Eliminadas 1

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
1. EL CONTRATO POR ADHESIÓN
1.1. Concepto
Josserand define al contrato por adhesión como “…un contrato estereotipado,

estandarizado, sin autonomía de voluntad por parte del adherente, a veces sin
libertad de determinación efectiva; en el hecho más aún que en Derecho, el
aceptante sufre entonces la ley del policitante.”(cit. Por De la Puente y Lavalle, op.
Cit,.Páfina 287).
Del mismo modo, Raymond Saleilles señala que “el contrato es por adhesión
cuando una de las de las partes, llamada predisponente o estipulante, redacta todas
las estipulaciones o cláusulas contractuales en formularios rígidos a adquirentes
anónimos, del público, quienes si desean contratar y sus posibilidades económicas
lo permiten deben concretarse a adherirse, caso contrario se apartan, porque nada
hay que discutir ni modificar.”2
El contrato por adhesión es aquella modalidad contractual por medio de la que un

sujeto contratante elabora de forma anticipada el contenido del contrato colocando
a su contraparte en la posición de decidir si contrata o no en dichos términos,
quedando este último en la alternativa de adherirse o no.
1.2. Características:
El contrato por adhesión posee las siguientes características Según el profesor

Aníbal Torres:
Es pre redactado unilateralmente, pues no nace de una tratativa con el cliente, sino
que es elaborado únicamente por el proveedor(es); y el texto contractual que a
continuación es estándar será impuesto a todos los consumidores que pretendan
adquirir los determinados bienes o los servicios que se ofrecen.
Morillas Arbildo & Gamboa Miguel & Vásquez

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No es necesario la aprobación o discusión las cláusulas que conformaran el

contenido del contrato, y los destinatarios no están en condición de discutir el
cambio de estas cláusulas, solo tienen la opción de aceptar o rechazar tal como le
es presentado por la otra parte.
Las personas que se quieran adherir al contrato carecerán de libertad contractual,

pues estas están obligadas a aceptar las estipulaciones del contrato, sin que hayan
formado parte de a elaboración de este; pues no existe la previa negociación de las
clausulas.
El destinatario es indeterminado. puede ser en general, lo puede realizar tanto por

un empresario o no empresario.
1.3. Base Normativa
Los contratos por Adhesión se encuentran Estipulados en nuestro código civil en el

artículo 1390 señalando lo siguiente:
El contrato es por adhesión cuando una de las partes,

colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente
las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad
1.4. Modalidades de Contratos por Adhesión
1.6.1. Contratos Libres por Adhesión

Este contrato puede jugar un rol propio independiente del trafico masivo de bienes
y servicios y vincular a personas que no se encuentran entre si en una situación de
dependencia económica, obligadas a satisfacer las necesidades impostergables. Se
presentan innumerables casos en los que una de las partes, sin encontrarse en una
situación de monopolio o poderío solo esta dispuesta a contratar en sus propios
términos, por convenir así a sus intereses, y la otra parte no tiene objeción en verse
enfrentada a una alternativa ineludible de contratar o no contratar; no es raro que

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personas que no deseen verse envueltas en el lento juego de las tratativas por no
agradarles la negación, prefieran una rápida decisión sobre el negocio que plantean.
Términos del contenido, sin que la otra pueda intervenir directamente en su
configuración.
1.6.2. Contratos Necesarios por Adhesión
Es llamado así, toda vez que sin ser su necesidad impuesta por el ordenamiento
jurídico, la parte débil, entendida como aquella compelida por las circunstancias a
obtener los bienes y servicios cuya provisión se encuentra monopolizada por un
grupo de empresas, se encuentra colocada en la necesidad de contratar, aceptando
las condiciones impuestas por tales empresas. Es por ello que estos contratos han
sido llamados también de agarrotamiento o de opresión.

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2. Clausulas Generales de Contratación
2.1. Definición
La doctrina las define como las condiciones, cláusulas o estipulaciones formadas

preventivamente en forma unilateral por una empresa o grupo de empresas, en
forma general y abstracta, publicada o dada a conocer con miras a que, en base a
ellas, se celebren una indefinida serie de contratos individuales, las cuales sólo
tendrán carácter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos.
Alfredo J. de Ioro (“Las cláusulas generales de contratación en el Código Civil y en

el ordenamiento jurídico latinoamericano”. Ponencia presentada en el congreso
Internacional sobre el Código Civil peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano)
señala que si bien con la cláusulas generales de contratación “…se facilita el tráfico
negocial de las grandes empresas, con beneficios de diversa índole, es lugar común
advertir las desventajas que acarrea la rigidez de las fórmulas predispuestas. Esto
resulta consecuencia del predominio de una de las partes que le permite conducir
toda la operación e imponer cláusulas que derogan los principios generales
establecidos por la ley, reemplazándolos por cláusulas opresivas, contrarias al
principio de buena fe, que terminan por afectar la equivalencia de los intereses
bilaterales”.
Es decir que estas cláusulas generales de contratación son fórmulas abstractas y

generales, las cuales son formuladas de manera preventiva y unilateral que fijan el
contenido normativo de una serie de contratos individuales, es decir que estas se
incorporan a los contratos individuales y existe en las mismas.
Estas cláusulas delimitan con exactitud el juego de las prestaciones, simplifican y

facilitan la contratación y su previa redacción son una garantía para su difusión.

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Cabe señalar que el código civil ha omitido considerar la inmutabilidad como

característica inherente a las clausulas generales de contratación, los cual sucede
porque admite la pasibilidad de que determinadas clausulas no se aplicaran a un
contrato particular (Art.1395 y 1400). Dado que dichas cláusulas se incorporan a la
oferta, de modo que la aceptación de ésta comprende la de las cláusulas generales
de contratación, su naturaleza es puramente contractual por lo que cabe afirmar que
el Código Civil Peruano ha seguido ese planteamiento y no el que estima que tienen
naturaleza normativa6.
Se puede afirmar que las cláusulas generales provocan una reducción de los costos
de celebración y una regulación de los contratos. Adicionalmente facilitan la
coordinación, y hacen posible el cálculo anticipado del costo de producción de los
bienes y servicios que ofrece la empresa.
Arias-Schreiber señala como sus elementos: la redacción previa, el carácter

unilateral, su carácter preventivo y abstracto, constituida de elementos propios y
comunes, su aceptación en bloque (el Código no lo dice y es un defecto del mismo)
y su inmutabilidad.
2.2. Base Normativa
Las clausulas generales de contratación se encuentra estipulados en nuestro código

civil en el artículo 1392 señalando lo siguiente:
Las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas

previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma
general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo
de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con
elementos propios de ellos.

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2.3. Características de las Cláusulas Generales de contratación
La predisposición o reformulación:
Es el acto por el cual una persona, natural o jurídica, concibe intelectualmente y
redacta en forma previa y unilateral las cláusulas generales.
La generalidad:
Esta referída al hecho de que las cláusulas generales se formulan sin tener relación
con un contratante específico, por lo tanto están dirigidas al público en general, a la
masa humana.
La uniformidad:
Se presenta cuando las cláusulas generales son comunes a una serie indefinida
de contratos particulares.
La abstracción:
Significa que las cláusulas generales son concebidas independientemente de una
concreta relación jurídica.
La inmutabilidad:
Es otro elemento esencial de las cláusulas generales, pero que no ha sido
incorporado por el codificador peruano ene l código civil, ya que de acuerdo a lo
establecido por los artículos 1395 y 1400 del Código vigente, se faculta a las partes
contratantes a pactar que determinadas cláusulas generales no se apliquen a un
contrato en particular. Sin embargo las cláusulas generales preformuladaspor
el predisponente deben ser un conjunto único e indiscutible y como tales, no pueden

ser modificadas.
DE LA PUENTE al respecto señala que permitir a las partes contratantes la

modificación de las cláusulas generales de contratación es atentar contra la
naturaleza de las mismas y destruir la finalidad de su utilización, la cual consiste en
facilitar la contratación masiva de bienes y servicios.Asimismo señala que las

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cláusulas generales de contratación no son normas de orden público ni mucho

menos normas imperativas, por tanto, la inmutabilidad de estas cláusulas es
necesaria dadas las exigencias del tráfico masivo. No obstante si se modifican las
cláusulas generales estaríamos ante un contrato paritario y no ante uno celebrado
sobre estas cláusulas generales.
2.4. Finalidad
Respecto del tema presente, según la doctrina peruana no ha sido abordada de

forma específica, por el contrario, escasos estudios se han referido tangencialmente
a él y ha sido enfocado de distintos ópticas.
Conforme a la exposición de motivos del Código Civil, donde se expresa que las
cláusulas generales de contratación son un medio contractual contemporáneo que
se utiliza para el comercio en gran escala de bienes y servicios, pero su regulación
en el código –en palabra de los codificadores- fue motivada por los riesgos que
presenta esta modalidad contractual ya que “… no existe paridad entre los
contratantes y uno de ellos ostenta todas las ventajas de su posición y no pocas
veces se presenta a la comisión de abusos. De ahí la razón que sea tenido para
legislarlas con detenimiento”8.
Asimismo, de igual parecer es la opinión Max Arias Schereiber, quien señala

“Cuando se preparó el anteproyecto de la parte general, llegamos a la conclusión
de que era ineludible legislar sobre esta materia. Básicamente nos preocupaba el
hecho de que quien establece el esquema impone sus reglas a la contraparte, la
que de no adherirse simple y llanamente no celebra el contrato; todo lo cual agranda
la brecha existente entre la parte fuerte y débil de la relación contractual. Había, en
suma, que defender al consumidor”.9
Siguiendo la línea que enfocan los autores respecto de la temática, encontramos a

Alfredo Bullard, que sostiene con un método de análisis distinto que la contratación
masiva está orientada a reducir los costos de transacción en los contratos. También

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advierte que la regulación de los contratos por adhesión y de las cláusulas generales
de contratación en el código civil están destinadas a proteger al consumidor.
Para este autor, el fenómeno de la contratación masiva se presenta como un
problema de defensa y protección al consumidor, pero no desde la perspectiva del
control o revisión del contenido contractual, sino del proceso de transmisión de
información a los consumidores.
Según Bullard, el “legislador civil tuvo […] una visión errada del problema. Se
preocupó más de un poder económico supuestamente más abusivo, que de cuidar
la existencia de mecanismos adecuados de transmisión de información a los
consumidores”.10
Otro importante sector de la doctrina sostiene, que las cláusulas generales de

contratación son consecuencia necesaria de la contratación en masa y están
destinadas a facilitar esta contratación. Según Manuel de la Puente y la Valle, la
finalidad de la contratación masiva, a través de las cláusulas generales de
contratación, es permitir el tráfico de bienes y servicios y, para lograr su fluidez, las
cláusulas generales de contratación están orientadas a favorecer la producción y el

comercio, y no al productor o comerciante.
Es decir, que la contratación masiva por medio de las cláusulas generales de

contratación está orientada a rapidez del tráfico comercial, a favorecer el mismo fin
y no al productor o comerciante.
Podemos advertir, de los comentarios glosados, que nos encuentran claramente
delimitada la finalidad de la contratación masiva.
A continuación, escuetamente se tiene las distintas posiciones de la doctrina

peruana:
Según la postura del código civil y de Max Arias Schereiber, los contratos por
adhesión y los contratos celebrados sobre la base de cláusulas generales de
contratación son modalidades de la contratación masiva y la ineludible tarea de

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regularlas está orientada a defender al consumidor, para reducir la brecha existente

entre la parte fuerte -empresarios- y la parte débil –consumidores-. En
consecuencia, la finalidad de regular las cláusulas generales es la defensa de los
consumidores, es decir, proteger jurídicamente a la masa consumidora.
Para Manuel de la Puente, la finalidad de las cláusulas generales de contratación

es el tráfico masivo de bienes y servicios, y solo secundariamente, la protección de
la parte débil en la negociación contractual.
Por último Alfredo Bullard, relaciona el tema de las cláusulas generales de

contratación con la protección al consumidor, sosteniendo que el legislador debe
orienta su preocupación para regular los mecanismos de transmisión de la
información a los consumidores, a fin de evitar la asimetría de la información que
existe en este sistema contractual.
11
SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editorial Editora Jurídica
Grijley, primera edición. Lima – 2005. Pág. 104

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Para nosotros, la finalidad jurídica de las cláusulas generales de contratación

es facilitar el tráfico masivo de bienes y servicios, reduciendo al máximo los
costos de negociación a fin de repetir la fluidez de las operaciones
contractuales en una sociedad de masas como en la que actualmente vivimos.
En este sentido, las cláusulas generales de contratación prevén y regulan aspectos

relevantes de las relaciones contractuales en que se insertan.
En 1995 Manuel de la Puente manifestó que el “codificador peruano de 1984 ha

diseñado las clausulas generales de contratación con la finalidad de facilitar el
trafico masivo de bienes y servicios, y que solo secundariamente busca proteger a
la parte débil en la negociación contractual “. Asimismo, señalo que “[…] no se debe
identificar la condición del consumidor o usuario con la de la parte débil en la
negociación contractual, pues la calificación de cada uno de ellos obedece a
distintos criterios”.
Por lo tanto, de la Puente12 no participa de la voluntad del codificador peruano,

contenida en los artículos 1398, 1399 y 1401, de proteger a la parte débil en los
contratos celebrados sobre la clausulas generales.
Coincidimos cuando el maestro cuando señala que las clausulas generales de

contratación fue diseñado para favorecer el tráfico masivo de bienes y servicios.
Respecto a la protección de la parte débil de los posibles abusos de los proveedores
o predisponentes mediante la incorporación de las cláusulas abusivas o vejatorias
en los contratos celebrados sobre la base de las clausulas generales de
contratación o contratos por adhesión, creemos que su regulación debe encontrarse
tanto en las normas del código civil, (contrates adherentes al esquema contractual)
como en la legislación sobrela Protección al consumidor (consumidores o usuarios).
Por lo tanto, precisamos que la protección de la parte

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débil (consumidores o no) no es una finalidad propia de las clausulas generales de

la contratación.
2.5. Ventajas e Inconvenientes
Las cláusulas generales de contratación como bien sabemos ofrecen una serie de
ventajas, siendo las más resaltantes, facilitar el acceso a los bienes y servicios
dentro del tráfico jurídico del tráfico masivo, dando eficacia jurídica a las relaciones
patrimoniales que tiene lugar dentro del mismo; pero dichas CGC también tienen
diversas desventajas que están asociadas principalmente al peligro de la existencia
de cláusulas abusivas que graven la situación del adherente o destinatario
considerado como la parte débil.
Con respecto a las desventajas de las CGC, DE LA PUENTE considera como

desventajas a la ambigüedad en algunas cláusulas que disfrazan su verdadero
significado, la existencia de lagunas, cuando las cláusulas generales no se
encuentran consignadas en documentos que no son puestos a disposición de los
clientes sino con posterioridad a la celebración del contrato y, la presencia de
laberintos, cuando algunas cláusulas generales de contratación contienen reglas
laberínticas y oscuras que ni siquiera un buen conocedor del Derecho logra
entenderlas13.
Tal como señal el mencionado autor una de las principales desventajas se da

cuando las cláusulas generales de contratación se ponen en conocimiento y
disposición de los clientes después de haber celebrado el contrato.
Por otro lado, VALLESPINOS, destaca entre otras desventajas, la existencia de

cláusulas oscuras, ambiguas y de casuismo exagerado, la letra pequeña que
emplea el estipulante para predisponer sus condiciones generales. Asociado a ello,
se da el establecimiento de cláusulas técnicas, sumamente de difícil
13
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 725-726.

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comprensión para el hombre medio que es a quien debe atender el derecho, el

empleo de las condiciones generales limita la libertad de contratación del adherente
quien tiene solo la alternativa de contratar o no contratar, en ciertos casos ni siquiera
le queda esta última posibilidad14.
2.6. Órganos Administrativos De Protección Del adherente
Para poder hacer valer el determinado equilibrio de este contrato es necesario que
estén protegidos mediante organismos los cuales velen por adherente frente al
predisponente, entre ellos tenemos: órganos estatales como15:
La SBS (superintendencia de banca y seguros y administradoras privadas de

fondos de pensiones)
Indecopi (instituto nacional de defensa de la competencia y de la protección de la

propiedad intelectual)
Osiptel (organismo supervisor de inversión privada en telecomunicaciones),
Osinergmin (organismo supervisor de la inversión en energía y minería),
Sunass (superintendencia nacional de servicios de saneamiento), entre otros.
Estos organismos deben contar con el debido departamento de información, ayuda

y orientación al consumidor; así mismo de estimular al consumidor por medio de
campañas de orientación del consumo, de calidad; la reparación de los daños
sufridos; tomar medidas para evitar trámites inútiles o con costos
desproporcionados; limitar los controles y limitaciones abusivos y eliminación de
obstáculos que atentan contra la dignidad de las personas.

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2.7. Diferencia entre Contrato de Adhesión y CGC
Las cláusulas generales de contratación guardan gran similitud con los contratos
por adhesión, pero se les distingue por ciertas consideraciones:
En la adhesión todas las cláusulas son puestas en conocimiento de los adherentes

cuando prestan su conformidad.
En otras palabras, ellas se confunden con el contrato mismo. En cambio, las

cláusulas generales son estipulaciones abstractas a las que el contratante se
adhiere cuando suscribe un contrato individual.
Las cláusulas generales no son tan rígidas como el contrato celebrado por adhesión,
pues en ellas cabe una cierta capacidad de negociación. Son pues, un instrumento
de contratación más flexible.
No constituyen una oferta, sino que se incorporan a ella. Por lo tanto, no tienen
fuerza “per se” y, en suma, suponen un procedimiento para contratar. No se trata,
pues, de formularios que solo necesitan la firma de la contraparte, sino que
consisten en el fondo en condiciones preestablecidas que se incorporan al contrato
individual, el cual requiere en cada caso de un acto particular.
Con respecto a la diferencia entre estas dos instituciones, Rojas Angulo señala a
tres de ellas como las más importantes, las cuales son16:
La Oferta:En el contrato por adhesión se plantea en forma inalterable: el destinatario
debe aceptarla o rechazarla íntegramente, es decir, carece de libertad contractual.
La oferta en el contrato sujeto a cláusulas generales de contratación comprende dos
partes: Las cláusulas generales de contratciónque sólo pueden ser aceptadas
16
“La asimetría informática en los contratos por adhesión y las cláusulas generales de
contratación en la legislación Peruana”. Autor. María Cecilia Rojas Ángulo. Pg. 71.

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o rechazarlas integramente y los elementospropios de cada contrato particular, que

son susceptibles de negociación, por lo que el destinatario conserva parcialmente
su libertad contractual.
La Finalidad: En el contrato por adhesión es la de evitar cualquier negociación, para

que el más poderoso económicamente, imponga sus condiciones contractuales. Las
clausulas generales tiene como finalidad esencial, la contratación masiva de bienes
y servicios.
Los Términos de la Oferta:En el contrato por adhesión están redactados para regular
cada contrato que se celebre, no son necesariamente uniformes y pueden variar en
cada contrato. Las cláusulas generales de contratación son elaboradas
previamente, de manera general y abstracta, para ser incorporadas uniformemente
a las ofertas de una infinidad de futuros contratos particulares.
2.8. Clasificación de las Cláusulas Generales de Contratación
Doctrinariamente las cláusulas generales de contratación se clasifican en17:

Públicas o administrativas.
Privadas aprobadas administrativamente.
Privadas no aprobadas administrativamente.
Desde el punto de vista del derecho civil, solo admite dos tipos de clasificación de
las anteriormente mencionadas, las cuales son:
Cláusulas generales de contratación aprobadas administrativamente.
Cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente.

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3. Clausulas Generales No Aprobadas Administrativamente
3.1. Ámbito de aplicación
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1397 del código civil peruano, las
clausulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, a diferencia
de las que sí han recibido esta aprobación, solo se incorporan a la oferta de un
contrato particular celebrado con arreglo a ellas cuando sean conocidas por la
contraparte del predisponente o haya podido conocerlas usando de una diligencia
ordinaria.
Debido a la distinción entre cláusulas aprobadas y no aprobadas, y en razón de que

el legislador ha entendido que la intervención burocrática constituye un mecanismo
de protección de los intereses de los contratantes adherentes, El artículo 1397 parte
de una premisa distinta: la ausencia de revisión por la autoridad constituye una
desventaja que sería suplida por la puesta en conocimiento del condicionado
por parte del proveedor que formule oferta sobre la base de las mismas.
Sin embargo, ese deber de información no es un deber que imponga al

predisponente la prueba del efectivo conocimiento de las condiciones. Basta que
le hubiere dado adecuada publicidad para trasladar al adherente el deber de
diligencia de tomar nota de aquellas. Es decir, existe una distribución de deberes o
cargas, si se quiere usar el término técnico apropiado.
Al prerredactante le es suficiente haber utilizado diversos mecanismos de

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publicidad (no precisados en la norma que tipos) para difundir los términos con los
cuales actuará en el mercado, en tanto que si aquel ha satisfecho esa carga para
poder exigir que las condiciones regulen sus ofertas, al adherente le vendrá
requerido un comportamiento diligente.
El conocimiento, como bien ha sido dicho por Messineo 18, se debe traducir no solo
en la real existencia de las cláusulas sino además en su carácter inteligible, es decir,
en su fácil aprehensión cuando el adherente las conoce o ha podido conocerlas con
el cuidado que se exigiría a una persona que actúa con el criterio de la normalidad
en la conclusión de contratos.
Para algunos basta que en los locales de la empresa se publiquen carteles con los
términos aplicables a todas las ofertas, que se haga remisión a otros documentos
ya publicitados en medios masivos o especializados.
3.2. Base Legal
Las Clausulas Generales de Contratación no aprobadas administrativamente se

encuentra Estipulado en el Artículo 1397 del Código Civil y Señala lo siguiente:
Las clausulas generales de contratación no aprobadas

administrativamente se incorporan a la oferta de un contrato
particular cuando sean conocidas por la contraparte o haya podido
conocerlas usando de una diligencia ordinaria.
Se presume que la contraparte ha conocido las clausulas generales
de contratación cuando han sido puestas en conocimiento del
público mediante adecuada publicidad.
18
MESSINEO FRANCISCO. "Doctrina General del Contrato – Tomo 1". Ediciones Jurídicas Europa-
América.1986

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3.3. Carga de Cognoscibilidad19
La Cognoscibilidad propiamente dicha (en sentido estricto) impone al

predisponente:
En primer lugar, la carga de exteriorizar las clausulas generales, es decir, que salga
de su fuero interno para materializarlo externamente mediante su redacción, de
manera tal que sea factible aprehenderlas;
En segundo lugar, el deber de poner de manifiesto a la contraparte la existencia de

las clausulas generales; y finalmente, la obligación de hacerlas accesibles a dicha
contraparte.
Esta última obligación varía según la naturaleza del tráfico. Si estamos en presencia
de un tráfico individual, en el que el predisponente se va vinculando sucesivamente
con diversas personas perfectamente identificadas.
La accesibilidad a las clausulas generales se materializa mediante la indicación

personal de la manera como pueden ser aprehendidas sin mayor dificultad y sin
esfuerzo excesivo (oficinas abiertas al público, cámaras de comercio, circulares,
visitas de representantes, etc.).
Cuando se trata de trafico masivo de bienes y servicios (para el cual se utilizan con
gran frecuencia clausulas generales), la accesibilidad está íntimamente vinculada al
tema de la publicidad.
La inteligibilidad importa no solo la necesaria lectura o escucha de las clausulas

generales (que estén con letra legible o habladas con claridad), sino también, y muy
especialmente, la comprensión de las mismas. De nada vale que los no-
predisponentes tengan acceso a las clausulas generales si la redacción de ellas

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es confusa o hecha en términos tan técnicos que no permiten captar su verdadero

sentido.
3.4. Carga de diligencia20
Cumplida por parte del predisponente su carga de cognoscibilidad, entra en juego

la contrapartida a cargo del no predisponente, que es la carga de diligencia. Como
se ha visto, el artículo 1397 del código civil dispone la incorporación de las clausulas
generales a la oferta del contrato cuando la contraparte haya podido conocerlas
usando de una diligencia ordinaria.
Esta posibilidad de conocimiento este matizada por el uso de una diligencia

ordinaria, de tal manera que, una vez que la contraparte se encuentra en aptitud,
por obra del predisponente, de tener acceso a las clausulas generales, debe poner
su empeño en conocerlas.
Hay que advertir que si bien la labor del predisponente se supone que facilitado el
cumplimiento de la carga de diligencia impuesta a la contraparte, no por ello esta
puede tomar una actitud pasiva y ponerse a la espera que llegue a tener acceso a
las clausulas generales, sino que este último paso es de su exclusiva
responsabilidad.
Debe tenerse presente que quien accede a contratar a base de clausulas generales de
contratación asume legalmente, por este hecho, un deber especial, que no es exigible en
otra modalidades de contratación, de procurar conocer dichas clausulas.21

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3.5. La Diligencia Ordinaria

3.5.1. Concepto
Bien ¿qué significa actuar con diligencia ordinaria? En lenguaje común importa tener
el más elemental cuidado, estar presto en la ejecución, desplegar una actitud de
esmero y todas aquellas acciones que impliquen todo lo contrario a la negligencia o
falta de cuidado más elemental para ver cumplida una obligación.
Consecuentemente, podemos concluir que en sentido jurídico, habiendo nacido un

vínculo de obligación voluntario donde prime la buena fe de las partes es preciso
además que muestren un comportamiento adecuado, conducta elemental derivada
como consecuencia lógica del compromiso aceptado voluntariamente o impuesta
por las circunstancias concretas del hecho que determino el nacimiento de la
obligación.
La Diligencia ordinaria esta en relación al apotegma latino

<<IuraVigilantibusNomDormientabus, Subvenunt>>23, que significa “Las Leyes
Protegen a Los Diligentes No a Los Descuidados”. Decimos además que la
diligencia ordinaria fluye de la propia naturaleza de la obligación y de las
circunstancias que lo rodean: Factores como tiempo, lugar y modo, por ello
debemos entenderla como un conjunto de actos con miras a un resultado positivo
según lo pactado.
3.5.2. La Diligencia Ordinaria y las CGC No Aprobadas Administrativamente
La distribución de riesgos entre prerredactante y adherente al imponer a este el

deber de obrar con diligencia es cuestionable.
Y el cuestionamiento viene dado por el hecho de que nosotros postulamos la

necesidad de un conocimiento real, cierto, práctico y no presunto ni basado en la

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Distribució n de deberes entre quien elabora las cláusulas y quien

las hace suyas por no haber sido, según la norma, diligente.
Para Yuri Vega Mere24 Es quien formula las condiciones quien debería tener el
cuidado, la diligencia y la obligación de hacer de efectivo conocimiento de sus
posibles clientes los alcances de sus módulos o contratos estándares.
Según Yuri Vega Mere25
Resulta indispensable que esta norma sea reforzada, tal cual ocurre hoy en día en diversas
legislaciones, con obligaciones adicionales, como aquellas de hacer uso de un lenguaje
sencillo, asequible a un hombre de inteligencia media, con notas de atención o de resaltado
de ciertas cláusulas que sean esenciales para determinar al adherente a contratar o no
contratar conociendo sus alcances.
En síntesis, el conocimiento ha de garantizar al mismo tiempo su fácil comprensión

por una persona de formación promedio. No pretendo que el predisponente ejerza
docencia con cada adherente y que solo pueda considerar que sus módulos solo se
aplican si la otra parte ha digerido y aprendido una lección.
Lo que aspiramos (pero que desafortunadamente no prevé el Código) es que se

consagre una mejor tutela de aquellos que no participan en la decisión de los
alcances de las condiciones generales de contratación, las cuales, tal como hemos
señalado siempre, no son mecanismos perjudiciales per se; todo lo contrario, pero
tampoco se puede dar riendas sueltas a quienes se sientan tentados de hacer un
uso inapropiado de este mecanismo de contratación.
24
VEGA MERE YURI. "Código Civil Comentado Por Los 100 Mejores Comentaristas – Tomo VII
Primera Edición". Lima - Perú, 2004. Editorial Gaceta Jurídica Pág. 364.
25
VEGA MERE YURI. "Código Civil Comentado Por Los 100 Mejores Comentaristas – Tomo
VIIPrimera Edición”. Lima - Perú, 2004. Editorial Gaceta Jurídica Pág. 365.

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3.6. Estipulaciones Invalidas En los Contratos Por Adhesión y CGC no

Aprobadas administrativamente26
La norma contenida en este artículo es de aplicación para dos tipos de contratos:

Los contratos celebrados por adhesión y
Los contratos celebrados con cláusulas generales de contratación no aprobadas
administrativamente.
A contrario sensu la norma no se aplica a los contratos celebrados con cláusulas

generales de contratación aprobadas administrativamente, pues se entiende que la
entidad administrativa correspondiente ha eliminado todas las cláusulas abusivas o
vejatorias que se encontraban en el contrato.
El artículo señala que no son válidas las estipulaciones que establecen a favor de
quien las ha redactado:
Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad: Este supuesto parecería

innecesario, toda vez que existe una disposición similar en el artículo 1328 del
C.C. que señala: "Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad
por dolo culpa inexcusable del deudor (...)", sin embargo la diferencia radica en la
inclusión de un elemento subjetivo adicional que no está prohibido en los contratos
paritarios, pero que, por la existencia de este artículo, sí lo está en los contratos por
adhesión y en los contratos celebrados con cláusulas generales de contratación no
aprobadas administrativamente, nos referimos a la culpa leve.
Facultades de suspender la ejecución del contrato, rescindirlo o resolverlo: Según

este supuesto, no surtirá efectos la cláusula que faculte al predisponente suspender
la ejecución del contrato (o mejor, de la prestación), por algún motivo no permitido
por ley.
26
Muro Rojo Manuel. "Código Civil Comentado Por Los 100 Mejores Comentaristas – Tomo
VIIPrimera Edición”.Lima - Perú, 2004. Editorial Gaceta Jurídica Pág. 367-374.

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Así, por ejemplo, si el predisponente estipula que tendrá la facultad de suspender

la ejecución de su prestación por su solo arbitrio o, tratándose de un contrato con
prestaciones autónomas, por el incumplimiento de una de las partes (dicha cláusula
será ineficaz).
Facultades de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de

prorrogar o renovar tácitamente el contrato:
La facultad de deducir excepciones ya sean materiales (v.g. de incumplimiento) o

procesales (las establecidas en el artículo 446 del Código Procesal Civil) no pueden
ser objeto de limitación por alguna cláusula estipulada en un contrato de adhesión
o en uno celebrado con cláusulas generales de contratación no aprobadas
administrativamente.
El fundamento de esta restricción es el derecho de defensa otorgada por la ley que

se manifiesta a través de las excepciones, por lo que el predisponente no puede
utilizar su "poderío" de tal manera que elimine ese derecho fundamental.
De otro lado, la norma declara la ineficacia de aquella cláusula que permita la

prórroga o renovación del contrato de manera tácita. En atención a ello, todo pacto
que se pretenda realizar para que los efectos del contrato se extiendan a un período
adicional al inicialmente pactado, deberá realizarse necesariamente a través de una
declaración expresa.

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FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1. EL CONTRATO POR ADHESIÓN

Josserand define al contrato por adhesión como “…un contrato estereotipado,

El contrato por adhesión es aquella modalidad contractual por medio de la que un

El contrato por adhesión posee las siguientes características Según el profesor

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No es necesario la aprobación o discusión las cláusulas que conformaran el

Las personas que se quieran adherir al contrato carecerán de libertad contractual,

El destinatario es indeterminado. puede ser en general, lo puede realizar tanto por

1.3. Base Normativa

Los contratos por Adhesión se encuentran Estipulados en nuestro código civil en el

El contrato es por adhesión cuando una de las partes,

1.4. Modalidades de Contratos por Adhesión

1.6.1. Contratos Libres por Adhesión

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1.6.2. Contratos Necesarios por Adhesión

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2. Clausulas Generales de Contratación

La doctrina las define como las condiciones, cláusulas o estipulaciones formadas

Alfredo J. de Ioro (“Las cláusulas generales de contratación en el Código Civil y en

Es decir que estas cláusulas generales de contratación son fórmulas abstractas y

Estas cláusulas delimitan con exactitud el juego de las prestaciones, simplifican y

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Cabe señalar que el código civil ha omitido considerar la inmutabilidad como

Arias-Schreiber señala como sus elementos: la redacción previa, el carácter

2.2. Base Normativa

Las clausulas generales de contratación se encuentra estipulados en nuestro código

Las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas

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2.3. Características de las Cláusulas Generales de contratación

el predisponente deben ser un conjunto único e indiscutible y como tales, no pueden

DE LA PUENTE al respecto señala que permitir a las partes contratantes la

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cláusulas generales de contratación no son normas de orden público ni mucho

Respecto del tema presente, según la doctrina peruana no ha sido abordada de

Asimismo, de igual parecer es la opinión Max Arias Schereiber, quien señala

Siguiendo la línea que enfocan los autores respecto de la temática, encontramos a

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Otro importante sector de la doctrina sostiene, que las cláusulas generales de

cláusulas generales de contratación están orientadas a favorecer la producción y el

Es decir, que la contratación masiva por medio de las cláusulas generales de

A continuación, escuetamente se tiene las distintas posiciones de la doctrina

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regularlas está orientada a defender al consumidor, para reducir la brecha existente

Para Manuel de la Puente, la finalidad de las cláusulas generales de contratación

Por último Alfredo Bullard, relaciona el tema de las cláusulas generales de

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Para nosotros, la finalidad jurídica de las cláusulas generales de contratación

En este sentido, las cláusulas generales de contratación prevén y regulan aspectos

En 1995 Manuel de la Puente manifestó que el “codificador peruano de 1984 ha

Por lo tanto, de la Puente12 no participa de la voluntad del codificador peruano,

Coincidimos cuando el maestro cuando señala que las clausulas generales de

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débil (consumidores o no) no es una finalidad propia de las clausulas generales de

2.5. Ventajas e Inconvenientes

Con respecto a las desventajas de las CGC, DE LA PUENTE considera como

Tal como señal el mencionado autor una de las principales desventajas se da

Por otro lado, VALLESPINOS, destaca entre otras desventajas, la existencia de

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comprensión para el hombre medio que es a quien debe atender el derecho, el

2.6. Órganos Administrativos De Protección Del adherente

La SBS (superintendencia de banca y seguros y administradoras privadas de

Indecopi (instituto nacional de defensa de la competencia y de la protección de la