massoni dijo:

El 8 de agosto de 1989 al resolver en el fallo plenario "Guzmán,

Miguel A." --Rev. La Ley, t. 1989-E, p. 165-- esta Cámara decidió
la doctrina aplicable acudiendo al desempate por doble voto del
presidente del tribunal, que dirimió de ese modo la total paridad
que se daba entre posiciones encontradas.

Se acudió supletoriamente al art. 299 del Cód. Procesal Civ. y

Comercial no habiendo habido disidencias sobre la pertinencia de
su aplicación.

Una reflexión posterior sobre este tema, a la que no son ajenas

críticas que se pudieron leer al respecto sobre el método utilizado
por esta Cámara en aquel fallo, me ha convencido de la
improcedencia de que se resuelvan del modo aludido las cuestiones
en las que el tribunal no puede decidir por mayoría de opiniones
porque se ha dado empate entre ellas.

La ley 17.812, posterior a la que diera vida al Código Procesal,

aclaró ésta en el sentido de que en punto al trámite de juicios
plenarios en las causas criminales seguían vigentes los arts. 27 y 28
del sistema del dec.-ley 1285/58 ratificado por ley 14.467. En
esencia, que en interpretación auténtica en cuanto a juicios
plenarios en sede penal nada había cambiado y el cuerpo del
decreto ley citado seguía incólume, pues el nuevo Código Procesal
no se refería a ellos.

Así las cosas, permaneciendo intocado el decreto ley a los

efectos penales, me parece que una correcta hermenéutica lleva a
que si no se logra la mayoría de "opiniones" que exige el art. 26
para que, superando desacuerdos, la cámara pueda decidir "se
requerirán los votos necesarios" integrando el tribunal del modo
que prevé su art. 31 para los casos en que sea necesario
componerlo con jueces de otro cuerpo jurisdiccional.

No advierto por qué, si el sistema permaneció completo y tiene

prevista la solución, deba injertársele otra por vía supletoria,
proveniente del sistema distinto y respecto del cual ha habido
apartamiento legal expreso.

Ello sin perjuicio, claro está, de que también me parezca

conveniente que una decisión jurisdiccional, esto es de
interpretación jurídica en un caso concreto, ofrezca más garantías
si hay una real "mayoría de opiniones" producida por un colega
ajeno al debate en el que necesariamente --dado el empate-- se ha
producido una confrontación de envergadura y que, del modo que
se resolvió aquí, resulta terminada por una "opinión" doblada que,
por añadidura y dada la natural prolongación en el tiempo de estos
debates plenos con votos individuales fundados por escrito,
depende de la circunstancial ocupación de la presidencia del
cuerpo en el episodio final de recuento de votos y firmas.

Es mi opinión, entonces, que para resolver la doctrina aplicable

al caso debió convocarse a otro juez de cámara del modo previsto
en el art. 31 del dec.-ley 1285/58, ratificado por ley 14.467.

Los doctores Vázquez Acuña, Ocampo y Elbert dijeron:

Que se adhieren al voto del doctor Massoni.

El doctor Navarro dijo:

La llamada ley 17.812 mantuvo la vigencia de los arts. 27 y 28

del dec.-ley 1285/58 y también dejó incólume su art. 26 que
dispone que las decisiones de las Cámaras Nacionales de
Apelaciones se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta de sus
miembros.

El art. 26 vino a recibir interpretación auténtica con el art. 299

del Cód. Procesal Civ. y Comercial que resolvió la situación que
podría plantearse cuando hubiere empate entre los miembros de
una Cámara.

La solución propuesta por el preopinante, con base en el art. 31

de dicho decreto-ley en su modificación por sucesivas leyes
(21.752, 22.777, 22.199, 23.473 y 23.498) establece un sistema de
integración de los tribunales de alzada para el caso en que su
número no logre alcanzar la mayoría absoluta, ya fuere por
vacancia, recusación o excusación.
 Por lo tanto es totalmente ajena su preceptiva al desempate
cuando la Cámara esté integrada por todos sus jueces.

A mayor abundamiento la acepción aplicable significa completar

algo con las partes que faltaren, lo cual resultaría contradictorio
con añadir a este tribunal al juez número veintitrés.

Voto entonces porque, en caso de empate entre la mayoría

absoluta de los miembros del tribunal, se aplique el art. 299 del
Código Procesal Civ. y Comercial.

Los doctores Ouviña, Donna, Loumagne, Rivarola, Tozzini,

Rocha Degreef, Ragucci, Campos, Valdovinos, Escobar, Madueño,
Vila, Catucci, Argibay, Zaffaroni, Bonorino Peró y Piombo dijeron:

Que adhieren al voto del doctor Navarro.

Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, el tribunal,

resuelve: aplicar supletoriamente en el presente recurso de
inaplicabilidad de ley y en todos los tribunales plenarios futuros en
que hubiera empate de posiciones, el art. 299 del Cód. Procesal
Civ. y Comercial -- Guillermo J. Ouviña. -- Edgardo A. Donna. --
Pablo J. Loumagne. -- Raúl R. Madueño. -- Guillermo F. Rivarola.
-- Eugenio R. Zaffaroni. -- Abel Bonorino Peró. -- José Massoni. --
Guillermo R. Navarro. -- Oscar M. R. Ocampo. -- Eduardo A.
Valdovinos. -- Eduardo L. Vila. -- Luis M. Ragucci (h.). -- Alberto
A. Campos. -- Hugo Rocha Degreef. -- Liliana E. Catucci. -- Luis
A. Escobar. -- Carlos A. Elbert. -- José M. Piombo. -- Carlos A.
Tozzini. -- Martín E. Vázquez Acuña. -- Carmen Argibay. (Sec.:
Silvina G. Catucci).