Año 1 Volumen 1

Julio / 2014
 Especial Especial
Área del mes Comentarios a los Acuerdos Plenarios
del mes del VIII Pleno Juridiccional Penal

Contenido
FERNANDO VICENTE NÚÑEZ PÉREZ: El juzgamiento y la condena del imputado sin su
COMENTARIO
1
presencia física conforme al nuevo Código Procesal Penal (Comentario del Acuerdo 28
Plenario N.º 01-2012/CJ-116)
COMENTARIO WALTER PALOMINO RAMÍREZ: Entrega de dinero a cambio de recuperación de vehículos
2
54
sustraídos: ¿extorsión o receptación? (Comentario del Acuerdo Plenario N.º 02-2012/CJ-116)
VÍCTOR BURGOS MARIÑOS: Función y operatividad de la libertad anticipada: más
COMENTARIO
3
de tres años de debate y aún no se ha resuelto el tema de fondo (Comentario del 70
Acuerdo Plenario Nº 03-2012/CJ-116)
VLADIMIR PADILLA ALEGRE: Concurrencia de procuradores en un mismo proceso
COMENTARIO
4
penal, en representación de intereses públicos (Comentario del Acuerdo Plenario Nº 86
04-2012/CJ-116)
ROBERTO CÁCERES JULCA: Notificación de resoluciones y competencias del Ministerio
COMENTARIO
5
Público: anotaciones sobre los criterios de interpretación que deben utilizar los órganos 98
jurisdiccionales (Comentario del Acuerdo Plenario Nº 05-2012/CJ-116)
COMENTARIO JORGE ROSAS YATACO: La ruptura de la cadena de custodia y sus efectos jurídicos
110
6 (Comentario del Acuerdo Plenario Nº 06-2012/CJ-116)

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Especial del mes

Comentario del
Acuerdo Plenario El juzgamiento y la condena del
N.º 1-2012/CJ-116
imputado sin su presencia física
conforme al nuevo Código Procesal
Penal
Fernando Vicente Núñez Pérez*
Magíster en Ciencias Penales por la Universidad de San Martín de Porres
Profesor de Derecho penal y Derecho procesal penal

1. La importancia del tema

2. La audiencia de juzgamiento en sede de primera instancia sin la presencia física del imputado
SUMARIO

3. La lectura de la parte dispositiva y la lectura integral de la sentencia sin la presencia física del
imputado
4. La audiencia de juzgamiento en sede de segunda instancia sin la presencia física del imputado
5. Pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional
5.1. Análisis de la sentencia de Casación Nº 183-2011-Huaura (05.07.2012)
5.2. Análisis del precedente vinculante normativo derivado del R.N. Nº 4040-2011-Lima
(29.11.2012)
5.3. Análisis de la Directiva Nº 012-2013-CE-PJ expedida por el CEPJ (19.01.2014)
5.4. Análisis de la STC, Exp. Nº 2964-2011-PHC/TC-Arequipa
5.5. Análisis del Acuerdo Plenario Nº 1-2012-CJ-116
6. Conclusión

* Profesor en el Curso Especial de Titulación por Exámenes-CETEX en la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martín de Porres. Docente en la Academia de Práctica Forense del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (2005-2013).
Autor de los libros: La condena del imputado absuelto en instancia única y el recurso de casación en el Nuevo Código
Procesal Penal. Grijley/Iustitia, Lima, 2013; El contenido esencial del non bis in ídem y de la cosa juzgada en el Nuevo
Código Procesal Penal. Grijley/Iustitia, Lima, 2012.

28 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

A.P. N° 01-2012/CJ-116
1. La importancia del tema
El juzgamiento y la condena del imputado sin
su presencia física es una de las novedades
que introduce el nuevo Código Procesal Penal
a través del proceso penal común1, tanto en
sede de primera como de segunda instancia,
tema que si bien se encuentra regulado en
este proceso base, no es menos cierto que
existe un nivel de polémica, de discrepancia
y de contradicción, con el proceso por delito
1 Con fecha 22 de agosto de 2013 salió publicado en la
página web del diario El Comercio la siguiente nota
periodística referido a la expedición de una sentencia
condenatoria sin la necesaria presencia física de los
imputados, esto es, tanto por el delito de cohecho
activo y pasivo a la vez: “Un policía es sentenciado a
6 años de prisión por aceptar soborno. El suboficial
PNP Élver Uriarte Núñez recibió coima de S/.500 de la
mujer de un requisitoriado para que no detenga a este.
Un policía fue sentenciado a seis años de prisión por
haber recibido una coima de una mujer a cambio de
que no proceda a detener al conviviente de esta quien
tenía una orden de captura en su contra. El suboficial
PNP Élver Eliazar Uriarte Núñez, quien labora en la
comisaría de Villa El Salvador, es el sentenciado. Con
él, fue condenada la mujer que lo sobornó, identificada
como Gloria Inés Quispe López. Ella recibió cuatro
años de prisión suspendida por el delito de cohecho
activo genérico. Se comprobó, mediante un audio,
su intención de sobornar al agente policial, con el fin
de que éste deje sin efecto la orden de captura que
pesaba en contra de su conviviente. Entre las pruebas
sustentadas por la Fiscal Adjunta Anticorrupción de
Lima Sur, Lupe Dextre López, está la grabación de
una conversación telefónica entre el acusado y la co-
acusada donde los dos negocian la entrega de dinero.
La negativa del sub oficial para pasar una prueba que
permitiera comprobar si su voz correspondía a la gra-
bación, así como las contradicciones de la inculpada
dieron muestra de una conducta obstruccionista, según
la fiscalía. Por ello, además de la pena privativa de
libertad, el policía fue también sentenciado al pago de
S/.5 mil de reparación civil y a 3 años de inhabilitación
para ejercer cargo público. La coacusada Quispe López
deberá pagar S/.1.000 de reparación civil a favor del
Estado. La lectura de sentencia se realizó en audiencia
pública en la sala del tercer Juzgado Unipersonal de
Lima Sur. A la misma no asistieron los inculpados si
no solo sus abogados por lo cual el Poder Judicial
ordenó la inmediata ubicación y captura de Uriarte y
Gloria Quispe. El policía será internado en un penal
a ser designado por el INPE mientras que a la mujer
se le dictará las reglas de conducta que deberá seguir
durante los tres primeros años de la pena suspendida
impuesta”. [Cfr. http://elcomercio.pe/lima/sucesos/
policia-sentenciado-anos-prision-aceptar-soborno-
noticia-1620932. (Información obtenida con fecha
22 de agosto de 2013)].
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
RESUMEN
El autor nos presenta en este artículo un
contenido amplio sobre la discusión del juz-
gamiento y la condena del imputado sin su
presencia física. Para mejor entendimiento del
mismo, analiza normas de nuestro CPP 2004,
encontrando entre ellas algunas contradicciones
como por ejemplo, que en el proceso común
el juzgamiento o la audiencia de apelación de
la sentencia absolutoria se pueda llevar a cabo
sin la presencia física del imputado absuelto
recurrido, mientras que en el proceso por
delito de ejercicio privado de la acción penal,
se acepta que si el querellado, encontrándose
debidamente notificado, no asiste a su juzga-
miento oral o se ausente durante su desarrollo,
se le declarará reo contumaz y se le dispondrá
su conducción compulsiva, reservándose el pro-
ceso hasta que sea habido. Quebrándose con
ello, ciertos principios básicos del Proceso penal.
Seguidamente el autor entra a comentar y
presentarnos algunas jurisprudencias relevantes
sobre la temática como la Sentencia de Casa-
ción Nº 183-2011-Huaura y el R.N. Nº 4040-
2011-Lima, donde se rechaza la posibilidad
de entender de que la condena en ausencia
vulnere lo prescrito en la Constitución.
Comentando el Acuerdo Plenario N° 01-2012/
CJ-116, señala que está de acuerdo con la
interpretación restrictiva sobre la institución,
aunque llega a proponer de lege ferenda, que
“se exija la presencia a la audiencia respectiva
de la parte que decidió impugnar un auto, bajo
el apercibimiento expreso, ahora sí conforme al
principio de legalidad procesal, de que en caso
de su inconcurrencia el medio impugnatorio
interpuesto y fundamentado será declarado
inadmisible”.
CONTEXTO NORMATIVO
• Constitución: Art. 139.12.
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 14.3.
• Código Procesal Penal 2004: Arts. 79.2,
288, 396, 402.2, 418.2, 420.5, 423.3,
423.4, 424.1, 425.4, 427.4, 463.2,
484.1, 485.2.
• Decreto Legislativo Nº 922: Arts. 12.9.
• Código Procesal Constitucional: Art. 4.
Actualidad Penal 29
 Especial del mes
de ejercicio privado de la acción penal como
con el proceso por faltas, ya que estos últimos
proceso penales especiales tienen, dentro de
su estructura que la conforman, la etapa de
juzgamiento2.
Nuestra Corte Suprema ha tenido a bien pro-
nunciarse sobre el tema a través de la Senten-
cia de Casación Nº 183-2011-Huaura del 05
de setiembre de 2012, como por medio del
Precedente Vinculante Normativo derivado
del Recurso de Nulidad Nº 4040-2011-Lima
del 29 de noviembre de 2012, rechazándose
desde ya la posibilidad de entender de que ello
vulneraría lo prescrito en la Constitución, en el
sentido de la prohibición de la condena en au-
sencia3, 4, pronunciamientos jurisprudenciales
que serán materia de análisis y de comentario
en el presente estudio; ello sin perjuicio de que
a la fecha se viene debatiendo en la doctrina
si la presencia física del imputado se podrá
convalidar o sustentar en forma virtual5.
2 Debe tenerse en cuenta que de los 31 distritos judicia-
les que existen en el país, el nuevo Código Procesal
Penal se encuentra vigente en 23 Distritos Judiciales,
quedando pendiente la entrada en vigencia en su
totalidad para los siguientes distritos judiciales: Lima,
Lima Norte, Lima Sur, Callao, Ayacucho, Apurímac,
Junín y Huancavelica. La entrada en vigencia del nuevo
Código Procesal Penal concretamente para los distritos
judiciales de Lima, Lima Norte, Lima Sur y Callao, ha
quedado pendiente para el 01 de abril de 2016, esto
último conforme al Decreto Supremo Nº 003-2014-JUS
publicado en el diario oficial El Peruano el 31 de marzo
de 2014, normatividad que tiene la siguiente nomencla-
tura jurídica: “Aprueban Plan para la Consolidación de
la Reforma Procesal Penal y el Reglamento de la Comi-
sión Especial de Implementación del Código Procesal
Penal”. Esto es sin perjuicio de entender de que este
estatuto adjetivo en materia punitiva se viene aplicando
para los delitos regulados en los artículos 382º al 401º
del Código Penal (peculado, concusión y corrupción de
funcionarios). Cabe recordar que las fases del proceso
de implementación del nuevo Código Procesal Penal
son las siguientes: introducción, transición, fijación y
consolidación.
3 “Artículo 139º de la Constitución: Son principios y
derechos de la función jurisdiccional:
[...]
12. El principio de no ser condenado en ausencia”.
4 Téngase en cuenta que el ya derogado Decreto Ley
Nº 25728 del 18 de setiembre de 1992, permitió en
su momento la condena del ausente en el caso de los
procesados por los delitos de terrorismo y de traición
a la patria.
5 H urtado P oma , Juan Rolando, “Primer caso de
‘presencia virtual’ del acusado en el juicio oral”, en
30 Instituto Pacífico
2. La audiencia de juzgamiento en
sede de primera instancia sin la
presencia física del imputado
Conforme a las reglas del proceso penal
común, cuando el juez penal unipersonal o
colegiado dicte el auto de citación a juicio,
el respectivo emplazamiento al imputado-
acusado se le deberá realizar bajo apercibi-
miento de declararlo reo contumaz en caso de
inconcurrencia injustificada. Se debe entender
que la audiencia de juzgamiento solo podrá
instalarse con la presencia obligatoria, entre
otros, del imputado y de su defensor6.
Debe tenerse en cuenta que en el sistema
procesal anterior, cuando el imputado no
asistía a la instalación de la audiencia, el
órgano judicial disponía una nueva citación-
notificación, pero ahora sí bajo el apercibi-
miento de que si este imputado no asistía por
segunda oportunidad, se le tenía que declarar
reo contumaz, por lo que, según lo descrito,
existen diferencias en ese sentido con el nuevo
Código Procesal Penal.
De acuerdo a lo que se viene describiendo, la
nueva legislación precisa que no es necesario
una orden posterior en donde se declare la
contumacia y se ordene la comparecencia,
http://190.12.76.211/alertainformativa/index.php?m
od=documento&com=documento&id=308. (Infor-
mación obtenida con fecha 08 de setiembre de 2013).
6 Haciéndose mención que la legislación procesal penal
italiana y colombiana permiten que el procesado sea
representado por su abogado defensor, siendo esto
lo más cercano al tema de la condena en ausencia,
Víctor Jimmy Arbulú Martínez [Lectura de sentencia
y asistencia del imputado. A propósito del Precedente
Vinculante R.N. Nº 4040-2011”, en http://perso.unifr.
ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20140108_02.
pdf. (Información obtenida con fecha 02 de abril de
2014)] hace mención de lo siguiente: “La condena sin
contradictorio, sin actuación probatoria de descargo,
definitivamente es una violación al debido proceso, pese
a que hay legislaciones como la italiana y la colombiana
que permiten que un procesado sea representado por un
abogado, y se le condene en ausencia. En una defensa
judicial es sustancial la participación del imputado con
su abogado. En este supuesto ¿Cómo preparar una
buena defensa? ¿Qué medios de pruebas eficaces hay
que presentar? Esto no se puede hacer si el procesado
está desaparecido, por lo que en este contexto la legis-
lación colombiana e italiana tienen un modelo en el
que la defensa esta disminuida, siendo incompatible
con tratados de derechos humanos. Aquí si se está a lo
más cercano de la condena en ausencia”.
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 01-2012/CJ-116
bastando la mera ausencia injustificada del
imputado para que este sea apercibido por
grado o fuerza, siempre y cuando se haya
consignado dicha consecuencia al momento
del emplazamiento7.
IMPORTANTE
En el sistema procesal anterior,
cuando el imputado no asistía a
la instalación de la audiencia, el
órgano judicial disponía una nueva
citación-notificación, pero ahora
sí bajo el apercibimiento de que
si este imputado no asistía por
segunda oportunidad, se le tenía
que declarar reo contumaz.
Si bien uno de los principios del juzgamiento
oral es la presencia obligatoria del imputado,
el nuevo Código Procesal Penal permite afir-
mar que si el imputado que ha prestado su
declaración en esta etapa procesal o cuando
decida acogerse al derecho al silencio (como
parte de su derecho de defensa material)
deja de asistir a la mencionada audiencia,
esta podrá continuar sin su presencia, siendo
representado por su abogado defensor. Con
esa aseveración, se entiende que el desarrollo
o la continuación del juzgamiento se podrá
realizar sin la presencia física del imputado,
permitiéndose la actuación de pruebas sin
su presencia, en donde, llegado el caso, sig-
nificará que el imputado renuncia en forma
voluntaria a poder ejercer su derecho funda-
mental a la última palabra, como parte del
derecho a la defensa material o autodefensa.
Por otro lado y no siendo contradictorio con
lo anterior, se establece que si su presencia
resultare necesaria para practicar algún acto
procesal, como por ejemplo para realizar un
careo, una inspección o una reconstrucción,
su persona será conducida compulsivamente.
Así también se le deberá hacer comparecer
cuando se produjera la ampliación de la acu-
sación8. Se añade que el imputado-acusado
7 Oré Guardia, Arsenio. Manual de derecho procesal
penal, Editorial Reforma, Lima, 2011, T. 1, p. 190.
8 Oré Guardia, Manual de Derecho Procesal Penal, cit.,
T. 1, p. 191.
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
no podrá alejarse de la audiencia sin el permi-
so del juez, por lo que, existiendo el respectivo
permiso, sí se podrá alejar de la audiencia.
3. La lectura de la parte dispositiva
y la lectura integral de la sentencia
sin la presencia física del imputado
Como los últimos pasos que le van a poner fin
al juzgamiento en sede de primera instancia,
se entiende que cerrado el debate los jueces
deberán pasar a deliberar en sesión secreta,
deliberación que no podrá durar más allá de
dos días ni podrá suspenderse por más de
tres días en caso exista enfermedad del juez
o de alguno de los jueces que conforman el
Juzgado Penal Colegiado, en tanto que si el
proceso penal fue declarado complejo, estos
plazos señalados se podrán duplicar.
Luego de ello, el juez penal, llámese uni-
personal o colegiado, se deberá constituir
nuevamente a la Sala de Audiencias después
de haber sido convocadas verbalmente las
partes, siendo que la sentencia deberá ser
leída ante quienes comparezcan.
Se debe entender que inmediatamente des-
pués de esta mencionada deliberación, la
sentencia deberá ser redactada por el juez
o por el director de debates según el caso,
dándose lectura integral de la misma en la
sesión correspondiente; esto es, conforme a
los plazos señalados, otorgándose la copia
respectiva a todas las partes procesales que
decidan comparecer.
A pesar de lo afirmado y como una novedad,
la institución procesal del acto de lectura sen-
tencia, conforme al artículo 396º.2 del nuevo
Código Procesal Penal, se puede bifurcar o
diferenciar entre lo que es la lectura de la
parte dispositiva de la sentencia con lo que
es la lectura integral de la sentencia.
En lo que se refiere a la lectura de la parte
dispositiva de la sentencia, la misma se da en
el contexto de que existiendo complejidad del
asunto que es materia de juzgamiento o por
lo avanzado de la hora, se es necesario diferir
la redacción de la sentencia; por lo que, en
esa oportunidad, se deberá leer tan solo la
mencionada parte dispositiva, en donde uno
de los jueces deberá relatar sintéticamente
los fundamentos que motivaron la decisión,
anunciándose el día y la hora a fin de que se
Actualidad Penal 31
 Especial del mes
lleve a cabo la lectura integral, la que se lle-
vará a cabo en el plazo máximo de los ochos
días posteriores al pronunciamiento de la
parte dispositiva ante quienes comparezcan9.
En esa línea de hacer destacar sus diferen-
cias, se debe entender que en el caso de la
lectura de la parte dispositiva de la sentencia,
todavía la sentencia no se encuentra redac-
tada, ni impresa ni firmada, por esta razón,
a lo mucho, se podrá obtener una copia del
audio-video del resumen oralizado; en tanto
que cuando exista la lectura integral de la
sentencia, este pronunciamiento judicial se
encontrará totalmente redactado, impreso y
firmado, en donde al final de su lectura, la
partes recibirán inmediatamente una copia
de ella.
Debe tenerse presente que la sentencia
deberá entenderse notificada con su lectura
integral en audiencia pública. Sin perjuicio
de lo señalado, debe tenerse en cuenta que
el nuevo Código Procesal Penal se pone en
el supuesto de que en el acto procesal de
la lectura de la sentencia, no se encuentre
físicamente el imputado condenado, por
lo que se establece que para los imputados
no concurrentes a la audiencia el plazo para
poder interponer el recurso de apelación
empieza a correr desde el día siguiente de
la notificación de la mencionada sentencia
en su domicilio procesal.
Como un tema de interés procesal, conforme
al artículo 402º.2 del nuevo Código Procesal
Penal, debe hacerse destacar que si el conde-
nado estuviere enfrentando el proceso penal
en libertad, es decir, con la medida coercitiva
de carácter personal de la comparecencia, en
tanto se le decida imponer pena o medida de
seguridad privativa de la libertad de carácter
9 Nuestro Tribunal Constitucional, por medio del Exp.
N.º 04334-2012-PHC/TC-Lambayeque, se pronunció
en un caso en concreto sobre el tema de la siguiente
manera: “[...]. Debe precisarse que anteriormente
en la audiencia de fecha 13 de diciembre del 2011,
donde se leyó la sentencia condenatoria [...] no se
encontraba la recurrente; solamente estaba presente
el abogado defensor antes mencionado; que no ha-
biendo concurrido a dicha diligencia, fue declarada reo
contumaz, medida que se levantó provisionalmente
para que pudiera acudir a la audiencia de apelación
de sentencia; no obstante lo cual han demostrado su
falta de interés para que se resuelva el proceso” (el
resaltado es nuestro).
32 Instituto Pacífico
efectiva, el juez penal, según la naturaleza
o la gravedad y el peligro de fuga, tiene la
facultad de poder optar por su inmediata
ejecución o el de imponer algunas de las
restricciones previstas para la comparecencia
que se encuentran reguladas en el artículo
288º del nuevo Código Procesal Penal; esto
es, mientras se resuelva el recurso de apela-
ción ante la Sala Penal de Apelaciones.
IMPORTANTE
Lo curioso [...] es el hecho de que
la querella, que es el acto procesal
que busca dar inicio a este tipo de
proceso, se somete a las reglas de
un proceso penal que es de inte-
rés privado, el mismo que podría
culminar en cualquier momento
vía desistimiento o transacción,
siendo que a pesar de ello o de la
naturaleza jurídica mencionada,
el juzgamiento requiere la nece-
saria y la neurálgica presencia del
querellado tanto para que se inicie
como para que continúe aquella
etapa procesal, rechazándose la
posibilidad, por tanto, de que el
plenario o juicio oral se lleve a cabo
sin la presencia física de este sujeto
pasivo del proceso.
En forma concordante, debe también valorarse
que el artículo 418º.2 del nuevo Código Procesal
Penal le otorga competencia a la Sala Penal
Superior o de Apelaciones, para que en cual-
quier estado del procedimiento recursal decida
mediante un auto debidamente motivado y de
carácter inimpugnable, atendiendo a las circuns-
tancias de caso en particular, que la ejecución
provisional de la sentencia deba suspenderse10.
10 Nuestro máximo intérprete de la Constitución, a través
del Exp. N.º 04334-2012-PHC/TC-Lambayeque, se
pronunció en un caso en concreto sobre el tema de la
siguiente manera: “[...]. En el presente caso se advierte
[...] que mediante Resolución N.º 27, de fecha 14
de marzo del 2012, se suspendió la ejecución de la
sentencia condenatoria impuesta contra la recurrente,
quien tenía la condición de reo contumaz, para que
pueda concurrir a la audiencia de apelación contra la
sentencia [...]” (el resaltado es nuestro).
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 01-2012/CJ-116
La idea central de esta novedosa institución
procesal, como derivado de poderse garan-
tizar el estatus de la presunción de inocencia
de todo imputado así haya recibido una sen-
tencia condenatoria, no teniendo el carácter
de firme por encontrarse impugnada, es el
hecho de que a pesar que el órgano judicial
ad quo (juez penal unipersonal o colegiado)
haya decidido imponer una pena privativa
de la libertad efectiva; esta decisión judicial
podrá no ejecutarse en forma inmediata por
encontrarse suspendida, a resultas de lo que
vaya a decidir el órgano judicial ad quem
(Sala Penal Superior o de Apelaciones) en la
audiencia de apelación de sentencia11.
11 Con fecha 27 de agosto de 2013, salió publicado en la
página web del diario Perú 21 la siguiente nota perio-
dística: “Miguel Chehade fue condenado a tres años de
cárcel efectiva. Hermano del congresista oficialista Omar
Chehade fue sentenciado por el delito de cohecho activo
en el caso Caso Andahuasi. El fallo no se ejecutará
hasta que se confirme en una instancia superior. Miguel
Chehade se salvó, por ahora, de ir a la cárcel gracias a
una interpretación que hizo la jueza del nuevo Código
Procesal Penal. Miguel Chehade, hermano del legislador
Omar Chehade, fue condenado a tres años de prisión
efectiva por el Tercer Juzgado Penal Unipersonal de
Lima, que preside la magistrada Nayko Techy Coronado
Salazar. Sin embargo, la sentencia no se ejecutará hasta
que se confirme en una instancia superior, ya que el
procesado presentó recurso de apelación. Deberá pagar
60 mil soles de reparación civil. El Poder Judicial halló
responsable a Chehade Moya del delito de cohecho ac-
tivo genérico en agravio del Estado por su participación
en la reunión en el restaurante ‘Las Brujas de Cachiche’,
realizada el 6 de octubre del 2011, donde presionó a
un grupo de generales de la Policía Nacional para que
desalojen a los actuales administradores de la azucarera
Andahuasi. En la famosa cita estuvieron presentes los
generales Abel Gamarra, Guillermo Arteta y Raúl Sala-
zar, además del entonces vicepresidente de la República
Omar Chehade, quien se vio obligado a renunciar por
este escándalo. La jueza tomó en consideración la visita
que efectuó Chehade a la sede policial de El Potao,
donde iba a entregar a Arteta una resolución judicial
que autorizaba la intervención policial para entregar la
administración de la azucarera al Grupo Wong. El fiscal
Hamilton Castro, quien había pedido una pena de cinco
años de cárcel para Chehade, explicó que el Ministerio
Público se reserva el derecho de apelar, pues primero
analizarán los alcances de la sentencia. Además, precisó
que Coronado Salazar no tiene competencia para con-
denar al legislador de Gana Perú”. En: http://peru21.
pe/politica/miguel-chehade-fue-condenado-tres-anos-
carcel-efectiva-2146529. (Información obtenida con
fecha 27 de agosto de 2013); así también, vinculado
al mismo caso, con fecha 18 de noviembre de 2013
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
4. La audiencia de juzgamiento en
sede de segunda instancia sin la
presencia física del imputado
Es verdad que la existencia de una audiencia
de juzgamiento en sede de segunda instancia
que tienda, en alguna medida, a revisar la sen-
tencia dictada en primera instancia, es desde
ya un gran cambio a favor de la oralidad, de
la inmediación y de la contradicción, con el fin
de poder desterrar aquella sola existencia de
una vista de la causa, en donde si las partes lo
deseaban o lo tenían a bien, podían informar
oralmente.
Por otro lado, si bien en el artículo 424º.1 del
nuevo Código Procesal Penal se establece que
en la audiencia de apelación de la sentencia
se observarán, en cuanto sean aplicables, las
normas relativas al juzgamiento realizado en
sede de primera instancia, es una afirmación
salió publicado en la página web del diario Perú 21 la
siguiente nota periodística: “Poder Judicial ordena la
captura y reclusión de Miguel Chehade. Tribunal eleva
condena a hermano de congresista Omar Chehade y
le imponen cuatro años de prisión efectiva y S/.60 mil
de reparación por caso Andahuasi. Miguel Chehade no
acudió a la lectura de su sentencia. El Poder Judicial
ordenó hoy la captura e internamiento en un penal
de Miguel Chehade Moya, hermano del congresista
humalista Omar Chehade, al subirle la condenada de
tres a cuatro años de prisión efectiva por presionar a
altos mandos de la Policía Nacional para que ejecuten
una acción de desalojo de la azucarera Andahuasi a
favor del grupo Wong. El tribunal de la Sala Penal de
Apelaciones de Corte Superior de Lima anuló la con-
dena inicial de tres años prisión preventiva a Chehade
y ordenó que pague una reparación civil de S/.60 mil.
Miguel Chehade fue sentenciado por los delitos de co-
rrupción de funcionarios y cohecho activo genérico en
agravio al Estado, a raíz de la polémica cita promovida
por su hermano Omar, en ese momento vicepresidente
del país, en el restaurante “Brujas del Cachiche”, en
el que participaron los generales Guillermo Arteta,
Raúl Salazar y Abel Gamarra, los dos últimos ya en
retiro. Según la sentencia, el hermano del congresista
oficialista trató de presionar a Arteta quien denunció el
hecho para que ordene el desalojo de trabajadores de la
Cooperativa Andahuasi, ofreció bombas lacrimógenas
a los agentes, el traslado de la caballería e incluso el
ascenso de oficiales que participaran en esta acción. El
procesado no asistió a la lectura de la sentencia, pero
su abogado indicó que se acatará la decisión del Poder
Judicial”. [Cfr. http://peru21.pe/politica/poder-judicial-
ordena-captura-y-reclusion-miguel-chehade-2158038.
(Información obtenida con fecha 18 de noviembre de
2013)].
Actualidad Penal 33
 Especial del mes
aparentemente literal que no es tan cierto,
conforme lo demostraremos en forma mo-
tivada.
¿SABÍA USTED QUE?
[El] paradigma judicial según el cual
no sería posible leer la sentencia
condenatoria sin la presencia del
acusado en los procesos penales
sumarios y ordinarios debe des-
terrarse definitivamente, no solo
porque la prohibición de la conde-
na en ausencia (artículo 139º.12
de la Constitución) no es absoluta
(no ampara al acusado que frustra
deliberadamente dicha diligencia),
sino porque dicho paradigma me-
noscaba el derecho a la verdad, a
la justicia y a la reparación, además
de generar graves perjuicios econó-
micos y sobrecarga procesal en el
Poder Judicial.
Según los principios procesales que rigen
todo juzgamiento, este nuevo estatuto pro-
cesal penal nacional afirma que el juicio es
la etapa principal del proceso, rigiendo prin-
cipalmente los principios de oralidad, de pu-
blicidad, de contradicción y de inmediación
en la actuación probatoria, agregándose los
principios de continuidad del juzgamiento,
de concentración de los actos del juicio, de
la identidad física del juzgador así como el
de presencia obligatoria del imputado y de
su defensor.
A pesar de lo afirmado, el nuevo Código Pro-
cesal Penal permite, por medio de su artículo
423º.4, que el juzgamiento o la audiencia
de apelación de la sentencia absolutoria se
pueda llevar a cabo sin la presencia física del
imputado absuelto recurrido, pudiéndose
afectar con ello no solo el principio que obli-
ga a que en todo juzgamiento se encuentre
físicamente el imputado, sino que también
se afectarían los principios de oralidad, de
contradicción y de inmediación, ya que se
permitiría la actuación o la producción pro-
batoria justamente sin que el imputado se
encuentre presente en forma física. Si bien se
34 Instituto Pacífico
podría sostener que en todo caso cuando el
imputado absuelto recurrido no se encuentre
físicamente en la audiencia, su defensa va
ser ejercida por su abogado defensor; sin
embargo, esa posición significaría la reduc-
ción al máximo del derecho de defensa, ya
que esta no solo se manifiesta a través de
la defensa técnica o letrada ejercida por el
abogado defensor, sino que el mismo tam-
bién se manifiesta por medio de la defensa
material o de la autodefensa que la ejerce
el propio imputado12.
Además, se debe apreciar que, conforme al
artículo 425º.4 del nuevo Código Procesal
Penal, se permite que la sentencia de se-
gunda instancia pueda ser pronunciada en
presencia de las partes que decidan asistir13.
12 El profesor Oré Guardia (Manual de derecho procesal
penal, cit., T. 1, p. 191) precisa que “en el procedimien-
to de apelación regulado por el Código Procesal Penal
de 2004, el derecho a no ser condenado en ausencia
resulta afectado; toda vez que, podrá llevarse adelante
la audiencia incluso con ausencia del imputado recurri-
do [...], pudiendo ordenar, en su caso, la conducción
coactiva y declararlos reos contumaces. No siendo
suficiente con ello, el legislador ha previsto que el
pronunciamiento judicial puede realizarse únicamente
en presencia de las partes que asistan [...]”. Este autor
también afirma esta posición en su libro Principios del
procesal penal, Editorial Reforma, Lima, 2011, p. 134.
13 Con fecha 18 de noviembre de 2013, salió publicada
en la página web de RPP la siguiente nota periodística:
“Condenan a cuatro años de prisión a Miguel Cheha-
de. La Sala de Apelaciones de la Corte Superior de
Lima ordenó la captura e internamiento en una cárcel
del hermano del congresista oficialista. La Sala de
Apelaciones de la Corte Superior de Lima ordenó la
captura de Miguel Chehade Moya y el internamiento
en una cárcel para que cumpla prisión efectiva de
cuatro años por el caso Andahuasi. En esta audiencia,
el tribunal ordenó que la condena inicial de tres años
de prisión preventiva no sea ratificada, emitiendo un
nuevo fallo, en esta oportunidad de cuatro años de
prisión efectiva. El hermano del congresista oficialista
Omar Chehade fue hallado culpable del delito de co-
hecho activo genérico, además de un pago de 60 mil
nuevos soles por reparación civil. Según la sentencia,
Chehade sobornó al general Guillermo Arteta para
ordenar el desalojo de los trabajadores de la Coope-
rativa Andahuasi. Se dice que ofreció la compra de
bombas lacrimógenas, traslado de caballería y hasta
ascensos. Miguel Chehade no asistió a la lectura de
sentencia, pero su abogado, Alonso Peña, ha dicho que
su patrocinado acataría la decisión que ha adoptado
la Sala de Apelaciones”. [Cfr. http://www.rpp.com.
pe/2013-11-18-condenan-a-cuatro-anos-de-prision-
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 01-2012/CJ-116
Por tanto, la posibilidad de realizar la
audiencia de apelación y dictar sentencia
condenatoria sin presencia del imputado es
la ejemplificación máxima de que en el juicio
de apelación no se regula una audiencia oral
y contradictoria, conforme a los principios
bases del modelo acusatorio14.
Si se permite, conforme lo autoriza el nue-
vo Código Procesal Penal, llevarse a cabo
una audiencia o juzgamiento en sede de
segunda instancia sin la presencia física
del imputado absuelto recurrido, más allá
del cuestionamiento que pueda existir a la
actuación probatoria sin su presencia, cabe
añadir que en el juzgamiento de primera
instancia, el imputado tiene derecho a que el
juzgador le informe de sus derechos, como el
de informarle que tiene libertad en declarar
o en no declarar sobre lo que se le imputa,
teniendo también derecho a que en cualquier
estado del juzgamiento en solicitar ser oído
con el fin de poder ampliar, aclarar o com-
plementar sus afirmaciones o de declarar si
anteriormente decidió abstenerse, derechos
últimos que no podrán ser ejercidos por el
imputado absuelto recurrido, por permitirse
justamente la audiencia de apelación de la
sentencia absolutoria sin la presencia física
del imputado.
Sin perjuicio que la no asistencia a la au-
diencia del imputado absuelto recurrido,
origine su orden de captura por medio de
la respectiva requisitoria judicial, un derecho
fundamental que no podría ejercer también
al llevarse a cabo la misma sin su presencia,
sería el derecho a la última palabra como
una manifestación del derecho de defensa
material o de la autodefensa.
En una manera de reflexión, es pertinente
tener presente que uno de los procesos
especiales que regula nuestro nuevo Código
Procesal Penal, es aquel denominado como
el proceso por delito de ejercicio privado de
la acción penal; el mismo que detalla en su
artículo 463º.2 que si el querellado, que es
el procesado en ese tipo de proceso penal,
a-miguel-chehade-noticia_648492.html. (Información
obtenida con fecha 18 de noviembre de 2013)].
14 Oré Guardia, Arsenio, “La condena del absuelto. Do-
cumento Complementario”, en Jus Liberabit – Revista
Informativa y de Actualidad Jurídica, Corte Superior
de Justicia de Ica, Año I, Nº 6, junio de 2011, p. 114.
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
encontrándose debidamente notificado, no
asiste a su juzgamiento oral o se ausente
durante su desarrollo, se le declarará reo
contumaz y se le dispondrá su conducción
compulsiva, reservándose el proceso (de-
biendo entenderse el juzgamiento) hasta
que sea habido15.
Conforme se puede apreciar, la etapa de juz-
gamiento de esta modalidad especial no po-
drá ser iniciada ni continuada sin la presencia
física del querellado-imputado, ya que si ello
ocurriera (la no asistencia), el mencionado
juzgamiento deberá ser reservado hasta que
sea habido, previa conducción compulsiva.
Lo curioso del tema, en términos de compa-
ración y de resaltar alguna incongruencia, es
el hecho de que la querella, que es el acto
procesal que busca dar inicio a este tipo de
proceso, se somete a las reglas de un proceso
penal que es de interés privado; el mismo
que podría culminar en cualquier momento
vía desistimiento o transacción, siendo que a
pesar de ello o de la naturaleza jurídica men-
cionada, el juzgamiento requiere la necesaria
y la neurálgica presencia del querellado tanto
para que se inicie como para que continúe
aquella etapa procesal, rechazándose la posi-
bilidad, por tanto, de que el plenario o juicio
oral se lleve a cabo sin la presencia física de
este sujeto pasivo del proceso.
Sin embargo, según lo descrito en líneas
previas, en la etapa de juzgamiento en sede
de primera instancia del proceso penal co-
mún, que es un proceso de interés público
y de mayor relevancia que el mencionado
proceso especial, no se exige la presencia
física del imputado para la continuación del
juzgamiento luego de que haya declarado
o de que haya podido ejercer su derecho al
silencio, así como para el acto procesal en
15 En este sentido, Arbulú Martínez, Víctor Jimmy, “La
querella en el nuevo proceso penal”, en Gaceta Penal
& Procesal Penal, T. 34, Lima, 2012, p. 248, apunta
lo siguiente: “En caso de que el querellado haya sido
debidamente notificado y no asista al juicio oral o
se ausente durante su desarrollo, será declarado reo
contumaz y se dispondrá su conducción compulsiva,
reservándose el proceso hasta que sea habido. Para
estos efectos, aplicándose la ley de contumacia, el juez
podrá suspender los plazos de la prescripción”. Así
también véase: Neyra Flores, José Antonio, Manual
del nuevo proceso penal & de litigación oral, Idemsa,
Lima, 2010, pp. 461-462.
Actualidad Penal 35
 Especial del mes
que se vaya a dictar la respectiva sentencia de
condena (lectura de la parte dispositiva de la
sentencia y lectura integral de la sentencia).
Sin dejar de ser menos importante y según lo
también desarrollado, para el juzgamiento en
sede de segunda instancia del imputado ab-
suelto recurrido en el proceso penal común,
su presencia física no es necesaria para dar
inicio al juzgamiento, para el momento en
que se actúen las pruebas, como para el mo-
mento en que la Sala Penal de Apelaciones
dicte la respectiva sentencia, órgano judicial
ad quem que podrá aplicar la institución
procesal de la condena del absuelto.
ARSENIO ORÉ GUARDIA dice:
“[En] el procedi-
miento de apela-
ción regulado por
el Código Procesal
Penal de 2004,
el derecho a no
ser condenado en
ausencia resulta
afectado, toda vez que podrá llevar-
se adelante la audiencia incluso con
ausencia del imputado recurrido [...],
pudiendo ordenar, en su caso, la con-
ducción coactiva y declararlos reos
contumaces. No siendo suficiente
con ello, el legislador ha previsto que
el pronunciamiento judicial puede
realizarse únicamente en presencia
de las partes que asistan [...].
” inasistencia de este último a esta audiencia.
Esta contradicción e incongruencia resaltada
entre el proceso penal común con el proceso
por delito de ejercicio privado de la acción
penal, se le debe agregar las reglas que nos
brinda otro proceso penal especial que es el
proceso por faltas, en cuyo artículo 485º.2
del nuevo Código Procesal Penal, se regula
que cuando el imputado no se presente
en forma voluntaria a la audiencia de juz-
gamiento de esta modalidad procesal, la
judicatura podrá hacerle comparecer por
medio de la fuerza pública, en tanto que,
se dice que si fuera necesario, se ordenará
36 Instituto Pacífico
la prisión preventiva hasta que se realice y
culmine la cual se deberá celebrar en forma
inmediata16.
Este último articulado demuestra que para
este tipo de proceso penal especial, como es
el de faltas, también se requiere la neurálgi-
ca y la obligatoria presencia del imputado
para que se lleve a cabo el plenario o juz-
gamiento, ya que sin su no presencia física,
la misma no se podrá realizar, debiéndose
resaltar que el artículo 484º.1 del nuevo
Código Procesal Penal hace hincapié que la
audiencia se deberá instalar con la presencia
del imputado.
Nueva incoherencia que podemos encontrar
y advertir ahora entre el proceso penal común
con el proceso por faltas que deberá ser mate-
ria de reflexión por nuestros jueces supremos
al expedir un futuro Acuerdo Plenario o una
Sentencia Casatoria o que, en todo caso,
deberá ser materia de reforma legislativa a
fin de poder contrarrestar las incoherencias
manifestadas.
5. Pronunciamientos jurispruden-
ciales de la Corte Suprema y del
Tribunal Constitucional
5.1. Análisis de la sentencia de Casación
Nº 183-2011-Huaura (05.07.2012)
Con este pronunciamiento judicial, nuestra
Corte Suprema desarrolla lo regulado en el
artículo 423º.4 del nuevo Código Procesal
Penal, concretamente en el tema del juz-
gamiento del imputado absuelto en sede
de segunda instancia, incidiendo en las
implicancias o en las consecuencias por su
Debe tenerse presente que para la audiencia
del juzgamiento en sede de segunda instan-
cia (audiencia del recurso de apelación de
sentencia), deberán ser convocados tanto las
partes recurrentes como los no recurrentes. Si
bien se parte de la idea de que es obligatoria
la presencia-asistencia de las partes recurren-
tes, se añade que la mencionada obligación
es en similar sentido de los imputados
recurridos, también denominados como no
16 Neyra Flores, Manual del nuevo proceso penal & de
litigación oral, cit., pp. 484-485.
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 01-2012/CJ-116
recurrentes, en tanto la impugnación fuera
interpuesta por el fiscal, estableciéndose
que la no asistencia del imputado absuelto
recurrido no impedirá la realización de la
audiencia, tanto más si concurre la defensa
técnica del imputado, por lo que la mencio-
nada audiencia no podrá ser suspendida o
reservada hasta que el referido sujeto pro-
cesal sea ubicado y capturado.
Por lo expuesto, nuestra Corte Suprema au-
toriza que se realice la audiencia del recurso
de apelación de sentencia con la inasistencia
del imputado absuelto recurrido, debiendo
ser ello convalidada con la presencia de la
respectiva defensa técnica a fin de garantizar
sus derechos y sus garantías procesales. Por
tanto, la obligatoriedad en la asistencia del
imputado recurrido tiene una aplicación
relativa.
Por otro lado, debe asimismo hacerse hin-
capié que el hecho de que el imputado
absuelto recurrido no asista a la audiencia
del recurso de apelación de sentencia, no
siempre la Sala Penal Superior o Sala Penal de
Apelaciones deberá declarar la contumacia
con la consecuente conducción coactiva de
este imputado, ya que tal proceder deberá
ser merituada caso por caso, no debiendo ser
aplicada en forma absoluta, definitiva, indis-
criminada o general. Por ello, se asume que,
para este caso en concreto, la no imposición
de la conducción coactiva, no significa por
sí mismo la afectación del debido proceso.
En cuanto al acto procesal de la lectura de la
sentencia en sede de segunda instancia por
la Sala Penal de Apelaciones, debe tenerse
presente que existen normas genéricas en
el nuevo Código Procesal Penal que regulan
su desarrollo tras el juzgamiento oral lleva-
do a cabo por el juez penal unipersonal o
colegiado en sede de primera instancia, en
cuyo artículo 396º establece que la sentencia
quedará notificada con la lectura integral en
audiencia pública, en tanto que la lectura de
la sentencia en segunda instancia también
se deberá pronunciar siempre en audiencia
pública, acto que podrá realizarse con las
partes que asistan, conforme lo regula el
artículo 425º.4.
De lo descrito se puede llegar a la conclusión
de que sea para la expedición de la sentencia
de primera instancia como para la de segun-
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
da instancia, es de obligatorio cumplimiento
que se dé lectura a la sentencia en audiencia
pública. La Corte Suprema nacional apunta
que ello garantizará el conocimiento de los
argumentos y la decisión judicial en forma
oral a los justiciables presentes y al público
concurrente, por lo que la sentencia de
segunda instancia, al igual de aquella que
es derivada del juzgamiento en primera
instancia, debe ser neurálgicamente leída
en audiencia pública y, después de ello, ser
notificada a los sujetos procesales.
JURISPRUDENCIA ANTERIOR
RELEVANTE
“ De esta forma, el derecho en
mención [Derecho a no ser conde-
nado en ausencia] garantiza, en su
faz negativa, que un acusado no
pueda ser condenado sin que antes
no se le permita conocer y refutar
las acusaciones que pesan en su
contra, así como que no sea exclui-
do del proceso en forma arbitraria.
En su faz positiva, el derecho a no
ser condenado en ausencia impone
a las autoridades judiciales el de-
ber de hacer conocer la existencia
del proceso así como el de citar al
acusado a cuanto acto procesal sea
necesaria su presencia física.
”
(Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal
Constitucional Nº 003-2005-PI/TC, f.j. 167).
5.2. Análisis del precedente vinculante
normativo derivado del R.N. Nº 4040-
2011-Lima (29.11.2012)17,18
La importancia del estudio de este pronuncia-
miento jurisprudencial radica por el hecho de
17 Esta Directiva entró en vigencia a partir del día siguien-
te de su publicación, siendo por ello de aplicación
inmediata incluso a los procesos penales en curso,
esto como una manifestación del tempus regis actum.
18 Analizando este precedente vinculante, se encuentra
Taboada Pilco, Giammpol. “La prohibición constitu-
cional de la condena en ausencia en el proceso penal
ordinario y sumario”, en Gaceta Penal & Procesal
Penal, T. 56, Lima, 2014, pp. 241-251.
Actualidad Penal 37
 Especial del mes
permitir que la expedición de una sentencia
de condena se pueda llevar a cabo sin la
necesaria y la neurálgica presencia física del
imputado, regla normativa que si bien se
encuentra regulado en el artículo 396º del
nuevo Código Procesal Penal, por medio de
esta decisión judicial desarrollada por nuestra
Corte Suprema, se permite su aplicación y su
invocación para la etapa de juzgamiento del
proceso penal ordinario, no viendo por ello
inconveniente, por tanto, que tal autorización
jurisprudencial pueda ser extendida para el
proceso penal sumario19.
Debe quedar en claro que el hecho de que el
imputado no asista a la sesión de la audiencia
en donde se tendrían que dar lectura las cues-
tiones de hecho como la respectiva sentencia,
no puede traer como consecuencia la nulidad
o el quiebre del juicio, ya que permitir que se
19 Sin embargo, a pesar de lo explicado, con fecha 22 de
noviembre de 2013 salió publicado en la página web
del diario El Comercio la siguiente nota periodística
referido a una decisión judicial que contradice lo
expuesto en el Precedente Vinculante normativo deri-
vado del Recurso de Nulidad 4040-2011-Lima del 29
de noviembre de 2012, creando con ello impunidad y
afectándose el derecho fundamental a la celeridad pro-
cesal: “Jueza ordenó captura de Guillermo Alarcón, ex
presidente de Alianza Lima. Alarcón ha sido declarado
reo contumaz. Ex dirigentes Carlos Gallardo, Augusto
Donayre y Renzo Chiri fueron condenados a cuatro
años de prisión efectiva. La jueza Judith Villavicencio,
del 36 Juzgado Penal, ordenó la captura del ex pre-
sidente de Alianza Lima Guillermo Alarcón luego de
que este no se presente a la lectura de sentencia por
fraude en agravio del club íntimo de La Victoria. Al ex
dirigente íntimo se le reservó la lectura de la sentencia.
El Fiscal Julio Gutiérrez Aragón pidió cinco años de
pena privativa de la libertad para Alarcón, quien fue
presidente durante el período 2009-2012. Quienes sí
asistieron a la lectura fueron los ex dirigentes Carlos
Gallardo, Augusto Donayre y Renzo Chiri, quienes fue-
ron condenados a cuatro años de prisión efectiva. An-
drés Pujazón, socio de Alianza Lima, informó en Radio
Exitosa que los tres ex dirigentes mencionados fueron
trasladados a la carceleta del Poder Judicial. “(Alarcón)
no se presentó a la lectura y tiene orden de captura a
nivel nacional. Hay que recordar que tanto él como
estos tres ex directivos utilizaron dinero de Alianza en
sus cuentas personales y llevaron a cabo una asamblea
ilegal que fue inscrita en Registros Públicos”, agregó el
socio íntimo”. En: http://elcomercio.pe/deporte-total/
futbol-peruano/juez-ordeno-captura-ex-presidente-
alianza-lima-guillermo-alarcon-noticia-1662798.
(Información obtenida con fecha 22 de noviembre de
2013).
38 Instituto Pacífico
retrotraiga todo al momento inicial del juicio
oral sería asumir un proceder perjudicial para
el proceso mismo20 21.
20 En ese sentido crítico, se pronuncia Arbulú Martínez
(“Lectura de sentencia y asistencia del imputado. A pro-
pósito del Precedente Vinculante R.N. Nº 4040-2011”,
cit.), al señalar la siguiente reflexión jurídica: “El último
tramo del juzgamiento, después de la defensa material,
a veces es usado por el procesado y la defensa para
realizar actos dilatorios y maliciosos, para entrampar
el proceso. Un colega magistrado me contó que en un
caso de violación sexual se citó a lectura de sentencia y
el abogado no había hecho llegar sus conclusiones por
escrito. El día de la diligencia de lectura de sentencia
no se podían votar las cuestiones de hecho y la misma
sentencia sin las conclusiones de la defensa solicitándose
en el acto que trajera el escrito. Entonces el abogado
defensor les pidió a los magistrados que se suspendiera
por unos minutos la audiencia, ya que traería las con-
clusiones que las tenía lista en su oficina (que quedaban
cerca al local del tribunal), y se fue dejando a su cliente.
Como no venía el abogado, se instó al acusado para
que se asesore con abogado de oficio; pero no aceptó,
y la sala tuvo que suspender y reprogramar la audien-
cia para el día siguiente con apercibimiento que si no
volvía el abogado privado, se asesorara con abogado
de oficio obligatoriamente. El imputado ni su a aboga-
do volvieron más. Era un trabajo en “pared” con un
abogado deshonesto. El objetivo era quebrar el juicio,
como así se hizo. La idea era esquivar una sentencia
condenatoria con pena efectiva. En otro caso que tuve
la posibilidad de conocer por una acción de garantía,
se programó lectura de sentencia en la Corte de Lima.
Los imputados con sus abogados se hicieron presente;
y luego de unos minutos, al ser llamados solo estaban
los letrados que manifestaron que sus patrocinados
habían tenido una “urgencia” y se habían retirado. La
sala dispuso continuar con la lectura de sentencia en
aplicación del R.N. 4040-2011. Fueron condenados a
penas efectivas y los abogados defensores presentaron
recurso de nulidad. Los sentenciados luego presentaron
un Habeas Corpus alegando condena en ausencia. La
acción de garantía fue rechazada”.
21 Sin embargo, Taboada Pilco (“La prohibición constitu-
cional de la condena en ausencia en el proceso penal
ordinario y sumario”, cit., p. 249), dividiendo, en términos
comparativos, el supuesto de lectura de sentencia sin la
presencia del imputado con respecto a la posibilidad de
llevar a cabo el juzgamiento sin la presencia obligatoria
del imputado, hace mención de lo siguiente: “Algunas le-
gislaciones comparadas también contemplan el supuesto
de la lectura de sentencia sin la presencia del acusado, e
incluso la posibilidad de llevar a cabo el juicio oral sin la
concurrencia obligatoria del imputado; ambos supuestos
siempre bajo las garantías procesales y de defensa a fin
de no afectar el debido proceso. Así tenemos como países
que han regulado sus procesos penales a favor de esta
posibilidad: España, Italia, Venezuela, Ecuador, Chile,
Argentina, entre otros”.
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 01-2012/CJ-116
Por ello, se debe entender que si el imputado
ha asistido a todas las sesiones que conforman
la audiencia única del juzgamiento en compa-
ñía de su defensa técnica, la sesión final en la
que se tenga que dar lectura tanto a las cues-
tiones de hecho como a la sentencia, representa
simplemente un acto formal de notificación o
de comunicación de la decisión adoptada, la
misma que se podrá realizar con presencia o
sin presencia física del imputado, situación que
no afecta su derecho fundamental a la defensa,
ya que en forma previa precluyó la actuación
de la prueba.
DATOS
El 22 de marzo del 2104, median-
te una nota de prensa, el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ)
consideró que es “factible” y “válido”
leer la sentencia condenatoria a un
acusado que no acuda a esta diligen-
cia, en la medida que haya tenido la
posibilidad de ejercer su derecho a la
defensa en el proceso judicial o asisti-
do al juicio oral. El CEPJ señaló que en
caso de inasistencia de un procesado
a la sentencia condenatoria, este será
notificado en el último domicilio real
señalado en el proceso. Y, si su aboga-
do defensor tampoco asista a la lectu-
ra de la sentencia, será reemplazado
por otro que designe el acusado.
Si no es posible, el juez nombrará
en ese acto a un defensor público.
Esta interpretación está contenida
en la Directiva Nº 012-2013-CE-PJ
(El Peruano, 19.01.2014), que rige
para los procesos penales tramita-
dos bajo los alcances del Código de
Procedimientos Penales de 1940 y el
Decreto Legislativo 124, conocidos
como procesos ordinario y sumario,
respectivamente.
Este proceder del órgano jurisdiccional no sig-
nificará afectar el principio constitucional de
la prohibición de la condena en ausencia, ya
que el estatus jurídico del ausente, conforme
al artículo 79º.2 del nuevo Código Procesal
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
Penal, se encuentra vinculada o se entiende
cuando se ignora-desconoce el paradero del
imputado, no apareciendo de autos evidencia
que su persona estuviere conociendo de la
existencia del proceso penal que se encuentra
iniciado en su contra, no pudiendo bajo estas
circunstancias ejercer su derecho de defensa.
Nuestro Tribunal Constitucional, a través de
la STC, Exp. N.º 003-2005-PI/TC-LIMA, se pro-
nunció sobre el derecho fundamental a no ser
condenado en ausencia cuando se demandó
la inconstitucionalidad del Decreto Legislati-
vo Nº 922, haciendo destacar lo siguiente:
“Derecho a no ser condenado en ausencia.
164. Se aduce también que el ordinal “c”
del artículo 12.9 del Decreto Legislativo 922
viola el artículo 139.12 de la Ley Fundamen-
tal, ya que posibilita que la Sala Penal pueda
leer una sentencia condenatoria en ausencia
del acusado, en circunstancias excepcionales
como las allí contempladas. El artículo 139.12
de la Constitución reconoce, como principio y
derecho de la función jurisdiccional, “El prin-
cipio de no ser condenado en ausencia”. 165.
La prohibición de que se pueda condenar in
absentia es una garantía típica del derecho
al debido proceso penal. Es el corolario de
una serie de garantías vinculadas con el
derecho de defensa que tiene todo acusado
en un proceso penal. Como ha expresado el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si
un acusado tiene el derecho a defenderse
por sí mismo, a interrogar o hacer interrogar
a testigos, a hacerse asistir gratuitamente por
un intérprete si no comprende o no habla la
lengua empleada en la audiencia, el ejercicio
de esos derechos “[...] no se concibe apenas
sin su presencia” [Sentencia del 12 de febrero
de 1985, Caso Colozza c/. Italia, párrafo 27;
Sentencia del 1 de marzo de 2006, Caso Se-
jdovic c/.Italia, párrafo 81]. 166. La cuestión
de si la prohibición de condena en ausencia
se extiende a la realización de todo el proceso
penal o solo al acto procesal de lectura de
sentencia condenatoria, el Tribunal ha de ab-
solverla en los términos que lo hace el ordinal
“d” del artículo 14.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, según el cual
“Durante el proceso, toda persona acusada de
un delito tendrá derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantías mínimas: [...] d) A
hallarse presente en el proceso y a defenderse
personalmente o ser asistida por un defensor
Actualidad Penal 39
 Especial del mes
de su elección [...]”. 167. De esta forma, el de-
recho en mención garantiza, en su faz negativa,
que un acusado no pueda ser condenado sin
que antes no se le permita conocer y refutar las
acusaciones que pesan en su contra, así como
que no sea excluido del proceso en forma
arbitraria. En su faz positiva, el derecho a no
ser condenado en ausencia impone a las au-
toridades judiciales el deber de hacer conocer
la existencia del proceso así como el de citar al
acusado a cuanto acto procesal sea necesaria su
presencia física. 168. El Tribunal observa, sin
embargo, que la ausencia de una persona en
el desarrollo del proceso y, en forma particu-
lar, durante el juicio, no solo puede tener por
causa el desconocimiento que tenga de aquel,
sino también la rebeldía o renuncia expresa a
la comparecencia. En el ámbito del proceso
penal, el desconocimiento que el acusado
tenga de la existencia de un proceso genera
un supuesto de “ausencia”; mientras que la
resistencia a concurrir al proceso, teniendo
conocimiento de él, se denomina “contuma-
cia”. 169. En el caso, el ordinal “c” del artículo
12.9 del Decreto Legislativo 922 faculta a la
Sala Penal, entre otras cosas, que pueda dictar
una sentencia condenatoria sin contar con la
presencia del acusado, cuando en el acto pro-
cesal de lectura de sentencia éste incurra en
una falta de carácter grave. El Tribunal aprecia
que, en el contexto en que dicha facultad pue-
de ejercitarse, no se está frente a un supuesto
de condena en ausencia o de contumacia. El
acusado no ha sido ajeno a la existencia del
proceso. Tampoco ha sido rebelde a participar
en él, conociendo de la existencia del proceso.
En la hipótesis abstracta a la que se refiere la
disposición impugnada, el acusado ha estado
presente en el desarrollo del proceso y aun en
el acto procesal de lectura de sentencia, en la
que incluso ha podido expresar los argumentos
que mejor han convenido para su defensa. Su
desalojo, que presupone su participación en
la audiencia de lectura de sentencia, por el
contrario, se origina en una falta grave por él
cometida, que perturba la culminación eficaz
del proceso. 170. Ciertamente, el principio/
derecho reconocido en el artículo 139.12 de
la Ley Fundamental también garantiza que un
acusado esté presente en el acto de la lectura
de una sentencia condenatoria. Pero este
derecho no puede entenderse en términos
absolutos, al extremo de que el acusado pue-
da frustrar indeterminadamente la lectura,
40 Instituto Pacífico
valiéndose para ello de la realización de actos
graves cada vez que se programe el referido
acto procesal. La expulsión del acusado, en
tales circunstancias, no tiene la finalidad de
dejarlo en indefensión, sino de impedir in-
debidas perturbaciones con la impartición de
la justicia penal. En ese sentido, el desalojo
de la sala, prima facie, no puede considerarse
como una exclusión arbitraria, en los términos
del artículo 139.12 de la Constitución. 171.
El Tribunal no pierde de vista que tras la
expulsión de la audiencia y la subsiguiente
lectura de la sentencia condenatoria, se
encuentra también en cuestión el ejercicio
de otros derechos fundamentales de orden
procesal, que pueden resultar restringidos.
En particular, el derecho a la interposición de
medios impugnatorios y, con ello, el derecho
de defensa, que, como este Tribunal ha seña-
lado, es uno que atraviesa transversalmente
todo el proceso judicial. Sin embargo, en cual-
quiera de los tres derechos intervenidos con
una medida como la dispuesta en el ordinal
“c” del artículo 12.9 del Decreto Legislativo
922, el Tribunal advierte que el legislador ha
previsto la adopción de medidas razonables
que hacen que dichas restricciones no puedan
considerarse como una afectación del conte-
nido esencial de los derechos comprometidos.
172. Así, en primer lugar, el desalojo de la
sala de audiencia está establecida como una
medida excepcional, de aplicación solo en
casos particularmente graves y extremos. En
segundo lugar, se trata siempre de una me-
dida temporal, que no comporta la exclusión
del acusado del proceso, sino solo para la
realización del acto procesal cuya realiza-
ción se pretendía perturbar. En tercer lugar,
siendo una medida excepcional y temporal,
adicionalmente, el legislador ha previsto
que la lectura de la sentencia condenatoria
necesariamente deba realizarse con la pre-
sencia del abogado defensor del acusado o
del abogado nombrado de oficio, de modo
que no se postre al acusado en un estado de
indefensión. Finalmente, se ha previsto la
obligación de notificar la sentencia condena-
toria bajo determinadas exigencias de orden
formal, a fin de que el condenado decida si
hace uso o no de los medios impugnatorios
que la ley procesal pueda haber previsto.
Por estas razones, el Tribunal considera que
este extremo de la pretensión también debe
rechazarse”.
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 01-2012/CJ-116
Sin perjuicio de la existencia, a la fecha,
de este comentado Precedente Vinculante
Normativo, es pertinente tener presente que
nuestro Tribunal Constitucional ha venido
manifestando que es posible la invocación
del nuevo Código Procesal Penal a pesar de
que no esté vigente en todo el país y para
todos los temas, debiéndosele considerar
como un parámetro de interpretación que
busca dar solución a casos similares evitando
cualquier tipo de arbitrariedad22.
En ese sentido, el Supremo Intérprete de la
Constitución Nacional por medio del Exp.
N.º 05504-2011-PHC/TC, sobre el tema en
concreto y aceptando en forma anticipada lo
desarrollado en líneas precedentes, se ha pro-
nunciado de la siguiente manera: “1. El objeto
de la demanda es que se declare la nulidad
de la resolución de fecha 14 de diciembre de
2010, que resuelve no haber nulidad en la
sentencia que condena al beneficiado por el
delito contra la libertad sexual -violación- entre
otros (Expediente N.º 328-2008), aduciéndose
[...] que se habría aplicado el Nuevo Código
Procesal Penal en la lectura de la sentencia en
primera instancia, sin que el referido cuerpo
normativo estuviera vigente en el Distrito
Judicial de Huancayo, vulnerándose así los
derechos a la motivación de las resoluciones
judiciales, a la defensa, al debido proceso y
a la tutela procesal efectiva. [...] 3. Sobre la
22 Nuestro máximo intérprete de la Constitución con
expresión del Exp. N.º 06079-2008-PHC/TC-Lima,
llegó a resolver de la siguiente manera: “8. Si bien el
nuevo Código Procesal Penal no se encuentra vigente
en el Distrito Judicial de Lima, ello no impide para
que sea tomado en cuenta al momento de evaluar la
arbitrariedad de la investigación preliminar iniciada
contra el demandante, pues su función de paráme-
tro de razonabilidad es pertinente” (el resaltado es
nuestro). Así también nuestro Tribunal Constitucional
a través del Exp. N.º 02748-2010-PHC/TC-Lima,
tomando en cuenta el Nuevo Código Procesal Penal
como un parámetro de interpretación que busca dar
solución a otros casos en que sean aplicables así no
esté vigente en todo el país, ha llegado nuevamente
a la siguiente conclusión: “10. Por otro lado, si bien
el Nuevo Código Procesal Penal de 2004 aún no está
vigente en todo el país no cabe duda que este cuerpo
legal contiene diversos dispositivos que contribuyen al
perfeccionamiento del derecho procesal peruano que
se erige como el programa procesal penal de la Cons-
titución, y que por tanto, pueden servir de parámetro
interpretativo para la solución de otros casos en que
sean aplicables [...]” (el resaltado es nuestro).
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
aplicación del artículo 396º inciso 2 del Nuevo
Código Procesal Penal cuando éste no se encon-
traba vigente, se tiene que en este articulado se
dispone que “se lea tan solo la parte dispositiva
de la sentencia cuando por la complejidad del
asunto o lo avanzado de la hora sea necesario
diferir su redacción, y uno de los jueces relatará
sintéticamente al público los fundamentos que
motivaron la decisión, anunciando el día y la hora
para la lectura integral, la que se llevará a cabo en
el plazo máximo de los ocho días posteriores ante
quienes comparezcan”. Al respecto, no corres-
ponde a este Tribunal Constitucional dilucidar
controversias de mera legalidad, es decir, no
corresponde determinar si resultaba o no
aplicable el nuevo Código Procesal Penal, sino
si su aplicación vulnera el derecho invocado.
Así, de la lectura de la demanda se tiene que
el beneficiado habría cuestionado la vulnera-
ción del derecho de defensa por la indebida
aplicación de una disposición que autoriza la
lectura de la parte dispositiva de la sentencia;
sin embargo, como obra de autos a fojas 155,
al beneficiado se le concedió el plazo de 10
días, computados desde la lectura de la sen-
tencia en su integridad, para que fundamente
el recurso de nulidad, recurso que interpuso;
por lo que resulta de aplicación el artículo 2º,
a contrario sensu, del Código Procesal Constitu-
cional, debiendo este extremo desestimarse”.
DATOS
Debe tenerse en cuenta que de los
31 Distritos Judiciales que existen
en el país, el Nuevo Código Proce-
sal Penal se encuentra vigente en
23 Distritos Judiciales, quedando
pendiente la entrada en vigencia
en su totalidad para los siguientes
Distritos Judiciales: Lima, Lima
Norte, Lima Sur, Callao, Ayacucho,
Apurímac, Junín y Huancavelica. La
entrada en vigencia del Nuevo Có-
digo Procesal Penal concretamente
para los Distritos Judiciales de Lima,
Lima Norte, Lima Sur y Callao, ha
quedado pendiente para el 1 de
abril de 2016, esto último conforme
al Decreto Supremo Nº 003-2014-
JUS publicado en el diario oficial El
Peruano el 31 de marzo de 2014.
Actualidad Penal 41
 Especial del mes
Así también, complementando lo anterior,
debe tenerse presente que conforme a la
Sentencia Plenaria Nº 01-2013/301-A.2-ACPP
del 06 de agosto de 2013, nuestra Corte Su-
prema determina que las sentencias que se
emitan y que se lean en audiencia, deberán
ser entregadas inmediatamente a las partes
para que estas, sin riesgos de indefensión
material, puedan examinarlas así como el
de poder fundamentar en forma debida sus
impugnaciones, debiéndose por ello entender
que lo leído no son, en ese contexto temporal,
proyectos o documentos sin firma, entrega de
sentencia que deberá constar en el acta bajo
responsabilidad, evitándose toda manipula-
ción posterior.
5.3. Análisis de la Directiva Nº 012-2013-CE-
PJ expedida por el CEPJ (19.01.2014)23
En esa línea de contexto, es pertinente hacer
mención que nuestra Corte Suprema, por me-
dio de la Directiva Nº 012-2013-CE-PJ, expedi-
da por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
bajo la denominación del “Procedimiento del
acto de lectura de sentencia condenatoria pre-
visto en el Código de Procedimientos Penales
de 1940 y en el Decreto Legislativo Nº 124”
(publicado en el diario oficial El Peruano el 19
de enero de 2014), concordantemente con
lo desarrollado por el precedente vinculante
derivado del Recurso de Nulidad Nº 4040-
2011-Lima, con el fin de poder evitar las
dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o
a su defensa técnica en la frustración del acto
de lectura de la sentencia condenatoria, se han
establecido, entre otros criterios, las siguientes
reglas jurídicas aplicables tantos a los procesos
penales ordinarios, sumarios y especiales:
• El acto procesal de la lectura de sentencia
debe ser considerado como un acto formal
(finalidad de comunicar la decisión judicial
sin afectar las garantías que rigen el con-
tradictorio al haber precluido la actuación
probatoria), público (se desarrolla en
presente del órgano judicial permitiéndose
el libre acceso a las partes y al público) e
inaplazable (se lleva a cabo con los que
concurran al acto público siendo que la
23 Esta Directiva entró en vigencia a partir del día siguien-
te de su publicación, siendo por ello de aplicación
inmediata incluso a los procesos penales en curso,
esto como una manifestación del tempus regis actum.
42 Instituto Pacífico
inconcurrencia de las partes no constituye
una causal de suspensión, de interrupción
o de frustración del acto procesal de lec-
tura de sentencia).
• En los procesos penales sumarios, la cita-
ción al acto procesal de lectura de sentencia
condenatoria se deberá realizar en el último
domicilio procesal fijado, siendo que para
el imputado, la citación se deberá realizar
adicionalmente en su domicilio real seña-
lado en el proceso. En los procesos penales
ordinarios, la citación se deberá realizar
a los sujetos procesales concurrentes a la
última sesión de la audiencia única en
donde se declaró cerrado el debate. Para
los procesos penales especiales, la citación
se deberá realizar observando la forma más
adecuada según la naturaleza del pro.
• En todos estos casos, la citación deberá
consignar en forma expresa, clara y precisa
que el acto procesal de lectura de senten-
cia deberá ser considerado como un acto
formal, público e inaplazable, llevándose a
cabo con los que concurran al mismo, bajo
el apercibimiento de designase defensor
público en caso exista la inasistencia del
abogado defensor elegido por el imputado.
• En el caso que no concurra el abogado
defensor elegido por el imputado al acto
procesal de lectura de sentencia condena-
toria, este deberá ser reemplazado por otro
que, en este mismo acto, deberá designar
el imputado, en tanto que si esto último
no fuera posible, el juez deberá nombrar
en este acto a un defensor público.
• En la citación al acto procesal de lectura
de sentencia de los procesos sumarios, se
deberá consignar en forma expresa, clara y
precisa que esta lectura es un acto público
e inaplazable; la misma que se llevará aca-
bo con los que concurran a la mencionada
diligencia, así como el apercibimiento de
designarse defensor público en caso de
inasistencia del abogado defensor elegido
por el imputado.
• Leída la sentencia condenatoria en acto
público en la fecha y la hora previamente
señalada en la citación judicial, quedarán
notificados todos los sujetos procesales
concurrentes a la misma, debiendo en ese
mismo momento entregárseles copia de
la resolución.
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 01-2012/CJ-116
• En el caso de inconcurrencia del imputado
al acto procesal de lectura de la sentencia
condenatoria, esta persona deberá ser
notificada con la resolución en el último
domicilio real señalado en el proceso.
• Los sujetos procesales inconcurrentes al
acto procesal de lectura de sentencia con-
denatoria distintos al imputado, deberán
ser notificados con la entrega de una copia
de la resolución en el último domicilio
procesal señalado en el proceso.
• Cuando el acto procesal de lectura de
sentencia condenatoria se lleve a cabo sin
la presencia del imputado, el plazo para
poder impugnarla se computará a partir
del día siguiente a la notificación en su
domicilio real24.
• En caso de inconcurrencia de los demás
sujetos procesales al acto procesal de
lectura de sentencia, el plazo para poder
impugnarla se computará a partir del día
siguiente de la notificación en sus respec-
tivos domicilios procesales.
• La condición jurídica de contumaz no
impedirá la citación al acto procesal de lec-
tura de sentencia condenatoria, siempre
y cuando el proceso penal se encuentre
expedido para sentenciar.
Por esta razón, nos adscribimos en la posición
académica que permite entender que el para-
digma judicial, según el cual no sería posible
leer la sentencia condenatoria sin la presencia
del acusado en los procesos penales sumarios
y ordinarios, debe desterrarse definitivamente,
no solo porque la prohibición de la condena en
ausencia (artículo 139º.12 de la Constitución)
no es absoluta (no ampara al acusado que
frustra deliberadamente dicha diligencia), sino
porque dicho paradigma menoscaba el dere-
cho a la verdad, a la justicia y a la reparación,
además de generar graves perjuicios económi-
cos y sobrecarga procesal en el Poder Judicial25.
24 En términos comparativos, debe tenerse en cuenta
que, conforme al artículo 401º.2 del nuevo Código
Procesal Penal, con respecto a los imputados no con-
currentes a la sesión de la audiencia en donde se iba
a realizar el acto procesal de la lectura de sentencia, el
plazo para poder impugnar esta decisión judicial em-
pieza a correr desde el día siguiente de la notificación
en su domicilio procesal.
25 Taboada Pilco, “La prohibición constitucional de la
condena en ausencia en el proceso penal ordinario
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
5.4. Análisis del Exp. Nº 2964-2011-PHC/
TC-Arequipa
El supremo intérprete de la Constitución
Nacional ha decidido interpretar en clave
constitucional el artículo 423º.3 del nuevo
Código Procesal Penal; el mismo que regula
el trámite de la institución procesal del recurso
de apelación de las sentencias; esto es, en los
casos donde el imputado recurrente, apelante
o impugnante de la misma decida no concurrir
injustificadamente a la audiencia de apelación
de sentencia, concretamente por los efectos de
poder declarar inadmisible el recurso de ape-
lación que sea interpuesto y fundamentado.
En esta sentencia, nuestro Tribunal Constitu-
cional ha asumido y desarrollado que el fin
que persigue la referida disposición, la misma
que no permite la realización de la audiencia
de apelación de sentencia si no se encuentra
presente la parte impugnante (en este caso
concretamente el imputado apelante), es el
asegurar la contradicción, la inmediación y la
oralidad, a través de la presencia de las partes
en el acto oral de apelación.
En ese sentido, para poder garantizarse dichos
fines, se hace mención y destacar que no re-
sulta indispensable que el propio imputado
condenado impugnante acuda a la audiencia
personalmente si se encuentra presente su
abogado defensor, bajo el entendido que el
derecho de defensa no solo se limita en su
vertiente material o de la autodefensa (que lo
realiza el propio imputado), sino que el mismo
también se extiende a su vertiente técnica o
letrada (que lo realiza el abogado defensor).
Es así que, dentro de una restrictiva interpre-
tación literal del artículo 423º.3 del nuevo
Código Procesal Penal, en donde se declare
la inadmisibilidad del recurso por no haber
concurrido personalmente el propio imputado
condenado apelante a la audiencia de apela-
ción de sentencia; esto es, aunque se encuentre
presente su abogado defensor, devendría en
y sumario”, cit., p. 241. Este mismo autor, en lo que
se refiere a los procesos penales especiales (p. 250),
sostiene lo siguiente: “En los procesos especiales como
las querellas por ejercicio privado de la acción penal, la
lectura de sentencia condenatoria puede realizarse sin
la presencia del querellado, ni tampoco del abogado
defensor privado o público, bastando la anterior cita-
ción a dicha diligencia y la posterior notificación de la
sentencia en el domicilio real y procesal señalados en
el proceso”.
Actualidad Penal 43
 Especial del mes
una restricción innecesaria e injustificada,
afectándose en forma totalmente despropor-
cionada el derecho fundamental a los recursos
que es parte del debido proceso, de la tutela
procesal efectiva y del derecho de defensa.
Conforme a estos considerandos, el Tribunal
Constitucional nacional declaró fundada la
demanda de hábeas corpus interpuesta por
el ciudadano Mauricio Gilberto Ponce Núñez
contra los jueces de la Segunda Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia
de Arequipa; en este caso, por no haberse
llevado a cabo la audiencia de apelación de
sentencia condenatoria, pese a que se en-
contraba presente el abogado defensor de la
parte impugnante, violándose así el derecho
de la pluralidad de instancia.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
Sin perjuicio de lo afirmado y sin ser
contradictorio, somos de parecer
que se debe promover, en términos
de lege ferenda o de propuesta
legislativa, una modificatoria legal
del artículo 420º.5 del Nuevo Có-
digo Procesal Penal, en el sentido
de que se exija la presencia a la
audiencia respectiva de la parte que
decidió impugnar un auto, bajo el
apercibimiento expreso, ahora sí
conforme al principio de legalidad
procesal, de que en caso de su
inconcurrencia el medio impugna-
torio interpuesto y fundamentado
será declarado inadmisible.
En este contexto, se ordenó que se programe
nueva fecha para la realización de la audiencia
de apelación de sentencia condenatoria en
el proceso seguido por el delito de uso de
documento público contra el mencionado
beneficiario.
En ese sentido, se precisó que esta decisión
constitucional no trae como consecuencia la
excarcelación del imputado ni la suspensión
de las órdenes de captura, pues la sentencia
condenatoria mantiene sus efectos.
Debe considerarse que esta posición que
asume nuestro Tribunal Constitucional es
44 Instituto Pacífico
una reiteración del criterio establecido
anteriormente por la Corte Suprema en la
Apelación Nº 02-2009-La Libertad, por lo
que, en ese sentido, se debe entender que
dicho pronunciamiento constitucional era
innecesario, ya que la vía más idónea para
realizar dicho cuestionamiento era el recurso
extraordinario de casación penal en vez del
proceso constitucional26.
De acuerdo a lo descrito, debe hacerse men-
ción de que si bien en el caso en concreto el
impugnante de la sentencia de condena fue
el imputado, acudiendo a la audiencia de
apelación de sentencia solo su abogado de-
fensor, medio impugnatorio que fue rechazado
arbitrariamente por la no asistencia del impu-
tado, esta decisión judicial que asume la Sala
Penal Superior de Apelaciones de Arequipa al
declararla inadmisible, pudo haber sido cues-
tionada por medio del recurso extraordinario
de casación penal dentro del desarrollo del
mismo proceso penal, en donde si bien, como
regla y en principio, tal recurso solamente es
admisible cuando el delito materia de impu-
tación tiene una pena privativa de la libertad
mínima mayor de seis años, situación que no
se presentaba en el caso que es materia de
análisis; sin embargo, sí es permisible inter-
poner y fundamentar, conforme al artículo
427º.4 del nuevo Código Procesal Penal, el
recurso extraordinario de la casación penal
en su modalidad excepcional o discrecional,
especie de casación que se caracteriza porque
permite que la Sala Penal de la Corte Suprema,
cuando lo considere necesario, desarrolle la
doctrina jurisprudencial, dentro del entendido
de que el caso presenta interés casacional,
buscando con ello la correcta interpretación
de una norma objetiva de carácter procesal
que va más allá de los fines particulares, esto
es, de acuerdo con el fin nomofiláctico que
debe ostentar toda casación.
Complementando esto último, debe desta-
carse que el máximo intérprete de la Consti-
tución nacional ha venido señalando que la
interposición y fundamentación de la casación
excepcional o discrecional no es de carácter
26 Flores Lizarbe, Henry C. “¿Era necesaria la inter-
pretación del artículo 423.3 del CPP de 2004 por el
Tribunal Constitucional? A propósito de la STC Exp.
Nº 02964-2011-PHC/TC”, en: Gaceta Penal & Proce-
sal Penal, T. 53, Lima, 2013, p. 295.
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 01-2012/CJ-116
imperativo (obligatorio) por lo que, no es pre-
ceptivo interponer este recurso extraordinario
a fin de poder dar por cumplido la existencia
del requisito de procedibilidad (resolución
judicial firme) que exige el artículo 4º del
Código Procesal Constitucional.
Así, por medio del Exp. N.º 04298-2012-
PA/TC, se dejó sentado lo siguiente: “3. La
Sala Especializada de Derecho Constitucional
ha declarado improcedente la demanda por
considerar que al no haber impugnado (re-
curso de casación) la sentencia de fecha 22 de
mayo de 2012, el recurrente dejó consentir
dicha resolución. Al respecto, si bien la Sala ha
considerado que el demandante se encontra-
ba habilitado para interponer el citado recur-
so, pues el artículo 427.4 recoge un recurso de
casación excepcional, “cuando la Sala Penal
de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo
considere necesario para el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial”, este Tribunal con-
sidera que dicho razonamiento no es válido,
pues la interposición del citado recurso de
casación, dado el carácter discrecional con
que este es admitido por la Corte Suprema,
no representa una obligación procesal para el
recurrente. En dicho contexto, la resolución
judicial cuestionada por el demandante en
este proceso de amparo tiene la condición de
firmeza exigida por el artículo 4° del Código
Procesal Constitucional (C. P. Const.)”.
Por tanto, solo podrá declararse inadmisible
el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia condenatoria cuando no concurran
a la audiencia respectiva tanto el imputado
como su abogado defensor; ello a fin de poder
evitar una interpretación meramente literal,
es decir, con el objetivo de poder de salvar su
constitucionalidad27.
27 Mostrando su disconformidad con lo asumido por el
Tribunal Constitucional nacional, se encuentra Daniel
Armando Pisfil Flores (“La apelación de autos. Un
recordatorio de lo que significa el derecho a los recursos
legales”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 55, Lima,
2014, p. 42), al señalar lo siguiente: “[...] Al parecer del
Tribunal Constitucional esta norma es inconstitucional, y
habría que entender que la presencia del imputado no es
necesaria en el desarrollo de la audiencia de apelación,
por lo que bastaría con la presencia de su abogado
defensor, quien hará los informes orales-técnicos ne-
cesarios [...]. En nuestro opinión, lo afirmado por el
Tribunal Constitucional no es del todo cierto, dado que,
conforme al modelo de apelación que presenta el CPP
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
5.5. A n á l i s i s d e l A c u e r d o P l e n a r i o
Nº 1-2012-CJ-11628
Una de las características que sobresale en el
nuevo Código Procesal Penal es la existencia
de diversas audiencias que buscan ser el es-
cenario idóneo para poder dirimir o resolver
algún tema de relevancia penal (de fondo y de
forma). En ese sentido, se tiene entendido que
el recurso de apelación que se vaya a interpo-
ner y a fundamentar contra una sentencia o
un auto, no solo va a generar que la causa sea
materia de conocimiento y de resolución por
parte de la Sala Penal Superior o de Apelacio-
nes, sino que ello puede ser producto de una
audiencia oral, pública, contradictoria y bajo
los cánones de la inmediación. Sin embargo,
este novísimo estatuto adjetivo en materia
punitiva distingue, en lo que a trámite se
refiere, la audiencia del recurso de apelación
de sentencias con respecto a la audiencia de
apelación de autos29.
En lo que se refiere a la audiencia de apelación
de sentencias, se debe entender que, en forma
expresa, si la parte impugnante o recurrente
no asiste a esta audiencia (en la que se incluye
de 2004, si resulta necesaria la presencia del imputado,
esto por la actuación probatoria que se realiza en dicha
etapa, e incluso, de conformidad con el artículo 424
inciso 5 del CPP, se dispone que en la audiencia de
apelación el imputado tendrá el derecho a la última
palabra”.
28 Comentando lo debatible de este tema se encuentran
las siguientes posiciones doctrinarias: Pisfil Flores,
“La apelación de autos. Un recordatorio de lo que
significa el derecho a los recursos legales”, cit., pp.
33-43; Figueroa Navarro, Aldo, “¿Inadmisibilidad de la
apelación de autos por inconcurrencia del apelante?”,
en Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 49, Lima, 2013,
pp. 219-225.
29 Por medio de la Directiva Nº 005-2012-MP-FN del 08
de agosto de 2012, publicado en el diario oficial El
Peruano el 15 de agosto de 2012, se ha definido que,
sin perjuicio de que el fiscal superior en lo Penal decida
no asistir a la audiencia de apelación de sentencia,
declarándose por ello inadmisible el medio impugna-
torio, este representante del Ministerio Público tiene la
potestad de poderse desistir, en forma escrita, expresa
y motivada, del recurso de apelación que haya sido
interpuesto y fundamentado por el fiscal provincial en
lo Penal, en el caso que no se encuentre de acuerdo con
la impugnación formulada, desistimiento expreso que
también lo podrá realizar en forma oral cuando concurra
a la audiencia de apelación. Este desistimiento escrito
u oral también lo podrá realizar el fiscal superior en lo
Penal con respecto al recurso de apelación de autos.
Actualidad Penal 45
 Especial del mes
al Ministerio Público y a la defensa técnica
del imputado, del agraviado, del tercero civil-
mente responsable y de la persona jurídica),
el mencionado medio impugnatorio deberá
ser declarado inadmisible. Se debe asumir que
en la citación a la audiencia de apelación de
sentencias debe contener el respectivo aper-
cibimiento en caso exista inasistencia de la
parte impugnante (artículo 423º.3 del nuevo
Código Procesal Penal).
Por otro lado, en lo que se refiere a la audiencia
de apelación de autos, se debe entender que la
misma se podrá llevar a cabo con las partes que
decidan voluntariamente asistir, por lo que si la
parte impugnante o recurrente no asiste a esta
audiencia (en la que se incluye al Ministerio
Público y a la defensa técnica del imputado, del
agraviado, del tercero civilmente responsable y
de la persona jurídica), el mencionado medio
impugnatorio igual deberá ser resuelto en el
fondo de su controversia. Se debe asumir que
en la citación a la audiencia de apelación de
autos no podrá contener el respectivo aper-
cibimiento en caso exista la inasistencia de la
parte impugnante (artículo 420º.5 del nuevo
Código Procesal Penal).
En la práctica, desde la entrada en vigencia
del nuevo Código Procesal Penal se ha podido
observar el hecho de que si bien las reglas
procesales de la audiencia de apelación de
autos no se encontraba regulado, en forma
expresa, el mencionado apercibimiento en
el caso de que exista inasistencia de la parte
impugnante; sin embargo, bajo la denomina-
da interpretación “sistemática”, los efectos de
la sanción procesal de la inadmisibilidad por
inasistencia del recurrente se le aplicaban30,
conflicto interpretativo que ha originado la
expedición del Acuerdo Plenario que es ma-
teria de comentario.
Aquellos que sostenían que en la audiencia
de apelación de autos no era necesaria la
concurrencia-asistencia del recurrente o im-
pugnante, se fundamentaban en la explicitud
de las reglas procesales que la contenían; es
decir, que a la audiencia de apelación de autos
podrán concurrir los sujetos procesales que lo
estimen conveniente, con lo que se advertía
30 Esta posición fue acogida en el Pleno Jurisdiccional
Regional sobre el nuevo Código Procesal Penal reali-
zado el 4 de julio de 2004 en la ciudad de Arequipa.
46 Instituto Pacífico
que la asistencia de la parte recurrente es de
carácter discrecional, por lo que la ley les
faculta a asistir o no a dicho acto procesal,
sin que ello implique que exista la sanción
procesal de inadmisibilidad.
En sentido contrario, se manifestaba que
siendo el problema planteado una cuestión
interpretativa; el mismo debía resolverse
dentro de los alcances propios y no extensi-
vos de lo que se entiende por audiencia, en
donde si el apelante no concurría, no podía
existir audiencia realizable, por lo que, en ese
supuesto, el recurso de apelación debía ser
declarado inadmisible, siendo que el artículo
420º.5 del nuevo Código Procesal Penal no
contenía un vacío que requería ser llenado o
complementado por medio de la analogía,
sino que podía integrarse por el sentido se-
mántico, lógico y sistemático de la audiencia
oral, contradictoria e inmediata.
Frente a la existencia de este conflicto inter-
pretativo, este Acuerdo Plenario llegó a tomar
las siguientes conclusiones:
• La realización de la audiencia de apelación
de autos se deberá llevar a cabo con la
presencia de los sujetos procesales que
voluntariamente decidan, sin ser necesaria
la presencia obligatoria del recurrente o
impugnante.
• Existe un tratamiento diferenciado entre
la apelación de autos con el de apelación
de sentencias; ya que, en este último su-
puesto, se podrá declarar inadmisible el
recurso de apelación por inasistencia del
recurrente o impugnante, absteniéndose
por ello la Sala Penal Superior o de Ape-
laciones de pronunciarse sobre el fondo
del recurso.
• Lo dispuesto en el artículo 423º.3 del
nuevo Código Procesal Penal que declara
la inadmisibilidad del recurso de ape-
lación de sentencia por inasistencia del
recurrente a la audiencia, no puede ser
aplicado extensivamente a la impugna-
ción de autos, ya que ello implicaría una
aplicación analógica in malam partem,
perjudicando de esta manera, pese a que
la norma contenida en el artículo 420º.5
del nuevo Código Procesal no contiene el
mencionado apercibimiento de la sanción
procesal con respecto a la inasistencia.
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 01-2012/CJ-116
• La interpretación sistemática que se busca
hacer al artículo 420º.5 del nuevo Código
Procesal Penal no es una interpretación a
favor del reo sino en contra del mismo,
vulnerándose el principio de la función
jurisdiccional.
Sobre la base de esta decisión que ha asumi-
do nuestra Corte Suprema, la misma que en
principio nos encontramos de acuerdo, acoge
una solución respetuosa de los principios de
legalidad procesal, de interpretación restric-
tiva de las leyes procesales que restringen
derechos o establecen sanciones, así como
la tutela jurisdiccional efectiva y del derecho
a los recursos, en donde siendo el derecho a
recurrir uno de configuración legal, la ausencia
de previsión de la sanción de inadmisibilidad
impide imponerla a la parte recurrente que
inasiste a la audiencia de apelación de autos,
supuesto en el cual el tribunal deberá resolver
sobre el fondo de la impugnación según el
recurso efectuado de forma escrita31.
6. Conclusión
Sin perjuicio de lo afirmado y sin ser con-
31 Pisfil Flores, “La apelación de autos. Un recordatorio de
lo que significa el derecho a los recursos legales”, cit., p.
33.
Comentario de jurisprudencia
tradictorio, somos de parecer que se debe
promover, en términos de lege ferenda o de
propuesta legislativa, una modificatoria legal
del artículo 420º.5 del nuevo Código Procesal,
en el sentido de que se exija la presencia a la
audiencia respectiva de la parte que decidió
impugnar un auto, bajo el apercibimiento
expreso, ahora sí conforme al principio de le-
galidad procesal, de que en caso de su incon-
currencia el medio impugnatorio interpuesto
y fundamentado será declarado inadmisible.
La idea central es el hecho de que la oralidad
(y no la simple o la fría lectura de papeles)
deberá ser considerado como el medio idóneo
que permitirá efectivizar los principios de con-
tradicción, de publicidad y de inmediación,
esto es, como características sustanciales que
debe ostentar toda audiencia sin distinción,
permitiéndose que las partes se comporten
y se comprometan en una forma más res-
ponsable con el nuevo sistema que se viene
implementado, dentro del entendido que el
cambio no solo se limita ni se restringe a un
código, sino que este requiere un real cambio
de mentalidad donde cada sujeto procesal
cumpla con lo que le corresponde, conforme
a un sistema de roles y de competencias
claras.

TEXTO DEL ACUERDO PLENARIO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

VIII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS
PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA-2012

ACUERDO PLENARIO Nº 1-2012/CJ-116

FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116 TUO LOPJ

ASUNTO: LA APELACIÓN DE AUTOS Y
CONCURRENCIA DE LA PARTE APELANTE A LA
AUDIENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA.

Lima, dieciocho de enero de dos mil trece.

Los jueces y juezas supremos (as) de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitoria, de la Vocalía de Instrucción y del Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han
pronunciado el siguiente:

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 47

 Especial del mes

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES
1º Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,
con la autorización de la Presidencia de esta Corte Suprema, mediante Resolución Adminis-
trativa Nº 267-2012-P-PJ, del veintiuno de junio de dos mil doce, y a instancias del Centro
de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el VIII Pleno Jurisdiccional de los Jueces
Supremos de lo Penal -que incluyó el Foro de Participación Ciudadana-, al amparo de lo
dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial
-en adelante, LOPJ-, y dictar acuerdos plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2º El VIII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada
por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, publicación de temas y presenta-
ción de ponencias. Esta etapa, llevada a cabo del trece de agosto al treinta de octubre de
dos mil doce, tuvo como finalidad convocara la comunidad jurídica y a la sociedad civil
del país, a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identificación, análisis y
selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan en el
proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales
y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conocimiento. Para su cum-
plimiento, se habilitó el Foro de Participación Ciudadana, a través del portal de Internet
del Poder Judicial, con lo que se logró una amplia participación de la comunidad jurídica
y de diversas instituciones del país, a través de sus respectivas ponencias y justificación.
Luego, los jueces supremos de lo Penal, en las sesiones de los días veinticuatro al vein-
tinueve de octubre de dos mil doce, discutieron y definieron la agenda -en atención a
los aportes realizados-, para lo cual tuvieron en cuenta, además, los diversos problemas
y cuestiones de relevancia jurídica que se han conocido en sus respectivas salas. Fue así
como se establecieron los nueve temas de agenda y sus respectivos problemas específicos.
El día treinta de octubre de dos mil doce, se dispuso la publicación y notificación a las
personas que participarán en la audiencia pública.
3º La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, y se llevó a cabo el
día treinta de noviembre de dos mil doce. En ella, los representantes de la comunidad
jurídica e instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias
ante el Pleno de los jueces supremos de lo Penal.
4º La tercera etapa del VIII Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y formulación
de los acuerdos plenarios, cuya labor recayó en los respectivos jueces ponentes en cada uno
de los ocho temas. Esta fase culminó el día de la Sesión Plenaria, realizada en la fecha, con
participación de todos los jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria;
donde intervinieron todos con igual derecho de voz y voto. Es así como, finalmente, se expide
el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con lo dispuesto por el artículo 116 de la
LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de acuerdos,
con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.
5º La deliberación y votación del presente Acuerdo Plenario se realizó el día de la men-
cionada fecha. Como resultado del debate, y en virtud de la votación efectuada, por
unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario.
Interviene como ponente el señor Príncipe Trujillo

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. Planteamiento del problema propuesto

6º Los juristas asistentes al VIII Pleno Jurisdiccional Penal de las Salas Penales de la Corte
Suprema de Justicia de la República, en lo que respecta al presente tema, partieron del
problema que existe en torno a que la inadmisibilidad de la apelación de autos, por
inconcurrencia del recurrente, no está prevista expresamente en el artículo 420, apartado
5, del Nuevo Código Procesal Penal -en adelante NCPP-, a diferencia de lo que sucede

48 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

A.P. N° 01-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

en el recurso de apelación de sentencias previstas en el artículo 423, apartado 3, del

acotado Código
7º En primer lugar, se escuchó la tesis defendida por el señor doctor Mario Pablo Rodríguez
Hurtado, quien propugna que en la apelación de autos no es obligatoria la concurrencia del
recurrente, puesto que en el inciso 5, del artículo 420, del NCPP se estipula explícitamente
que “[...] a la audiencia de apelación de autos podrán concurrir los sujetos procesales que
lo estimen conveniente”, con lo que se advierte que la asistencia de la parte recurrente
es discrecional; esto es, la ley los faculta a asistir o no a dicho acto procesal, sin que ello
implique una sanción penal.
8º Por otro lado, el señor doctor Aldo Figueroa Navarro, Juez Superior Titular de la Corte
Superior de Justicia de Lima, manifestó que el problema planteado se resuelve en vía de
interpretación; esto es una cuestión interpretativa que se resuelve dentro de los alcances
propios y no extensivos de lo que se entiende por audiencia; pues si el apelante no con-
curre, no hay audiencia realizable y. por ende, el recurso de apelación debe declararse
inadmisible. Dicho de otro modo, el artículo 420, inciso 5, del NCPP, no tiene un vacío
que requiera ser llenado mediante la analogía, sino que puede integrarse por el sentido
semántico, lógico y sistemático de la audiencia oral, contradictoria e inmediata.
§ 2. Aspectos generales
9º Como punto de partida, es de afirmar que la impugnación procesal es el poder concedido
a las partes y, excepcionalmente, a terceros, tendiente a lograr la modificación, revocación,
anulación o sustitución de un acto procesal que se considera ilegal o injusto. De otro
lado, la impugnación es un derecho fundamental reconocido por la Constitución bajo el
nombre de “pluralidad de la instancia”1.
10º La impugnación ampliamente considerada, se manifiesta como el poder y actividad
reconocidos a las partes del proceso, y excepcionalmente también a terceros interesados,
tendientes a conseguir la revocación, anulación, sustitución o modificación de un concreto
acto de procedimiento, que se afirma incorrecto o defectuoso- injusto o ilegal-; es esta
la causa del agravio que el acto produce al interesado.
En ese contexto, el poder de impugnación como tal se ejercita dentro del proceso y tiende
a obtener la modificación, revocación, anulación y sustitución de un acto procesal ilegal
o injusto: se exhibe como una prolongación de los poderes de acción y excepción.
11º El artículo I, inciso 4, del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal establece
como pauta garantizadora del derecho a la impugnación que “[...] las resoluciones son
recurribles en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que
ponen fin a la instancia son susceptibles del recurso de apelación”. Es decir, eleva como
categoría fundamental el derecho a recurrir, el cual es desarrollado posteriormente en
el Libro IV del citado Código, donde se encuentran establecidos los preceptos generales
de la impugnación -véanse los artículos 404 al 412-, y las regulaciones de los recursos
-artículos 413 al 438-, así como también de la acción de revisión -artículos 439 al 445-;
sin embargo, se debe precisar que este derecho fundamental no goza de carácter absoluto,
pues la impugnación de las resoluciones judiciales solo procede por los medios y en los
casos expresamente establecidos por la Ley (véase el artículo 404, inciso 1, del NCPP). 
§ 3. Precisiones en torno a los enfoques sugeridos
12º En el Libro Cuarto, Sección IV, Título II, del NCPP, se regula y desarrolla todo lo concer-
niente a la “Apelación de Autos”. Así, en el artículo 420, se encuentra previsto el trámite
que se debe llevar a cabo; mientras que en el Título III se regula todo lo referido a la
“Apelación de Sentencias”, desde el artículo 421 al 424 del NCPP.
Sin embargo, lo que resulta materia de análisis es lo estipulado en el inciso 5, del artículo
420, del NCPP: “A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que lo

1 Artículo 139, apartado 6º de la Constitución Política del Estado.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 49

 Especial del mes

estimen conveniente. En la audiencia, que no podrá aplazarse por ninguna circunstancia,

se dará cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido,
se oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes. El
acusado, en todo caso, tendrá derecho a la última palabra”.
13º Al respecto, se advierte que en los distritos judiciales de Huaura, Lambayeque y La Liber-
tad se emiten resoluciones que según su contenido establecen como criterio y desarrollo
jurisprudencial la obligatoriedad de la parte apelante. Así, por ejemplo, se tiene la reso-
lución número diez, del veintitrés de enero de dos mil nueve, recaída en el Expediente
Nº 2008-00657-87-1308-PE- 1, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Huaura. Esta resolución, según su propio contenido, establece
como criterio o desarrollo jurisprudencial la obligatoriedad de la parte apelante -pese a
que cumplió con fundamentar su recurso-, de asistir a la Audiencia de Apelación “[...]
bajo apercibimiento, en caso de inconcurrencia de su abogado defensor, de declararse
nulo el concesorio e inadmisible la apelación interpuesta”.
Como se puede advertir lo señalado en la citada resolución es controversial por ir en contra
de lo señalado en el apartado 5 del artículo 420º del NCPP. Posición que se refuerza si
se tiene en cuenta que en la misma resolución existió un voto en discordia del doctor
Luis Alberto Vásquez Silva, quien no estuvo de acuerdo con el voto en mayoría de sus
colegas porque lo consideró una evidente arbitrariedad.
14º Por su parte, en el distrito judicial de Lambayeque también se ha adoptado el criterio de
obligatoriedad de la concurrencia de las partes procesales a la audiencia de la apelación
de autos; de tal forma que en el Expediente Nº 2786-2010, por resolución número
trece, del dieciocho de mayo de dos mil once, se deja entrever la inconcurrencia de la
apelante y su abogada, y se señala en el considerando primero:”[...] conforme se infiere,
lo dispuesto en el artículo 420, inciso 5, del NCP, la asistencia de la parte apelante y de
su abogado es indispensable para la realización de la audiencia de apelación de auto,
pues el abogado tiene que informar oralmente las razones de la impugnación, las mismas
que deben ser puestas en conocimiento de las partes asistentes y sobre la base del debate
que se produzca, el Colegiado tiene que resolver oralmente de inmediato”.
15º En el distrito judicial de La Libertad también se ha producido la misma situación, materia
de análisis, en el sentido de que ante la inconcurrencia de la parte recurrente a la au-
diencia de apelación de autos se aplicará supletoriamente lo señalado para la audiencia
de apelación de sentencia. Así, por ejemplo, en el Expediente Nº 846¬2010 emitido
por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad,
mediante resolución número cinco, del once de marzo del dos mil once, se declara in-
admisible el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante, porque no asistió a
la audiencia de apelación de autos.
Los miembros de la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia
de La Libertad actuaron de manera similar en el Expediente Nº 6027-2009, en el cual,
mediante resolución número diez, del catorce de marzo de dos mil once, que declara
la inadmisibilidad del recurso de impugnación interpuesta por la parte apelante, y se
registra como incidencia su no asistencia a dicha audiencia de apelación de autos.
Sin embargo, con fecha veintiséis de agosto del dos mil once, los jueces integrantes de la
Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, mediante
resolución número siete, contenida en el Expediente Nº 3235-2010, señalaron en forma
expresa que “[...] variando la práctica procesal penal seguida desde la implementación
del Código Procesal Penal, este Colegiado cambia de criterio y práctica en la aplicación
del desarrollo de la audiencia de apelación de autos, en el sentido de que se aplicará de
ahora en adelante lo dispuesto en stricto sensu por el artículo 420, inciso 5, del NCPP, en
cuanto a la tramitación de la audiencia de apelación de autos; por lo que resulta obvio que
este cambio de prácticas e interpretación del procedimiento respecto a la sustanciación
de la apelación de autos rige a partir de la presente audiencia hasta que haya una nueva
fundamentación que avale a la misma, la modifique o lo que fuere pertinente”. De esta

50 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

A.P. N° 01-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

forma, es a partir de esta resolución que la Corte Superior de Justicia de La Libertad se

aparta del criterio acogido de obligatoriedad de la concurrencia de la parte apelante a la
audiencia de apelación de autos, aplicada supletoriamente de la audiencia de apelación
de sentencia.
§ 4. Análisis del problema propuesto
16º Al respecto, se debe partir de la afirmación que tal como se desprende de la aludida
norma, la realización de la audiencia de apelación se llevará a cabo con la presencia de
los sujetos procesales que voluntariamente decidan concurrir a la citada audiencia, sin
ser necesaria la presencia obligatoria del concurrente; con lo que claramente se advierte
que existe un tratamiento diferenciado, dado a la apelación de autos con el de apelación
de sentencias, pues en este último supuesto se podrá declarar inadmisible el recurso de
apelación del inconcurrente, absteniéndose la Sala Superior de pronunciarse sobre el
fondo del recurso.
17º La naturaleza procesal de la apelación de sentencias es la revisión de la decisión de la
primera instancia, en la que dado al principio de contradicción y de asistencia efectiva se
requiere la presencia obligatoria de la parte recurrente; por lo que en caso de su inconcu-
rrencia se genera como gravamen, la inadmisibilidad del recurso, lo que perjudica única
y exclusivamente a dicha parte recurrente, caso que no se puede aplicar supletoriamente
con la audiencia de apelación de autos, puesto que no se requiere presencia, puesto que
no se realiza juicio alguno.
18º En este punto, se debe tener en cuenta que el artículo VII, del Título Preliminar, apartado
3, del NCPP, señala expresamente que “[...] la ley que coapta la libertad o el ejercicio de
los derechos procesales de la persona, así como la que limite un poder conferido a las
parte” o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpre-
tación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del
imputado o el ejercicio de sus derechos”.
De la norma acotada, se puede colegir que el hecho de trasladar lo dispuesto es el artículo
423, apartado 3, del NCPP, que declara la inadmisibilidad del recurso de apelación de
sentencia por inasistencia del imputado a la audiencia, no puede aplicarse extensivamente
a la impugnación de autos porque se aplica la analogía in malam partem y perjudica de
esta manera al imputado, pese a que la norma contenida en el artículo 420 del acotado
Código no lo señala en forma expresa. Por tanto, no es aplicable el apartado 3, del
artículo 423, del NCPP, donde se señala la inadmisibilidad del recurso, pese a haber
sido fundamento porque toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional protegida
constitucionalmente; tanto más si se tiene en cuenta que la interpretación sistemática que
se buscaría hacer de dicho numeral no sería a favor del reo sino en contra del mismo,
vulnerándose el principio de la función jurisdiccional.
19º En otras palabras, no se puede obviar que la sanción de inadmisibilidad del recurso por
inasistencia a la audiencia es taxativa para los casos de apelación de sentencias, $ siempre
en casos en las que discute el juicio de culpabilidad pero no para la apelación de autos,
lo cual no deriva de un olvido o error del legislador, porque claramente se advierte del
apartado 5, del artículo 420, del NCPP, que señala expresamente que “[...] a la audiencia
de apelación de autos podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen- conve-
niente”; por tanto, si su asistencia a la audiencia es discrecional o facultativo, en tanto
que la ley los faculta a asistir o no a un acto procesal, sería ilegítimo porque al ejercer
un derecho sean sancionados penalmente.
20º Finalmente, se debe dejar sentado que el NCPP; en su artículo 420, apartado 5, al seña-
lar que las partes, procesales podrán concurrir a la audiencia de apelación de autos, no
contraviene ningún derecho, pues, como ya se explicó precedentemente, es una facultad
discrecional, de las partes de asistir o no a la audiencia de apelación de autos; mientras
que el artículo 423, apartado 3, del citado Código, regula que a la audiencia de apelación
de sentencia las partes procesales tendrán que concurrir de manera obligatoria, puesto
que en esta se analiza un nuevo juicio oral, por lo que es estrictamente necesaria la pre-

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 51

 Especial del mes

sencia de la parte recurrente; por consiguiente, no es posible que de manera supletoria

y extensiva se traslade el carácter de obligatoriedad de la parte recurrente a la audiencia
de apelación de autos. De ahí que cuando el impugnante no concurra a la audiencia
de apelación de autos, el órgano revisor no debe declarar inadmisible el recurso -como
sucede en la apelación de sentencias- sino resolver el fondo de aquel; en provecho de la
persecución regular de la causa, según las normas del Nuevo Código Procesal Penal.

III. DECISIÓN
21º En atención a lo expuesto, los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de
las Salas Penales Permanente y Transitoria, de la Vocalía de Instrucción y del Juzgado
de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos
en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

ACORDARON
22º ESTABLECER, como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos
6 al 20 del presente Acuerdo Plenario.
23º PRECISAR que, los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes
mencionada, deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin
perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo, del artículo 22, de la LOPJ,
aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116
del citado estatuto orgánico.
24º DECLARAR que, sin embargo, los jueces que integran el Poder Judicial, en aras de la
afirmación del valor seguridad jurídica y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden
apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan nuevas y distintas
apreciaciones jurídicas respecto de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente,
por la Corte Suprema de Justicia de la República.
25º PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber.

S. S.
SAN MARTÍN CASTRO
VILLA STEIN
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
PARIONA PASTRANA
SALAS ARENAS
BARRIOS ALVARADO
TELLO GILARDI
PRÍNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES

VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA

Juez Supremo Titular
Coordinador del VIII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria

52 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

 I N S T I T U T O P A C Í F I C O

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(Volumen I)
En el primer volumen podemos encontrar los conceptos
básicos del Derecho penal y sus relaciones con las otras
disciplinas penales, además de tratar la función político-cri-
minal y las diferentes instituciones que están a cargo del
Derecho Penal. Aquí se preocupa sobre el fenómeno de la
neocriminalización y la influencia de la política en el mundo
de las decisiones judiciales. Seguidamente se desarrolla la
dogmática jurídico-penal y los principios rectores del
Derecho penal, como la lesividad, el principio de la culpabi-
lidad, legalidad, ne bis in ídem, etc. Todos los elementos
necesarios que nos hacen entender la concepción del
Derecho penal constitucionalizado.
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PARTE GENERAL
(Volumen II)
En el segundo volumen se ha dado espacio a otro punto
nuclear de la Parte general, pues se trata de la autoría y
participación. En la primera se desarrollan todas las
teorías, desde su origen hasta la actualidad, analizando
los tipos de autoría: directa, mediata y coautoría, cada
uno con sus diferentes peculiaridades y problematiza-
ciones que se han generado, como la autoría mediata en
los aparatos organizados de poder, la autoría mediata
culposa, etc. En cuanto a la participación, nos brinda
una información completa, tanto dogmática y jurispru-
dencial, desde los principios de participación, estudian-
do, uno por uno, los diferentes tipos de participación.
Para completar esta temática se aborda también el iter
criminis, las relaciones de concurso, además de los
delitos de omisión.
Seguidamente se desarrolla la presencia de las
personas jurídicas en el Derecho penal y la responsabi-
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 Especial del mes
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario del
Acuerdo Plenario Entrega de dinero a cambio de
N.º 02-2012/CJ-116
recuperación de vehículos sustraídos:
¿extorsión o receptación?
1. Apunte previo
SUMARIO
2. Alcances sobre el principio de legalidad y la interpretación literal
3. El complejo juicio de subsunción
4. Razones para una postura: ¿receptación o extorsión?
5. Conclusión
6. Bibliografía
1. Apunte previo
La Corte Suprema de Justicia de la República,
vía el Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116, ha
propuesto una solución al complejo debate
sobre cuál debe ser la calificación jurídica más
acertada para los comportamientos de aquellos
sujetos que conminan a las víctimas —de hurto
o robo— a entregar ciertas sumas de dinero
a cambio de recuperar o ubicar los vehículos
motorizados que les han sido sustraídos.
En ese sentido, como un paso previo, el
mencionado Tribunal partió por reconocer
que actualmente existen dos tendencias. La
primera, que es la predominante, considera
tales conductas como modalidades del delito
de extorsión a través de amenazas (art. 200
* Estudios de maestría en Derecho penal en la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Egresado del Programa
Peruano de Capacitación para la Implementación de
la Reforma Procesal Penal, organizado por el Centro
de Justicia de las Américas (CEJA) / Agencia de De-
sarrollo Internacional de Canadá (CIDA)/ Instituto de
Ciencia Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de
Justicia de la República del Perú. Miembro del Instituto
de Ciencia Procesal Penal.
54 Instituto Pacífico
Walter Palomino Ramírez*
Miembro del Estudio Oré Guardia y del
Instituto de Ciencia Procesal Penal
CP), posición que adquiriría mayor nitidez en
los casos en los que se exige una determinada
suma de dinero como contraprestación, re-
compensa o rescate por la ubicación, entrega
o recuperación del vehículo.
Desde dicha perspectiva, se examinan los
comportamientos de terceros cuya interven-
ción se cristaliza en actos de representación
o conexión con los “poseedores” de los
vehículos objeto de delitos previos contra
el patrimonio, de manera que, a cambio de
la cantidad de dinero pactada, influyan o
intercedan ante aquellos “poseedores” con
la finalidad de restituir tales bienes a sus
legítimos propietarios1.
Por el contrario, de acuerdo a la segunda
posición, cuya adopción es minoritaria, se-
1 Adicionalmente a ello, se apunta que en muchas
ocasiones quien funge de intermediario y oferta su
capacidad de influencia para la eventual recuperación
del bien, ha sido un efectivo policial de la misma co-
misaria en donde fue denunciado el hecho delictivo,
es decir, en donde se denunció la sustracción del bien.
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 02-2012/CJ-116
mejante conducta no constituiría un acto de
extorsión, sino una forma específica de rea-
lizar el delito de receptación patrimonial (art.
194 CP), concretamente en la modalidad de
“ayudar a negociar” un bien hurtado o roba-
do y; por tanto, de procedencia delictiva, de
la cual el receptador conocía o por lo menos
podría haberlo presumido.
Una vez analizadas ambas posiciones, la
Corte Suprema se adhirió a la posición que
entiende que el mencionado hecho se sub-
sumiría en el delito de extorsión, toda vez
que considera como centro de la discusión
la exigencia de una presencia necesaria del
anuncio expreso de un futuro mal que sufriría
el bien mueble a consecuencia del rechazo
al indebido requerimiento económico que
se formula como contraprestación para su
ubicación o recuperación.
Así, lo acabado de apuntar daría cuenta de
una “amenaza” que justamente consistirá
en el anuncio de la destrucción, desmante-
lamiento o desaparición total del vehículo
que le fue robado o hurtado a la víctima
con la finalidad de que esta ceda a fin de
asegurar la recuperación y la indemnidad
del vehículo automotor. No obstante, en
caso no se advierta tal mensaje conminato-
rio, según apuntan los autores del Acuerdo
Plenario materia de estudio, recién se podría
intentar subsumir la conducta descrita en la
modalidad receptadora de ayudar a negociar
vehículos robados o hurtados.
En otras palabras, únicamente si la citada
conducta se situase lejos del empleo de
cualquier forma de amenaza por parte de
quien contacta y propone vías onerosas de
recuperación o ubicación de los menciona-
dos vehículos, podría hablarse de la con-
figuración del injusto típico de receptación
patrimonial (art. 194 CP).
A continuación, intentaremos demostrar
cómo a partir de una interpretación basada
tanto en la literalidad de la norma, como en
premisas axiológicas, es posible ofrecer una
postura alternativa que permita subsumir
dentro del tipo penal de receptación y no
en el de extorsión —a través de amenazas—
la conducta el tercero que realiza actos de
“representación” o conexión con los “po-
seedores” de los vehículos objeto de delitos
previos. Para ello, partiremos por desarrollar
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
RESUMEN
El autor comenta el Acuerdo Plenario Nº
2-2012/CJ-116, donde se busca la solución
respecto a la problemática de aquellas con-
ductas que conminan a las víctimas —de
hurto o robo— a entregar ciertas sumas de
dinero a cambio de recuperar o ubicar los
vehículos motorizados que les han sido sus-
traídos. La Corte discute si dichas conductas
deben ser subsumidas en el delito de extorsión
o en el de receptación, decantándose por
el primero. El autor está en contra de este
tipo de interpretación, pues sería resultado
únicamente de una interpretación literal, por
tanto limitada; habrá que complementar con
la lógica jurídica y la axiología constitucional.
Así, se puede decir que en el delito de extor-
sión no se protege únicamente el patrimonio,
sino también la libertad, es decir, es un
delito complejo; mientras que el delito de
receptación es únicamente un delito contra
el patrimonio, y en cuanto haya amenaza de
destruir el vehículo sustraído solo se atenta
el delito contra el patrimonio. Por tanto, se
comete el delito de receptación.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código penal: arts. II, 194, 195, 200.
algunas cuestiones generales sobre el com-
plejo juicio de subsunción y los criterios en
virtud de los cuales, hoy en día, se realiza
dicha actividad.
2. Alcances sobre el principio de le-
galidad y la interpretación literal
Como una primera aproximación, podemos
señalar que en el ámbito nacional una de las
primeras manifestaciones del principio de
legalidad la hallamos en el Estatuto Provisio-
nal del general San Martin, así como en la
Constitución de 1823, la cual señaló, a través
de su artículo 150, que “ningún peruano está
obligado a hacer lo que ella no prohíbe”2.
2 Peña Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho penal. Estudio
programático de la parte general, 3ª ed., Grijley, Lima,
1997, p. 35.
Actualidad Penal 55
 Especial del mes
Actualmente, en el art. II del Título Preliminar
del CP 1991 se establece que “nadie será san-
cionado por un acto no previsto como delito
o falta por la ley vigente al momento de su
comisión, ni sometido a pena o medida de
seguridad que no se encuentren establecidas
en ella”. Dicha previsión normativa, también
se encuentra presente en el Anteproyecto de
CP (art. I, en su primera parte), el mismo que,
adoptando un contenido similar, indica que:
“Nadie será sancionado por acto u omisión
que no esté previsto de modo expreso e in-
equívoco como delito o falta por la ley vigente
al momento de su realización ni sometido a
pena o medida de seguridad que no se en-
cuentre establecida en ella”3.
Desde una perspectiva histórica, cabe indicar
que fue Beccaria quien se presentó como uno
de los primeros precursores del principio de
legalidad, fundamentando el derecho de
sancionar en el contrato social y establecien-
do, de ese modo, las raíces del principio de
legalidad. Así, el citado jurista indicaría que:
“Solo las leyes pueden decretar las penas de
los delitos, y esta autoridad no puede residir
sino en el legislador, que representa a toda
la sociedad unida por un contrato social”4.
El pensamiento de Beccaria sería comple-
mentado por Feuerbach quien, sobre la base
de su teoría de la coacción psicológica, señaló
3 La variación presentada en el Anteproyecto tiene, a
nuestro criterio, el propósito de brindar una mayor
protección al ciudadano, pues al mencionar tanto la
forma comisiva, como también la omisiva, de determi-
nadas conductas, lo que se pretende es abarcar todos
los aspectos posibles del comportamiento humano
potencialmente delictivo. De este modo, se desea que
el principio de legalidad, y todas las garantías que se
desprenden del mismo, no solo sean aplicables para
aquel comportamiento comisivo, sino que la vigencia
del citado principio también se aprecie en aquellos
comportamientos consistentes en un “no hacer”. Tal
pretensión es, sin duda alguna, loable pues llena aquel
vacío que —desde un sector de la doctrina— podría
señalarse para la aplicación de la norma penal; no
obstante, cabe apuntar que, desde perspectivas moder-
nas, se plantea la equivalencia entre acción y omisión,
valiéndose para esto de un único fundamento de la
responsabilidad: el deber de evitar los daños a esferas
jurídicas ajenas que puedan surgir de la organización
que cada ciudadano hace de su propio ámbito.
4 Citado por Castillo Alva, José Luis, Principios de
Derecho penal. Parte general, Gaceta Jurídica, Lima,
2002, p. 29.
56 Instituto Pacífico
la necesidad de que tanto el delito como la
pena aparezcan definidos de manera clara
y exacta en la ley escrita, ya que solo de ese
modo se podría producir la coacción nece-
saria para que los potenciales delincuentes,
reconociendo las consecuencias a las que
habrían de atenerse por su comportamien-
to contrario al Derecho5, se desenvuelvan
conforme a la ley.
¿SABÍA USTED QUE?
En el Derecho penal está permitido
solo las interpretaciones: literal,
sistemático y teleológico.
Posteriormente, fue Beling quien sabría
potenciar al máximo el alcance del nullum
crimen con su teoría del tipo. Así, pues,
a juicio de García-Pablos de Molina, “el
‘nullum crimen’ –y su posterior aceptación
generalizada por las legislaciones y el ‘usus
fori’– representó un giro sustancial en el De-
recho Penal contemporáneo. Nada menos
que el tránsito de un Derecho Penal basado
en cláusulas generales ‘ad exemplum’, a un
Derecho Penal de tipicidades concretas, de
‘numerus clauxus’, convirtiéndose la tipicidad
en una característica necesaria del concepto
general de acción punible”6.
De acuerdo a lo expuesto, podemos advertir
como el señalado axioma, desde sus inicios,
buscó comunicar el legítimo derecho de
los ciudadanos a conocer con exactitud las
acciones u omisiones que se encuentran pro-
hibidas por el legislador, así como también
cuál es la pena para tal comportamiento. En
otras palabras, con dicho principio se buscó
tutelar al ciudadano de forma tal que única-
mente pueda ser sancionado por los delitos
que se encuentran vigentes al momento de
la comisión del hecho punible.
Hoy en día, el profundo significado político
del principio de legalidad como garantía de
la libertad y de la igualdad sigue vigente,
5 Luzón Peña, Diego-Manuel, Curso de Derecho penal.
Parte general I, Universitas, Madrid, 2002, p. 81.
6 García-Pablos de Molina, Antonio, Derecho penal.
Parte general. Fundamentos, Jurista, Lima, 2009, p.
433.
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 02-2012/CJ-116
no obstante que el contenido técnico del
principio de legalidad es distinto al que se
tuvo en la ilustración. Para Castillo Alva,
quien se apoya en una serie de profesores
como Mirabete, Mezger, Mir Puig y Soler,
el principio de legalidad es “(...) la ‘más
importante conquista de índole política’,
o se le considera como el ‘soporte de la
ciencia jurídica contemporánea’ ‘como una
característica de los pueblos civilizados’, que
inspira la legislación de ‘todos los países
cultos’, o como una ‘conquista de la cultura
humana’ que no está cerrada, ni culminada
definitivamente, pero que marca un punto de
quiebre en la evolución de los pueblos y en
el establecimiento de una conciencia jurídica
garantista y profundamente respetuosa de los
derechos humanos”7.
Las fundamentaciones sobre el principio de
legalidad, desde una perspectiva jurídico-
penal, han sido variadas. Así, por ejemplo,
se ha entendido que el principio de legalidad
es un derivado del principio de culpabilidad,
pues “si la culpabilidad requiere que el autor
haya conocido (o al menos podido conocer)
la norma vulnerada, ello solo sería posible,
se afirma, si el hecho punible está contenido
en una ley”8.
Sin embargo, tal posición ha sido criticada por
quienes estiman, siendo la doctrina dominan-
te, que el principio de culpabilidad no abarca
el conocimiento de las consecuencias jurídicas,
mientras que el principio de legalidad sí9.
Bacigalupo rechaza tal crítica indicando que
“el conocimiento (potencial) de la punibilidad
se debe considerar exigencia del principio de
culpabilidad y ello priva de contenido a la
crítica reseñada”10.
Otro sector de la doctrina, representado,
según refiere García-Pablos11, por Grunwald,
señala que el principio de legalidad es con-
secuencia del principio democrático, pues es
7 Castillo Alva, Principio de Derecho penal. Parte
general, cit., p. 31.
8 Bacigalupo, Enrique. Derecho penal. Parte general,
Ara, Lima, 2004, p. 102.
9 García-Pablos De Molina, Derecho penal. Parte gene-
ral. Fundamentos, cit., p. 437.
10 Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, cit., p. 102
11 García-Pablos De Molina, Derecho penal. Parte gene-
ral. Fundamentos, cit., p. 438.
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
presupuesto necesario para toda intervención
en los derechos fundamentales de los ciudada-
nos por parte de los funcionarios que carecen
de una legitimidad democrática directa. Sin
embargo, esa posición también es rechazada,
pues no explica la prohibición de aplicación
retroactiva del Derecho penal ni la de las leyes
con contenido indeterminado12.
Desde otra perspectiva, una funcionalista-
sistémico del Derecho penal, el profesor Jakobs
afirma que el principio de legalidad debe
considerarse como garantía de objetividad,
ya que el “(...) comportamiento punible y la
medida de la pena no se deben determinar
bajo la impresión de hechos ocurridos, pero
aún por juzgar, ni como medio contra auto-
res ya conocidos, sino por anticipado y con
validez general, precisamente mediante una
ley determinada, dictada con anterioridad al
hecho”13.
Todo ello, a primera vista, podría llevarnos
a afirmar que, en atención al principio de
legalidad, la única forma o, en todo caso,
la principal para subsumir una conducta al
interior de un tipo penal sea la literal; sin em-
bargo, dicha afirmación debe ser sometida a
un riguroso examen, pues permitiría que una
determinada conducta sea considerada dis-
valiosa con tan solo calzar en el tenor literal
del tipo, dejando de lado todo lo referente
al acto de valoración de la conducta.
Por ejemplo, frente a ciertos tipos penales
como el que proscribe el homicidio a través
del enunciado “El que mata a otro...”, la in-
terpretación literal permitiría que se llegue al
extremo de afirmar la tipicidad de cualquier
causación de una muerte, lo que, como se
intuirá, de ningún modo es acertado; por el
contrario, como se verá enseguida, la real
importancia del principio de legalidad debe
hallarse en su función de comunicar el saber
a qué atenerse, esto es, el que los ciudadanos
conozcan antes de actuar cuáles son los espa-
cios de libertad jurídicamente garantizados
y cuáles no.
Pero dicho acto comunicativo no debe en-
tenderse como el mero hecho de “leer la
12 Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, cit., p. 102
13 Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fun-
damentos y teoría de la imputación, 2ª ed., Marcial
Pons, Madrid, 1997, p. 82.
Actualidad Penal 57
 Especial del mes
norma al ciudadano”, sino como ofrecerle
una respuesta racional del por qué su con-
ducta se halló prohibida, toda vez que no
será admisible sancionar drásticamente a una
persona por el solo hecho de que su conducta
calzó en alguno de los múltiples significados
lingüísticamente posibles del tenor literal del
tipo penal, sino que se requerirá de una ade-
cuada fundamentación que tome en cuenta
las normas, principio y valores del sistema
jurídico, lo que hará del juicio de subsunción
uno especialmente complejo, pero, a su vez,
más cercano a las exigencias de justicia.
3. El complejo juicio de subsunción
Como se habrá advertido, la interpretación
literal, ya sea estrictamente gramatical o de
sentido semántico, no agota el complejo
proceso de subsunción; por el contrario, es
necesaria la realización de juicios de valor sobre
la conducta14, como también respecto del tipo
penal, toda vez que a aquel se atribuirá un
sentido que deberá hallarse en sintonía con
el sistema jurídico entendido como un todo.
De ese modo, se advierte que los tipos pena-
les presentan una dimensión valorativa, de
manera que el proceso de interpretación no
podrá ser eminentemente literal, sino que
debe buscarse una conexión entre el sentido
profundo —teleológico— de la conducta y el
sentido teleológico que el tipo penal posee
(vía atribución)15.
Todo esto hace de la tipicidad una de las ca-
tegorías más relevantes al interior de la teoría
del delito16. Así, su vinculación al principio
nullum crimen sine lege si bien exigirá que
no sea posible derivar acciones punibles de
principios jurídicos generales y sin un tipo
fijado, también servirá para que la deli-
mitación entre lo permitido y lo prohibido
se realice a través de juicios de valor, pues
clarificar cuáles son los espacios de libertad
14 Paredes Castañón, José Manuel, El riesgo permitido
en Derecho penal (Régimen jurídico-penal de las ac-
tividades peligrosas), Ministerio de Justicia e Interior /
Centro de publicaciones, Madrid, 1995, pp. 60-61.
15 Paredes Castañón, El riesgo permitido en Derecho
penal (Régimen jurídico-penal de las actividades
peligrosas), cit., p. 61.
16 Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes,
Derecho penal. Parte general, 7ª ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 2007, p. 251.
58 Instituto Pacífico
no es algo que pueda conseguirse con la sola
lectura del tipo.
En ese sentido, Silva Sánchez ha destaca-
do que en el contenido del principio de
legalidad se halla tanto una dimensión de
seguridad jurídica, como una de legitimación
de la decisión de incriminación. La primera
incorpora la garantía del saber a qué atenerse,
esto es, el conocer antes de actuar cuáles
son los espacios de libertad jurídicamente
garantizados y cuáles no; mientras que, en
la segunda, se comprendería a la ley como
el mecanismo de control de la actividad
judicial en virtud de la cual puede esgrimirse
la legitimación democrática.
En esa línea, la dimensión política o de incri-
minación —ley como el mecanismo de control
de la actividad judicial— requerirá del juez
una vinculación a la letra de la ley, pero no
solo ello, sino también una adecuación a los
cánones axiológicos constitucionales, que son
aspectos clave en la legitimación democrática
de las sentencias. Ello, obviamente, no pasará
por alto el que se exija del juez una adecua-
ción a los métodos de interpretación y apli-
cación propios de la ciencia jurídica, toda vez
que contribuyen a la estabilidad aplicativa17.
Así, si bien el punto de partida del juicio de tipi-
cidad penal será la correspondencia gramatical
y semántica de la conducta con el tipo legal;
ello no será todo, ya que el complejo proceso
de subsunción exige mucho más para afirmar
(o descartar) el desvalor de la conducta, siendo
necesario un examen de la conexión valorativa
de la conducta y el sentido teleológico que el
tipo penal posee vía atribución18.
Todo este complejo proceso para encajar
una conducta al interior de un tipo penal se
logrará vía una combinación de los métodos
de interpretación (literal o gramatical, siste-
mático, histórico y teleológico) que se halle en
sintonía con la lógica jurídica así como con los
valores, principios y derechos constitucionales
que la Constitución prevé19, de manera tal
17 Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al Derecho
penal contemporáneo, 2ª ed., BdeF, Buenos Aires,
2010, p. 500 (resaltado y cursiva mío).
18 Paredes Castañón, El riesgo permitido en Derecho
penal (Régimen jurídico-penal de las actividades
peligrosas), cit., pp. 87-93.
19 Lascuraín Sánchez, Juan Antonio, “La tipicidad en la
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 02-2012/CJ-116
que al ciudadano se le ofrezca una respuesta
razonada y previsible acerca de si su conducta
se encontró en el marco libertad jurídicamente
garantizada o, por el contrario, significó una
negación del reconocimiento de las libertades
y los bienes jurídicamente constituidos20.
Visto aquello, consideramos que el solo he-
cho de que el tipo penal de extorsión haga
referencia a la “amenaza”, como medio para
obligar a una persona o a una institución
pública o privada a otorgar al agente o a
un tercero una ventaja económica indebida,
no debería zanjar el debate sobre cuál tipo
penal subsume de mejor manera la conduc-
ta consistente en conminar a las víctimas a
entregar ciertas sumas de dinero, a cambio
de recuperar o ubicar sus vehículos, más aún
cuando son terceros quienes proponen influir
o interceder ante aquellos “poseedores” con
la finalidad de restituir dichos bienes a sus
legítimos propietarios.
IMPORTANTE
Se podría afirmar que si la única
‘amenaza’ consiste en un mal
exclusivo para el vehículo, que se
plasma en expresiones cuyo énfasis
radica en la pérdida, desmantela-
miento o destrucción del bien, es
decir, en una afectación directa
al patrimonio de la víctima y no a
otros importantísimos bienes (vida,
salud o libertad), lo más adecuado
sería subsumir dicha conducta en
el delito de receptación y no en el
de extorsión, pues el diseño de este
último se encuentra pensado para
conductas mucho más graves, que
manifiesten un riesgo prohibido
tanto para el patrimonio como para
otros bienes.
jurisprudencia constitucional”, en Derecho y justicia
penal en el siglo XXI: Liber amicorum en homenaje
al profesor Antonio González-Cuéllar García, Colex,
Madrid, 2006, p. 292.
20 Frisch, Wolfgang, “Delito y sistema del delito”, en El
sistema integral del Derecho penal: delito, determinación
de la pena y proceso penal, Marcial Pons, Madrid, 2004,
p. 206.
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
Somos de la opinión de que el sentido gra-
matical no expresa de manera adecuada la
lesividad de la conducta descrita, sino que,
valiéndose la literalidad de la norma, se busca
sancionar de una forma sumamente grave
(no menor de diez ni mayor de quince años
de prisión) a quien realiza tal oferta que bien
podría encuadrarse al interior de la modalidad
de “ayudar a negociar” y configurar de ese
modo el delito de receptación (cuya pena es
no menor de uno ni mayor de tres años). Con-
sideramos, que lo más acertado será tomar
en cuenta el conjunto de pautas axiológicas
que informan nuestro ordenamiento jurídico,
así como también ciertos criterios de lógica
jurídica, para ofrecer argumentos a favor de
una respuesta alternativa a la formulada en el
Acuerdo Plenario materia de análisis.
En ese sentido, debemos indicar que lo ex-
puesto de modo alguno deberá entenderse
como la única respuesta al problema planteado;
todo lo contrario, lo que buscamos es ahon-
dar en alguna de las posibles respuestas que
el ordenamiento jurídico ofrece. Para esto,
obviamente, nos valdremos de la semántica,
la lógica jurídica y la axiología constitucional
a fin de brindar argumentos coherentes y en
sintonía con los principios que rigen tanto en
el Derecho penal como en la Constitución.
4. Razones para una postura: ¿recep-
tación o extorsión?
Como señaláramos, la interpretación de un
tipo penal debe llevarse a cabo en correspon-
dencia con los criterios semántico, axiológico
y lógico. El primero, nos indica que una
interpretación judicial de los términos de
una norma que no pueda ser comprendida
desde la perspectiva más elemental lingüística
por un sector relevante de sus destinatarios
constituye una interpretación constitucional
prohibida21.
No obstante, pese a la importancia de este
primer criterio, debemos indicar que no es
suficiente para ofrecer una adecuada inter-
pretación sobre los alcances de un tipo penal.
A razón de esto, debe acudirse a un segundo
criterio como es el axiológico, en cuya virtud
entre las interpretaciones semánticamente
21 Lascuraín Sánchez, “La tipicidad en la jurisprudencia
constitucional”, cit., p. 294.
Actualidad Penal 59
 Especial del mes
posibles solo son esperables las interpretacio-
nes de una norma que sean valorativamente
acordes con la Constitución.
Sobre el particular, el profesor Lascuraín afir-
ma que “este criterio debe tender a entroncar
decididamente con la doctrina jurisprudencial
en torno a los valores, principio y derechos
constitucionales. Se aclara así la relación del
principio de legalidad con otros derechos
sustantivos (...) y se dota al principio de pro-
porcionalidad de una nueva dimensión que
acentúa aún más la necesidad de su definición
y tratamientos prudentes: una interpretación
semánticamente posible puede ser contraria al
principio de legalidad porque depara una norma
desproporcionada. De este modo, la quiebra del
principio de proporcionalidad puede conducir a
la del principio de legalidad”22.
ENRIQUE BACIGALUPO dice:
Si la culpabili-
“ parece claro que, si alguien ofrece la recupera-
dad requiere que
el autor haya co-
nocido (o al me-
nos podido co-
nocer) la norma
vulnerada, ello
solo sería posible,
se afirma, si el hecho punible está
contenido en una ley. ” de ofrecerse debe guardar sintonía con las pau-
Adicionalmente a ello, también debe tomarse
en cuenta la lógica jurídica, que indica a grosso
modo que la utilización de los métodos de in-
terpretación ha de generar consecuencias pre-
visibles; esto es, que la norma sancionadora se
interprete de alguno de los modos con los que
usualmente se interpretan las normas penales.
Ahora bien, desde la perspectiva semántica no
consideramos que haya mayor problema con
el hecho de entender que la conducta descrita
(conminar a la víctima de un robo o hurto a
entregar cierta suma de dinero a cambio de
recuperar su vehículo) pueda interpretarse
como una “ayuda a negociar”, propia de
un delito de receptación, si es que la única
22 Lascuraín Sánchez, “La tipicidad en la jurisprudencia
constitucional”, cit., p. 295 (cursiva del autor).
60 Instituto Pacífico
“amenaza” consiste en un mal exclusivo para
el vehículo, esto es, una afectación al patrimo-
nio de la víctima y no a otros importantísimos
bienes como la vida o salud de la persona.
Así pues, expresiones como nunca más verá su
vehículo o que será desmantelado o destruido
se emplearán para aquel acto de “intermedia-
ción” entre la víctima y el agente del delito pre-
cedente, esto es, como un acto de ayuda por el
cual una persona (que será aquel que funge de
intermediador) colabora para que quien hurtó
o robó se desprenda de dicho bien, obteniendo
a cambio un beneficio patrimonial indebido.
Consideramos que la redacción del tipo penal
de receptación, en tanto hace mención a “ayu-
dar a negociar”, permite que la acción descrita
quede comprendida al interior de la literalidad
de dicha disposición, ya que no ofrece una in-
terpretación que desde la perspectiva lingüística
más elemental sea inentendible para un sector
relevante de los destinatarios de la mencionada
norma, de manera que no quebranta, a nuestro
criterio, el texto del mencionado ilícito. Nos
ción de un bien a cambio de cierta cantidad de
dinero, de una u otra forma, ayuda a que otro
se deshaga del bien (en este caso el vehículo
objeto de un delito precedente).
Pero no solo por lo señalado consideramos
que la conducta descrita deba subsumirse en
el delito de receptación y no en el de extorsión,
sino también porque la interpretación que ha
tas axiológicas que prevé la Constitución. En
ese sentido, se exalta la relación del principio
de legalidad con otros derechos sustantivos y,
simultáneamente, se dota al principio de pro-
porcionalidad de una nueva dimensión, toda
vez que este encuentra su fundamento en la
propia vigencia de las disposiciones constitu-
cionales que prevén derechos fundamentales.
En otras palabras, en tanto la tipificación del
delito, como la propia interpretación que lleva
acabo el Juez de cara al juicio de subsunción,
limita derechos, se ha de recurrir al mencio-
nado principio dado que este se presenta
como un límite de los límites, es decir, “un lí-
mite constitucional material fundamental, que
condiciona la legitimidad de la intervención
penal atendiendo a su gravedad23.
23 Mir Puig, Santiago, “El principio de proporcionalidad
como fundamento constitucional de límites materiales
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 02-2012/CJ-116
De esa manera, como hemos señalado líneas
arriba, no debe perderse de vista que una
interpretación semánticamente posible puede
ser contraria al principio de legalidad si es
que depara una norma desproporcionada, lo
que ocasionará que una quiebra del principio
de proporcionalidad pueda conducir a la del
principio de legalidad.
Con mayor precisión, cabe indicar que las
exigencias de idoneidad y necesidad (subprin-
cipios insertos al interior del test de ponde-
ración) incluyen directamente los principios
de necesidad de pena para la protección de
bienes jurídicos, subsidiariedad, última ratio,
fragmentariedad e intervención mínima, los
cuales rigen tanto para la actividad legislativa,
como también para la judicial, por lo que toda
creación o aplicación de un tipo penal que no
observe tales principios será desproporcionada.
Se advierte entonces que en la tipicidad rige
una general prohibición de exceso, es decir, que
para la consecución de un fin de relevancia
constitucional (la protección penal del patrimo-
nio e, indirectamente la vida, salud y libertad)
se proceda siempre que nos hallamos ante
una conducta que no solo se manifieste como
lesiva, sino que, en el proceso de su adecuación
a un tipo penal, pueda justificarse que su rea-
lización, pese a su prohibición, se castigue con
una determinada cantidad de pena y no otra.
En tal sentido, a nosotros nos parece claro que
una conducta que ponga en riesgo una plura-
lidad de bienes importantísimos como la vida,
salud o libertad de las personas tenga asignada
una mayor cantidad de pena en comparación
a otra que representa la lesión o puesta en
riesgo de un único bien jurídico como lo es el
patrimonio. Justamente, ese es el caso del de-
lito de extorsión frente al de receptación, toda
vez que en el primero no solo el patrimonio
es objeto de tutela, sino que también pueden
verse afectados otros intereses jurídicos de
especial relevancia como la libertad personal
y la salud o vida de la víctima24.
del Derecho penal”, en Carbonell Mateu / González
Cussac / Orts Berenguer (dirs.), Constitución, derechos
fundamentales y sistema penal (Semblanza y estudios
con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás
Salvador Vives Antón), Tirant lo Blanch, Valencia, 2009,
pp. 1361-1362.
24 Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho penal.
Parte especial, Idemsa, Lima, 2008, t. II, p. 408.
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
En efecto, los constantes cambios a los que
se ha sometido el texto del artículo 200 del
Código Penal ofrecen motivos para que —al
interior de la doctrina nacional— se apunte
que el mismo ha dejado de ser un delito
estrictamente patrimonial para convertirse
en uno contra la libertad, la integridad física
y la vida. Así, por ejemplo, Salinas Siccha
indica que “El delito de extorsión deja de ser
exclusivamente un delito patrimonial, pues
las ventajas pueden ser de diversa índole.
Esta situación no solo produce una falta de
sistemática en el Código Penal, sino también
una ampliación innecesaria del delito de ex-
torsión. De hecho, el delito de extorsión ya
no puede considerarse como un injusto penal
patrimonial sino un delito contra la libertad;
la finalidad económica del delito en sede ha
perdido entidad como tal, pues cualquier
ventaja que obtenga el agente puede calificar
un acto de violencia o amenaza como delito
de extorsión”25.
En la misma línea, los autores Gálvez Villegas y
Delgado Tovar advierten que la jurisprudencia
nacional ha reconocido mayoritariamente que
el delito de extorsión es un delito complejo
con carácter pluriofensivo, ya que a través de
su realización se atenta contra el patrimonio
y otros bienes como la libertad, la salud o
la vida26. Y es que, desde su gestación, se
observó que el ilícito de extorsión no solo
procuraba brindar tutela al bien jurídico patri-
monio; por el contrario, se le calificó de delito
complejo en vista de que se presentaba como
el resultado de dos tipos simples en donde,
por un lado, con su realización se afectaba la
propiedad y, por otro, la libertad personal27.
El caso del delito de receptación es distinto,
pues sin mayor discusión se reconoce, desde
diversos sectores de la doctrina28, que el bien
25 Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte especial,
5ª ed., Grijley, Lima, 2013, p. 1211.
26 Gálvez Villegas, Tomás Aladino y Walther Javier
Delgado Tovar, Derecho penal. Parte especial, Jurista,
Lima, 2011, t. II, pp. 1096 y 1097.
27 Salinas Siccha, Derecho penal. Parte especial, cit., p.
1201. Así también parecen entenderlo los profesores
Luis A. Bramont-Arias Torres y María del Carmen García
Cantizano (Manual de Derecho penal. Parte especial, 5ª
ed., Editorial San Marcos, Lima, 2009, p. 366).
28 En ese sentido, Gálvez Villegas / Delgado Tovar, Dere-
cho penal. Parte especial, cit., p. 909. Así también, entre
otros, puede consultarse Salinas Siccha, Derecho penal.
Actualidad Penal 61
 Especial del mes
jurídico que se busca tutelar es el patrimonio.
Se destaca así, que la protección que se brinda
es ante determinados actos que, de encajar al
interior del tenor literal del artículo 194 del
texto punitivo, y presentar la lesividad necesa-
ria que caracteriza a todo injusto penal, podrá
subsumirse en el tipo de receptación. Una
conducta que presenta tales características es,
a nuestro criterio, la de conminar a la víctima
de un robo o hurto a entregar cierta suma de
dinero a cambio de recuperar su vehículo.
Visto aquello, se podría afirmar que si la
única “amenaza” consiste en un mal ex-
clusivo para el vehículo, que se plasma en
expresiones cuyo énfasis radica en la pérdida,
desmantelamiento o destrucción del bien, es
decir, en una afectación directa al patrimonio
de la víctima y no a otros importantísimos
bienes (vida, salud o libertad), lo más ade-
cuado sería subsumir dicha conducta en el
delito de receptación y no en el de extorsión,
pues el diseño de este último se encuentra
pensado para conductas mucho más graves,
que manifiesten un riesgo prohibido tanto
para el patrimonio como para otros bienes.
Es más, como se anotó, en la doctrina na-
cional se piensa que el delito de extorsión
no puede considerarse más como un injusto
penal patrimonial, sino como un delito con-
tra la libertad, pues la finalidad económica
del mencionado delito ha perdido entidad
como tal desde que el elemento típico de
la ventaja puede ser de cualquier índole29,
de manera que el beneficio que obtenga el
agente puede calificar un acto de violencia o
amenaza como delito de extorsión.
Adicionalmente a ello, que el mencionado
ilícito esté diseñado del modo que venimos
indicando se advierte al apreciar la intensidad
con la que se sanciona la realización del com-
portamiento extorsivo en comparación al de
receptación, pues el primero tiene una pena de
prisión que es no menor de diez ni mayor de
quince años de prisión; mientras que, el ilícito
de receptación en su modalidad de “ayudar a
negociar” presenta una respuesta punitiva no
menor de uno ni mayor de tres años. Esto es
Parte especial, cit., p. 1120; y Peña Cabrera Freyre,
Derecho penal. Parte especial, cit., pp. 302 y 303.
29 Lo que quedó claro con el Decreto Legislativo N.º 982,
publicado el 22 julio del 2007.
62 Instituto Pacífico
completamente entendible si se acepta que
una conducta que pone en riesgo distintos
bienes como la vida, salud y libertad se ha de
desvalorar de manera más intensa que otra que
solo ponga en riesgo el patrimonio.
Siendo esto así, consideramos que encajar la
conducta descrita líneas arriba al interior de la
disposición que prohíbe la extorsión significaría
desconocer el sentido propio que aquel tipo
penal posee al tutelar distintos bienes y no
solo el patrimonio, lo que a su vez importaría
imponer una sanción sumamente elevada a
una conducta que no merece tal grado de
represión. Con ello, somos de la idea de que se
obtendría una interpretación semánticamente
posible, pero contraria al principio de legali-
dad, ya que depararía una norma despropor-
cionada en su aspecto de norma de sanción.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Si se tienen presentes las consi-
“deraciones
y argumentos expues-
tos, deben considerarse como una
modalidad del delito de extorsión
por amenaza (artículo 200 del Có-
digo Penal), aquellos casos donde
el intermediario que ofrece la ubi-
cación o recuperación del vehículo
hurtado o robado, a cambio de una
contraprestación económica inde-
bida, anuncie que de no aceptarse
su oferta, será destruido, desapare-
cido, desmantelado, etc. Que, por
consiguiente, cuando no medie la
aludida amenaza y en atención al
modo concreto de intervención que
asuma el intermediario frente al ti-
tular del vehículo afectado (ayude a
negociar su recuperación o procure
que se le adquiera por un precio), el
hecho antijurídico podrá ser califi-
cado como un delito de receptación
agravada (artículos 194 y 195 del
Código Penal). ”
(Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116, f.j.
Nº 11).
Finalmente, desde una perspectiva que toma
en consideración la lógica jurídica, que in-
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 02-2012/CJ-116
dica –de manera amplia– que la utilización
de los métodos de interpretación deben
generar consecuencias previsibles; esto es,
que se interprete de alguno de los modos
con los que normalmente se interpretan
las normas penales, evitándose cualquier
“extravagancia” en semejante actividad que
repercuta en el empleo de pautas poco o
nada generalizables –ocasionándose con ello
que el ciudadano destinatario de la norma
no logre razonablemente entender por qué
su conducta significó una negación del reco-
nocimiento de las libertades y los bienes jurí-
dicamente constituidos– basta decir que una
interpretación teleológica nos exigiría hacer
énfasis en el fin y el espíritu de la norma, que
en nada hace de la nuestra una interpretación
que pueda calificarse de irrazonable.
La propia Corte Suprema resalta la impor-
30
tancia de aquel método de interpretación al
señalar que “la interpretación legal no puede
ser simplemente literal, sino teleológica, es
decir buscando el fin y el espíritu de la norma,
caso contrario se daría lugar y se ampararía la
impunidad de muchos ilícitos penales”. Como
hemos venido indicando, entendemos que
el texto de la ley constituye solo un vehículo
en orden a lo que es el contenido regulativo
que ha de ser extraído de las normas, pues
el texto no puede nunca comprender ni
penetrar plenamente en un pensamiento,
por lo que es admisible en el Derecho penal
trascender más allá del tenor literal, median-
te una determinación de sentido31.
En el presente caso, somos de la idea de que
las razones expuestas sirven para fundamen-
tar una posición alternativa que sostenga que
la conducta de quien conmina a la víctima
de un robo o hurto a entregar cierta suma
de dinero a cambio de recuperar su vehículo,
puede interpretarse como una “ayuda a ne-
gociar”, propia de un delito de receptación,
siempre que la única “amenaza” consista en
un mal exclusivo para el vehículo, esto es,
una afectación al patrimonio de la víctima y
no a otros importantísimos bienes como la
vida o salud de la persona, pues asumir lo
contrario encontraría trabas en lo que no-
30 Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho penal. Parte
general I, 3ª ed., Grijley, Lima, 2005, p. 217.
31 Polaino Navarrete, Miguel, Derecho penal. Parte
general, Bosch, Barcelona, 2008, pp. 428-429.
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
sotros pensamos es el el fin y el espíritu de la
norma de extorsión: la tutela de importante
bienes jurídicos, que trascienden al conteni-
do patrimonial, en atención a su valía (así:
la vida, salud y libertad de las personas).
5. Conclusión
La interpretación literal no agota el complejo
proceso de subsunción; por el contrario, es
necesaria la realización de juicios de valor so-
bre la conducta. Desde esa perspectiva, debe
de atenderse a diversos criterios (literal, lógi-
co y axiológico) que permitirán la conexión
entre el sentido profundo –teleológico– de
la conducta y el sentido teleológico que el
tipo penal posee.
De esa manera, con relación a la conducta de
quien conmina a la víctima de un robo o hurto
a entregar cierta suma de dinero a cambio de
recuperar su vehículo, esto es, de quien hace
las veces de “intermediador” entre la víctima
y el agente del delito precedente, podrá sub-
sumirse en el delito de receptación y no en el
de extorsión, siempre que se ponga énfasis en
criterios adicionales a la sola literalidad del tipo.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
De esa manera, con relación a
la conducta de quien conmina a
la víctima de un robo o hurto a
entregar cierta suma de dinero a
cambio de recuperar su vehículo,
esto es, de quien hace las veces de
‘intermediador’ entre la víctima y
el agente del delito precedente,
podrá subsumirse en el delito de
receptación y no en el de extorsión,
siempre que se ponga énfasis en
criterios adicionales a la sola lite-
ralidad del tipo.
6. Bibliografía
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TEXTO DEL ACUERDO PLENARIO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

VIII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA-2012

ACUERDO PLENARIO Nº 2- 2012/CJ-116

FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116 TUO LOPJ

ASUNTO: DIFERENCIAS ENTRE DELITOS DE
EXTORSIÓN Y RECEPTACIÓN DE VEHÍCULOS
MOTORIZADOS OBJETOS DE DELITOS DE HURTO
O ROBO

Lima, veinticuatro de enero de dos mil trece.

Los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transi-
toria, así como del Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria y Vocalía de Instrucción, de la

64 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

A.P. N° 02-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con

lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES

1º Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-

blica, con la autorización de la Presidencia de esta Corte Suprema, mediante Resolución
Administrativa Nº 267-2012-P-PJ, del veintiuno de junio de dos mil doce, y a instancias
del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el VIII Pleno Jurisdiccional
de los Jueces Supremos de lo Penal -que incluyó el Foro de Participación Ciudadana-, al
amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la
jurisprudencia penal.
2º El VIII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo confor-
mada por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, y la publicación de
temas y presentación de ponencias Esta etapa, llevada a cabo entre el trece de agosto
al treinta de octubre de dos mil doce, tuvo como finalidad convocar a la comunidad
jurídica y a la sociedad civil del país a participar e intervenir, con sus valiosos aportes,
en la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y
normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al
aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en los casos concretos que son
de su conocimiento. Para su cumplimiento, se habilitó el Foro de Participación Ciuda-
dana, a través del portal de Internet del Poder Judicial, con lo que se logró una amplia
participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país a través de
sus respectivas ponencias y justificación. Luego, los jueces supremos de lo Penal, en las
sesiones de los días veinticuatro al veintinueve de octubre de dos mil doce, discutieron
y definieron la agenda -en atención a los aportes realizados-, para lo cual tuvieron en
cuenta, además, los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que conocen
en sus respectivas salas. Fue así como se establecieron los ocho temas de agenda, así
como sus respectivos problemas específicos. El día treinta de octubre de dos mil doce,
se dispuso la publicación y notificación a las personas que participarán en la audiencia
pública.
3º La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, y se llevó a cabo el
día treinta de noviembre de dos mil doce. En ella, los representantes de la comunidad
jurídica e instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias
ante el Pleno de los Jueces Supremos de lo Penal.
4º La tercera etapa del VIII Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y for-
mulación de los acuerdos plenarios cuya labor recayó en los respectivos jueces ponentes,
en cada uno de los ocho temas. Esta fase culminó el día de la Sesión Plenaria, realizada
en la fecha mencionada, con participación de todos los jueces integrantes de las Salas
Penales Permanente y Transitoria, donde intervinieron todos con igual derecho de voz y
voto. Es así como, finalmente, se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme
con lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas
del Poder Judicial a dictar este tipo de acuerdos, con la finalidad de concordar criterios
jurisprudenciales de su especialidad.
5º La deliberación y votación del presente Acuerdo Plenario se realizó el día indicado. Como
resultado de la deliberación, y de la votación, se logró el número de votos calificados
para la decisión.
Interviene como ponente el señor PRADO SALDARRIAGA.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 65

 Especial del mes

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. La situación problemática detectada

6º En los últimos cinco años, la presencia reiterada de procesos penales, donde las imputa-
ciones delictivas se vinculan con actos de oferta de recuperación o ubicación de vehículos
motorizados, que fueron objeto de delitos de hurto o robo, ha motivado la atención de
las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia, por la calificación jurídica o tipicidad
que a tales hechos les han atribuido el Ministerio Público y las instancias de la judicatura
nacional. En ese contexto, la tendencia predominante ha sido la de asimilar tales conduc-
tas a modalidades del delito de extorsión, mediante empleo de amenazas (artículo 200
del Código Penal). Sobre todo en aquellos casos donde se ha formulado una exigencia
económica, como contraprestación, recompensa o rescate, por la ubicación, entrega o
recuperación del vehículo que fue robado o hurtado. Por lo general, en estos supues-
tos se suele conminar al interesado a dar tal ventaja económica, ya que de no hacerlo
“nunca más verá su vehículo” o este será “desmantelado o destruido”. Pero, también,
se ha calificado, aunque en menor medida, como delitos de extorsión, la intervención
de un tercero que se atribuye la representación o conexión con los poseedores ilícitos
de los vehículos afectados por delitos previos contra el patrimonio, y que, también, por
determinadas cantidades de dinero, podría influir o interceder ante aquellos para la
recuperación de tales bienes por su legítimo propietario o poseedor. Incluso, en algunas
ocasiones, quien funge de intermediario y oferta su capacidad de influencia para dicha
eventual recuperación, ha sido un efectivo policial de la misma Comisaría donde fue
denunciado el hecho delictivo, recaído sobre el vehículo motorizado. Sin embargo, para
un sector minoritario, esta conducta no constituye un acto de extorsión sino, más bien,
una forma específica de realizar un delito de receptación patrimonial (artículo 194 del
Código Penal), concretamente la de “ayuda a negociar” un bien hurtado o robado y,
por ende, de procedencia delictiva, que el receptador conoce o debía cuando menos
presumir.
7º Ahora bien, la problemática derivada de estas tendencias hermenéuticas, verificadas en el
proceder jurisdiccional, atañe, pues, sobre todo, a su compatibilidad con el principio de
legalidad, en su exigencia de debida subsunción típica. Esto es, si la calificación jurídica
de los actos descritos corresponde al tipo penal del delito de extorsión previsto o de re-
ceptación patrimonial. Pero, además, dicha alterna dualidad de atribuciones típicas a un
mismo hecho pone en riesgo la predictibilidad de la decisión judicial del caso, así como
la proporcionalidad de la pena aplicable; es decir, el principio de pena justa puede verse
también comprometido si no se logra una correcta tipicidad sobre los hechos imputados
y probados.
§ 2. ¿Extorsión o receptación?
8º Tradicionalmente, la doctrina penal nacional no ha considerado necesario hacer un deslin-
de entre modalidades de extorsión por violencia o amenaza, con formas de receptación,
como el ayudar a negociar los bienes objeto de delitos patrimoniales procedentes del
hurto o robo. Al parecer, la clara incompatibilidad típica de las prácticas receptadoras,
con el empleo de medios violentos, torna innecesario y hasta impertinente discutir dog-
máticamente sobre dicha distinción. Por el contrario, los autores nacionales han estimado
siempre oportuno debatir y fijar criterios hermenéuticos de deslinde entre las estructuras
y los alcances típicos de la extorsión, la coacción, el secuestro extorsivo o el robo (Cfr. Luis
E. Roy Freyre. Derecho Penal peruano. Tomo III. Parte Especial. Delitos Contra el Patrimonio.
Lima: Instituto Peruano de Ciencias Penales, 1983, p. 250 y ss.; Raúl Peña Cabrera. Tratado
de Derecho Penal. Parte Especial II-A. Delitos Contra el Patrimonio. Lima: Ediciones Jurídicas,
1995, p. 456 y ss.; Silfredo Hugo Vizcardo. Lecciones de Derecho Penal. Delitos contra el
patrimonio. Lima: Pro Derecho Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, p. 268 y ss.;
Ramiro Salinas Siccha. Delitos contra el patrimonio. Cuarta Edición. Lima: Grijley, 2010,
p. 385 y ss.).
9º Siguiendo, entonces, la ruta señalada por las líneas de interpretación que ha producido la
judicatura, en el problema que analizamos, cabe reconocer que ella coloca como centro

66 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

A.P. N° 02-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

de la discusión interpretativa la exigencia de una presencia necesaria o no del anuncio

expreso de un futuro mal material, que sufrirá el vehículo motorizado que fuera hurtado
o robado (pérdida definitiva, destrucción, desmantelamiento, etc.); como consecuencia
del rechazo al requerimiento económico indebido que se formula como contraprestación
para su ubicación o recuperación por su legítimo titular. Al respecto, cabe precisar que la
doctrina nacional coincide en reconocer que el contenido concreto de la amenaza, con
fines de extorsión, no tiene otra especificación o condicionamiento que su idoneidad
para determinar la voluntad del sujeto pasivo hacia la entrega de la ventaja económica
indebida que se le exige. Como señala Peña Cabrera: “Con este criterio se estimará que
en el sujeto pasivo en el caso concreto, se ha producido el efecto intimidatorio querido
por el autor” (Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial II-A. Delitos
Contra el Patrimonio. Ob. cit., p. 466). Por tanto, pues, muy bien puede consistir ese
anuncio negativo o amenaza en la destrucción, desmantelamiento o desaparición total
del vehículo que le fue robado o hurtado a la víctima. El potencial perjuicio mayor y
definitivo que ello ocasionaría sobre el patrimonio de quien fue la víctima de tales deli-
tos otorga, a esa forma de amenazas, una evidente capacidad extorsionadora. El sujeto
pasivo de esta acción extorsionadora podría ceder a esa presión psicológica para asegurar
la recuperación de su vehículo y la indemnidad del mismo. Al respecto, precisa Salinas
Siccha: “[...] la ley no exige que la violencia o la amenaza sea en términos absolutos;
es decir, de características irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, basta que
el uso de tales circunstancias tenga efectos suficientes y eficaces en la ocasión concreta,
para lograr que la víctima entregue una ventaja indebida cualquiera” (Ramiro Salinas
Siccha. Delitos contra el patrimonio. Cuarta Edición. Ob. cit., p. 363). Obviamente que se
requiere que quien formula esas amenazas debe de hacerlo seriamente, con finalidad
lucrativa ilegal y, además, debe estar en capacidad, cuando menos potencial, de dis-
poner o materializar el suceso negativo que anuncia con su amenaza sobre el vehículo
hurtado o robado, aun cuando no haya intervenido directamente en la ejecución de los
señalados delitos previos. Roy Freyre ha destacado esas características de la amenaza al
comentar el delito de extorsión en el Código Penal de 1924, y señala que ella debe ser
“determinada, seria, posible e inminente” (Luis E. Roy Freyre. Derecho Penal peruano.
Tomo III. Parte Especial. Delitos Contra el Patrimonio. Instituto Peruano de Ciencias Penales).
En consecuencia, todo anuncio inverosímil o falso no podrán calificar, por inidoneidad,
para la modalidad extorsiva que se examina; e, incluso, el engaño sobre la capacidad
de restitución que se atribuye el agente y que pueda convencer a la víctima, y logra de
esta un desprendimiento patrimonial a su favor, no podrá constituir extorsión, pero sí,
estafa.
10º En consecuencia, pues, el espacio residual que quedaría para la asimilación típica de
la modalidad receptadora de ayudar a negociar vehículos robados o hurtados, tendría
que situarse siempre fuera del empleo de toda forma de amenaza, por parte de quien
contacta y propone vías onerosas de recuperación o ubicación de los vehículos hurtados
o robados. Esto es, se requiere un acto de negociación, por lo que debe entenderse esta
en sentido amplio y no solo como formas de compraventa, sino como tratativas bila-
terales que involucren al interesado en la ubicación y recuperación del vehículo objeto
del delito previo, con quien lo tiene ilegalmente en su poder o con quien a este último
representa. La conducta receptadora punible (ayudar a negociar) requiere, pues, que
su autor se ofrezca a mediar o se manifieste para iguales efectos como un mandatario
de los autores de los delitos previos, ante el titular legítimo del bien, para proponerle
e intercambiarle la ubicación y recuperación de su vehículo por una contraprestación
dineraria ilegal. Igual posición penal asumirá quien se ofrezca a revender el vehículo
hurtado o robado, y que anteriormente adquirió dolosamente de los autores de tales
delitos precedentes, aunque en este supuesto su conducta receptadora sería, conforme
al tipo penal alternativo del artículo 194 del Código Penal, la de quien “vende”. Ahora
bien, tal como lo ha destacado la doctrina, en todos estos casos, lo importante es que
el intermediario o mensajero sea ajeno a la comisión de los delitos previos y, en tal
condición, proponga o asuma una intervención decidida para el perfeccionamiento de
la devolución o restitución de los vehículos afectados (Silfredo Hugo Vizcardo. Lecciones

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 67

 Especial del mes

de Derecho Penal. Delitos contra el patrimonio. Ob. cit., p. 200). En ese mismo sentido,
Salinas Siccha admite que lo relevante, por ejemplo, para los casos de “venta” es que
“[...] el vendedor del bien mueble no es el autor del delito precedente, sino un tercero
que no ha participado en aquel delito de donde se obtuvo el bien” (Ramiro Salinas Sic-
cha. Delitos contra el patrimonio. Cuarta Edición. Ob. cit., p. 261). Cabe precisar también
que para la determinación de la pena en estos supuestos de receptación, que al ser los
bienes objeto de las acciones negociadoras o de venta en las que interviene el agente
de vehículos automotores, se configura plenamente la circunstancia agravante regulada
por el artículo 195 del Código Penal.
11º Si se tienen presentes las consideraciones y argumentos expuestos, deben considerarse
como una modalidad del delito de extorsión por amenaza (artículo 200 del Código Penal),
aquellos casos donde el intermediario que ofrece la ubicación o recuperación del vehículo
hurtado o robado, a cambio de una contraprestación económica indebida, anuncie que
de no aceptarse su oferta, será destruido, desaparecido, desmantelado, etc. Que, por
consiguiente, cuando no medie la aludida amenaza y en atención al modo concreto de
intervención que asuma el intermediario frente al titular del vehículo afectado (ayude a
negociar su recuperación o procure que se le adquiera por un precio), el hecho antijurí-
dico podrá ser calificado como un delito de receptación agravada (artículos 194 y 195
del Código Penal).

III. DECISIÓN
12º En atención a lo expuesto, los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de
las Salas Penales Permanente y Transitoria, de la Vocalía de Instrucción y del Juzgado
de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos
en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

ACORDARON
13º Establecer, como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 8 al
11 del presente Acuerdo Plenario.
14º Precisar que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal, antes mencio-
nada, deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio
de la excepción que estipula el segundo párrafo, del artículo 22, de la LOPJ, aplicable
extensivamente a los acuerdos plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado
estatuto orgánico.
15º Declarar que, sin embargo, los jueces fue integran el Poder Judicial, en aras de la afirma-
ción del valor “seguridad jurídica” y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden
apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan, nuevas y distintas
apreciaciones jurídicas respecto de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente,
por la Corte Suprema de Justicia de la República.
16º Publicar el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber.

S. S.
SAN MARTÍN CASTRO / VILLA STEIN / LECAROS / CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA / RODRÍ-
GUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO / TELLO GILARDI /
PRÍNCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES

68 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

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penal peruano, su evolución legislativa,
hasta arribar al actual modelo de enjuicia-
miento penal. Define los principios del
proceso penal, los roles de los sujetos
procesales, las fases, características y
problemas del denominado Proceso ordina-
rio, así como de los Procesos especiales.
Se encarga también de abordar el eje
dogmático más difícil, como es el caso de la
Teoría Probatoria, desde los principios que
la inspiran, las etapas de la actividad proba-
toria y el tratamiento de los medios probato-
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COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

Comentario al
Acuerdo Plenario Función y operatividad de la libertad
N.º 03-2012/CJ-116
anticipada
Más de tres años de debate y aún no se ha resuelto el
tema de fondo

Víctor Burgos Mariños

Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de La Libertad
Profesor de la Universidad Nacional de Trujillo y de la Academia de la Magistratura
Doctor en Derecho.
SUMARIO

1. Introducción
2. El Acuerdo Plenario N.º 03-2012/CJ-116 y sus principales fundamentos
3. Conclusión

1. Introducción aporte a los fines resocializadores y preventivos

Desde el 24 de octubre del 2010, fecha en que
hice público mi artículo sobre la libertad anti-
cipada, a la actualidad, han transcurrido más
de 3 años de prácticas y constantes debates
sobre el tema, a través de plenos distritales y
nacionales, de jueces especializados, superiores
y supremos, e incluso, hasta una casación vin-
culante con voto dirimente. Y si bien pareciera
que a nivel de la justicia ordinaria, por la ejecu-
toria suprema vinculante se habría resuelto el
debate, en el fondo ello no ha sido así.
En aquella oportunidad sostuve que “...la
regulación de la ejecución de la sentencia
penal, en el Nuevo Código Procesal Penal,
correspondiente al Libro Sexto, artículos 488
y ss., persigue también mejorar los conceptos
y la interpretación de las normas de ejecución
penal, desde las normas de garantía del pro-
ceso penal. Ello sin duda compromete a los
Jueces de Ejecución en la verificación real de
la necesidad de la pena al caso concreto y su
de la pena”.
En el presente artículo se me ha pedido hacer
un comentario sobre el Acuerdo Plenario Nº
03-2012 “Función y operatividad de la libertad
anticipada”, y si bien en sentido estricto, este do-
cumento no constituye un precedente jurispru-
dencial, creo pertinente hacer una referencia a
la Casación Nº 189-2011-Huaura sobre libertad
anticipada, dictada por la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema1, la misma que sí tiene
las características formales de un precedente
1 Esta sentencia se encuentra fechada 17 de abril de
2012, y se logró luego de un amplio debate por una
mayoría de 4 votos contra 3. En una primera votación,
la posición a favor de la libertad anticipada con la po-
nencia del Dr. Javier Villa Stein, obtuvo 3 votos (Villa
Stein, Rodríguez Tineo y Morales Parraguez), mientras
que la posición en contra de la libertad anticipada,
con la ponencia del Dr. Neyra Flores, obtuvo 2 votos
(Neyra Flores y Salas Arenas). Posteriormente, al voto
en minoría se sumaron los votos del Dr. Principe Trujillo
y la Dra. Tello Gilardi.

70 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

A.P. N° 03-2012/CJ-116
jurisprudencial, pues cumple con los requisitos
del artículo 433º del Código Procesal Penal y
del artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder
Judicial2, al ser una sentencia dictada en última
instancia por el máximo tribunal de justicia3.
La finalidad del presente trabajo, reitero, es
señalar que el debate no se ha cerrado aún al
no haberse resuelto el tema de fondo, y que
también existen razones válidas y distintas
de las invocadas por el Acuerdo Plenario
Nº 3-2012-CJ-116 que justifican su revisión.
2. El Acuerdo Plenario N.º 03-2012/CJ-
116 y sus principales fundamentos
Una de las condiciones básicas del precedente
jurisprudencial es que se crea jurisprudencia,
al momento de aplicar el Derecho (Ley) al
caso concreto. Y, lamentablemente, ese es una
de las principales limitaciones del Acuerdo
Plenario.
Aquí resumimos los fundamentos centrales del
Acuerdo Plenario Nº 3-2012/CJ-116:
a) La norma procesal solo tiene competencia
para regular las reglas de competencia y
los procedimientos de ejecución de sen-
tencias, conforme al derecho material. El
Derecho Procesal Penal es un derecho ins-
trumental respecto del Derecho material.
b) Las sentencias sí pueden ser modificadas
por el juez durante su ejecución en los
artículos 48 y 53 del CEP y 59.3 y 60 del
CP, pero dentro de la ley y siempre que
ello sea expresión del derecho a castigar
y la limitación máxima del derecho al ius
2 El Código Procesal Penal establece que a través de
Sentencia de Casación o de Plenos Casatorios se puede
establecer un precedente jurisprudencial vinculante y no
de otra manera. En el mismo sentido, la Ley Orgánica
del Poder Judicial establece que “Las Salas Especiali-
zadas de la Corte Suprema de Justicia de la República
ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial El
Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurispru-
denciales que han de ser de obligatorio cumplimiento,
en todas las instancias judiciales”.
3 Para Hart, uno de los filósofos del Derecho más impor-
tante del siglo XX y preclaro exponente del positivismo
contemporáneo, “decir que una norma es válida es
reconocer que ella satisface todos los requisitos estable-
cidos en la regla de reconocimiento y, por lo tanto, que
es una regla del sistema” (Hart, H. L. A., El concepto
de derecho, traducción de G. Carrió, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1998 [1961], p. 129).
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
RESUMEN
El autor analiza los fundamentos del Acuer-
do Plenario N.º 3-2012-CJ-116 que versa
sobre la función y operatividad de la libertad
anticipada. En ese sentido, critica cada uno
de sus fundamentos, sosteniendo que: (1) el
Derecho procesal penal no es instrumental
al Derecho penal sustancial, como sostiene
el Acuerdo, por el contrario tiene una orien-
tación político-criminal, por lo que es muy
importante su rol en la solución de conflictos
penales. En ese sentido, el Acuerdo Plenario
habría tomado la concepción de un Estado
racional, más no humanista; (2) sobre la
inmutabilidad de la sentencia en la ejecución
penal, y su cambio excepcional cuando la
norma lo permite o que sea expresión del
derecho de castigar, frente a esto manifiesta
el autor que aquí aún se sigue concibiendo al
Estado como racional, porque efectivamente
está pensado solo en el castigo retributivo y
no en la solución del conflicto; (3) respecto
a prevención-especial en la ejecución penal,
manifiesta que “abstracción, una teorización
genérica, que no guarda conexión con la
naturaleza de los casos”; finalmente (4)
con la fundamentación del Acuerdo y su
concepción de que el art. 491.3 es una
norma procesal, de naturaleza instrumental,
y que en el mismo no se ha afirmado que
es una norma defectuosa e imperfecta, el
autor no está de acuerdo puesto que no es
compatible con la concepción del derecho
procesal penal contemporáneo, tampoco
con instituciones procesales, y entra en con-
tradicción con anteriores Acuerdos Plenarios
y jurisprudencia sentada. Todo esto hace
que el problema del fondo aún no haya
sido solucionado.
CONTEXTO NORMATIVO
• Constitución: Arts. 103, 138, 139.8,
139.11, 204.
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: Art. 14.3.
• Código Penal: Arts. 59.3, 60.
• Código Procesal Penal 2004: Arts. 433, 488
y ss., 491.3.
• Código de Ejecución Penal: Arts. 48, 53.
• Ley Orgánica del Poder Judicial: Art. 22.
Actualidad Penal 71
 Especial del mes
puniendi, del derecho al castigo –recono-
cido ya en el proceso penal declarativo-.
c) En sede de ejecución, la única finalidad
perseguida es la preventivo-especial.
Las penas privativas de libertad deben
encaminarse a la resocialización del reo,
entendida esta como vida futura sin deli-
tos, como buen comportamiento externo
del delincuente, que es lo que explican
numerosas instituciones del Derecho de
ejecución penal.
d) El artículo 491.3 es una norma procesal.
No modifica, crea ni incorpora al or-
denamiento jurídico una institución de
derecho penal material o de ejecución
penal material ni a su amparo pueden
introducirse pretorianamente modalida-
des de modificación, extinción o exención
de penas privativas de libertad efectivas,
no previstas por la ley penal material o
de ejecución penal material. El principio
de legalidad que informa las tres áreas
del Derecho Penal –material, procesal y
de ejecución- no admite una actuación
judicial que vulnere el subprincipio de
reserva de la ley.
Me parece que en el Acuerdo Plenario
Nº 3-2012-CJ-116, han prevalecido pensa-
mientos que corresponden a la ideología del
Estado racional de Hegel4, en el que se ve
fundamentalmente al ius puniendi como el
principal objetivo del sistema penal, corriente
reasumida por la teoría del carácter público
del conflicto, que señala que frente a la in-
fracción de normas jurídico-penales surge un
conflicto público: afectación de la configu-
ración social básica5. El Acuerdo Plenario no
ha tomado en cuenta la ideología humanista
del Derecho Penal, que parte de la supera-
ción del paradigma del Estado racional, para
4 Para Hegel, el Estado, en cuanto realidad de la voluntad
sustancial, realidad que ésta tiene en la autoconciencia
particular elevada a su universalidad, es lo racional
en y para sí. Esta unidad sustancial es el absoluto e
inmóvil fin de sí mismo en el que la libertad alcanza
su derecho supremo, por lo que este fin último tiene
un derecho superior al individuo, cuyo supremo deber
es ser miembro del Estado (Hegel, F., Principios de la
filosofía del derecho o derecho natural y ciencias política,
Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1975, p. 258).
5 Jakobs, Günther, Derecho penal parte general: Funda-
mentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid,
1997, p. 12.
72 Instituto Pacífico
afirmar que el Estado político no se asienta
sobre abstracciones, sino se asienta sobre
bases sociales, de ahí que tal reconocimiento
ha llevado a replantear la naturaleza del
conflicto penal y las estrategias de la política
criminal. En efecto, según Beccaria6, la función
de la pena, la cual en un Estado social tiene que
tener un significado humano, lo que implica que
nunca se debe penalizar sino lo estrictamente
necesario al sujeto. La humanización de la
función penal del Estado (y de las penas),
no solo ha proscrito la tortura y las penas
aberrantes, sino que ha consolidado el debido
proceso y la participación de las víctimas en
el proceso penal. Con todo ello, no se pone
en cuestión la legitimidad de la función penal
del Estado, sino solo que la pena de prisión
o carcelería sea la única forma de solucionar
los conflictos penales (cumplimiento estricto
de la ley penal).
¿SABÍA USTED QUE?
Sí sería posible la modificación de
las sentencias durante la ejecución
de la prisión, para facilitar la solu-
ción compositiva del conflicto penal
en delitos de menor gravedad, por-
que esta es una solución humana
y legítima ya prevista en nuestro
ordenamiento jurídico.
Ahora se conoce que del delito nacen dos con-
flictos: el conflicto entre la sociedad afectada
por el delito y el responsable de los hechos,
y el conflicto que se entabla entre la víctima
y el autor del daño. Para Moreno Catena7, el
segundo conflicto, es al que deben dar respuesta
el sistema penal y el proceso penal; no puede
ser olvidado, sino que ha de ocupar un puesto
principal en las inquietudes de los juristas, por
encima incluso de la prevención general, porque
el proceso penal no puede desamparar a ninguno
de los que están o deben estar en él, salvo que
convirtamos al derecho en un puro ropaje formal.
6 Beccaria, Cessare, Tratado de los delitos y de las penas,
Madrid, Tecnos, 2008, p. 26.
7 Moreno Catena, V. “El papel del juez y del fiscal du-
rante la investigación del delito”. en: Hacia un nuevo
proceso penal, Manuales de Formación Continuada
Nº 32, Consejo General del Poder Judicial - Escuela
Judicial, Madrid, 2005, p. 58.
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 03-2012/CJ-116
De la tradicional definición de los fines del
proceso penal, como fin inmediato (obtener
la verdad) y fin mediato (aplicación de la ley
penal), pensados únicamente en solucionar el
conflicto penal con el Estado, se ha pasado a
explicar que los fines del proceso penal son
la solución del conflicto y la paz social. Esta
redefinición de los fines ha traído consigo
dos consecuencias innegables: una nueva
estrategia político-criminal del Estado, y el
protagonismo del proceso penal en la política
criminal y en su nueva estrategia. Respecto
al primero, se ha vinculado a la justicia penal
con nuevas formas de respuesta y solución de
los casos, que permiten una diversificación de
respuestas y alternativas a la pena de prisión
(respuestas que van desde la conciliación
de intereses, la reparación del daño hasta
respuestas educativas, preventivas o de una
baja intensidad de la violencia), que le da una
nueva vigencia al principio de última ratio8.
Respecto al segundo, San Martín9, citando a
Binder señala que “Derecho penal material y
Derecho procesal penal son corresponsables
de la política criminal y ejes estructuradores de
lo que se denomina sistema penal o sistema
de justicia penal...”.
Creo que actualmente no corresponde reducir
la función de la norma procesal a un rol mera-
mente instrumental y sin ninguna significación
político-criminal. Veamos, en el Perú, a partir
del año 1991 podemos ver una nueva estra-
tegia penal del Estado y un intento por lograr
una legislación penal (sustantiva, procesal y de
ejecución) más humana y coherente. A partir
de esta nueva estrategia, sin duda inspirada
en la filosofía humanista del Derecho penal, se
estableció que cuando en la sentencia la pena
era mayor de 4 años, la pena de cárcel era
inevitable; y si la pena era de 4 años a menos,
se debía imponer una medida alternativa a la
pena privativa de libertad. Los fundamentos
de este nuevo sistema de penas abundan y
son conocidos por todos como una reacción
a la crisis de la pena de prisión estatal.
Sin embargo, lo que quiero destacar en este
punto es que esta reforma penal significó, en
la realidad, una renuncia del Estado de pe-
8 Binder, A. M. Derecho procesal penal. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2013, T.I. (Hermenéutica del proceso penal), p. 35.
9 San Martin Castro, César, Derecho Procesal Penal. 2.a
ed., Grijley, Lima, 2003, T. I, p. 8.
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
nalizar (usar) con cárcel los delitos de menor
peligrosidad.Para viabilizar esta estrategia,
resultaba imprescindible la intervención del
proceso penal a través de la determinación de
la pena concreta, para seleccionar los casos
que iban a ser sancionados con cárcel o no.
Aunque, a través de los criterios de oportu-
nidad, del Código Procesal Penal de 1991,
se le confirió al Ministerio Público la facultad
de abstenerse de la persecución penal (acción
penal) en delitos de baja penalidad y en los
que el imputado haya reparado el daño a la
víctima. Esta es otra manifestación de la re-
nuncia del Estado a aplicar el ius puniendi, pero
condicionado a que se resuelva el conflicto
primario originado por el delito, esto es, si el
autor repara el daño a la víctima, el Estado
renuncia a la persecución penal y por cierto,
también al derecho de castigar penalmente.
No cabe ninguna duda de la importancia del
proceso penal en la solución del conflicto
penal, nuevo objetivo de la política criminal
del Estado social y Constitucional de Derecho.
VÍCTOR MORENO CATENA dice:
“queAhora se conoce
del delito na-
cen dos conflictos:
el conflicto entre
la sociedad afec-
tada por el delito
y el responsable
de los hechos, y
el conflicto que se entabla entre
la víctima y el autor del daño. El
segundo conflicto es al que deben
dar respuesta el sistema penal y
el proceso penal; no puede ser ol-
vidado, sino que ha de ocupar un
puesto principal en las inquietudes
de los juristas, por encima incluso
de la prevención general, porque el
proceso penal no puede desamparar
a ninguno de los que están o deben
estar en él, salvo que convirtamos al
derecho en un puro ropaje formal. ”
Lamentablemente, el incremento de los
delitos violentos, los de corrupción de fun-
Actualidad Penal 73
 Especial del mes
cionarios y la criminalidad organizada, y la
debilidad del Estado para hacerles frente ha
llevado al uso de la demagogia penal y a la
sobrecriminalización, lo que a su vez ha gene-
rado una reacción violenta del derecho penal,
que se expresa en facultades excepcionales
de la Policía10 (muchas veces mal usadas), el
incremento de las prisiones preventivas por
la presión mediática11, condenas “ejemplifi-
10 ¿Cómo se podría diferenciar una intervención
policial lícita de una delictiva? ¿Qué control existe
para garantizar una correcta intervención policial en
flagrancia? El Ministerio Público muchas veces se ve
condicionado a defender públicamente una práctica
delictiva del “sembrado” de droga, armas, municiones,
para fingir un supuesto de flagrancia, pero no se hace
nada al respecto. Se calla, se hace el ciego y no quiere
problemas. Esta practica policial también contribuye
a generar mayor inseguridad en la sociedad, pues no
solo se puede ser victima de la criminalidad común,
sino también de los malos policías. Es necesario gestar
un mecanismo de control. (Jefe policial niega que
PNP “sembró” droga -Trujillo ver www.youtube.com/
watch?v=BQXNcZcvp3E; Policía “siembra” droga en
Trujillo. Diario Expreso ver http://www.expreso.com.pe/
noticia/2013/11/20/policia-siembra-droga-en-trujillo;
Condenan a tres policías que “sembraron” droga.
La República ver http://www.larepublica.pe/29-05-
2012/condenan-tres-policias-que-sembraron-droga;
Dirandro habría “sembrado” droga. Policial. Diario La
Primera ver http://www.diariolaprimeraperu.com/on-
line/policial/dirandro-habria-sembrado-droga_94089.
html; Juzgado ordenó prisión preventiva para policía
acusado de cobrar coima de S/. 200 a una mujer,
a quien habría amenazado con “sembrarle droga”
ver http://elcomercio.pe/peru/lima/juzgado-ordeno-
prision-preventiva-policia-acusado-cobrar-coima-
noticia-1640989).
11 Según en la investigación realizada por el IDL, en
el Perú, existe una sobrepoblación penal del 91%, y
el 58% corresponde a procesados (presos preventi-
vos). Además considera que la coyuntura y realidad
nacional como parte de un contexto determinado
constituyen el primer factor identificado que propicia la
creación de una interferencia en el proceso de prisión
preventiva.Temas coyunturales como la violencia y la
preocupación por los conflictos sociales en el interior
del país, sumados a la inseguridad ciudadana –real y
percibida– y el consecuente reclamo de “mano dura”
dirigido al Estado ocasionan que los casos específicos
no se desarrollen ni decidan de manera aislada. Así,
el proceso de prisión preventiva se ve afectado por la
alarma y preocupación colectivas, producto de temas
delicados de importante interés de la población y el
Estado. A lo que se suma la presión mediática de la
prensa, la presión de los interesados, el órgano de
control que siempre está presto a iniciar un proceso
disciplinario cuando la prensa divulga como escán-
74 Instituto Pacífico
cadoras” que se publicitan como logro de la
justicia, prohibición de beneficios penitencia-
rios dados por la ley e incluso por directivas
administrativas; todo lo cual viene generando
la crisis del sistema penitenciario. Pero lo más
grave de todo esto es que los criterios de
“endurecimiento” del sistema penal desarro-
llados para enfrentar la criminalidad violenta
y organizada, se han trasladado para tratar los
casos de delitos menores, casos en los cuales
el Estado había renunciado a la persecución
penal y a la pena de prisión.
El profesor Binder12 sostiene que “el perma-
nente aumento del uso de la prisión preven-
tiva, las condiciones carcelarias inhumanas, la
desigualdad de la aplicación de la violencia, la
deshumanización y todo lo que se transforma
en crueldad hecha rutina, tan propia de la
justicia penal, son un escenario que no pode-
mos ni debemos ocultar: es para revertir esas
condiciones para lo cual debemos construir un
nuevo saber del derecho procesal. Un saber
que no puede darse el lujo de ser inocente
(como pretendía o pretende el supuesto ca-
rácter instrumental del derecho procesal)...”.
Está claro que la visión instrumentalista del
derecho procesal no nos permite tener una
visión crítica transformadora del mal funcio-
namiento del sistema penal. Agrega Binder
que “...no comprendemos a quienes trabajan
cotidianamente en la justicia penal, hacen
de ello su profesión y su fuente de sustento
y luego se vuelven ciegos frente a los efectos
de su labor o de un escepticismo conveniente
para salvar la conciencia ante sus propios ojos,
aunque no les impide seguir viviendo del mal
funcionamiento de la justicia”.
La necesidad de construir ese nuevo saber proce-
sal convoca a todos aquellos que “responsable-
mente sufren su profesión dentro de la justicia
penal, pero que no están dispuestos a permitir
que ese mal funcionamiento se desnaturalice
dalo la improcendencia de la prisión (“liberación de
preso”). Todo lo cual influye al momento de decidir la
prisión, generando su incremento y el agravamiento
de la crisis penitenciaria (IDL, “Independencia judicial
insuficiente, prisión preventiva deformada. Informe
Perú”, en: Independencia judicial insuficiente, prisión
preventiva deformada. Los casos de Argentina, Co-
lombia, Ecuador y Perú. DPLF Due Process of Law
Foundation, Washington, 2013, pp. 5-28. Versión en
línea: <bit.ly/1eK4Lbp>).
12 Binder, Derecho procesal penal, cit., T. I, pp. 35-36.
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 03-2012/CJ-116
y se perpetúe en su crueldad”. Creo, también,
que sí es posible re-humanizar el sistema penal,
en principio, defendiendo aquellos espacios
donde la violencia penal sobrecriminalizadora,
resulta mucho más injusta y desproporcionada,
pero para ello será imperioso que abramos
los ojos, y dejemos de ver al derecho procesal
penal como un mero instrumento del derecho
material, y empecemos a ejercer un control más
eficaz de la actuación policial y evitemos que la
maquinaria penal se movilice injustamente por
casos de flagrancia inexistentes; no apliquemos
la prisión por razones mediáticas sino porque
las pruebas y la necesidad de cautela así lo
exijan, humanicemos las penas y las cárceles,
solucionemos el conflicto penal (autor-víctima)
y aportemos a la pacificación de la sociedad.
En el Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116, se
menciona en un inicio a la inmutabilidad de
las sentencias; sin embargo luego se precisa
que sí es posible modificar las sentencias en la
etapa de ejecución, pero se destaca que ello
es solo posible, si es “expresión del derecho a
castigar” y cuando la ley lo establezca. Como
se verá, la ejecución penal está rezagada en
la concepción del Estado racional, pues solo
está pensada para el castigo penal estatal y
no para la solución del conflicto. Pregunto:
¿la ejecución penal forma parte de la política
criminal?, la respuesta es sí por supuesto que
forma parte. Entonces no puede estar pensa-
da solo para el castigo penal, sino también
para la solución compositiva del conflicto
penal. Por ejemplo, si la razón de la prisión
fue porque no cumplió con el pago de la
reparación civil, la ejecución de la pena de
prisión debería cesar si el autor cumple con
dicho pago obteniendo su libertad anticipada.
Puesto que no hay ninguna otra razón de peso
que ponga en duda las razones por las cuales
el Estado renuncia a la persecución penal en
los delitos de menor gravedad; a cambio de
la solución compositiva del conflicto penal, la
cesación de la pena de prisión sería inmediata.
Las únicas razones que se opondrían serían
la observancia de la norma (el proceso y la
pena como única solución), y la prevención
general negativa13 (la imposición de penas
13 Respecto a las penas largas, consideraciones de tipo
humanitario y de negación de la oportunidad rehabili-
tadora son las que las que las cuestionan, pues se dice
que resultan inhumanas, que desocializan totalmente
al sometido a ellas impidiéndole reincorporarse en
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
drásticas para intimidar), criterios aplicables
a los delitos de mayor gravedad que causan
inseguridad y zozobra en la población; por
ello resultaría injusto y desproporcionado
aplicar esos criterios para los delitos de menor
gravedad y en especial en el de omisión de
asistencia familiar, donde ya existe por de-
terminación de la política criminal (a la cual
pertenece la ejecución penal), una solución
compositiva. Por ello, considero que sí sería
posible la modificación de las sentencias du-
rante la ejecución de la prisión, para facilitar
la solución compositiva del conflicto penal en
delitos de menor gravedad, porque esta es
una solución humana y legítima ya prevista
en nuestro ordenamiento jurídico.
CLAUS ROXIN dice:
[El] fin de la eje-
“cución
penitencia-
ria es el de poner
al interno en con-
diciones de llevar
en el futuro una
vida en libertad
socialmente res-
ponsable. La ejecución de la pena pri-
vativa de libertad sirve también a la
finalidad de proteger a la comunidad
de la comisión de nuevos delitos. ”
En cuanto a la observancia de la Ley, durante
mucho tiempo, se consideró que la legitimi-
dad del proceso penal estaba determinada por
el cumplimiento de las formalidades estableci-
das en la Ley (Estado de Derecho). Ahora con
el moderno constitucionalismo, la legitimidad
de las instituciones ya no se determina a partir
buenas condiciones a la vida en sociedad y son, por lo
tanto, contrarias a la reinserción. En cuanto a las penas
privativas de corta duración, resultan cuestionadas por
similares razones a las que se añade la de su nula efica-
cia: la prisión de corta duración carece prácticamente
de efecto preventivo-general por su escasa gravedad
y, al mismo tiempo, no resulta suficiente para que el
tratamiento penitenciario surta efectos rehabilitadores.
Ver Burgos Mariños, Víctor. “Efectos del incumpli-
miento de las reglas de conducta en la suspensión de
la ejecución de la pena”, en Gaceta Penal & Procesal
Penal, T. 2, Lima, 2009, p. 367.
Actualidad Penal 75
 Especial del mes
del cumplimiento del rigor formal fijado por
la ley, sino por el respeto y la realización de
los principios y valores de la Constitución
Nacional (Estado Social y Constitucional de
Derecho). De este modo, la legitimidad del
proceso penal ya no depende solo del tenor
literal de la ley, sino fundamentalmente de
su compatibilidad con la Constitución y del
diseño constitucional del proceso penal.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
“doEsque
muy importante dejar senta-
el apartado 3, del artículo
491, NCPP es una norma procesal.
No modifica, crea ni incorpora al
ordenamiento jurídico una insti-
tución de derecho penal material
o de ejecución penal material, ni
a su amparo pueden introducirse
pretorianamente modalidades de
modificación, extinción o exención
de penas privativas de libertad
efectivas, no previstas por la ley
penal material o de ejecución penal
material. El principio de legalidad
que informa las tres áreas del De-
recho Penal -material, procesal y de
ejecución- no admite una actuación
judicial que vulnere el subprincipio
de reserva de ley.
Se trata de una norma procesal por-
que regula materias procesales: com-
petencia del juez y procedimiento;
esto es, por su propio contenido. Su
objeto es el incidente de ejecución,
lo que afecta a los órganos jurisdic-
cionales, sujetos procesales, actos
procesales y regulación del proceso
-en este caso, del de ejecución-. Esta
norma no incide en el contenido de
la decisión, sino que establece la
procedencia de la misma [...]. ” la persona del condenado; exponen además
(Acuerdo Plenario N.º 3-2012/CJ-116, f.j. 17)
El Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116 ha
señalado que, en sede de ejecución, la única
finalidad perseguida es la preventivo-especial. Las
penas privativas de libertad deben encaminarse
a la resocialización del reo, entendida esta como
76 Instituto Pacífico
vida futura sin delitos, como buen comportamien-
to externo del delincuente... Este argumento, por
ejemplo, es una abstracción, una teorización
genérica, que no guarda conexión con la natu-
raleza de los casos, este es el principal defecto
del método del Acuerdo Plenario. En principio,
habría que destacar que los delitos en los que
serían aplicables soluciones compositivas, son
aquellos que merecieron una pena suspendida
(condena menor a 4 años) y procede el princi-
pio de oportunidad. En segundo lugar, que en
ejecución de la pena suspendida, no cumpla
con el pago de la reparación civil, siendo esta
la razón de la revocación y la imposición de
la prisión efectiva. En tercer lugar, el caso del
delito de omisión de asistencia familiar, en el
que al aplicación de la prisión efectiva va a
promover que los sentenciados vuelvan a co-
meter el delito, pues con el encierro, perderán
su trabajo, no tendrán ingresos, no podrán
pasar pensión al alimentista ni a los otros hijos
y, lamentablemente, volverá a cometer delito,
no porque así lo quiera el autor, sino por la
prisión efectiva impuesta. Entonces, no resulta
válido justificar la prisión efectiva en estos casos
por la finalidad preventivo-especial, pues pre-
cisamente la cárcel será el factor determinante
para la reincidencia en estos casos.
El profesor Roxin14, al respecto, señala que
“el fin de la ejecución penitenciaria es el de
poner al interno en condiciones de llevar en
el futuro una vida en libertad socialmente
responsable. La ejecución de la pena priva-
tiva de libertad sirve también a la finalidad
de proteger a la comunidad de la comisión
de nuevos delitos”. Hay que recordar que la
pena privativa de libertad de corta duración,
según Von Liszt15 “no es solo inútil, sino que
perjudica al orden jurídico más gravemente
de lo que lo haría la completa impunidad
del delincuente”. Efectivamente, las penas
privativas de libertad de corta duración no
sirven para alcanzar los fines de la resociali-
zación, pues debido a su corta duración no
dejan margen temporal alguno para poder
desarrollar una intervención adecuada sobre
a este a la contaminación carcelaria; y, por
otro lado, colapsan y sobrecargan el aparato
estatal de ejecución de las penas.
14 Roxin, C., Fundamentos político-criminales del derecho
penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 419.
15 Citado por Gracia Martín, L., Lecciones de consecuen-
cias jurídicas del delito, 2.a ed., Valencia, 2000, p. 230.
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 03-2012/CJ-116
DATOS
De acuerdo con la información
oficial publicada por el MINJUS,
del total de denuncias que llega-
ron a manos del Ministerio Público
afirmando la comisión de un delito
entre julio 2006 y marzo 2010,
en los distritos donde ya estaba
vigente el NCPP 2004, solo el 2%
fue luego sujeto de un requeri-
miento de prisión preventiva. De
estos requerimientos, el 76% fue
encontrado fundado, dictando pri-
sión preventiva para el imputado.
(IDL, Independencia judicial insuficiente,
prisión preventiva deformada. Informe Perú,
p. 157. Versión en línea: <bit.ly/1eK4Lbp>).
El Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116 no
ha considerado que el artículo 491.3 es una
norma defectuosa e imperfecta, como lo sos-
tiene la Casación 189-2011-Huaura. Creo que
la razón para ello ha sido eludir el principio
de la función jurisdiccional establecida en el
artículo 139.8 de la Constitución, que señala
que “No se puede dejar de administrar justicia
por defecto o deficiencia en la ley”. En efecto,
el Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116 no ha
ingresado a definir este tema, a pesar de que
“Es claro que debido a factores de diversa
índole la labor legislativa nunca estará exenta
de imperfecciones... De ahí que los sistemas
jurídicos contemplen reglas de interpretación
y reglas de integración. Las primeras con la
finalidad de atribuir significado a las normas
que aparecen oscuras o dudosas; las segundas
con el objeto de salvar vacíos o deficiencias.
En otras palabras, se recurre a la interpreta-
ción cuando la norma existe pero se quiere
establecer su correcto sentido; mientras que se
acude a la integración cuando no hay norma
aplicable al caso concreto al cual se quiere
dar solución o cuando, existiendo norma, esta
presenta una formulación incompleta o deficiente
que impide su cabal aplicación”16.
16 En materia de aplicación del Derecho, o de las
normas jurídicas si se quiere, dos son los temas que
principalmente ha desarrollado la doctrina juridica: i)
la interpretación de la ley, y ii) la integración de la ley.
El inciso 8 del artículo 139 de la Constitución se refiere
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
El Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116 ha
preferido señalar que el artículo 491.3 es una
norma procesal, de naturaleza instrumental,
que “no modifica, crea ni incorpora al ordena-
miento jurídico una institución de derecho penal
material o de ejecución penal material”. Esta
visión instrumentalista ya superada y con
los problemas advertidos, no concuerda con
el rol contemporáneo del derecho procesal
penal en la política criminal, con normas que
regulan aspectos sustantivos y tiene efectos
preventivos, como la prescripción, los crite-
rios de oportunidad, la prisión preventiva, el
peligro de reiteración delictiva, la ejecución
de sentencias, además no podemos olvidar el
origen procesal de los derechos sustantivos17.
Considero que si el Acuerdo Plenario
Nº 3-2012-CJ-116 hubiera ingresado a anali-
zar el principio de no dejar de administrar justicia
por vacío o deficiencia de la ley, conforme al
precedente vinculante contenido en la Casa-
ción N.°189-2011-Huaura, ello lo hubiera
llevado a afirmar que es una norma imper-
fecta que no tiene contenido; y, por tanto,
para cumplir con el mandato constitucional,
hubiera tenido que aplicar el derecho penal
material a través de la analogía in bonam par-
tem. La aplicación de la analogía, siempre que
sea in bonam partem, no configura un atentado
contra el “subprincipio de reserva de la ley”,
sino la expresión verdadera de la creación del
derecho reservado a los jueces. El principio de
reserva de la ley y el principio de legalidad pe-
nal constituye la principal limitación al poder
punitivo del Estado18. El principio de reserva
de la ley, dimana y garantiza a su vez, el
principio de separación de poderes, pues solo
el legislador penal puede crear, modificar o
a esta última, casi en los mismos términos del artículo
VIII T.P. del Código Civil. Ver AA.VV., La Constitución
comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, T. II, p. 528.
17 Ragués I Vallés, R., “Derecho penal sustantivo y
Derecho procesal penal: Hacia una visión integrada”,
en Anuario de Derecho penal La Reforma del proceso
penal peruano, 2004, pp. 129 y ss.
18 El principio de legalidad se concibe como limitación
del poder punitivo del Estado dotada del sentido de
garantía para la libertad del ciudadano. Solo desde
entonces el principio nullum crimen, nulla poena
sine lege es, como dice Mezger, “un Palladium de la
libertad ciudadana” (Ver Mezger, Edmund, Tratado
de derecho penal, trad. por J. A. Rodríguez Muñoz,
2.ª ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1946, T. I, p. 140).
Actualidad Penal 77
 Especial del mes
derogar la ley penal. En efecto, es reconocido donde se “descriminaliza” el tipo penal
que el juez no puede ser legislador positivo; violación sexual de menores de 14 a 18 pre-
sin embargo, se le reconoce la potestad de vista en el artículo 173.3 del Código Penal,
inaplicar la Ley en un caso concreto cuando actuando el juez ordinario como legislador
contraviene a la Constitución19, a diferencia negativo, facultad que no le está conferida.
del Tribunal Constitucional, a quien sí se le Entonces, según la Corte Suprema, no se
reconoce la potestad de legislador negativo afecta el subprincipio de reserva de la ley
(poder de derogar una Ley) a través de la penal (división de poderes) cuando se actúa
declaratoria de inconstitucionalidad20. Así lo como legislador negativo en los delitos de
estipula la Constitución en su artículo 103º violación sexual de menores de edad y sí
que prescribe que “...La ley, desde su entrada se afecta dicho principio cuando se aplica
en vigencia, se aplica a las consecuencias de la analogía in bonan parte para los delitos de
las relaciones y situaciones jurídicas existentes omisión de asistencia familiar.
y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo,
en ambos supuestos, en materia penal cuando
DATOS
DATOS
favorece al reo. La ley se deroga solo por otra
ley. También queda sin efecto por sentencia que
declara su inconstitucionalidad”. Precisamente, De acuerdo
Según datoscondel
la información oficial
INPE, respecto
aquí el Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116 publicada por el MINJUS, del total
a las condiciones del sistema pe-
de denuncias que llegaron a manos
es contradictorio con lo sostenido en los nitenciario y Público
tomando cifras de
Acuerdos Plenarios Nºs 7-2007-CJ-116 y del Ministerio afirmando la
2011,
comisiónexisten en elentre
de un delito Perújulio
67 2006
esta-
4-2008-CJ-11621, así como en la Casación
vinculante N.° 49-2011-La Libertad, en
blecimientos
y marzo 2010, en penitenciarios con
los distritos donde
una capacidad
ya estaba total
vigente el de
NCPP albergue
2004,
de
solo28.251 personas.
el 2% fue Actualmente
luego sujeto de un
19 El artículo 138º de la Constitución establece que “... albergan a 53.971
requerimiento internos.
de prisión Se da,
preventi-
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una va. De
por estosuna
tanto, requerimientos,
sobrepoblaciónel 76%
de
norma constitucional y una norma legal, los jueces fue encontrado
25.714 presos, lofundado, dictando
cual representa
prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma prisión preventiva para el imputado.
legal sobre toda otra norma de rango inferior”. 91% de sobrepoblación. Por cada
20 El artículo 204º de la Constitución estipula que “La 100.000
(IDL, habitantes
Independencia hayinsuficiente,
judicial 180 per-
sentencia del Tribunal que declara la inconstituciona- sonas preventiva
prisión presas. deformada. Informe Perú,
lidad de una norma se publica en el diario oficial. Al p. 157.Independencia
(IDL, Versión en línea:judicial
<bit.ly/1eK4Lbp>).
insuficiente,
día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin
efecto”. prisión preventiva deformada. Informe Perú,
21 El Acuerdo Plenario Nº 04-2008/CJ-116, del que p. 159. Versión en línea: <bit.ly/1eK4Lbp>).
parte la Casación Nº 49-2011-La Libertad precisa al
respecto “Tal como se ha visto, y con independencia
de toda concepción moral o valoración social —que
pugnaría con el reconocimiento del carácter pluralista 3. Conclusión
de la sociedad—, existe objetiva contradicción entre las Creo que el tema de fondo no ha sido re-
disposiciones del Código Civil y del artículo 173º.3) suelto. No se justifican las penas privativas
del Código Penal, y entre las normas que configuran de libertad de corta duración, no tienen
el propio Código Penal —los diversos tipos legales
eficacia preventiva general ni especial, se
que integran el denominado Derecho penal sexual
nacional—, todas ellas actualmente vigentes. En tal han trasladado criterios peligrosistas para
virtud, debe aplicarse la ley más favorable al reo con- valorar y justificar el encierro de personas
forme a lo dispuesto por el artículo 139º, inciso 11), que van presas porque no pagan una repa-
de la Constitución.”, y agrega “Por tanto, en cuanto ración civil y no por que cometan crímenes
a la exención de responsabilidad penal por consenti- que merezcan una prisión efectiva. Se afecta
miento del titular del bien jurídico afectado, aplicable gravemente y se pone en peligro a la familia
al delito de violación sexual a que se refiere el artículo y al alimentista cuando se encarcela a la
173º, inciso 3), del Código Penal, debe ampliarse el
duodécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario
única fuente de ingresos, imposibilitándole
Nº 7-2007/CJ-116 a toda relación sexual voluntaria de mantener o conseguir un trabajo decente
mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho y honesto. Se trastocan todos los fines de
años de edad”. las penas, pues el condenado en casos de

78 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

A.P. N° 03-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia
omisión de asistencia familiar es expuesto
DATOS
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
innecesariamente a los efectos negativos de
las penas cortas, lo que a su vez genera el
incremento de los presos y de la crisis de No acuerdo
De se justifican
con lalas penas privativas
información oficial
hacinamiento de los penales. publicada
de libertadpor deelcorta
MINJUS, del total
duración. No
de denuncias
tienen eficaciaque llegarongeneral
preventiva a manos ni
Resulta a todas luces desproporcional el del Ministerio
especial. Se hanPúblico afirmando
trasladado la
criterios
encarcelamiento de los condenados por omi- comisión de un delito entreyjulio 2006
sión de asistencia familiar, más aún cuando
peligrosistas para valorar justificar
y
elmarzo
encierro 2010, en los distritos
de personas que van donde
pre-
ya han pagado las pensiones alimenticias y ya estaba vigente el NCPP 2004,
la reparación civil. Ciertos magistrados no sas porque no pagan una reparación
solo
civil, el
y no2%porfue luego
que cometansujeto de un
crímenes
han tenido la voluntad de crear derecho requerimiento de prisión preventi-
legítimamente a través de la aplicación de que merezcan una prisión efectiva.
va. De estos requerimientos, el 76%
la analogía in bonam partem y así dotar a Se
fueafecta gravemente
encontrado fundado, y se dictando
pone en
las normas del sentido humano que debe peligro a la familiapara
prisión preventiva y alelalimentista
imputado.
inspirar a todo penalista que no se escude cuando se encarcela a la única fuen-
en formalismos o criterios instrumentalistas (IDL,
te deIndependencia judicial insuficiente,
ingresos, imposibilitándole de
que impiden ver las injusticias del sistema prisión preventiva deformada.
mantener o conseguir un Informe Perú,
trabajo
penal. Por suerte, la Casación vinculante p. 157. Versión en línea: <bit.ly/1eK4Lbp>).
decente y honesto. Se trastocan
189-2011-Huaura ha admitido que sí existe todos los fines de las penas, pues el
un problema de fondo, ha reconocido la in- condenado en casos de omisión de
justicia de la cárcel en estos casos, pero que asistencia familiar es expuesto inne-
ello debe ser resuelto por el legislador. ¿Ya se cesariamente a los efectos negativos
emplazó al legislador? Y, si ya se hizo, hasta de las penas cortas, lo que a su vez
cuándo se tendrá que esperar para resolver genera el incremento de los presos
el problema de fondo. El debate sobre la
libertad anticipada no está cerrado, continúa
y de la crisis de hacinamiento de los
hasta que se elimine la injusticia. penales.

TEXTO DEL ACUERDO PLENARIO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

VIII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA-2012

ACUERDO PLENARIO N.º 3-2012/CJ-116

FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116 TUO LOPJ

ASUNTO: FUNCIÓN Y OPERATIVIDAD DE LA
LIBERTAD ANTICIPADA

Lima, veinticuatro de enero de dos mil trece.

Los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transi-
toria; así como del Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria y Vocalía de Instrucción, de la
Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
han pronunciado el siguiente:

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 79

 Especial del mes

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES
1º Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica, con la autorización de la Presidencia de esta Corte Suprema, mediante Resolución
Administrativa N.º 267-2012-P-PJ, del veintiuno de junio de dos mil doce, y a instancias
del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el VIII Pleno Jurisdiccional
de los Jueces Supremos de lo Penal -que incluyó el Foro de Participación Ciudadana-, al
amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial —en adelante, LOPJ—, y dictar acuerdos plenarios para concordar la
jurisprudencia penal.
2º El VIII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada
por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación y la publicación de temas y pre-
sentación de ponencias. Esta etapa, llevada a cabo entre el trece de agosto y el treinta
de octubre de dos mil doce, tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a
la sociedad civil del país a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identifica-
ción, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos, que
se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas
penales, procesales y de ejecución penal, en los casos concretos que son de su conoci-
miento. Para su cumplimiento se habilitó el Foro de Participación Ciudadana, a través
del portal de Internet del Poder Judicial, con lo que se logró una amplia participación
de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país, a través de sus respectivas
ponencias y justificación. Luego, los jueces supremos de lo Penal, en las sesiones de los
días veinticuatro al veintinueve de octubre de dos mil doce, discutieron y definieron la
agenda —en atención a los aportes realizados—, para lo cual tuvieron en cuenta, ade-
más, los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que han conocido en sus
respectivas salas. Fue así como se establecieron los ocho temas de agenda; así como sus
respectivos problemas específicos. El día treinta de octubre de dos mil doce se dispuso
la publicación y notificación a las personas que participarán en la audiencia pública.
3º La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, y se llevó a cabo el
día treinta de noviembre de dos mil doce. En ella, los representantes de la comunidad
jurídica e instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias
ante el Pleno de los Jueces Supremos de lo Penal.
4º La tercera etapa del VIII Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y formula-
ción de los acuerdos plenarios, cuya labor recayó en los respectivos jueces ponentes en cada
uno de los ocho temas. Esta fase culminó el día de la Sesión Plenaria, realizada en la fecha
con participación de todos los jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transi-
toria, donde intervinieron todos con igual derecho de voz y voto. Es así como, finalmente,
se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con lo dispuesto en el artículo
116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo
de Acuerdos, con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.
5º La deliberación y votación del presente Acuerdo Plenario se realizó el día en mención.
Como resultado de la deliberación y de la votación, se logró el número de votos calificados
para la decisión. En este caso, la votación arrojó una mayoría de ocho votos contra tres.
Intervienen como ponentes los señores San Martín Castro y Prado Saldarriaga.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. Aspectos generales
6º El Libro Sexto, del Código Procesal Penal, de dos mil cuatro —en adelante, NCPP— regula,
en su integridad, el denominado “proceso de ejecución penal” y las costas. La Sección I
está dedicada a la ejecución de la sentencia penal y comprende nueve artículos (del 488
al 496 del NCPP).
Desde la perspectiva de los derechos de las partes, en especial del imputado, se reconoce
la potestad o facultad de plantear ante el juez de la Investigación Preparatoria —en ade-

80 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

A.P. N° 03-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

lante, JIP— los requerimientos y observaciones que legalmente correspondan, respecto

de la ejecución de la sanción penal, la reparación civil y las consecuencias accesorias
impuestas en la sentencia (artículo 488.2 del NCPP). Ello importa admitir que durante la
ejecución de la Sentencia penal -que da lugar al proceso de ejecución penal- es posible
la interposición de los denominados “incidentes de ejecución”.
Se definen los “incidentes de ejecución” como todas aquellas cuestiones, de naturaleza
contenciosa, promovidas por las partes procesales, o de oficio por el juez, que surgen
con ocasión de la ejecución de una sentencia firme. Tiene por contenidos los asuntos
específicamente previstos por la ley u otra controversia relativa a interpretación o apli-
cación del fallo [Manzini V, 1954: 325]. Queda fuera del incidente de ejecución toda
materia que haya sido explícita o implícitamente resuelta por la sentencia que se ejecuta;
así como que afecta a vitia in procedendo, relativo al proceso concluido con la sentencia
que viene en ejecución; solo corresponde a él cualquier materia que afecte al título de
ejecución; esto es, la falta del título ejecutivo o la falta, en la sentencia, del requisito de
firmeza [Leone III, 1963: 529, 531 y 533].
7º Los incidentes previstos en el indicado apartado 2), del artículo 488, NCPP, son los
calificados como “incidentes de control o supervisión de ejecución penal”. Tienden a
garantizar la juridicidad y corrección de toda la dinámica en que está envuelta la eje-
cución de la sentencia condenatoria, sea en el ámbito de la sanción penal, como de las
consecuencias accesorias y de la reparación civil.
Un supuesto específico incorporado por el artículo 490.3 del NCPP es el “incidente de
cómputo de la pena privativa de libertad”.
También es posible plantear un “incidente de control o supervisión” en los casos en que
sea indispensable definir los ámbitos o alcances de la parte dispositiva de una sentencia,
o que haya oposición a decisiones de la autoridad ejecutiva. Las posibilidades de que se
origine un incidente, desde esta perspectiva, rebasan los supuestos legalmente previstos,
por lo que debe acudirse incluso a la analogía para su admisión [Manzini, V, 1954: 326].
8º Desde la configuración del “procedimiento incidental”, la competencia general para
el conocimiento de los “incidentes de ejecución” corresponde al JIP. Para el caso de la
ejecución de la sanción penal, establecida en el Código de Ejecución Penal -en adelante
CEP-, la competencia específica atañe al juez penal unipersonal, mientras que lo rela-
tivo a los incidentes de refundición o acumulación de penas incumbe al Juzgado Penal
Colegiado (concordancia de los artículos 488.2, 489 y 491.3, 4 y 5 del NCPP).
La Sala Penal Superior solo entiende en apelación estos incidentes (conforme: artículo
416.1, literal e, in fine del NCPP —causación de gravamen irreparable, como regla
general—, y artículo 491.6 del NCPP; incidentes de modificación de sentencia, como
regla específica solo para esos casos).
9º El fundamento legal de esta intervención judicial, en sede de ejecución, es el artículo
VI, del Título Preliminar del Código Penal —en adelante, CP—, que estatuye: “[...] la
ejecución de la pena será intervenida judicialmente”; norma que traduce uno de los
ámbitos generales de la potestad de ejecución. Por lo demás, uno de los derechos que
integra el contenido constitucionalmente garantizado de la tutela jurisdiccional es la
ejecución de lo juzgado; esto es, el derecho a la ejecución de las sentencias.
En consecuencia, el juez ha de cuidar con todo rigor que lo dispuesto en el fallo -que
se erige en título de ejecución sobre el presupuesto de su firmeza- se cumpla acabada-
mente dentro de los marcos de la ley -principios de legalidad penal y legalidad procesal
penal-. El juez tiene, pues, atribuido no solo la decisión sobre el principio y el final de la
ejecución, sino también, y muy especialmente, su fiscalización sobre la forma y modo
de ejecución, que es el ámbito acotado del control de legalidad de una sentencia de
condena.
Con tal finalidad, la norma procesal, por su propia naturaleza y alcance, es la que debe
regular las reglas de competencia y el conjunto de procedimientos de ejecución aplicables
-en tanto subfunción de la jurisdicción-, para que sea posible (i) que las partes puedan,
en sede de ejecución, interponer los requerimientos o formular las observaciones que
correspondan en el ámbito previsto por el ordenamiento jurídico —en especial la ley

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 81

 Especial del mes

penal material y la ley de ejecución penal material—, y (ii) que el juez pueda decidir
con arreglo al Derecho objetivo.
10º Reconocer que la sentencia de condena penal debe ejecutarse cumplidamente y que, sin
embargo, existen posibilidades de su modificación en el ámbito propiamente penal, es
admitir que la sanción penal impuesta no constituye una medida cuantitativa y cualita-
tivamente inexorable, sino tan solo el fundamento del derecho a castigar y la limitación
máxima del derecho del ius puniendi, del derecho al castigo -reconocido ya en el proceso
penal declarativo-. El juez, dentro de la ley, tiene la facultad de modificar incluso tanto la
cantidad como la calidad de la pena merecida -por ejemplo, para uno u otro supuesto:
artículos 48 y 53 del CEP, y artículos 59.3 y 60 del CP-; como la medida de seguridad
impuesta, a la que puede darle término anticipadamente (artículos 75 y 77 del CP).
Si bien la ejecución penal es necesariamente forzosa -la nota de coerción es esencial en la
ejecución de sanciones penales-, es mucho más elástica en su dinamicidad y en evolución
que la civil. Ello es así porque la finalidad última del proceso penal de ejecución está
condicionada por la finalidad que la Constitución y el Código Penal atribuye a las conse-
cuencias jurídicas del delito; esto es, por su orientación predominantemente preventiva.
La distinción entre pena y medida de seguridad, que tiene el mismo fin preventivo, se
encuentra, como enseña Roxin, en el tipo de su delimitación, en el que transcurren por
dos vías distintas [1997: 106-107].
En sede de ejecución, la única finalidad perseguida es la preventivo-especial. Las penas
privativas de libertad deben, por tanto, encaminarse a la resocialización del reo, entendida
esta como vida futura sin delitos, como buen comportamiento externo del delincuente,
que es lo que precisamente explican numerosas instituciones del Derecho de ejecución
penal, como la liberación condicional [Sanz Mulas, 2001: 33].

§ 2. Incidentes de modificación de la sentencia

11º El artículo 491 del NCPP presupone los criterios expuestos en el parágrafo anterior. Una
sentencia condenatoria puede, de algún modo y según lo estipule la ley penal material
o la ley de ejecución penal, ser objeto de modificaciones, ya sea para intensificar la
respuesta penal -siempre dentro de su mismo ámbito temporal- o para flexibilizarla.
El apartado 1, del citado artículo 491 del NCPP, se refiere a los supuestos que, proce-
salmente, se traducen en “incidentes”: (i) De incumplimiento de las reglas o previsiones
impuestas en determinadas penas para su conversión en otra clase de pena, o para
revocar la conversión anteriormente impuesta, así como para revocar la suspensión de
la ejecución de la pena y de la reserva del fallo condenatorio -todos ellos expresamente
previstos en el Código Penal y, para el caso de revocación de las penas, prestación de
servicios y limitación de días libres: el artículo 14 de la Ley Nº 27030, modificado por
la Ley N.º 27935-; o (ii) tanto de extinción de la pena -artículo 85 del CP- cuanto del
vencimiento de la misma, que en el Derecho Procesal se denomina: “licenciamiento defi-
nitivo”; contempladas, asimismo, en el Código Penal, o que emergen de las disposiciones
de la propia sentencia de condena, y de su relación con los preceptos del Código Penal
o de otras normas de naturaleza penal.
En este último supuesto, se encuentra, por ejemplo, el cumplimiento de las penas de
prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres: artículo 265, primer
párrafo, del Reglamento del Código de Ejecución Penal (en adelante, RCEP).
12º Un caso singular, que da lugar a múltiples incidentes de ejecución, es el de la pena de
vigilancia electrónica personal, instituida por la Ley Nº 29499, del diecinueve de enero
de dos mil diez, que precisa que es una pena siempre aplicable por conversión. La pena
de vigilancia electrónica personal se puede disponer en la misma sentencia o, luego,
mediante un “incidente de conversión” -que es el único legalmente previsto para hacerlo,
a diferencia que los demás supuestos de conversión que se hacen en la propia sentencia-.
Véase artículos 1, tercer párrafo, y 3, literal b; así como para este último supuesto: artículo
4, que modifica el artículo 29-A CP, numeral 4.
Impuesta la pena de vigilancia electrónica personal, dada su naturaleza voluntaria, es
posible variarla a pena privativa de libertad, a instancia del condenado, cuando exprese

82 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

A.P. N° 03-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

formalmente su oposición -incidente de variación de la pena de vigilancia electrónica

personal- (artículo 2, primer y segundo párrafos, literal b).
Por último, esta pena convertida de vigilancia electrónica personal también puede ser
objeto de revocación si el condenado incumple las reglas de conducta impuestas al
concederla -incidente de revocación- (artículo 10).
13º El apartado 2, del artículo 491, NCPP establece el procedimiento de ejecución incidental
general, que en lo pertinente debe concordarse o complementarse con el artículo 8 del
NCPP. La fase central es, de conformidad con el principio procedimental de oralidad, la
audiencia de ejecución, a la que deben ser citadas las partes procesales, previa información
de quien tiene el principal para identificar a las partes y su domicilio procesal.
Si hace falta adjuntar, obtener o incorporar elementos de prueba -que se concretan a
través de los medios de prueba legalmente previstos-, de oficio o a pedido de parte, el
JIP puede disponer una investigación sumaria a cargo de la Policía, bajo la conducción del
Fiscal -el artículo 489.2 del NCPP claramente estipula que en los incidentes de ejecución
el JIP practicará las diligencias necesarias para su debido cumplimiento-. Lo puede hacer
con carácter previo a la celebración de la audiencia o luego de iniciada esta, suspen-
diéndola por un plazo razonable para su reiniciación inmediata. Como se trata, en este
último caso, de una audiencia de pruebas, es obvio que el JIP aplicará en lo pertinente
las reglas del juicio oral, pero bajo un criterio de simplificación y suma concentración.
El término para la decisión incidental del JIP -a través de un auto interlocutorio-, concluida
la autodefensa del imputado -siempre que voluntariamente concurra y quiera ejercer ese
derecho-, es de cinco días. Por tanto, si la decisión se emite el mismo día y momento de
la conclusión de las alegaciones y autodefensa, se tratará de una resolución oral. De no
hacerlo en esa oportunidad, el JIP dictará una resolución escrita.
14º Otras dos modalidades específicas de incidentes de ejecución, son las siguientes, que
están a cargo del Juez Penal, Unipersonal en la primera modalidad y Colegiado en la
segunda modalidad.
Los propiamente penitenciarios, previstos en el Código de Ejecución Penal. Se trata de los
siguientes: A. Permisos de salida (artículo 43 del CEP, se entiende cuando la Administración
Penitenciaria lo deniega). B. Redención de penas por el trabajo y la educación (artículos 44
al 46 del CEP), aunque, en este caso, está en función al uso que pretenda dársele: licencia-
miento definitivo -en cuyo caso compete al JIP- o para tomarlo en cuenta a los efectos de
la semilibertad y la liberación condicional -que será de competencia del Juez Penal Uniper-
sonal-. C. Semilibertad y liberación condicional (artículos 48 y 53 del CEP), y su respectiva
revocación (artículos 52 y 57 del CEP). D. Revisión de la pena de cadena perpetua (artículo
59-A CEP, que tiene su propio procedimiento). E. Visita íntima y recompensas (artículos 58
y 59 del CEP, se entiende cuando la Administración Penitenciaria las deniega).
Los incidentes de refundición o acumulación de penas (artículo 51 CP: concurso real
retrospectivo).

§ 3. Incidentes de libertad anticipada

15º Como quiera que el JIP posee una competencia general para conocer de la ejecución
penal y que, por consiguiente, el procedimiento incidental se entiende con él; el artículo
491, apartado 3, NCPP, incorpora una regla de competencia específica, pero expansiva,
cuando el interesado interponga una solicitud incidental ejecutiva tendente a lograr, de
uno u otro modo, la libertad anticipada. Tal posibilidad se circunscribe a las condenas a
pena privativa de libertad efectivas e importan que dichas penas puedan ser modificadas
-como reza el título del mencionado artículo- y que permitan, como consecuencia, un
cambio de la referida pena anticipar el licenciamiento definitivo o acortarla.
Un ejemplo de esta viabilidad se tiene con la aplicación de los artículos 6 in fine y 7 del
CP, que reconocen, en sede de ejecución, la aplicación del instituto de la retroactividad
benigna de la ley penal; de suerte que una consecuencia ineludible, en el caso de pena
privativa de libertad, será disminuirla o extinguirla de pleno derecho.
16º Cabe resaltar que se está ante una institución procesal: el proceso de ejecución penal.
En el presente caso, bajo la denominación genérica de “libertad anticipada” y atento

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 83

 Especial del mes

a sus efectos liberadores referidos a la pena más grave del sistema penal peruano: la
pena privativa de libertad (artículo 29 del CP), (i) se introduce una regla de competencia
-conocimiento por el JIP- y (ii) se define el procedimiento correspondiente.
En este último ámbito -del procedimiento-, se impone la audiencia para la decisión del
incidente -es la denominada “audiencia de libertad anticipada”- y la citación de los ór-
ganos de prueba que deben informar durante el debate; lo cual exige una audiencia de
pruebas y la recepción de las mismas bajo la égida de los principios procedimentales de
oralidad, inmediación y concentración; salvo, claro está, que solo se incorpore prueba
documental, en cuyo caso deberá procederse a su lectura, audición o visionado, según
corresponda, y proceder, en lo pertinente, conforme con el artículo 384 del NCPP.
17º Es muy importante dejar sentado que el apartado 3, del artículo 491, NCPP es una norma
procesal. No modifica, crea ni incorpora al ordenamiento jurídico una institución de derecho
penal material o de ejecución penal material, ni a su amparo pueden introducirse pretoria-
namente modalidades de modificación, extinción o exención de penas privativas de libertad
efectivas, no previstas por la ley penal material o de ejecución penal material. El principio de
legalidad que informa las tres áreas del Derecho Penal -material, procesal y de ejecución- no
admite una actuación judicial que vulnere el subprincipio de reserva de ley.
Se trata de una norma procesal porque regula materias procesales: competencia del juez y
procedimiento; esto es, por su propio contenido. Su objeto es el incidente de ejecución, lo
que afecta a los órganos jurisdiccionales, sujetos procesales, actos procesales y regulación
del proceso -en este caso, del de ejecución-. Esta norma no incide en el contenido de la
decisión, sino que establece la procedencia de la misma [Asencio Mellado, 1997: 26].
18º Llama la atención que el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal, de los Vocales Superiores
de la República, realizado en Arequipa, del dieciséis al diecisiete de noviembre del año
pasado, al amparo de la referida norma, acordó que “[...] su entendimiento es una
consecuencia jurídica de la valoración positiva de una conversión de la pena privativa
de libertad efectiva, dictada en una sentencia condenatoria por otra (multa, limitación
de derechos, vigilancia electrónica personal, etcétera); generando, como lo indica, la
libertad anticipada”. Asimismo, que en uno de sus documentos de trabajo (Acta número
tres, del Grupo de Trabajo número cinco) se señale que el artículo 491.3 del NCPP per-
mite al juzgador buscar formas alternativas a los efectos negativos de la pena privativa
de libertad; que una de estas es la conversión de la pena privativa de libertad a otra de
multa o limitativa de derechos; que, además, la conversión se da entre penas, por lo que
se puede convertir una pena de multa en una privativa de libertad y viceversa; que lo
mismo pasa con las penas limitativas de derechos.
De igual manera, se tiene que algunos postulan que un supuesto de libertad anticipada,
prevista en el artículo 491.3 del NCPP, se da cuando el autor es condenado a pena sus-
pendida, e ingresa a la ejecución del régimen de prueba, con la obligación de cumplir
con el pago de las pensiones alimenticias, obligación que no cumple, pese a los apremios
legales del artículo 59 del CP, por lo que se procede a la revocación de la suspensión de
la pena y se dispone su ingreso al Centro Penal, para que cumpla con la pena impuesta
en la sentencia; sin embargo, con posterioridad a la revocación de la suspensión de la
pena cumple con pagar las pensiones alimenticias que fueron el motivo de esta, lo que
constituye un argumento válido para obtener la excarcelación. Algún otro autor sobre
las bases teóricas anteriormente expuestas construye, incluso, supuestos de “revocación
de la libertad anticipada”.
19º Estas conclusiones e interpretaciones, como fluye de lo expuesto en los parágrafos ante-
riores, rebasan el ámbito propiamente procesal de la norma en cuestión e ingresan indebi-
damente al Derecho Penal material. Es pertinente recordar que el Derecho Procesal Penal
es un derecho instrumental respecto del Derecho material, en tanto tiene por finalidad
servir a la aplicación jurisdiccional de aquel al caso concreto. Decidir, por consiguiente, si
procede, de una u otra forma, un supuesto de “libertad anticipada” -que es simplemente
una denominación general que se circunscribe a definir una competencia precisa y un
procedimiento legal cuando la aplicación de un instituto de derecho material trae como
efecto la libertad del sentenciado- corresponde al propio Derecho Penal material, que
concreta el contenido de la decisión judicial.

84 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

A.P. N° 03-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

20º Por lo demás, en el ejemplo propuesto -respecto del cual existen algunas decisiones judi-
ciales-, se advierte un planteamiento no compatible con las disposiciones legales vigentes
-de obvio carácter material-, así como con la naturaleza jurídica y los presupuestos que
corresponden a la suspensión de la ejecución de la pena y la conversión de penas. Tres
son las razones del error en que se incurre:
Luego de la revocatoria del régimen de suspensión de la ejecución de la pena, el cumpli-
miento efectivo y continuo de la pena privativa de libertad no tiene ninguna posibilidad
normativa de ser modificado o reducido (artículos 59, apartado 3, y 60 del CP). La re-
vocatoria es una sanción y no es integrable con la conversión en otra pena no privativa
de libertad, como la prestación de servicios a la comunidad o la multa.
La conversión de penas es una medida alternativa, cuya función en el derecho nacional
y extranjero ha sido siempre evitar que el condenado ingrese a un centro penal a cum-
plir la pena privativa de libertad que le fue impuesta en la sentencia condenatoria, y
que, luego, en la misma sentencia, en atención sobre todo a su breve duración, el juez
determine pena no privativa de libertad, y que será, en definitiva, la pena a cumplir por
el condenado. El incumplimiento de la pena convertida también puede dar lugar a una
revocatoria, que determinaría la conversión de la pena no privativa de libertad en la
pena privativa de libertad originaria. En este último caso, nuestra legislación solo admite
un descuento en virtud de la denominada “regla del retorno”, que regulan los artículos
53 y 54 del CP. Cabe enfatizar que la conversión de penas tiene un requisito negativo y
que es, justamente, que no es procedente aplicar en el caso concreto la suspensión de la
ejecución de la pena privativa de libertad; consecuentemente, menos procedente resulta
ser que se aplique una conversión, en caso de revocación del régimen de suspensión de
la ejecución de la pena impuesta.
El artículo 491.1 del NCPP diferencia con precisión los incidentes relativos a revocación
de la conversión de penas y revocación de la suspensión de la ejecución de penas, de
aquellos que, incluso, se refieren a la extinción o vencimiento de la pena, y que podrán
estar más conectados con una noción ideográfica de libertad, anticipada en tanto im-
plicaría un término definitivo pero extraordinario de la pena privativa de libertad que
cumple un condenado.
III. DECISIÓN
21º En atención a lo expuesto, los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de
las Salas Penales Permanente y Transitoria, de la Vocalía de Instrucción y del Juzgado
de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos
en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
ACORDARON
22º Establecer, como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 11
al 17 y 19 del presente Acuerdo Plenario.
23º Precisar que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencio-
nada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio
de la excepción que estipula el segundo párrafo, del artículo 22, de la LOPJ, aplicable
extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado
estatuto orgánico.
24º Declarar que, sin embargo, los jueces que integran el Poder Judicial, en aras de la afir-
mación del valor seguridad jurídica y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden
apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan nuevas y distintas
apreciaciones jurídicas respecto de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente,
por la Corte Suprema de Justicia de la República.
25º Publicar el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber.
S. S.
SAN MARTÍN CASTRO / VILLA STEIN / LECAROS CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA / RODRÍGUEZ
TINEO / PARIONA PASTRANA / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO / TELLO GILARDI /PRÍNCIPE
TRUJILLO / NEYRA FLORES

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 85

 Especial del mes

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

Comentario del
Acuerdo Plenario Concurrencia de procuradores en
N.º 04-2012/CJ-116
un mismo proceso penal, en repre-
sentación de intereses públicos
Vladimir Padilla Alegre
Profesor de Derecho Procesal Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Socio del estudio Padilla & Chang Abogados

1. A manera de introducción
SUMARIO

2. Sobre el Acuerdo Plenario N.° 04-2012/CJ-116

2.1. De los denominados “Aspectos generales”
2.2. De las “Precisiones sobre participación intraproceso”
3. Conclusiones
4. Recomendaciones
“Quien tiene fe en la justicia, consigue siem-
pre, aun a despecho de los astrólogos, hacer
que cambie el curso de las estrellas” .
Piero CALAMANDREI *

1. A manera de introducción Con mayor razón, si la decisión o acuerdo,

En esta ocasión se me pide realizar un análisis
sobre el Acuerdo Plenario N.º 04-2012/CJ-
116, el cual tiene como fecha de expedición
el veinticuatro de enero del año dos mil
trece, concerniente a la participación de los
Procuradores1 dentro de un mismo proceso
penal. Al igual que Calamandrei, considero
que toda decisión emanada del alto Tribunal
está dotada de absoluta pureza, por ello
“Para encontrar la pureza en los Tribunales,
es preciso penetrar en su recinto con espíritu
puro; también en este caso advierte el padre
Cristóforo: omnia munda mundis” [todo es
limpio para los limpios]2.
objeto de comentario, ha sido realizado por
los Jueces Supremos dedicados a resolver
casos en materia penal de la Corte Suprema
de Justicia del Perú; sin embargo, la mejor
de las buenas intenciones no implica dejar
de discrepar alturadamente de sus conclu-
siones y ello es lo que deseo manifestar en
esta reflexión.
Aunque no es materia del presente análisis,
deseo señalar que en los últimos años en el
Perú se han desarrollado diferentes decisiones
que buscan unificar u orientar criterios juris-
prudenciales como lo son: los renombrados
Acuerdos Plenarios3, circulares y/o directivas
de la Presidencia de la Corte Suprema, re-

* Calamandrei, Piero, Elogio de los jueces, Librería El

Foro, Buenos Aires, 1997, p. 65.
1 Abogados defensores del Estado en un proceso penal,
cuya principal labor es solicitar las medidas que garan-
ticen una oportuna reparación civil a favor del Estado.
2 Calamandrei, Elogio de los jueces, cit., p. 66.
3 En algunos casos han sido acertados y, en otras oca-
siones, han generado mayores discrepancias como
por ejemplo en el Acuerdo Plenario N.º 5-2009 del
13 de noviembre del año 2009 referido al Proceso de
Terminación Anticipada.

86 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

A.P. N° 04-2012/CJ-116
soluciones del Consejo Ejecutivo4, así como
diferentes sentencias casatorias, las cuales en
vez de lograr una armoniosa resolución a los
conflictos existentes, muchas veces los han
agravado u originado.
Entre todos esos pronunciamientos, considero
que el recurso de casación56 es el único que se
encuentra legitimado para brindar orientacio-
nes jurisprudenciales, pues, como enseña San
Martín citando a Almagro Nosete, el recurso
de casación penal “es una especie del insti-
tuto de la casación nacido en el conjunto de
los remedios democráticos, que idearon los
revolucionarios franceses, para conseguir la
mejor sujeción de los jueces al cumplimiento
y observancia de las leyes en su aplicación,
mediante el establecimiento de un único ór-
gano, que devino jurisdiccional, de máximo
rango y jerarquía, encargado de realizar la
referida función, asegurando la uniformidad
de la interpretación judicial, con la anulación,
en su caso, de las sentencias recurridas. Tiene
como fin la revisión de la aplicación de la ley
hecha por los tribunales de instancia”.7
Y es que la “casación tiene una finalidad
eminentemente defensora del ius constitu-
tionis, del ordenamiento jurídico, a través
4 Al respecto la Resolución Administrativa N.º 297-2013-CE-
PJ, del 28 de noviembre de 2013, que aprueba la Di-
rectiva N.º 012-2013-CE-PJ sobre Procedimiento del
Acto de Lectura de Sentencia Condenatoria tanto en
el proceso ordinario como sumario, mediante la cual
se permite leer la sentencia del acusado inconcurrente.
Aquí existe una fuerte discrepancia en reconocer si
dentro de las facultades del Consejo Ejecutivo están
permitidas la de establecer estos criterios. En la línea
del voto del señor consejero Lecaros Cornejo considero
que el Consejo Ejecutivo no tiene facultades para regular
actos de naturaleza jurisdiccional
5 Aunque el mismo sea limitado, porque no se aplica
para todos los casos, tiene la posibilidad de ámbito
excepcional en cuanto la Sala Penal de la Corte
Suprema lo ponga de manifiesto para el desarrollo de
la doctrina jurisprudencial (art. 427.4 Código Procesal
Penal de 2004), como bien se realizó en la Casación
N.º 01-2007-Huaura.
6 Si bien se puede reconocerse que el recurso de casa-
ción solamente es aplicable a procesos penales donde
ya está en vigencia el Código Procesal Penal de 2004,
se puede señalar que ello no impide que algunos de sus
alcances pueden extenderse a instituciones contenidas
en el Código de Procedimientos Penales.
7 San Martin Castro, César, Derecho procesal penal, 2ª
ed., Grijley, Lima, 2003, vol. II, p. 991.
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
RESUMEN
En el presente artículo, el autor analiza el
Acuerdo Plenario N.º 04-2012/CJ-116, que
versa sobre la concurrencia de procuradores en
un mismo proceso penal, buscando establecer
los criterios para el establecimiento de la com-
petencia de los Procuradores, defensores de los
intereses del Estado, es así, que el autor aborda
en primer lugar, el rol de los Acuerdos Plenarios,
dentro de nuestro ordenamiento jurídico –
penal, haciendo un contraste con la casación,
respecto de la cual afirma que es la institución
procesal, donde descansa la legitimidad que
requiere un ordenamiento procesal penal.
Luego, procede a entrar en el análisis del
citado Acuerdo Plenario, estableciendo un
orden: primero, analiza los aspectos gene-
rales, relacionados al rol de los Procuradores
Públicos, sobre la base de lo establecido en
el artículo 47º de la Constitución Política, así
como los artículos 22º,23º y 24º del Decreto
Legislativo N.º 1068. Segundo, ingresa a lo
que denomina la participación intraproceso,
apartado en el cual, estudia los considerandos
10º al 16º del Acuerdo Plenario N.º 04-2012/
CJ-116, fijando su posición crítica, respecto
que los puntos controvertidos, ya tenían solu-
ción en el plano normativo, resaltando como
único aporte el descrito en el Fundamento
Jurídico N.º 13 del Acuerdo.
Finalmente, concluye que el Acuerdo Plenario
N.º 04-2012/CJ-116, ratifica el rol central
del Consejo de Defensa Jurídica del Estado,
recomendando que el Estado es el titular para
establecer el procedimiento de asignación de
competencia de los diferentes Procuradores
Públicos.
CONTEXTO NORMATIVO
• Constitución Política: artículo 47º.
• Código Procesal Penal 2004: artículo 11º.1.
• D. Leg. N.º 1068, Decreto Legislativo del
Sistema de Defensa Jurídica del Estado:
artículos 3º, 8º, 21º, 22º, 23º y 24º.
• D. S. N.º 017-2008-JUS, “Reglamento del
Sistema de Defensa Jurídica del Estado”:
artículo 46º.
• Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE, “Linea-
mientos para determinar la competencia de
los procuradores públicos en los procesos y
procedimientos”: artículos 5º.6 y 6º.4.
Actualidad Penal 87
 Especial del mes
de dos vías: a) la función nomofiláctica, que
importa la protección o salvaguarda de las
normas del ordenamiento jurídico; y b) la
función uniformadora de la jurisprudencia en
la interpretación y aplicación de las normas
jurídicas”8
Roxin manifiesta que “la casación reside en
el aseguramiento de una protección jurídica
realista”9; y por ello considero que es en el
recurso de casación penal donde descansa la
legitimidad que requiere un ordenamiento
procesal penal, encontrando por el contrario
serias dudas en que el recurso de casación
pueda coexistir con decisiones diferentes a
su génesis.
2. Sobre el Acuerdo Plenario N.º 04-
2012/CJ-116
La finalidad del presente Acuerdo Plenario es
solucionar los problemas relacionados con la
participación del Estado a través de sus Pro-
curadores en los diferentes procesos penales y
con ello concordar la jurisprudencia nacional
en materia penal.
Y es que se ha advertido que en diferentes
casos existe más de un Procurador que de-
sea intervenir dentro de un proceso penal.
Por ejemplo, en los casos donde las inves-
tigaciones se realizan o inician en el Poder
Legislativo, el Procurador de dicho poder del
Estado se siente legitimado para solicitar ser
considerado como Parte Civil o Actor Civil,
mientras que bien podría serlo también el
Procurador de la entidad perjudicada (como
por ejemplo, del Ministerio de Salud), o
también el Procurador Anticorrupción, con
lo cual se tendrán dos procuradores para un
solo caso o que ellos pidan la exclusión del
otro dentro del proceso.
La solución a este problema es de suma
importancia, pues, se podría tener por aper-
sonado a un Procurador del sector “x”, a
quién se le reconoce como actor civil y quién
luego podría indicar que su despacho no
es el competente para conocer de ello sino
otra Procuraduría. ¿Qué pasaría si existen
8 San Martin Castro, Derecho procesal penal, cit., vol. II, p.
992.
9 Roxin, Claus, Derecho procesal penal, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2000.
88 Instituto Pacífico
decisiones pendientes de impugnación? ¿Es
válido el plazo transcurrido por la notificación
realizada al Procurador del sector “x”? o ¿se
hace necesario que vuelva a transcurrir un
nuevo emplazamiento?
El Acuerdo Plenario N.º 4-2012/CJ-116 bus-
ca solucionar la concurrencia de diferentes
Procuradores ante un mismo proceso penal,
y por ello desarrolla sus fundamentos en dos
aspectos centrales, el primero de ellos refe-
rido a los “Aspectos generales” y el segundo
denominado “Precisiones sobre participación
intraproceso”.
Veamos lo relacionado a cada uno de los
puntos tratados por el acuerdo.
2.1. De los denominados “Aspectos gene-
rales”
Los miembros de las Salas Penales de la
Corte Suprema reconocen adecuadamente
que la defensa de los intereses del Estado
está a cargo de los Procuradores, pues así lo
dispone el texto expreso y claro del artículo
47º la Constitución Política del Perú.
Pero ¿en qué procesos penales 10 puede
intervenir un Procurador? La respuesta casi
inmediata es en todos aquellos donde el
Estado es agraviado del delito, por lo que
no tendrán participación en aquellos delitos
de acción privada o pública donde el Estado
no sea agraviado, como por ejemplo, en los
delitos contra la vida.
¿SABÍA USTED QUE?
[Es] en el recurso de casación penal
donde descansa la legitimidad que
requiere un ordenamiento procesal
penal, encontrando por el contrario
serias dudas en que el recurso de
casación pueda coexistir con deci-
siones diferentes a su génesis.
10 Pues, para aquellos casos en los que la defensa debe
realizarse en sede supranacional o jurisdicciones
extranjeras, está claramente definidas en los artículos
20º y 21º del Decreto Legislativo N° 1068 que regula
el Sistema de Defensa Jurídica del Estado, corres-
pondiéndole al Procurador Público Supranacional o
Procurador Público Ad Hoc, respectivamente.
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 04-2012/CJ-116
Los Procuradores son funcionarios que tie-
nen una finalidad en concreto dentro del
ordenamiento penal: demostrar el perjuicio
del Estado y salvaguardar oportunamente el
pago de la reparación civil a favor de este.
Al respecto, los artículos 22º, 23º y 24º del
Decreto Legislativo N° 1068 que regula el Sis-
tema de Defensa Jurídica del Estado, destaca
las funciones, atribuciones y obligaciones de
los Procuradores Públicos, destacándose que
“tienen como función representar y defender
jurídicamente al Estado en los temas que
conciernen a la entidad de la cual dependen
administrativamente o en aquellos procesos
que por su especialidad asuman y los que
de manera específica les asigne el Presidente
del Consejo de Defensa Jurídica del Estado”.
El Acuerdo Plenario señala adecuadamente en
su octavo considerando que: “La pertinencia de
la intervención, en calidad de actores civiles,
está determinada en función de la especia-
lidad del ámbito de protección establecido
por el tipo penal objeto de proceso, teniendo
en cuenta que el Estado es sujeto pasivo en
diversos delitos, de cuya tramitación expecta
la reparación civil”. Por lo que no cabe es exi-
gir sanciones penales ni medidas de coerción
personal sino cautelar la posible reparación civil
que le correspondería al Estado, para lo cual
es legítimo intervenir en el proceso presentan-
do los elementos de prueba respectivos que
acrediten la comisión del delito y demuestren
el perjuicio económico del Estado.
IMPORTANTE
Quien decide quién es el mejor abo-
gado para desempeñar las labores
de Procurador a favor del Estado
dentro de los procesos penales es el
propio Estado a través del Sistema
de Defensa Jurídica del Estado.
En su considerando noveno, el acuerdo recoge
lo establecido en el artículo 11.1 del Código
Procesal Penal de 2004, pues reconoce que
el ejercicio de la acción civil derivada del hecho
punible corresponde al Ministerio Público y,
especialmente, al perjudicado por el delito. Si el
perjudicado se constituye en actor civil, cesa la
legitimación del Ministerio Público para intervenir
en el objeto civil del proceso.
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
Y es en su considerando décimo donde se
reconoce la existencia de problemas en el
apersonamiento de los Procuradores, seña-
lándose expresamente que: “Han surgido con-
troversias sobre competencia en supuestos de
concurrencia, en la misma causa de diversos
procuradores públicos en razón a su especia-
lidad, por lo que se requiere determinar la
pertinencia de su apersonamiento y actuación
en proceso; para ello, se ha de acudir a los
criterios establecidos en el ordenamiento legal
vigente”. Con esto podemos señalar que la
pertinencia de actuación de los procuradores
públicos dentro del proceso penal (finalidad
por la que se da el Acuerdo Plenario), se de-
fine acudiendo “a los criterios establecidos
en el ordenamiento legal vigente”, es decir,
a la legislación propia de los procuradores
públicos.
He aquí el aspecto crucial y determinante
del acuerdo, pues, cualquier solución a los
problemas de concurrencia de procuradores
requerirá de la aplicación de la Ley y en ese
sentido deberíamos acudir a lo dispuesto a
las normas relacionadas con el desarrollo de
las labores propias de los Procuradores y ello
es lo que se realiza en el siguiente subtítulo.
2.2. De las “Precisiones sobre participación
intraproceso”
En esta parte del acuerdo (considerandos 11º
al 16º11) se realiza todo un desarrollo sobre
los alcances normativos de los Procuradores
Públicos, destacándose que pertenecen
funcionalmente al Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos y que su organización se
rige por el Decreto Legislativo N.º 1068 y la
Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE.
Reconoce adecuadamente el acuerdo en su
considerando 11º, que es el Consejo de De-
fensa Jurídica12 del Estado quien se encarga
de dirigir y supervisar el sistema de defensa
jurídica del Estado, por lo que a dicha insti-
tución del Estado es a quién le corresponderá
determinar la competencia sobre un deter-
minado caso, o pedir el apartamiento de un
Procurador en otro caso.
11 Además de reconocerse que los mismos son doctrina
legal que debe ser invocada por los jueces.
12 Aunque se equivoca al nombrar al Consejo indicándo-
lo como Consejo de Defensa Judicial siendo lo propio
Consejo de Defensa Jurídica.
Actualidad Penal 89
 Especial del mes
Asimismo, el acuerdo recoge en su fundamen-
to 12º lo señalado por el literal h), del artículo
8, del Decreto Legislativo N.º 1068, que es la
Presidencia del Consejo de Defensa Jurídica
del Estado quien debe resolver los problemas
de competencia que puedan presentarse entre
los procuradores públicos. Dichos problemas
de competencia podrían ser porque dos Pro-
curadores desean asumir e intervenir en un
mismo caso (aspecto positivo) o señalar en otro
caso que no son competentes para asumir la
defensa (aspecto negativo). Por tal motivo, será
el Consejo que decida si es un solo Procurador
o varios los que defienden mejor los intereses
del Estado, agregando además que existen
Procuradores Especializados en materia de
Tráfico Ilícito de Drogas, en Delitos de Terro-
rismo, Delitos de Lavado de Activos y Procesos
de Pérdida de Dominio, de Orden Público,
Delitos de Corrupción, y los que mediante
Resolución Suprema se designen.
IMPORTANTE
[El] Acuerdo Plenario vulnera el
principio de Autonomía que tiene el
Consejo Nacional de Defensa Jurídi-
ca del Estado y de los Procuradores
Públicos; al intentar regular la for-
ma de su intervención en el proceso
penal, en ejercicio de sus funciones
de defensa de los intereses del Esta-
do, sin tener en cuenta que también
este punto se encuentra regulado
por la legislación de la materia.
Tenemos así que la existencia de Procurado-
res se sustenta en la necesidad del servicio
y de la decisión que lleve a cabo el Consejo
de Defensa Jurídica del Estado y por ello,
cualquier duda sobre la participación de los
Procuradores dentro de un proceso penal, le
corresponde ser resuelta por el Consejo de
Defensa Jurídica del Estado y no por cualquier
otra autoridad, sea esta judicial o fiscal, por lo
que el problema presentado se debe resolver
al interior del Ministerio de Justicia, quien
viene a ser el ente rector del Sistema, de con-
formidad con lo dispuesto por el artículo 3º
de la Ley del Sistema de Defensa Jurídica del
Estado, siendo que corresponde al Ministro
de Justicia o su representante ejercer la Presi-
90 Instituto Pacífico
dencia del Consejo13 a tenor de lo dispuesto
del artículo 6.2 de la Ley así como resolver
cualquier discrepancia sobre los Procuradores
Públicos (artículo 8).
Asimismo, en el considerando 13º se destaca
que: “No cabe admitir, en el supuesto relativo
a un solo agraviado (v. g. una municipalidad),
la intervención simultánea y múltiple de pro-
curadores, salvo en caso de perpetración de
distintos delitos, cuya persecución integra a
diversos procuradores, aunque cabe la coor-
dinación entre estos. Fuera de ese marco, se
generan efectos en materia de ofrecimiento
y actuación probatoria, alegaciones y recur-
sos; el principio de igualdad de armas corre
riesgo de ser afectado”. Aquí en realidad lo
que se puede afectar, de existir más de un
Procurador es la teoría del caso propuesta por
el representante del Ministerio Público o la
presentada por otro Procurador, por ejemplo
sostener un caso sobre coautoría y el otro
Procurador considerar que no existe coautoría
sino instigación. Además, de permitirse más de
un Procurador podría afectarse la objetividad
de su desempeño y por ende su eficiencia.
De otro lado, pongamos como ejemplo la
investigación que se realiza en agravio de
una municipalidad, ¿a quién le corresponde
intervenir? es al Procurador Público Munici-
pal, pero debemos tener presente que dicho
funcionario es nombrado por el Alcalde y
depende administrativamente de la munici-
palidad14, si en la investigación está involu-
crado el Alcalde, debería ir contra quien lo
contrató y ello desde ya despertará suspica-
cias o dudas en su buen desempeño, porque
se considerará que no defenderá de la mejor
manera los intereses de la municipalidad.
Este es un caso de un conflicto de intereses,
por lo que cualquier duda o inconveniente
sobre la idoneidad del Procurador Munici-
pal deberá ser resuelto por el Ministerio de
Justicia, entidad totalmente ajena al Poder
Judicial o al Ministerio Público y obviamente
también extraña a la de la municipalidad y
alcalde respectivamente.
13 Funcionario de mayor nivel de los operados del Sis-
tema de Defensa Jurídica del Estado (artículo 6.3 del
Decreto Legislativo N.º 1068).
14 Como bien lo reconoce el artículo 5.6 de la Directiva
N.º 002-2011-JUS/CDJE del 12 de julio del año 2011,
en concordancia con lo dispuesto por el artículo 29 de
la Ley Orgánica de Municipalidades.
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 04-2012/CJ-116
Dicho en otros términos, quien decide quién es
el mejor abogado para desempeñar las labores
de Procurador a favor del Estado dentro de los
procesos penales es el propio Estado a través
del Sistema de Defensa Jurídica del Estado.
Ya en el fundamento 14º se indica que: “La
designación de un solo procurador concentrará
el ejercicio defensivo y, al mismo tiempo, evitará
la probabilidad de proliferación de audiencias
de constitución de actor civil en las diversas
Cortes Superiores, en las que se encuentra
vigente el Nuevo Código Procesal Penal, lo que
repercutirá a su vez a favor de la programación
de audiencias de otro tipo”. No apoyo esta
opinión, porque no debería interesarnos si existe
una o más audiencias de constitución en actor
civil. Lo que debe interesar es que el Estado esté
lo mejor representado y ello es exclusiva y única
responsabilidad del tantas veces mencionado
Sistema de Defensa Jurídica del Estado.
IMPORTANTE
[Cualquier] solución a los problemas
de concurrencia de procuradores
requerirá de la aplicación de la
Ley y en ese sentido deberíamos
acudir a lo dispuesto a las normas
relacionadas con el desarrollo de las
labores propias de los Procuradores.
En el fundamento 15º prácticamente se
transcribe lo dicho por la norma, por cuanto
al indicar que: “Cuando el proceso penal esté
referido a la presunta comisión de delitos contra
la administración pública, y la notitia criminal
surja en razón a la intervención realizada por la
Contraloría General de la República, en ejercicio
de sus atribuciones, corresponde que el Procu-
rador Público de esa entidad se constituya como
actor civil; conforme se establece en el segundo
párrafo del artículo 46 del Decreto Supremo N.º
017-2008-JUS, concordado con lo dispuesto
en el numeral 6.4, inciso a), de la Directiva N.º
002-2011-JUS/CDJE, de 12 de julio de 2011,
emitida por el Consejo de Defensa Jurídica del
Estado”, por lo que no existe mayor aporte en
el acuerdo.
El último fundamento 16º reconoce dos
aspectos. El primero de ellos referido a que
sus facultades no son simplemente pedir
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
una indemnización sino que también debe
apoyar en el esclarecimiento de los hechos.
Esta obligación o facultades le son propias a
cualquier Actor civil como bien también lo
reconoce el artículo 104º y 105º del Código
Procesal Penal de 2004, pero debió señalar-
se de manera expresa en el acuerdo que el
Procurador no tiene facultades para pedir
sanción penal.
El segundo aspecto está orientado a indicar
que “se requiere que el Procurador Público
participe activamente durante el desarrollo de
las etapas del proceso penal y haga valer, res-
ponsablemente, el derecho de impugnar, para
no saturar innecesariamente a los órganos ju-
diciales y no judiciales del sistema penal”, con
lo cual se advierte una mala práctica común en
muchas Procuradurías y es que muchas veces
sin sustento15 se impugna, considerándose,
como cualquier otro sujeto procesal, que se
impugne de manera responsable y debida-
mente fundamentada y necesaria.
Veremos que en este acuerdo se ha dispuesto
establecer, como doctrina legal, los criterios
expuestos en los fundamentos jurídicos 10
al 16 indicando que los mismos tienen que
ser invocados por los jueces de todas las
instancias judiciales, los cuales solo tendrán
como válido apartarse de los fundamentos
del acuerdo “si incorporan nuevas y dis-
tintas apreciaciones jurídicas, respecto de
las rechazadas o desestimadas, expresa o
tácitamente, por la Corte Suprema de Justicia
de la República”.
Todos los Acuerdos Plenarios buscan y con-
sideran su legitimidad en lo dispuesto por el
Art. 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
y en ella señalan su finalidad de concordar
la jurisprudencia penal. En atención a ello,
este acuerdo no aporta mucho, pues, todas
las referencias nos remiten a lo señalado por
el texto expreso y claro de la Ley, en principio
por el contenido en las normas que regulan
actividad del Sistema de Defensa Jurídica
del Estado y con ello se demuestra que no
siempre los acuerdos plenarios tocan temas
trascendentes o necesarios, como si lo per-
mite la casación.
15 Por ejemplo, en supuestos donde se ha extinguido
la acción penal por el transcurso del tiempo al haber
operado la prescripción.
Actualidad Penal 91
 Especial del mes
Podremos apreciar en el siguiente cuadro que
los aportes dados por el Acuerdo Plenario
N.º 4-20I2/CJ-116, que constituyen doc-
trina legal están ya recogidos en el Decreto
Legislativo N.º 1068, el Decreto Supremo
N.º 017-2008-JUS y la Directiva N.º 002-
2011-JUS/CDJE:

ACUERDO PLENARIO N.º 4-20I2/CJ-116

Fundamento 10º: Han surgido controversias sobre Remisión Expresa a lo que regula la legislación
competencia en supuestos de concurrencia, en la misma de la materia
causa de diversos procuradores públicos en razón a su
especialidad, por lo que se requiere determinar la per-
tinencia de su apersonamiento y actuación en proceso;
para ello, se ha de acudir a los criterios establecidos
en el ordenamiento legal vigente. (la parte resaltada
es nuestra)

Fundamento 11º: Los procuradores públicos per- Remisión Expresa al Decreto Legislativo N.º 1068
tenecen funcionalmente al Ministerio de Justicia y y la Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE.
Derechos Humanos; por tanto, son parte del Poder
Ejecutivo; su organización se rige por el Decreto Legis-
lativo N.º 1068 y la Directiva N.º 002- 2011-JUS/
CDJE, que establecen los lineamientos para de-
terminar sus competencias en los procesos y pro-
cedimientos, gozando de plena autonomía para
la determinación de su funcionamiento, conforme
con la norma principal y la complementaria. Por ello,
el Consejo de Defensa Judicial del Estado se encarga
de dirigir y supervisar el sistema de defensa jurídica
del Estado. Es, por tanto, una materia reglada por
el Poder Ejecutivo, en relación con la intervención
de sus procuradores públicos, para la defensa de
sus intereses. (la parte resaltada es nuestra)

Fundamento 12º “En caso de duda o superposición Remisión Expresa al Decreto Legislativo N.º 1068
funcional, será la Presidencia del Consejo de Defensa
Jurídica del Estado, conforme con las atribuciones y
obligaciones, establecidas en el literal h), del artículo
8, del Decreto Legislativo N.º 1068, quien resolverá los
problemas de competencia que puedan presentarse entre
los procuradores públicos; tanto en su aspecto positivo
como negativo, estableciendo el modo y la forma de
apersonamiento en el proceso penal. Corresponde tam-
bién a dicho órgano rector precisar si la defensa del Estado
será única o colegiada; (...)”(la parte resaltada es nuestra)

Fundamento 14º La designación de un solo procu-
rador concentrará el ejercicio defensivo y, al mismo
tiempo, evitará la probabilidad de proliferación de
audiencias de constitución de actor civil en las diversas
Cortes Superiores, en las que se encuentra vigente el
Nuevo Código Procesal Penal (...) (la parte resaltada
es nuestra)
Art 16º Decreto Supremo N.º 017-2008-JUS: “De
las Atribuciones y obligaciones del Presidente del
Consejo: (...) 8. Designar a un Procurador Público que
asuma la defensa única de los intereses de distintas
entidades u organismos del Estado” (la parte resaltada
es nuestra)
Punto 5.1 de la Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE:
“El Presidente del Consejo de Defensa Jurídica del Es-
tado, tiene la atribución de designar a un Procurador
Público que asuma la defensa única de los intereses de
distintas entidades u organismos del estado, en el caso
de corresponder el conocimiento de un proceso o
procedimiento a más de un Procurador Público”
(la parte resaltada es nuestra)

92 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

A.P. N° 04-2012/CJ-116
ACUERDO PLENARIO N.º 4-20I2/CJ-116
Fundamento 15º Cuando el proceso penal esté
referido a la presunta comisión de delitos contra la
administración pública, y la notitia criminal surja en
razón a la intervención realizada por la Contraloría
General de la República, en ejercicio de sus atribu-
ciones, corresponde que el Procurador Público de esa
entidad se constituya como actor civil; conforme se
establece en el segundo párrafo del artículo 46 del
Decreto Supremo N.º 017-2008-JUS, concordado
con lo dispuesto en el numeral 6.4, inciso a), de
la Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE, de 12 de julio
de 2011, emitida por el Consejo de Defensa Jurídica
del Estado. (la parte resaltada es nuestra)
Fundamento 16º Desde luego, la constitución como
actor civil no se encuentra referida únicamente a la
pretensión civil, dado que el así constituido en respon-
sable, representación de los intereses del Estado, tam-
bién debe colaborar en el esclarecimiento de los
hechos sometidos a proceso, y aportar elementos
que permitan demostrar la comisión delictiva y la
magnitud del daño causado, por lo que se requiere
que el Procurador Público participe activamente
durante el desarrollo de las etapas del proceso
penal y haga valer, responsablemente, el derecho
de impugnar, para no saturar innecesariamente a
los órganos judiciales y no judiciales del sistema
penal. (la parte resaltada es nuestra)
CÉSAR SAN MARTÍN dice:
[La] casación tie-
“ distintos delitos, cuya persecución integra a
ne una finalidad
eminentemen-
te defensora del
ius constitutionis,
del ordenamiento
jurídico, a través
de dos vías: a) la
función nomofiláctica, que importa
la protección o salvaguarda de las
normas del ordenamiento jurídico;
y b) la función uniformadora de la
jurisprudencia en la interpretación y
aplicación de las normas jurídicas. ” forma de su intervención en el proceso penal,
El único Fundamento que no se ha incluido en el
cuadro, es el N.º 13, el cual señala lo siguiente:
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
Remisión Expresa al Decreto Supremo N.º 017-
2008-JUS y a la Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE
Art. 37º inc.3 Decreto Supremo N.º 017-2008-JUS:
“El Procurador Público tiene las siguientes atribucio-
nes: (...) 3.- Ofrecer medios probatorios y solicitar a
la autoridad competente la realización de actos de
investigación (...)”.
Art. 41º inc.1 Decreto Supremo N.º 017-2008-JUS:
“ (...) los Procuradores públicos Especializados tienen las
siguientes atribuciones:
1.- Participar en las investigaciones preliminares o pre-
paratorias llevadas a cabo por el Ministerio Público o
la Policía Nacional del Perú, pudiendo ofrecer pruebas
y solicitar la realización de actos de investigación, así
como intervenir en las declaraciones de testigos y en
las demás diligencias de investigación, (...)”
Art. 5º Decreto Legislativo N.º 1068: “La Defensa Ju-
rídica del Estado se rige por los siguientes principios: (...)
j) Ética, probidad y honestidad: La ética, probidad y
honestidad son esenciales en el ejercicio de las funciones
de los operadores del sistema
“No cabe admitir, en el supuesto relativo a un
solo agraviado (V. G. una municipalidad), la
intervención simultánea y múltiple de procu-
radores, salvo en caso de perpetración de
diversos procuradores, aunque cabe la coor-
dinación entre estos. Fuera de ese marco, se
generan efectos en materia de ofrecimiento y
actuación probatoria, alegaciones y recursos;
el principio de igualdad de armas corre riesgo
de ser afectado.” (La cursiva es nuestra)
Aparentemente, este sería el único aporte
del Acuerdo Plenario N.º 4-20I2/CJ-116; sin
embargo, este precepto en específico y en
general todo el Acuerdo Plenario, vulnera el
principio de Autonomía que tiene el Consejo
Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de
los Procuradores Públicos; al intentar regular la
en ejercicio de sus funciones de defensa de los
intereses del Estado, sin tener en cuenta que
también este punto se encuentra regulado por
Actualidad Penal 93
 Especial del mes
la legislación de la materia, la cual señala que
la defensa del Estado será única, a no ser que
se trate de delitos que afecten a bienes jurídi-
cos determinados (caso de los procuradores
especializados); siendo, que el propio Consejo
Nacional de Defensa Jurídica del Estado, es
el que determina cuál procurador interviene
en determinado proceso penal, en caso de
presentarse un conflicto de competencia entre
ellos, señalando también que habrá casos en
los cuales procuradores públicos coadyuven en
la defensa del Estado al procurador designado
para que ejerza defensa única. Como por ejem-
plo, el supuesto señalado por el punto 6.4 de
la Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE, que esta-
blece la posibilidad de que el procurador de la
Contraloría General de la República coadyuve
en la defensa jurídica del Estado si el proceso o
procedimiento se inició de una forma diferente
a la acción de control con la que cuenta dicha
entidad, en la cual la Contraloría General de
la República se considere competente; por lo
tanto, también lo señalado por el presente
fundamento, se encuentra regulado en la
legislación de la materia.
3. Conclusiones
El presente Acuerdo Plenario recoge las diferen-
tes normas relacionadas con los Procuradores
y ratifica que las decisiones de nombramiento
le corresponden al Sistema de Defensa Jurídica
del Estado y no a ninguna entidad diferente a
dicha institución.
El Ministerio Público, el Poder Judicial o cual-
quier otra entidad no pueden determinar ni
seleccionar al Procurador más adecuado, lo que
sí les corresponderá es determinar dentro de
una investigación cuál es la entidad del Estado
afectada por el delito y con ello será el Sistema
de Defensa Jurídica del Estado quien determine
el mejor funcionario para que lo represente.
4. Recomendaciones
Así como cualquier otro sujeto procesal penal le
corresponde al Estado y en particular al Sistema
de Defensa Jurídica del Estado establecer sus
procedimientos y órganos que determinen la
pertinencia de quien asuma en uno u en otro
caso la defensa de los intereses del Estado.
Esto no es una tarea que le corresponda al
Poder Judicial ni menos al Ministerio Público,
94 Instituto Pacífico
pues, los magistrados habrán cumplido con
su labor al notificar al Sistema de Defensa
Jurídica del Estado, si este no se presenta o
no nombra al Procurador idóneo, entonces la
responsabilidad es estrictamente suya.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE:
“13º No cabe admitir, en el supuesto
relativo a un solo agraviado (v.g.
una municipalidad), la intervención
simultánea y múltiple de procura-
dores, salvo en caso de perpetración
de distintos delitos, cuya persecución
integra a diversos procuradores,
aunque cabe la coordinación entre
estos. Fuera de ese marco, se generan
efectos en materia de ofrecimiento y
actuación probatoria, alegaciones y
recursos; el principio de igualdad de
armas corre riesgo de ser afectado.
(...) 16º Desde luego, la constitución
como actor civil no se encuentra
referida únicamente a la pretensión
civil, dado que el así constituido en
responsable, representación de los
intereses del Estado, también debe
colaborar en el esclarecimiento de
los hechos sometidos a proceso, y
aportar elementos que permitan
demostrar la comisión delictiva y la
magnitud del daño causado, por lo
que se requiere que el Procurador
Público participe activamente du-
rante el desarrollo de, las etapas del
proceso penal y haga valer, respon-
sablemente, el derecho de impugnar,
para no saturar innecesariamente.”
(Acuerdo Plenario N.º 04-2012/CJ-116., ff.jj.
13 y 16).
5. Bibliografía
Calamandrei, Piero, Elogio de los jueces, Librería
El Foro, Buenos Aires, 1997.
Roxin, Claus, Derecho procesal penal, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2000.
San Martin Castro, César, Derecho procesal
penal, vol. II, 2ª ed., Grijley, Lima, 2003.
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 04-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

TEXTO DEL ACUERDO PLENARIO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

VIII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES

PERMANENTE Y TRANSITORIA-2012

ACUERDO PLENARIO N.º 4-20I2/CJ-116

FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116 TUO LOPJ

ASUNTO: CONCURRENCIA DE PROCURADORES
EN UN MISMO PROCESO PENAL, EN REPRESEN-
TACIÓN DE INTERESES PÚBLICOS

Lima, veinticuatro de enero de dos mil trece.

Los jueces y juezas supremos(as) en lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitoria, así como de la Vocalía de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia de la República,
reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1º Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con
la autorización de la Presidencia de esta Corte Suprema, mediante Resolución Administrativa
N.º 267-2012-P-PJ, del veintiuno de junio de dos mil doce, y a instancias del Centro de In-
vestigaciones Judiciales, acordaron realizar el VIII Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos
de lo Penal -que incluyó el Foro de Participación Ciudadana-, al amparo de lo dispuesto en
el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante,
LOPJ-, y dictar acuerdos plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2º El VIII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa está conformada
por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, y la publicación de temas y
presentación de ponencias. Esta etapa, llevada a cabo entre el trece de agosto al treinta
de octubre de dos mil doce, tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a
la sociedad civil del país a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identifi-
cación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que
se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas
penales, procesales y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conoci-
miento. Para su cumplimiento, se habilitó el Foro de Participación Ciudadana, a través
del portal de Internet del Poder Judicial, con lo que se logró una amplia participación
de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país, a través de sus respectivas
ponencias y justificación. Luego, los jueces supremos de lo Penal, en las sesiones de los
días veinticuatro al veintinueve de octubre de dos mil doce, discutieron y definieron la
agenda -en atención a los aportes realizados-, para lo cual tuvieron en cuenta, además, los
diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que se conocen en sus respectivas
salas. Fue así como se establecieron los ocho temas de agenda, así como sus respectivos
problemas específicos. El día treinta de octubre de dos mil doce, se dispuso la publicación
y notificación a las personas que participarán en la audiencia pública.
3º La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, y se llevó a cabo el
día treinta de noviembre de dos mil doce. En ella, los representantes de la comunidad
jurídica e instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias
ante el Pleno de los Jueces Supremos de lo Penal.
4º La tercera etapa del VIII Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y formu-
lación de los acuerdos plenarios, cuya labor recayó en los respectivos jueces ponentes, en

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 95

 Especial del mes

cada uno de los ocho temas. Esta fase culminó el día de la Sesión Plenaria, realizada en la
fecha con participación de todos los jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitoria, donde intervienen todos con igual derecho de voz y voto. Es así como, finalmente,
se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con lo dispuesto en el artículo
116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo
de acuerdos, con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.
5º La deliberación y votación, del presente Acuerdo Plenario, se realizó el día en mención.
Como resultado del debate, y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se
emitió el presente Acuerdo Plenario.
Interviene como ponente el señor Salas Arenas.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

§ 1. Aspectos generales
6º La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los procuradores públicos, conforme
a Ley (artículo 47 de la Constitución Política del Perú). Un conjunto de principios, normas,
procedimientos, técnicas e instrumentos, estructurados e integrados funcionalmente,
organizan el sistema de defensa jurídica del Estado, bajo los cuales los procuradores
públicos ejercen las funciones constitucionalmente encomendadas.
7º Durante su desempeño en las diversas etapas del proceso penal, los procuradores guían
su ejercicio bajo los principios de unidad de actuación y conformidad. Los operadores
del Sistema de Justicia se conducen conforme con criterios institucionales propios de los
objetivos, metas y lineamientos del sistema, además del principio de especialización, que
garantiza y preserva el manejo técnico requerido, en protección de los intereses del Estado.
8º La pertinencia de la intervención, en calidad de actores civiles, está determinada en
función a la especialidad del ámbito de protección establecido por el tipo penal objeto
de proceso, teniendo en cuenta que el Estado es sujeto pasivo en diversos delitos, de
cuya tramitación expecta la reparación civil.
9º El ejercicio de la acción civil, derivada del hecho punible, corresponde al Ministerio Público
y, de modo especial, al perjudicado por el delito; cesando la participación del defensor
de la legalidad con la constitución como actor civil del perjudicado. En consecuencia, la
titularidad de la acción resarcitoria pretende la indemnización al Estado en general, o a
las entidades públicas afectadas en particular.
10º Han surgido controversias sobre competencia en supuestos de concurrencia, en la misma
causa de diversos procuradores públicos en razón a su especialidad, por lo que se requiere
determinar la pertinencia de su apersonamiento y actuación en proceso; para ello, se ha
de acudir a los criterios establecidos en el ordenamiento legal vigente.
§ 2. Precisiones sobre participación intraproceso
11º Los procuradores públicos pertenecen funcionalmente al Ministerio de Justicia y De-
rechos Humanos; por tanto, son parte del Poder Ejecutivo; su organización se rige por
el Decreto Legislativo Nº 1068 y la Directiva Nº 002- 2011-JUS/CDJE, que establecen
los lineamientos para determinar sus competencias en los procesos y procedimientos,
gozando de plena autonomía para la determinación de su funcionamiento, conforme
con la norma principal y la complementaria. Por ello, el Consejo de Defensa Judicial del
Estado se encarga de dirigir y supervisar el sistema de defensa jurídica del Estado. Es,
por tanto, una materia reglada por el Poder Ejecutivo, en relación con la intervención
de sus procuradores públicos, para la defensa de sus intereses.
12º En caso de duda o superposición funcional, será la Presidencia del Consejo de Defensa
Jurídica del Estado, conforme con las atribuciones y obligaciones, establecidas en el
literal h), del artículo 8, del Decreto Legislativo N.º 1068, quien resolverá los problemas
de competencia que puedan presentarse entre los procuradores públicos; tanto en su
aspecto positivo como negativo, estableciendo el modo y la forma de apersonamiento
en el proceso penal. Corresponde también a dicho órgano rector precisar si la defensa del
Estado será única o colegiada; la ley ha previsto la intervención del Procurador Público
Especializado en Tráfico Ilícito de Drogas, Procurador Público Especializado en Delitos de

96 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

A.P. N° 04-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

Terrorismo, Procurador Público Especializado en Delitos de Lavado de Activos y Procesos

de Pérdida de Dominio, Procurador Público Especializado en asuntos de Orden Público,
Procurador Público Especializado en Delitos de Corrupción, y los que mediante Resolución
Suprema se designe, en las causas por delitos de tal connotación.
13º No cabe admitir, en el supuesto relativo a un solo agraviado (V. G. una municipalidad), la
intervención simultánea y múltiple de procuradores, salvo en caso de perpetración de distintos
delitos, cuya persecución integra a diversos procuradores, aunque cabe la coordinación entre
estos. Fuera de ese marco, se generan efectos en materia de ofrecimiento y actuación proba-
toria, alegaciones y recursos; el principio de igualdad de armas corre riesgo de ser afectado.
14º La designación de un solo procurador concentrará el ejercicio defensivo y, al mismo tiempo,
evitará la probabilidad de proliferación de audiencias de constitución de actor civil en las
diversas Cortes Superiores, en las que se encuentra vigente el Nuevo Código Procesal Penal,
lo que repercutirá a su vez a favor de la programación de audiencias de otro tipo.
15º Cuando el proceso penal esté referido a la presunta comisión de delitos contra la admi-
nistración pública, y la notitia criminal surja en razón a la intervención realizada por la
Contraloría General de la República, en ejercicio de sus atribuciones, corresponde que el
Procurador Público de esa entidad se constituya como actor civil; conforme se establece en
el segundo párrafo del artículo 46 del Decreto Supremo N.º 017-2008-JUS, concordado
con lo dispuesto en el numeral 6.4, inciso a), de la Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE,
de 12 de julio de 2011, emitida por el Consejo de Defensa Jurídica del Estado.
16º Desde luego, la constitución como actor civil no se encuentra referida únicamente a la
pretensión civil, dado que el así constituido en responsable, representación de los intere-
ses del Estado, también debe colaborar en el esclarecimiento de los hechos sometidos a
proceso, y aportar elementos que permitan demostrar la comisión delictiva y la magnitud
del daño causado, por lo que se requiere que el Procurador Público participe activamente
durante el desarrollo de las etapas del proceso penal y haga valer, responsablemente,
el derecho de impugnar, para no saturar innecesariamente a los órganos judiciales y no
judiciales del sistema penal.

III. DECISIÓN
17º En atención a lo expuesto, los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de
las Salas Penales Permanente y Transitoria, así como la Vocalía de Instrucción, de la Corte
Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial.

ACORDARON
18º Establecer, como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 10
al 16 del presente Acuerdo Plenario.
19º Precisar que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal, antes mencio-
nada, deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio
de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable
extensivamente a los acuerdos plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado
estatuto orgánico.
20º Declarar que, sin embargo, los jueces que integran el Poder Judicial, en aras de la afir-
mación del valor “seguridad jurídica” y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden
apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan nuevas y distintas
apreciaciones jurídicas, respecto de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente,
por la Corte Suprema de Justicia de la República.
21º Publicar el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber.
S.S.
SAN MARTÍN CASTRO / VILLA STEIN / LECAROS CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA / RODRÍGUEZ
TINEO / PARIONA PASTRANA / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO / TELLO GILARDI / PRÍNCIPE
TRUJBLLO / NEYRA FLORES

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 97

 Especial del mes
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario del
Acuerdo Plenario Notificación de resoluciones y
N.º 05-2012/CJ-116
competencias del Ministerio Público
Anotaciones sobre los criterios de interpretación que
deben utilizar los órganos jurisdiccionales
SUMARIO
1. Corresponde la notificación de testigos, intérpretes, peritos y depositarios al juez encargado
del juicio oral
2. Formas de interpretación normativa
El Acuerdo Plenario N.º 5-2012/CJ-116 rela-
tivo a las notificación de resoluciones y com-
petencias aclara una discusión planteada por
la judicatura respecto a quién le corresponde
notificar a los testigos, intérpretes, peritos y
depositarios.
Dos son los temas desarrollados por el
Acuerdo:
1. Corresponde la notificación de
testigos, intérpretes, peritos y
depositarios al juez encargado del
juicio oral
El fundamento jurídico sexto define “la noti-
ficación es un acto procesal que consiste en
la comunicación a uno de los sujetos proce-
sales de las resoluciones que se emiten en el
proceso”.
Al respecto, indicamos que el término no-
tificación en un contexto procesal se utiliza
normalmente para referirse al acto de auto-
98 Instituto Pacífico
Roberto Cáceres Julca
Profesor en la Facultad de Derecho de la
Universidad de San Martín de Porres
Doctorando en Derecho
ridad competente para hacer conocer una
resolución, disponer la realización de un acto
procesal1.
“Si se pudiera fotografiar al proceso (...) y
extenderlo sobre una mesa como si fuera
un plano, se advertiría que, en su exteriori-
zación, está constituido por un conjunto de
actos jurídicos. Las características de los actos
jurídicos en general, son: a) ser voluntario;
b) ser lícito, y c) tener un fin determinado.
La voluntariedad consiste en que el acto se
realiza con discernimiento (saber por qué se
hace), intención (saber para qué se hace), y
con libertad (hacerlo porque se quiere, sin
1 “Se vulnera el derecho de defensa y se atenta contra
el principio constitucional contemplado en el inciso
décimo cuarto del artículo 139º de la Constitución
Política del Estado, al haberse llevado a cabo la vista
de la causa sin haberse escuchado al letrado que la
solicitó, a quien no se le notificó, al no haberse pro-
veído oportunamente los escritos presentados”. R.N.
Exp. Nº 1657-97-Lima, 19 de marzo de 1998.
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 05-2012/CJ-116
coacción alguna). Pero, además, estos actos
que conforman el proceso, tienen, como
nota particular y de ahí su especificidad, que
están regulados –además de por las normas
sustanciales– por otras también específicas,
que son las procesales. Es la norma procesal la
que establece quién, cuándo, cómo y dónde
deben ser cumplidos, y cuáles son los efectos
que cada uno de ellos ha de producir. Ade-
más, tienen una finalidad lícita porque está
permitida por la ley. Llegamos –entonces– a
la conclusión de que el proceso judicial, al
menos objetivamente, es un conjunto de actos
jurídicos procesales”2.
El acto procesal es todo hecho o acto produ-
cido por las partes dentro del proceso acorde
a las formas procesales, que ejerce el efecto
jurídico preestablecido del modo en que
señala la norma procesal y que afectan a los
sujetos procesales, ya sea que estos lo quieran
o no.3 En tal sentido, se trata de actos formales
que buscan la concreción de las funciones
asignadas por la ley4.
Esta posición nos permite afirmar que el acto
procesal describe la cualidad de constituir un
elemento del proceso de realización de la
tutela jurisdiccional; sin embargo, solo será
procesal si los efectos que se piden guardan
relación con lo que es objeto de la relación
jurídica procesal, pues solo sobre este ámbito
tiene eficacia.
2 Zinny, Jorge Horacio, “El concepto de debido proce-
so”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Garantista, 2008, pp. 4, 5. Versión en línea: http://
www.egacal.com/upload/2008_ZinnyJorge.pdf.
3 “Así, son actos procesales todos aquellos que se reali-
zan dentro de un proceso, aunque es evidente que hay
determinadas circunstancias que se producen fuera de
la esfera del proceso (como el fallecimiento de una de
las partes) que tiene influencia indudable en él. En
este sentido, cabría un criterio más amplio por el cual
la procesabilidad del acto vendría determinada por
su influencia en el proceso, independientemente del
ámbito en el que se haya producido” (Vilela Carbajal,
Karla, Nulidades procesales civiles y sentencia firme.
Palestra, Lima, 2007, p. 38).
4 “El acto procesal sería todo hecho producido por las
partes, por el juez o por terceros dentro de un proceso
judicial, al que se le vincula efectos jurídicos procesales,
o sea el nacimiento, modificación o extinción de las
relaciones jurídicas procesales” (Díaz Solano, César
Augusto. “Algunas consideraciones esenciales sobre
la nulidad procesal”. cit., p. 206).
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
RESUMEN
El autor comenta el Acuerdo Plenario
N.º 5-2012/CJ-116 cuyo problema esencial
está en la interpretación y aplicación de los
apartados 2 y 5, del artículo 355 del CPP,
referido a la concurrencia de agraviados,
testigos y peritos al juzgamiento. Así se trata
de encontrar una solución de si, en el acto
oral, corresponde al órgano jurisdiccional
o al Ministerio Público y las demás partes
procesales, realizar el acto de citación.
Para ello, se establecen algunas definiciones
básicas como el acto procesal, y dentro de ella
tenemos por ejemplo las citaciones y notifi-
caciones. Para tratar de encontrar solución,
asimismo se hace alusión a las interpreta-
ciones que existen, como la interpretación
literal, sistemática y teleológica; precisamente
el problema surge con la interpretación literal
puesto que descontextualizada nos puede
llevar a una interpretación errónea. Es por
ello que lo que se usa es la interpretación
sistemática y teleológica, es en función de
dichas interpretaciones que se llega a buen
puerto, y con lo que respecta al artículo y al
Acuerdo Plenario se llega a la solución que
el mismo lo debe hacer el juez.
CONTEXTO NORMATIVO
• Constitución: Art. 139.
• Código Procesal Penal 2004: Arts. 122.2,
127 y ss., 129, 355.5.
• Reglamento de Notificaciones, Citaciones y
Comunicaciones bajo las Normas del Código
Procesal Penal (R. A. Nº 096-2006-CE-PJ):
Arts. 21, 23.
• Reglamento de Notificaciones, Citaciones
y Comunicaciones entre Autoridades en la
Actuación Fiscal (Res. Nº 729-2006-MP-
FN): Art. 6.
Ahora bien “el acto procesal es una especie
dentro del acto jurídico y se ha definido (...)
como el acto jurídico emanado de las partes,
de los agentes de la jurisdicción o aun de los
terceros ligados al proceso, susceptibles de
crear, modificar o extinguir efectos proce-
sales; o como todo aquel hecho dominado
por la voluntad que tiene aptitud para crear,
Actualidad Penal 99
 Especial del mes
modificar o extinguir una situación jurídica
procesal”5.
La notificación es un acto procesal intraproce-
so, por lo que “existe concordancia en definir
las notificaciones como actos procesales de
comunicación por los cuales se trasmiten o se
participa el conocimiento de ciertas peticiones
o decisiones a otros interesados, otorgando una
forma de certeza de conocimiento a partir de
los cuales se computan los plazos procesales”6.
La notificación es también un acto documental
que debe diferenciarse entre el acto de notifi-
cación y el contenido de la notificación:
i) Cuando se trata del acto de notificación
debemos referirnos a la cédula de notifi-
cación, esto, es aquel documento mate-
rializable cuya función es acreditar que se
ha recibido la citación o el acto procesal
destinado a una parte procesal.
ii) Cuando se trata del contenido de la noti-
ficación, debemos referirnos a aquel acto
procesal generado por el fiscal, el juez
o por la parte que es comunicado a un
sujeto procesal o a un tercero y que es
trasmitido ya sea por el fiscal si estamos
en fase de investigación preparatoria o por
el juez de la investigación preparatoria, si
se trata de acto requeridos por las partes
en el proceso penal.
El acto que se notifica puede ser una citación,
si está dirigida a la víctima, testigos, intérpretes,
peritos y depositarios conforme lo señala el
artículo 129 del CPP, o puede ser una notifi-
cación si lo que comunica es un acto procesal
de interés del imputado, su defensa o de las
otras partes como son el fiscal, el actor civil,
el tercero civil responsable y sus respectivas
defensas letradas.
2. Formas de interpretación normati-
va
Resulta trascedente en el Acuerdo Plenario
N.º 5-2012/CJ-116, los mecanismos de in-
terpretación que se hace de diversas normas
procesales y procedimentales para establecer
5 Véscovi, Enrique. Teoría general del proceso civil.
Editorial Temis, Bogotá, 1984, p. 248.
6 Rauek de Yanzón, Inés. “Acerca de las nulidades de las
notificaciones electrónicas”. En: Revista de Derecho
Procesal, 2007-1 Nulidades, Rubinzal Culzoni, Buenos
Aires, 2007, p. 67.
100 Instituto Pacífico
a quién le corresponde realizar el acto de
notificación.
Según el Diccionario de ciencias jurídicas, políticas
y sociales de Manuel Ossorio, la interpretación
es la “acción y efecto de interpretar, de explicar
o de declarar el sentido de una cosa, princi-
palmente el de los textos faltos de claridad”.
¿SABÍA USTED QUE?
El término notificación en un con-
texto procesal se utiliza normal-
mente para referirse al acto de
autoridad competente para hacer
conocer una resolución, disponer
la realización de un acto procesal.
Conforme esta definición, interpretar, en el
sentido amplio, es explicar o comprender el
sentido que algo encierra o implica. De este
modo, interpretar es conocer por compren-
sión, el alcance de las diversas palabras, toma-
dos en su tenor y en su contexto normativo.
La interpretación requiere tener en cuenta los
siguientes criterios generales:
a) Establecer si el texto utiliza un lenguaje
especializado. Mientras mayor ambi-
güedad exista en los términos utilizados,
mayor será la carga valorativa para inter-
pretar el texto.
Cuando se interpreta normas penales y
procesales, se requiere conocer si es de uso
común, de carácter técnico jurídico, si es
propia del Derecho penal, Procesal penal
o requiere acudirse a norma extrapenal o
extraprocesal para entender los alcances
de la misma.
En el caso del Acuerdo Plenario objeto de
comento, los artículos interpretados son
de naturaleza procesal y procedimental.
b) La presencia de un marco interpretativo.
Solo se permiten formas y modos de inter-
pretación que no se opongan al contenido
del texto normativo o con otras normas de
igual jerarquía.
La interpretación está contextualizada
respecto de los actos procesales y las
notificaciones. La vinculación de comuni-
caciones procesales abarca todos aquellos
actos a lo largo de todo el proceso penal,
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 05-2012/CJ-116
posibilitando la intervención de los sujetos
procesales y el desarrollo de actos procesa-
les en las distintas fases del proceso penal.
Así “en función del acto o resolución que
provoca la comunicación, las partes ejer-
citan los medios legales de defensa que
les ofrecen las leyes procesales, ya sea la
contestación a la demanda, cualquier otro
medio de oposición, o la interposición de
los oportunos recursos”7.
c) La aplicación del conjunto de reglas
que dirigen la interpretación. Existen
ciertos criterios de interpretación de
aceptación mayoritaria que delimitan la
pluralidad de sentidos en que puede inter-
pretarse una determinada norma, aunque
también es cierto que para otros casos esos
criterios al no tener un lineamiento claro,
necesitan también ser interpretados.
i. La interpretación lingüística. Este
criterio exige que la interpretación de
la norma se realice del propio senti-
do de ella, esto presupone extraer el
sentido de la norma de su propia li-
teralidad. La interpretación lingüística
no puede escapar del texto sino, a lo
máximo, indagar sobre su contenido
oculto procurando un enunciado con
palabras más claras, diferenciándolo
de otras realidades susceptibles de
aprehensión intelectual.
El problema suscitado por la interpre-
tación es con el artículo 355.5 del CPP
que establece: “(...) será obligación
del Ministerio Público y de los demás
sujetos procesales coadyuvar, en la
localización y comparecencia de los tes-
tigos o peritos que hayan propuesto”.
El sujeto que coadyuva en un acto
procesal, realiza una actividad coadyu-
vante, según el Diccionario de ciencias
jurídicas, políticas y sociales coadyu-
vante es la “persona que coadyuva,
que contribuye, asiste, o ayuda a la
consecución de alguna cosa”8.
Conforme esta definición, coadyuvar
es el apoyo que brinda el fiscal o
7 Furquet Monasterio, Noelia, Las comunicaciones
procesales, Atelier, Madrid, 2005, p. 25.
8 Osorio, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas,
políticas y sociales, Heliasta, Buenos Aires, 2004, p.
180.
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
cualquiera de los sujetos procesales
para facilitar el acto de notificación,
esto es, la dirección completa, los
nombres, apellidos o cualquier otro
dato que permita al juez hacer llegar la
notificación de la forma más expedita.
Este tipo de interpretación no ha sido
recogida por un sector de la judicatu-
ra, pues la norma se sacó de contexto
y en contrasentido se entendió que el
artículo 355.5 del CPP establecía una
carga procesal para el sujeto procesal
que solicita la presencia de un testigo,
perito u otro sujeto que contribuyera
a sostener su posición en el proceso.
ii. La interpretación contextual o siste-
mático. Este criterio adopta la idea de
la coherencia interpretativa, por medio
del cual, los presupuestos normativos
deben ser interpretados de forma co-
herente con el ordenamiento jurídico.
¿SABÍA USTED QUE?
El acto procesal es todo hecho o
acto producido por las partes den-
tro del proceso acorde a las formas
procesales, que ejerce el efecto
jurídico preestablecido del modo
en que señala la norma procesal, y
que afectan a los sujetos procesales,
ya sea que estos lo quieran o no.
Al respecto, el Acuerdo Plenario objeto
de comento señala en el fundamento
cuarto que “(...) desde los métodos
sistemático -que consiste en selec-
cionar del sistema jurídico todas las
normas que sean concordantes para
establecer la solución que encuentre
equilibrio entre garantías y eficiencia-
y teleológico -que pretende llegar a
la interpretación de la norma a través
del fin de la misma, buscando el por
qué fue incorporado al ordenamiento
jurídico-, que regulan la actividad
procesal penal”.
Para entender el alcance de criterio,
debemos identificar cuáles son las nor-
mas que regulan las comunicaciones
procesales —notificaciones de actos
procesales— para el caso tenemos
Actualidad Penal 101
 Especial del mes
como marco general el artículo 127 y
siguientes del CPP y como norma ad-
ministrativa especial los artículos 21 y
23 del Reglamento de Notificaciones,
Citaciones y Comunicaciones bajo las
Normas del Código Procesal Penal, Re-
solución Administrativa 09-2006-CE-
PJ que regulan las comunicaciones
procesales que realizan los órganos
jurisdiccionales.
Una vez identificado los diversos
artículos que intervienen de forma
general y especial, se requiere iden-
tificar cuál es el vínculo cooperativo
que enlazan las normas de derecho
entre sí, descubriendo a partir de una
lectura conjunta cuál es el sentido y
jerarquía respectiva en función de su
distribución en el texto legal y de su
proyección interpretativa.
Luego del cual se requiere contrastar
con el alcance del artículo 6 del Regla-
mento de Notificaciones, Citaciones
y Comunicaciones entre Autoridades
en la Actuación Fiscal, Resolución
Nº 729-2006-MP-FN que establece
como obligación de los fiscales, el
notificar las disposiciones fiscales,
es decir, actos procesales realizados
durante las diligencias preliminares o
la investigación preparatoria lo cual
resulta concordante con el artículo
122.2 del CPP que define sobre qué se
pueden pronunciar las disposiciones9.
Desde esta perspectiva, no existe
una facultad o una obligación del
Ministerio Público de realizar acto de
notificación, que no sea en fase de in-
vestigación preparatoria y respecto de
disposiciones fiscales, cualquier otro
tipo de acto procesal requiere ser no-
tificado por el juez de la investigación
preparatoria y por el juez unipersonal
o colegiado encargado del juicio oral.
9 Artículo 122.2 del CPP. Las disposiciones se dictan
para decidir: a) el inicio, la continuación o el archivo
de las actuaciones; b) la conducción compulsiva de
un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser
emplazado debidamente durante la investigación no
cumple con asistir a las diligencias de investigación;
c) la intervención de la Policía a fin de que realice
actos de investigación; d) la aplicación del principio
de oportunidad; y, e) toda otra actuación que requiera
expresa motivación dispuesta por la Ley.
102 Instituto Pacífico
iii. La interpretación intencional o te-
leológico. Este criterio establece que
el texto sea interpretada de acuerdo
al espíritu de la misma, así será te-
leológico cuando se busca establecer
el sentido o finalidad de la norma,
esto implica reconocer que su finali-
dad debe encontrarse bien en otras
normas, en sus antecedentes, en el
contexto social y/o económico en que
fue dado, etc.
Para entender la razón de la norma,
debemos conocer el bien jurídico o
la clase de los bienes jurídicos que se
tutelan; para ello, debemos remitirnos
a la voluntad histórico-psicológica del
legislador, para contextualizar la norma.
INÉS RAUEK DE YANZÓN dice:
“es[La notificación
un acto proce-
sal intraproceso,
por lo que] existe
concordancia en
definir las notifi-
caciones como ac-
tos procesales de
comunicación por los cuales se tras-
miten o se participa el conocimiento
de ciertas peticiones o decisiones a
otros interesados, otorgando una
forma de certeza de conocimiento
a partir de los cuales se computan
los plazos procesales. ”
La notificación de actos procesales es
un elemento esencial para el correcto
ejercicio del derecho de defensa10, en
cuanto permite la comparecencia e
intervención de los sujetos procesales
para influir en el resultado del pro-
ceso, garantizando el cumplimiento
de los principios de audiencia y
contradicción, desde esta perspectiva
encuentra especial protección en la
10 Las irregularidades que afecten las comunicaciones
procesales pueden producir además de afectaciones
al derecho de defensa, vulneración en el derecho de
contradicción, y en el derecho a la audiencia bilateral.
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 05-2012/CJ-116
norma procesal penal bajo causal de
nulidad, tanto respecto del acto de
notificar, como del contenido del acto
que se notifica.
El fiscal de la investigación prepara-
toria tiene como hemos visto prece-
dentemente la obligación de notificar
las disposiciones fiscales, este es el
límite de su obligación; mientras que
el órgano jurisdiccional en cuanto
se trate de actos que deba resolver
en investigación preparatoria, fase
intermedia, o cuando se trate de no-
tificaciones a testigos, peritos y otros
tiene un deber especial de realizar las
comunicaciones procesales.
Se trata de una acción positiva ten-
diente a hacer efectivo el ejercicio del
derecho de defensa y los principios de
bilateralidad y contradicción, entre
otros vinculados al debido proceso,
lo que comporta a que el proceso se
lleve a cabo con todas las garantías
procesales.
En palabras del Tribunal Constitucio-
nal español, “la notificación de las re-
soluciones judiciales tiene por objeto
el conocimiento por los interesados
del mandato judicial que aquellas
comportan, lo que puede obtenerse
mediante la comunicación de su parte
dispositiva, pero tiene igualmente
otras finalidades, entre ellas la de
que las partes puedan conocer las
razones o fundamentos de la deci-
sión para, en su caso, impugnarlos,
oponiendo frente a unas y otros los
argumentos que estimen procedentes
y ejercitando su derecho de defensa.
Por ello, si los hechos en los que se
funda la resolución o los fundamen-
tos jurídicos que le sirven de apoyo
no son conocidos por las partes, las
posibilidades de impugnación de
estas quedan reducidas a un ámbito
puramente formal o han de basarse
en meras conjeturas o suposiciones,
en detrimento de una eficaz tutela
judicial”11.
En conclusión, si la judicatura se en-
carga de notificar a un testigo, perito,
11 STC Nº 18/1999, Madrid, 22 de febrero de 1999, f.j. 4.
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
traductor, etc., que deba acudir al
juicio oral, este acto garantiza una
efectividad real de la comunicación
procesal que admitida como válida
por las partes. Dicho de otro modo,
si la notificación la realiza el juez, se
presume una labor diligente en el
acto de notificación, salvo esta prueba
en contrario.
ENRIQUE VÉSCOVI dice:
“[El] acto procesal
es una especie den-
tro del acto jurídico
y se ha definido
(...) como el acto
jurídico emanado
de las partes, de
los agentes de la
jurisdicción o aun de los terceros
ligados al proceso, susceptibles de
crear, modificar o extinguir efectos
procesales; o como todo aquel hecho
dominado por la voluntad que tiene
aptitud para crear, modificar o extin-
guir una situación jurídica procesal. ”
d) La vinculación entre interpretación
y argumentación. La tarea inter-
pretativa de la norma se encuentra
estrechamente vinculada con la
argumentación, así la utilización de
criterios interpretativos se lleva a cabo
dentro de un determinado tipo de ar-
gumentación que sirve para justificar
su empleo y su significado.
El Acuerdo Plenario N.º 5-2012/CJ-
116 es un ejemplo claro de cómo una
norma procesal, puede ser sacada de
contexto, si la interpretación realizada
no guarda coherencia interna con la
argumentación que la sustenta.
Así el artículo 122.2 del CPP debió ser
interpretado de modo compatible con
otras normas emitidas sobre la materia
como son el Reglamento de Notifica-
ciones, Citaciones y Comunicaciones
bajo las Normas del Código Procesal
Penal y el Reglamento de Notificacio-
Actualidad Penal 103
 Especial del mes
nes, Citaciones y Comunicaciones en-
tre Autoridades en la Actuación Fiscal,
esto es, una exigencia para vincular la
interpretación con la argumentación.
En conclusión, estamos ante un ejer-
cicio de cómo se requiere interpretar
las normas, a partir del bien jurídico
tutelado, y como consecuencia el
establecimiento de criterios de in-
terpretación que garanticen la mejor
forma de protegerlo, considerando las
diversas circunstancias en las que se
requiriera de protección legal.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
“A.1. El artículo 363 del CPP es-
tatuye que el juez penal o el juez
presidente del juzgado colegiado
dirigirán el juicio y ordenará los
actos necesarios para su desarrollo.
La citación a los testigos y peritos se
lleva a cabo por el personal a cargo
de este autoridad jurisdiccional,
conforme con el artículo 366 del
referido texto legal, el cual indica
que: ‘1. El auxiliar jurisdiccional
del juzgado adoptará las acciones
pertinentes para que se efectúen
las notificaciones ordenadas y se
encuentren en lugar adecuado
los objetos o documentos cuya
presentación en audiencia ha sido
ordenada. 2. Igualmente, está obli-
gado a realizar las coordinaciones
para la asistencia puntual del fiscal,
de las partes y de sus abogados,
así como para la comparecencia de
los testigos, peritos, intérpretes y
otros intervinientes citados por el
juzgado [...]’.
El apartado 5, artículo 355, del CPP,
señala la obligación de las partes
procesales de coadyuvar en la loca-
lización y comparecencia de sus tes-
tigos y peritos ajuicio. Sin embargo
dicha norma debe ser interpretada
conjuntamente con los demás apar-
104 Instituto Pacífico
tados de tal artículo en el orden de
prelación que figuran: ‘1. Recibidas
las actuaciones por el juzgado penal
competente, este dictará el auto
de citación a juicio con indicación
de la sede del juzgamiento y de la
fecha de la realización del juicio
oral, salvo que todos los acusados
fueran ausentes [...]. 2. El juzgado
penal ordenará el emplazamiento
de todos los que deben concurrir
al juicio [...]. 3. Cuando se estime
que la audiencia se prolongará en
sesiones consecutivas, los testigos
y peritos podrán ser citados di-
rectamente para la sesión que les
corresponda intervenir [...]. 5. Será
obligación del Ministerio Público
y de los demás sujetos procesales
coadyuvar en la localización y com-
parecencia de los testigos o peritos
que hayan propuesto’.
La norma determina las primeras
acciones por realizar, una vez recibida
la causa por el juez juzgador, como
dictar el auto de citación a juicio;
es decir, el acto que comunica que
el juicio oral va a iniciar y que de-
terminadas personas deben acudir
a la sede judicial. Luego de ello, el
juzgado penal ordenará el empla-
zamiento de todos los que deben
concurrir al juicio. Solo en el último
párrafo dispone que será obligación
del Ministerio Público y de los de-
más sujetos procesales coadyuvar
en la localización y comparecencia
de los testigos o peritos que hayan
propuesto.
Por lo tanto, siempre el personal
auxiliar del juzgado citará a testi-
gos y peritos, sin perjuicio de que
coadyuven en ello las partes. Esto
se confirma con la previsión conte-
nida en el artículo 366 del Código
citado”.
(Acuerdo Plenario N.º 5-2012/CJ-116, f.j. 15)
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 05-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

TEXTO DEL ACUERDO PLENARIO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

VIII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA-2013

ACUERDO PLENARIO N.º 5-2012/CJ-116

FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116 TUO LOPJ
ASUNTO: NOTIFICACIÓN DE RESOLUCIONES Y
COMPETENCIAS DEL MINISTERIO PÚBLICO
Lima, veintinueve de enero de dos mil trece.
Los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitoria, así como la Vocalía de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia de la República,
reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES
1.º Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,
con la autorización de la Presidencia de esta Corte Suprema, mediante Resolución Adminis-
trativa N.º 267-2012-P-PJ, del veintiuno de junio de dos mil doce, y a instancias del Centro
de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el VIII Pleno Jurisdiccional de los Jueces
Supremos de lo Penal -que incluyó el Foro de Participación Ciudadana-, al amparo de lo
dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial
-en adelante, LOPJ-, y dictar acuerdos plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2.º El VIII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada
por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación y la publicación de temas y pre-
sentación de ponencias. Esta etapa, llevada a cabo entre el trece de agosto y el treinta
de octubre de dos mil doce, tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a
la sociedad civil del país a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identifica-
ción, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos, que
se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas
penales, procesales y de ejecución penal, en los casos concretos que son de su conoci-
miento. Para su cumplimiento, se habilitó el Foro de Participación Ciudadana, a través
del portal de Internet del Poder Judicial; con lo que se logró una amplia participación
de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país a través de sus respectivas
ponencias y justificación. Luego, los jueces supremos de lo Penal, en las sesiones de los
días veinticuatro al veintinueve de octubre de dos mil doce, discutieron y definieron la
agenda -en atención a los aportes realizados-; para lo cual tuvieron en cuenta, además,
los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que conocen en sus respectivas
salas. Fue así como se establecieron los ocho temas de agenda, así como sus respectivos
problemas específicos. El día treinta de octubre de dos mil doce, se dispuso la publicación
y notificación a las personas que participarán en la audiencia pública.
3.º La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, y se llevó a cabo el
día treinta de noviembre de dos mil doce. En ella, los representantes de la comunidad
jurídica e instituciones acreditadas, sustentaron V debatieron sus respectivas ponencias
ante el Pleno de los jueces supremos de lo Penal.
4.º La tercera etapa del VIII Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y for-
mulación de los acuerdos plenarios, cuya labor recayó en los respectivos jueces ponentes
en cada uno de los ocho temas. Esta fase culminó el día de la Sesión Plenaria realizada
en la fecha establecida, con participación de todos los jueces integrantes de las Salas
Penales Permanente y Transitoria, donde intervinieron todos con igual derecho de voz y

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 105

 Especial del mes

voto. Es así como, finalmente, se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido confor-
me con lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas
del Poder Judicial a dictar este tipo de acuerdos, con la finalidad de concordar criterios
jurisprudenciales de su especialidad.
5.º La deliberación y votación del presente Acuerdo Plenario se realizó el día determinado.
Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se
emitió el presente Acuerdo Plenario.
Interviene como ponente el señor NEYRA FLORES.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. Aspectos generales
6.º El problema que aborda el presente Acuerdo Plenario radica en la interpretación y apli-
cación de los apartados 2 y 5, del artículo 355, del Código Procesal Penal (en adelante
CPP), referido a la concurrencia de agraviados, testigos y peritos al juzgamiento. Se busca
dilucidar si, en el acto oral, corresponde al órgano jurisdiccional o al Ministerio Público
y las demás partes procesales, realizar el acto de citación.
7.º Estructuralmente, el proceso penal, durante su desarrollo inicial hasta la resolución defi-
nitiva, se compone básicamente de una serie de actos procesales vinculados1.
Un acto procesal es un acto jurídico realizado por las partes o el acordado por el Tribunal,
a fin de iniciar, constituir, desenvolver, modificar, resolver o extinguir una relación procesal2.
Existe una gran variedad de actos procesales; por ejemplo, los actos de prueba, impug-
naciones, citaciones, notificaciones, etc.
Los dos últimos forman parte de los denominados actos de comunicación, que pueden
emanar del Ministerio Público, con el objeto de dar curso a la persecución penal; o del
órgano judicial, en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales durante la etapa intermedia,
juzgamiento, apelación y casación penal3.
a) La notificación es un acto procesal que consiste en la comunicación a uno de los
sujetos procesales de las resoluciones que se emiten en el proceso.
b) La citación tiene por finalidad hacer comparecer a las víctimas, testigos, peritos,
intérpretes, depositarios y otros que correspondan, para llevar a cabo una actuación
y garantizar la regular marcha del proceso.
Estamos frente a dos actos procesales con distintas finalidades, en el que el acto materia
de controversia es la citación.
8.º Con respecto a la citación, el artículo 129 del CPP señala: “Las víctimas, testigos, peritos,
intérpretes y depositarios podrán ser citados por medio de la Policía o por el personal
oficial de la Fiscalía o del órgano jurisdiccional, según las directivas que sobre el particular
dicte el órgano de gobierno respectivo”.

§ 2. Etapas del proceso penal

9.º El sistema del Código Procesal Penal puesto en vigencia por Decreto Legislativo Nº 957 es
acusatorio, contradictorio, predominantemente oral de origen europeo continental; por
lo que al igual que en el Código de Procedimientos Penales de 1940, el órgano judicial
debe proveer justicia y obtener la verdad, basándose en un equilibrio entre garantías
y eficiencia. Este Código se encuentra vigente desde julio del 2006 en Perú, y sigue la

1 Estos actos tienen como función lograr, a través de un conjunto concatenado lógico y jurídico de actos, la
obtención de un pronunciamiento jurisdiccional que decida un determinado conflicto y que, eventualmente,
promueva su ejecución. Torres, Sergio Gabriel, Nulidades en el proceso penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993,
p. 28.
2 Cabanellas de Torres, Guillermo, Diccionario enciclopédico de derecho usual, Buenos Aires, Heliasta, 2008,
T. I, p. 162.
3 Horvitz Lennon, María Inés y López Masle, Julián, Derecho procesal penal chileno, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2002, T. I, p. 314.

106 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

A.P. N° 05-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

tendencia de los Códigos acusatorios de América Latina. Divide sus etapas en tres muy
marcadas: 1) De investigación preparatoria. 2) Intermedia. 3. Juicio oral.
Las dos primeras fases son preparatorias, buscan resguardar el mejor escenario para que
se ponga en marcha el juicio oral. En la primera, cuando se practican los actos de inves-
tigación, se recaban los elementos de convicción o actos de investigación o de prueba
preconstituida o anticipada.
Al ser una actividad inquisitiva, su conducción está cargo del Fiscal, tal y como disponen
los artículos 60, 65 y 322 del CPP, y al ser el encargado de investigar, es su responsabilidad
que esta etapa se lleve a cabo eficazmente, para lo cual debe realizar diversos actos de
comunicación, entre otros, notificar la disposición fiscal que declara el secreto de la investi-
gación (apartado 2, del artículo 324, del CPP); notificar el archivo de la denuncia (apartado
1, del artículo 334, del CPP); notificar la disposición de formalización y continuación de la
investigación preparatoria y comunicarla al juez (artículo 336 del CPP); citar al imputado,
agraviado y demás personas, exigir informaciones (artículo 337 del CPP); entre otras, no
debe olvidarse que la policía también realiza citaciones (artículo 331 del CPP).
10.º La actividad del fiscal es controlada en la investigación preparatoria a voluntad de las
partes y en la etapa intermedia por el juez de la investigación preparatoria, etapa última
donde notificará (artículo 350 del CPP), y citará a la audiencia preliminar (artículo 345
del CPP), corriendo traslado de los pedidos, controlando de manera formal y sustancial
la acusación, así como la suficiencia y licitud de los elementos de convicción de la misma,
y si es el caso expedir el auto de enjuiciamiento (artículo 354 del CPP), etc.
§ 3. El juicio oral
11.º La etapa de juicio oral es la más importante, pues aquí se decide si se mantiene la pre-
sunción de inocencia de la persona acusada4, con las garantías que comprende.
12.º Es claro que la atención del juez en el juicio debe estar enfocada en hacer la audiencia,
captar la información y expedir las resoluciones orales y escritas; por ello la percepción
y valoración incidirá en la prueba producida por el Ministerio Público y la defensa.
Preliminarmente, con tal objeto deben practicarse los actos necesarios, como lo es la
citación de testigos y peritos, a fin de que concurran al acto oral.
§ 4. La citación de testigos y peritos en el juicio oral
13.º La norma general, ubicada en el capítulo “Actos procesales”, es el artículo 129, del CPP
citado. Esta norma permite señalar que la citación, durante el proceso penal, puede co-
rresponder a diversos órganos estatales, en función a la etapa o rol del sujeto procesal,
Ministerio Público u órgano jurisdiccional.
La investigación preparatoria está a cargo del fiscal. Por ello es que el personal del Mi-
nisterio Público le corresponda citar a testigos y peritos. Las etapas intermedia y juicio
oral se realizan bajo la conducción del órgano judicial respectivo, siendo lo pertinente
que los testigos y peritos sean citados por el órgano jurisdiccional.
14.º Sin embargo, un sector de los operadores jurídicos señalan que en el juicio oral quien
debe citar a testigos y peritos es la parte que los ofreció, basándose en el apartado 5, del
artículo 355, del CPP, que establece: “[...] será obligación del Ministerio Público y de los
demás sujetos procesales coadyuvar, en la localización y comparecencia de los testigos
o peritos que hayan propuesto”. Esta interpretación no es correcta, desde los métodos
sistemático -que consiste en seleccionar del sistema jurídico todas las normas que sean
concordantes para establecer la solución que encuentre equilibrio entre garantías y efi-
ciencia- y teleológico -que pretende llegar a la interpretación de la norma a través del
fin de la misma, buscando el por qué fue incorporado al ordenamiento jurídico-, que
regulan la actividad procesal penal.
15.º A. Interpretación sistemática
A.1. El artículo 363 del CPP estatuye que el juez penal o el juez presidente del juzgado colegiado
dirigirán el juicio y ordenará los actos necesarios para su desarrollo.

4 Binder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1993, p. 233.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 107

 Especial del mes

La citación a los testigos y peritos se lleva a cabo por el personal a cargo de este auto-
ridad jurisdiccional, conforme con el artículo 366 del referido texto legal, el cual indica
que: “1. El auxiliar jurisdiccional del juzgado adoptará las acciones pertinentes para que
se efectúen las notificaciones ordenadas y se encuentren en lugar adecuado los objetos
o documentos cuya presentación en audiencia ha sido ordenada. 2. Igualmente, está
obligado a realizar las coordinaciones para la asistencia puntual del fiscal, de las partes
y de sus abogados, así como para la comparecencia de los testigos, peritos, intérpretes y
otros intervinientes citados por el juzgado [...]”.
El apartado 5, artículo 355, del CPP, señala la obligación de las partes procesales de
coadyuvar en la localización y comparecencia de sus testigos y peritos ajuicio. Sin em-
bargo dicha norma debe ser interpretada conjuntamente con los demás apartados de
tal artículo en el orden de prelación que figuran: “1. Recibidas las actuaciones por el
juzgado penal competente, este dictará el auto de citación a juicio con indicación de la
sede del juzgamiento y de la fecha de la realización del juicio oral, salvo que todos los
acusados fueran ausentes [...]. 2. El juzgado penal ordenará el emplazamiento de todos
los que deben concurrir al juicio [...]. 3. Cuando se estime que la audiencia se prolongará
en sesiones consecutivas, los testigos y peritos podrán ser citados directamente para la
sesión que les corresponda intervenir [...]. 5. Será obligación del Ministerio Público y de
los demás sujetos procesales coadyuvar en la localización y comparecencia de los testigos
o peritos que hayan propuesto”.
La norma determina las primeras acciones por realizar, una vez recibida la causa por el juez
juzgador, como dictar el auto de citación a juicio; es decir, el acto que comunica que el
juicio oral va a iniciar y que determinadas personas deben acudir a la sede judicial. Luego
de ello, el juzgado penal ordenará el emplazamiento de todos los que deben concurrir al
juicio. Solo en el último párrafo dispone que será obligación del Ministerio Público y de
los demás sujetos procesales coadyuvar en la localización y comparecencia de los testigos
o peritos que hayan propuesto.
Por lo tanto, siempre el personal auxiliar del juzgado citará a testigos y peritos, sin perjui-
cio de que coadyuven en ello las partes. Esto se confirma con la previsión contenida en el
artículo 366 del Código citado.
A.2. En el mismo sentido, dispone el artículo 23 del Reglamento de Notificaciones, Cita-
ciones y Comunicaciones, bajo las normas del Código Procesal Penal, emitida por el
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, que: “[...] una vez que el órgano jurisdiccional
determine la necesidad de hacer comparecer a las personas indicadas en el artículo 21
del citado Reglamento, la citación judicial será remitida al encargado de notificaciones,
quien procederá a hacer entrega de la misma al destinatario de la citación. En casos
especiales, dispondrá que sea la Policía la encargada de notificar”.
El artículo 21 prevé: “La citación judicial tiene por finalidad hacer comparecer a las
víctimas, testigos, peritos, intérpretes, depositarios y otros que correspondan, en el
tiempo y lugar prefijados, para llevar a cabo una actuación judicial, en los casos que
el órgano jurisdiccional considere necesaria su presencia”.
El artículo 24 del mencionado Reglamento preceptúa que: “[...] cuando se trate de
testigos y peritos a ser citados, el Juez requerirá al sujeto procesal que los propuso para
que se encargue de entregar la respectiva citación judicial”; lo que debe entenderse como
subsidiario; y una forma de coadyuvar, cuando se agotó y son ineficaces las cursadas
por el órgano administrativo judicial, especialmente porque el artículo 24 citado no
puede colisionar con las normas referidas del Código Procesal Penal, por jerarquías de
normas previstas en el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución Política del
Estado, que concuerda con el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
A.3. Además, el Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones entre Auto-
ridades en la Actuación Fiscal, señala expresamente que tiene por objeto establecer el
procedimiento de notificaciones de las actuaciones procesales, que realizan los fiscales
en su condición de titulares del ejercicio público de la acción penal, así como el de las
citaciones y comunicaciones entre autoridades.

108 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

A.P. N° 05-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

Pero la citación a juicio de testigos y peritos no es una actuación procesal que competa
a los fiscales, en su condición de titulares del ejercicio público de la acción penal; como
sí lo es notificar el archivo de la denuncia o el secreto de la investigación.
Por último, esta norma señala que los fiscales, en el ejercicio de sus funciones, están
facultados para citar a las víctimas, testigos, peritos, intérpretes y depositarios; por lo
que debe en tenderse que solo lo hará en la etapa de investigación que dirige y, por lo
tanto, está a cargo su concreción.
A. 4. De una apreciación sistemática de las normas que regulan esta actividad, es claro que
corresponde al Juzgado Unipersonal o Colegiado citar a los testigos y peritos.
16.º B. Interpretación teleológica
B.1. El apartado 5, del artículo 355, del CPP dispone: “[...] será obligación del Ministerio
Público y de los demás sujetos procesales coadyuvar en la localización y comparecencia
de los testigos o peritos que hayan propuesto”. Coadyuvar, según la Real Academia de
la Lengua Española, es la acción de asistir, ayudar, colaborar al logro de un fin.
En este caso, implicaría el ayudar en ciertos casos, excepcionales, a la función de citar que
tiene el juzgado. Ello es concordante con el literal h), del apartado 1, del artículo 349,
del CPP, que ordena que el Fiscal, en su acusación ofrecerá los medios de prueba para su
actuación en la audiencia; en este caso, la lista de testigos y peritos, con indicación del
nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones.
B.2. En el mismo sentido, el literal f), del apartado 1, del artículo 350, del mismo texto legal,
permite a la defensa del acusado, actor civil, tercero civil o parte procesal, ofrecer pruebas
para el juicio, para lo cual deberá adjuntar la lista de testigos y peritos que serán convo-
cados al debate, con indicación de nombre, profesión y domicilio; además de precisar
los hechos acerca de los cuales serán examinados en el curso del debate.
B.3. Entonces, el fin de la norma no es que en todos los casos el Ministerio Público y las
demás partes procesales citen a sus testigos y peritos, sino el que únicamente coadyuven
a este propósito. Es el órgano judicial el que hace el juicio, capta la información y expide
resoluciones orales y/o escritas, y es a su área administrativa a la que corresponde (con
la información que aquellos le brinden).

III. DECISIÓN
17.º En atención a lo expuesto, los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de las
Salas Penales Permanente y Transitoria, así como la Vocalía de Instrucción, de la Corte Su-
prema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
ACORDARON
18.º Establecer, como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 15
y 16 del presente Acuerdo Plenario.
19.º Precisar que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes men-
cionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio
de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable
extensivamente a los acuerdos plenarios, dictados al amparo del artículo 116 del citado
estatuto orgánico.
20.º Declarar que, sin embargo, los jueces que integran el Poder Judicial, en aras de la afir-
mación del valor seguridad jurídica y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden
apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan nuevas y distintas
apreciaciones jurídicas respecto de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente,
por la Corte Suprema de Justicia de la República.
21.º Publicar, el presente Acuerdo Plenario, en el diario oficial El Peruano. Hágase saber.
S. S.
SAN MARTÍN CASTRO / VILLA STEIN / LECAROS CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA /
RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO /
TELLO GILARDI / PRÍNCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 109

 Especial del mes

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

Comentario del
Acuerdo Plenario La ruptura de la cadena de custodia
N.º 06-2012/CJ-116
y sus efectos jurídicos

Jorge Rosas Yataco

Magíster en Derecho Penal por la Universidad Nacional de Piura
Doctorando en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Preliminar
2. La noticia criminal
SUMARIO

3. La cadena de custodia
4. Antecedentes
5. Reglas básicas de la cadena de custodia
6. Criterios que inciden en el eslabón de la cadena de custodia
7. Algunos vicios en la cadena de custodia
8. Eficacia probatoria en la ruptura de la cadena de custodia
8.1. Principio de libertad probatoria
8.2. Formas de acreditarse la autenticación del bien
8.3. Acreditación con la cadena de custodia
8.4. Uso de los formatos de cadena de custodia
8.5. Ruptura de la cadena de custodia
8.6. Efectos de la ruptura
8.7. Conclusiones del Plenario y precisiones
9. Conclusiones

1. Preliminar para ser valorado por el juzgador, el mismo

Es interesante comentar el Acuerdo Plenario
N.º 6-2012 del 29 de enero de 2013 cuyos
ponentes han sido los profesores y magistra-
dos San Martín Castro y Neyra Flores, ello
como consecuencia de la casuística en la
implementación del Código Procesal Penal
de 2004 (NCPP).
Su análisis tiene trascendencia y relevancia;
ya que constituye, en primer lugar, novedoso
—por lo menos en la normatividad procesal
penal—; y, segundo, porque tiene relación
con el material probatorio el cual dependerá
del procedimiento a seguir, desde su recolec-
ción hasta su actuación en el proceso penal,
que tiene que ver con la decisión judicial del
imputado.
Sin duda, este tema es básicamente uno que
corresponde a la criminalística; no obstante
ello, el Fiscal debe conocer el manejo de este
procedimiento que incorpora y obliga este
nuevo modelo procesal en manos de la policía
y de la fiscalía.
La cadena de custodia es uno de los pasos de
la investigación muy importante y que se tra-
duce en la recolección, manejo, preservación y
almacenamiento de los elementos materiales
de prueba que luego de haberse sometido a
un examen especial, van a constituir medios

110 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

A.P. N° 06-2012/CJ-116
pruebas, para finalmente ser sometido al con-
tradictorio y sean considerada como prueba.
Desde ya, concordamos –y adelantamos– con
el profesor colombiano González Navarro1
que la cadena de custodia es un medio
reconocido de autenticación de evidencia
demostrativa que no es susceptible de ser
identificada por su apariencia externa ni sus-
ceptible de ser marcada y de lo que se trata es
de establecer su “mismidad” requerida, esto
es, que la evidencia ofrecida es la misma que
el proponente sostiene que es acreditando su
custodia o paradero desde su vínculo con los
hechos en controversia hasta su presentación
en evidencia.
2. La noticia criminal
El NCPP diseña el proceso común como el
proceso tipo el cual establece marcadamente
tres etapas diferenciadas, que a saber son
investigación preparatoria, intermedia y la
de juzgamiento.
La primera, esto es, la investigación prepara-
toria nos interesa porque constituye el primer
paso cuyo cimiento es sumamente importan-
te, ya que de ella depende si tenemos un caso
o no. Como sabemos, dicha etapa contiene
dos fases: la de Diligencias Preliminares –o lo
que sería la investigación preliminar o tam-
bién denominada investigación prejudicial–, y
la de Investigación Preparatoria Formalizada o
formalización de la investigación preparatoria.
Es en la fase de diligencias preliminares donde la
Policía y el Fiscal –funciones y atribuciones expre-
samente señaladas en la norma procesal penal–,
ante una noticia criminal, se constituyen al
lugar de los hechos para proteger, perennizar
y recoger el material probatorio que pudiera
encontrarse ahí. Ello sin perjuicio de que
durante el transcurso del proceso penal –esto
es, luego de haberse formalizado–, pueda
seguirse recabándose elementos de prueba,
bien porque las partes las ofrecen o porque
se ha recurrido a la búsqueda de prueba con
restricción de derechos. De una u otra forma,
lo importante es que de los indicios o material
que se encuentre y se recoja debe seguirse un
procedimiento llamado cadena de custodia.
1 González Navarro, Antonio Luis, Los actos de investi-
gación en el proceso penal acusatorio, Leyer, Bogotá,
2009, p. 749.
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
RESUMEN
En el presente artículo, el autor analiza el Acuer-
do Plenario N.º 06-2012/CJ-116, que tiene
como objeto de controversia, las consecuencias
jurídicas derivadas de la ruptura de la cadena
de custodia en el proceso penal, iniciando su
análisis, con una parte preliminar, acogiendo
el concepto de cadena de custodia como un
medio de autenticación de evidencia demos-
trativa, establecido por el profesor colombiano
Gonzales Navarro, posteriormente dentro de los
aspectos generales, desarrolla el tratamiento
de la noticia criminal en el Código Procesal
Penal, así como de la Cadena de Custodia,
en el Reglamento que fuera aprobado por
la Fiscalía de la Nación mediante Resolución
N.º 729-2006-MP-FN, de fecha 15 de junio
de 2006.
Una vez definido los conceptos generales cita-
dos, el autor precisa que dentro de la legislación
procesal penal peruana, encontramos antece-
dentes normativos en los artículos 170º y 171º
del Código Procesal Penal de 1991; aunque no
regula de forma concreta el uso de la cadena
de custodia, es así, que basado en la doctrina
analizada, señala algunas reglas básicas de la
cadena de custodia, así como los factores que
sirven para demostrar la autenticidad de los
elementos materiales entre los que se destacan:
identidad, preservación, continuidad y envío.
En los apartados, sétimo y octavo, se comenta
algunos vicios en el tratamiento de la cadena de
custodia (embalaje no adecuado, preservación
no realizada, mezcla de evidencias, etc.), para
que finalmente, presente el análisis de los con-
siderandos 10º al 15º del Acuerdo Plenario N.º
06-2012/CJ-116, sobre la eficacia probatoria,
deteniéndose respecto de los vértices de la
ruptura de la cadena de custodia, descartando
la vía casacional, como aquella idónea para
alegar la ilegalidad y exclusión de algún medio
probatorio, basado en el cuestionamiento de
su cadena de custodia.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Procesal Penal 2004: Arts. 65º.1,
67º.1, 155º.2, 157º.1, 159º, 173º.2,
220º.1 y 282º.1
• Código de Procedimientos Penales: Arts.
170º y 171º.
• Reglamento de la Cadena de Custodia de
Elementos Materiales, Evidencias y Adminis-
tración de Bienes Incautados, aprobado con
Resolución N.º 729-2006-MP-FN del 15 de
Junio de 2006: Arts. 7º y 8º.
Actualidad Penal 111
 Especial del mes
El NCPP establece en su Libro Segundo los
Actos Procesales, los mismos que para su
validez deben estar revestidos de determi-
nados requisitos o presupuestos. Pues, los
actos de investigación –que no son más que
actos procesales– que realice el Juez, el Fiscal
o la Policía deben estar consignados en un
documento llamado Acta; el mismo que
debe cumplir con registrar todos los datos y
exigencias que demanda el acto procesal, so
pena de ser considerados nulos absolutos o
relativos, según sea el caso y no merecer su
valoración por parte del juez.
¿SABÍA UD. QUE?
La cadena de custodia se basa en
los procedimientos que aseguran
las características originales de los
elementos físicos de prueba, co-
menzando desde la protección de
la escena, recolección, embalaje,
transporte, análisis, almacenamien-
to, preservación, recuperación y
disponibilidad final de estos ele-
mentos e identifica a los respon-
sables en cada una de las etapas.
La cadena de custodia tiene como
objeto demostrar que las muestras
y objetos analizados, en cualquier
tiempo, son los mismos que se re-
cogieron en el lugar de los hechos.
El artículo 65º.1 del NCPP prescribe que el
Ministerio Público en la investigación del delito
deberá obtener los elementos de convicción
necesarios. Más adelante en el artículo 67.1
señala que la policía en su función de investi-
gación, entre otras actividades investigativas,
debe reunir y asegurar los elementos de prueba
que puedan servir para la aplicación de la Ley
penal. Luego en el numeral 2 del citado artí-
culo, prescribe la de vigilar y proteger el lugar
de los hechos a fin de que no sean borrados los
vestigios y huellas, así como de recoger y con-
servar los objetos e instrumentos relacionados
con el delito, además todo elemento material
que pueda servir a la investigación.
3. La cadena de custodia
Coincidimos con el Acuerdo en el sentido que
la regulación expresa de cadena de custodia
112 Instituto Pacífico
se encuentra alojada y regulada por el artículo
220º, numeral 5º del NCPP señalando que
“la Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar
la autenticidad de lo incautado, dictará el
Reglamento correspondiente a fin de normar
el diseño y control de la cadena de custodia,
así como el procedimiento de seguridad y
conservación de los bienes incautados”.
El Ministerio Público consciente de la im-
portancia del tema, efectivamente elaboró
y aprobó el Reglamento de la Cadena de
Custodia de Elementos Materiales, Evidencias
y Administración de Bienes Incautados, con
Resolución N.º 729-2006-MP-FN del 15 de
Junio de 2006, definiendo en su artículo 7º
que “la Cadena de Custodia es el procedimien-
to destinado a garantizar la individualización,
seguridad y preservación de los elementos
materiales y evidencias, recolectados de
acuerdo a su naturaleza o incorporados en
toda investigación de un hecho punible,
destinados a garantizar su autenticidad, para
los efectos del proceso, las actas, formularios
y embalajes forman parte de la cadena de
custodia”; agregando en el artículo 8º de la
misma norma que “la cadena de custodia se
inicia con el aseguramiento, inmovilización
o recojo de los elementos materiales y evi-
dencias en el lugar de los hechos, durante
las primeras diligencias o incorporados en
el curso de la investigación preparatoria; y,
concluye con la disposición o resolución que
establezca el destino final”.
Para Raquel Castillejo Manzanares, la cadena
de custodia es “la figura tomada de la realidad
a la que tiñe de valor jurídico con el fin de,
en su caso, identificar en todo momento la
unidad de la sustancia estupefaciente, pues al
tener que pasar por diversos lugares para que
se verifiquen los correspondientes exámenes,
es necesario tener la completa seguridad de
que lo que se traslada, lo que se mide, lo que
se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo
momento, desde el instante mismo en que se
recoge del lugar del delito hasta el momento
final en que se estudia y destruye” 2.
La cadena de custodia es el documento escrito
donde quedan reflejadas todas las incidencias
2 Cfr. Castillejo Manzanares, Raquel, “La cadena de
custodia”, en Revista de Derecho Penal, N.º 38, Lex
Nova, Valladolid, 2013.
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 06-2012/CJ-116
de una prueba. En este documento se reflejan
los movimientos y acciones ejercidas sobre
la prueba. La cadena de custodia se basa en
los procedimientos que aseguran las caracte-
rísticas originales de los elementos físicos de
prueba, comenzando desde la protección de
la escena, recolección, embalaje, transporte,
análisis, almacenamiento, preservación,
recuperación y disponibilidad final de estos
elementos e identifica a los responsables en
cada una de las etapas. La cadena de custodia
tiene como objeto demostrar que las muestras
y objetos analizados, en cualquier tiempo,
son los mismos que se recogieron en el lugar
de los hechos. La cadena de custodia se debe
llevar a cabo científicamente. Nunca se debe
olvidar que este proceso compromete no solo
a quien obtiene la evidencia en la escena de
los hechos, sino también a secretarios, téc-
nicos, jueces, fiscales, laboratorios, médicos
forenses, peritos, etc. La cadena de custodia
asegura la autenticidad de la evidencia y op-
timiza la investigación criminal. Toda muestra
o elemento probatorio deberá ser sometido
al registro de la cadena de custodia. La ca-
dena de custodia comprende aspectos muy
complejos; por lo tanto, se requiere ser muy
estricto en el cumplimiento de sus normas. La
evidencia debe someterse al rigor científico
y debe tenerse en cuenta que lo técnico se
refiere a los elementos que utiliza el método
científico. La técnica son los procedimientos
de actuación en las fases del método científi-
co. En la recolección de evidencias se aplican
las técnicas, teniendo en cuenta los procedi-
mientos científicos y dando como resultado
la cadena de custodia de evidencia.3
Delimitado el concepto, de lo que se trata
es que todo lo que se acopie del lugar de
los hechos sea en forma correcta, aplicando
las técnicas de la criminalística, y el bien sea
embalado, rotulado, trasladado y enviado al
lugar correspondiente para su custodia. Como
ya se dijo, en estos pasos que se dan –de ahí
cada eslabón que se une forma una cadena–
tienen que cumplirse con una serie de datos y
requisitos que son necesarios con la finalidad
de que lo que se recoge, efectivamente, es el
mismo que se va a presentar en el juicio; esto
3 Angulo González, Rubén Darío, Cadena de custodia
en criminalística, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá,
2005, p. 1.
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
es mantener la originalidad del elemento de
prueba. Pues con un adecuado y diligente
esmero en este procedimiento se garantiza la
autenticidad, preservación e integridad del
elemento material de prueba, y que no que-
pa duda alguna, si se han seguido los pasos
adecuados garantizando una incuestionable
recolección, descripción, cuantificación, indi-
vidualización de lo recogido; de modo que no
se discuta que hay alteración, contaminación,
confusión o sustracción.
¿SABÍA UD. QUE?
[Los] principios que rigen en la ca-
dena de custodia son los de mismi-
dad, de autenticidad y originalidad
de la evidencia. Estos garantizan
que el material que se recogió en
el lugar de los hechos es el mismo
que se actúa en el juzgamiento, sin
haber sufrido alteración o modifi-
cación alguna.
Es importante que si bien le asiste al Policía
y al Fiscal conocer este procedimiento de la
cadena de custodia; sin embargo, ello no debe
conllevar a descartar de plano el material
probatorio.
4. Antecedentes
No encontramos antecedentes expresos en
la legislación procesal penal; sin embargo,
dentro del Título VII “Diligencias Especiales”
del Libro Segundo “De la instrucción”, del
Código de Procedimientos Penales de 1940
(C. de PP), se señala:
“Artículo 170º.- Inspección ocular
Cuando el delito que se persiga haya dejado
vestigios o pruebas materiales de su perpe-
tración, el juez instructor o el que haga sus
veces, los recogerá y conservará para el juicio
oral, si fuere posible, procediendo al efecto
a la inspección ocular y a la descripción de
todo aquello que pueda tener relación con
la existencia y naturaleza del hecho.
A este fin hará consignar en los autos la
descripción del lugar del delito, el sitio y
estado en que se hallen los objetos que en él se
encuentren, los accidentes del terreno o situa-
Actualidad Penal 113
 Especial del mes
ción de las habitaciones y todos los demás
detalles que puedan utilizarse, tanto para la
acusación como para la defensa.
Cuando fuere conveniente para mayor
claridad o comprobación de los hechos, se
levantará el plano del lugar suficientemente
detallado, o se hará el retrato de las personas
que hubiesen sido objeto del delito, o la
copia o diseño de los efectos o instrumentos
del mismo que se hubiesen hallado.
Artículo 171º.- Conservación de objetos
Los instrumentos, armas y efectos que se reco-
jan se sellarán, si fuere posible, acordando su
retención y conservación. Las diligencias a que
esto diere lugar se firmarán por la persona
en cuyo poder se hubiesen hallado, y en su
defecto por dos testigos.
Si los objetos no pudieren por su naturaleza
conservarse en su forma primitiva, el juez
resolverá lo que estime más conveniente
para conservarlos del mejor modo posible.
(Las cursivas son nuestras).
El Código Procesal Penal de 1991 no contie-
ne ninguna norma referida a la cadena de
custodia.
IMPORTANTE
[En] principio, no resulta apropiado
discutir, ni siquiera en sede casa-
cional, que un medio de prueba es
ilegal y reclamar la regla de exclu-
sión, sobre la base de cuestionar su
cadena de custodia, acreditación
o autenticidad. Por el contrario,
si llegare a admitirse una prueba
respecto de la cual, posteriormente,
en el debate oral se demuestran
defectos en la cadena de custodia,
indebida acreditación o se pone
en tela de juicio su autenticidad,
la verificación de estos aspectos
no torna la prueba en ilegal ni la
solución consiste en retirarla del
acopio probatorio.
No obstante ello, consideramos que en la
práctica tanto la Policía de Criminalística así
como Medicina Legal han venido utilizando
la forma de conservar y preservar el indicio o
elemento de prueba aplicando la técnica de
114 Instituto Pacífico
la cadena de custodia, desde mucho antes,
quizás no con la rigurosidad que hoy sí exige
la normatividad procesal, pues lo básico es
asegurar la preservación de las evidencias y
conservación de su integridad, no dejando
algún margen de duda. Cada servidor o per-
sonal por el que pase el material probatorio es
responsable de su custodia durante el tiempo
que esté en su poder. La experiencia de la Po-
licía recuerda que la cadena de custodia de un
indicio o evidencia, no solamente parte desde
el momento en que es recogido por el perito
de criminalística, sino que la experiencia ha
demostrado que esta cadena de custodia nace
desde el momento que se verifica o comprue-
ba la comisión del hecho delictuoso y que
necesariamente estará a cargo del personal
interviniente en una primera instancia4.
5. Reglas básicas de la cadena de
custodia
Rubén Angulo González5 considera como
reglas básicas las siguientes:
a) Dejar constancia en el acta de diligencia
inicial, indicando dónde fue encontrada
la evidencia, la ubicación exacta, la des-
cripción, su naturaleza; nombre y cargo
del funcionario que hace la recolección;
fecha y hora de la obtención.
b) Aplicar los procedimientos de recolección,
embalaje, preservación y rotulación de los
elementos materiales de prueba.
c) Iniciar el proceso de aseguramiento de las
evidencias, diligenciando el formato de
cadena de custodia para cada una de ellas.
d) Adjuntar a cada una de las evidencias reco-
lectadas el formato de cadena de custodia
para ser diligenciado en el transcurso del
proceso penal.
e) Fijar mediante fotografías, planos y des-
cripción escrita, clara y completa, el sitio
exacto de donde se recolecta cada una de
las evidencias.
f) Describir cada una de las evidencias.
g) Al embalar, lo primordial es la conserva-
ción de la evidencia.
4 Policía Nacional del Perú. Dirección de criminalística,
Manual de Criminalística, Lima, 2006, p. 45.
5 Angulo González, Cadena de custodia en criminalís-
tica, cit., p. 4.
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 06-2012/CJ-116
h) Tomar las medidas necesarias para prote-
ger la evidencia de posibles adulteraciones
o pérdida.
i) Sobre cada uno de los elementos probato-
rios recolectados, actas u oficios, se debe
aplicar la cadena de custodia.
j) Utilizar y llenar en su totalidad el formato
de cadena de custodia para la entrega o
recibo de las evidencias.
IMPORTANTE
[Con] un adecuado y diligente
esmero en este procedimiento se
garantiza la autenticidad, preser-
vación e integridad del elemento
material de prueba, y que no quepa
duda alguna, si se han seguido los
pasos adecuados garantizando una
incuestionable recolección, descrip-
ción, cuantificación, individualiza-
ción de lo recogido; de modo que
no se discuta que hay alteración,
contaminación, confusión o sus-
tracción.
6. Criterios que inciden en el eslabón
de la cadena de custodia
Sin duda alguna, los principios que rigen en
la cadena de custodia son los de mismidad,
de autenticidad y originalidad de la evidencia.
Estos garantizan que el material que se reco-
gió en el lugar de los hechos es el mismo que
se actúa en el juzgamiento, sin haber sufrido
alteración o modificación alguna.
La cadena de custodia permite conocer a las
partes o los sujetos procesales conocer en
cualquier estado del proceso dónde y cómo
se encuentra el elemento de prueba; para
ello, deben seguir ciertas pautas, requisitos o
criterios que son necesarios cumplirlos, desde
el inicio mismo en que se encuentra algún
elemento, o indicio o material probatorio,
donde el pesquisa quien es el encargado
y responsable de realizar las diligencias
que conlleven a que lo que se va a recoger,
cumpla con todos los parámetros para que
guarde la autenticidad, donde dejará cons-
tancia tanto en un Acta que elabore, como
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
en el formato de la cadena de custodia, que
es la partida de nacimiento de dicho objeto
a custodiar.
Siguiendo al profesor Benjamín Bernal Aré-
valo6, se distinguen una serie de factores que
puedan servir para demonstrar la autentici-
dad de los elementos materiales:
a) Identidad. Entendida como la individua-
lización de los elementos probatorios,
mediante la descripción completa y de-
tallada en sus características específicas y
condiciones físicas.
b) Estado original. Determina que el ele-
mento que se encontró y recolectó en la
escena, o se allegó conforme al debido
proceso, es el mismo que se está utilizan-
do para tomar una decisión judicial y que
sus características no han cambiado.
c) Condiciones de recolección. Se trata de
levantar el elemento cuidando de no
estropear las huellas o sustancias que
tenga adheridas, utilizando las medidas
de bioseguridad elemental para proteger
al servidor y la evidencia.
d) Preservación. Mantener el elemento físico
materia de prueba en condiciones ade-
cuadas que aseguren su conservación e
inalterabilidad de acuerdo con su natu-
raleza.
e) Seguridad. Se deben desplegar todas
aquellas actividades encaminadas a
mantener libre y exento de todo riesgo
o peligro los elementos físicos materia de
prueba confiados a su guarda.
f) Embalaje. La evidencia deberá ser emba-
lada de acuerdo con los procedimientos
técnicos establecidos para cada materia,
obteniendo el registro fotográfico antes
y después del embalaje, cuando a ello
hubiere lugar.
g) Registro. Se entenderá por registro de cade-
na de custodia la historia clara, necesaria y
detallada de cada traspaso de la evidencia
y traslado de la misma de un sitio a otro,
según las normas establecidas, las con-
templadas en los protocolos o manuales
de procedimientos.
6 Bernal Arévalo, Benjamín, Técnicas de investigación
criminal en el sistema acusatorio, Ediciones Jurídicas
Andrés Morales, Bogotá, 2011, pp. 554 y ss.
Actualidad Penal 115
 Especial del mes
h) Continuidad. El traspaso de los elementos
físicos materia de prueba mantendrá una
secuencia ininterrumpida desde el mo-
mento de localización en el lugar de los
hechos investigados, toma de muestras,
recolección, embalaje, envío a los labo-
ratorios especializados para la producción
de la prueba pericial.
IMPORTANTE
Es importante mencionar que cuan-
do se trate de presentar evidencia
contra un acusado, los tribunales
son más celosos o cautelosos en re-
lación con exigir mayor rigurosidad
en la cadena de custodia. Pero aún
en estos casos, la clara tendencia
es decir que no toda interrupción
en la cadena de custodia acarrea
la inadmisibilidad de la evidencia
y que estas lagunas en la cadena
se dirigen más al peso que a la ad-
misibilidad de la evidencia.
i) Envío. Hace referencia al traslado de las
evidencias al laboratorio correspondien-
te, donde lo entregará en la oficina de
correspondencia o la que haga sus veces,
bajo el recibo que figura en el formato de
cadena de custodia.
7. Algunos vicios en la cadena de
custodia
Monzón Soto7 encuentra una gama de omisio-
nes, errores y horrores en la elaboración de la
cadena de custodia que a saber son:
• Envoltura de plástico o de papel mal
cerradas.
• Bolsas con cierre de seguridad: Descripción
errónea, no lacradas y falta de individua-
lización.
• En el proceso de lacrado: Inexistencia de
cinta adhesiva firmas y sello de la autori-
dad judicial, Ministerio Público o policial.
7 Monzón Soto, Blanca, La cadena de custodia de las
evidencias en el proceso penal guatemalteco, Tesis,
Facultad de Derecho de la Universidad de San Carlos
de Guatemala, Guatemala, 2012, pp. 50-54. Versión
en línea: <bit.ly/1h15w15>.
116 Instituto Pacífico
• En el trámite de recepción de indicios para
su análisis en el laboratorio forense: Inexis-
tencia de libros consecutivos; Inexistencia
de hojas de control para determinar las
condiciones en que ingresó el embalaje
al Laboratorio.
• Acta de apertura: Inexistencia detallada de
embalajes y su contenido; Ausencia de
testigos de apertura.
• Falta de embalaje interno.
• Embalaje externo: Inexistencia de lacrado,
sellado o el lacrado presenta rupturas o
alteraciones.
• Falta de cierre con cinta adhesiva en cada
una de las aberturas del recipiente (sobres,
cajas, bolsas).
• Omisión de escribir encima de la cinta el
nombre de la persona responsable del
levantamiento.
• El nombre de la persona responsable del
levantamiento presenta alteraciones, bo-
rraduras, tachaduras o cualquier situación
que produzca ilegibilidad de las letras o el
nombre.
• Inexistencia de sellos de seguridad en
bolsas de evidencia (bolsas plásticas con
cadena de custodia impresa).
• Bolsas de evidencia con etiquetas de ca-
dena de custodia impresa, estas últimas
en blanco o con información relevante
incompleta.
• Embalajes externos sin boleta de cadena
de custodia.
• Bolsas de evidencia sin sellar o con sellado
o lacrado insuficiente, trasladadas del sitio
del suceso desde su recolección hasta el
laboratorio.
• Manipulación de la evidencia en el sitio
del suceso por parte de terceros, extraños
o curiosos.
• Desprendimiento, alteraciones o borradu-
ras de la boleta de cadena de custodia del
embalaje externo.
• Transporte de las evidencias materiales al
Laboratorio Forense sin embalajes exter-
nos, sellado o lacrado.
• Traslado de la evidencia por parte de un
particular.
• Inconsistencia tanto en la descripción
como en la numeración de las diferentes
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 06-2012/CJ-116
muestras con la solicitud de dictamen
criminalística y las respectivas boletas de
cadena de custodia.
• Enviar la evidencia por medio de correo.
• Embalaje no adecuado: produce alteración,
destrucción o contaminación.
• No se recolectan las evidencias con las
técnicas adecuadas, lo que produce alte-
ración, contaminación o destrucción.
• Desconocimiento en la aplicación de las
técnicas adecuadas en las diferentes etapas
de cadena de custodia.
• Preservación no realizada en el sitio del
suceso: En casos aislados en la sede de la
Policía Judicial, se realiza el proceso de
lacrado o sellado.
• Almacenamiento de la evidencia en luga-
res no controlados, es decir, en lugares de
acceso libre.
• Entrega no controlada: En el proceso de
transporte o traslado, no se logra deter-
minar a dónde estuvo la evidencia, en
qué tiempo y por qué, he aquí donde
podría cuestionarse si estuvo perdida, si
fue alterada, entre otros.
• Mezcla de evidencias en un mismo em-
balaje lo cual podría producir contami-
nación.
• Mala manipulación de la evidencia una vez
embalada: Un tubo de ensayo con mues-
tras de sangre y que, por la manipulación,
el citado tubo sufre ruptura.
• No documentación de la recolección de la
evidencia: No se confecciona acta de ins-
pección ocular y recolección de indicios,
informe policial o de inspección ocular,
fotografía, planimetría y en algunos casos
videos.
• No uso de la protección adecuada para
la manipulación de la evidencia: no uso
de guantes, trajes plásticos o de tela,
cubrebocas. Lo anterior persigue que el
operador no contamine el sitio ni él se
contamine con la escena.
• Entrega controlada: Ausencia de tarjeta
de cadena de custodia durante todo o
parte del traslado de la evidencia por las
diversas dependencias judiciales.
• En la hoja de cadena de custodia, no
aparece el nombre del funcionario de la
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
Fiscalía que recibió la evidencia proceden-
te del Laboratorio Forense.
• No documentación en el sitio: Falta de
descripción detallada de las evidencias
forenses, ubicación, lugar, hora, quién la
recolectó, dónde se envía, entre otros.
Para este autor, estos vicios enumerados po-
dría producir alguna ruptura a la cadena de
custodia. El cual causaría alguna contrariedad
en su sustitución, destrucción, adulteración,
contaminación en la estructura corporal de la
evidencia física; por dichos considerandos, se
convertiría en una prueba ilegal la cual violaría
el debido proceso.
ANTONIO GONZÁLEZ NAVARRO dice:
La cadena de
“custodia es un me-
dio reconocido de
autenticación de
evidencia demos-
trativa que no es
susceptible de ser
identificada por su
apariencia externa ni susceptible de
ser marcada y de lo que se trata es de
establecer su “mismidad” requerida,
esto es, que la evidencia ofrecida es
la misma que el proponente sostiene
que es, acreditando su custodia o
paradero desde su vínculo con los
hechos en controversia hasta su pre-
sentación en evidencia. ”
Desde nuestra perspectiva, disentimos
en cuanto a considerar dicha falencia en
constituirse como una prueba ilegal, en el
entendido que no se ha vulnerado algún
derecho fundamental, pero sí, no se ha se-
guido correctamente los criterios que exigen
el procedimiento de manera que se podría
hablar en todo caso de una prueba irregular.
De tal manera que no siendo una prueba
ilegal, conserva su eficacia probatoria la cual
puede ser valorada por el Juzgador, teniendo
en cuenta que dicha omisión o error pueda ser
subsanado o complementado con otro medio
de prueba que corrobore fehacientemente
que el bien que fue recogido es el mismo que
Actualidad Penal 117
 Especial del mes
se ha llevado al juzgamiento y no se dude de
su autenticidad. En todo caso, pasemos al
siguiente punto, donde el Acuerdo Plenario en
análisis ha establecido determinados criterios
para dicho efecto.
8. Eficacia probatoria en la ruptura
de la cadena de custodia
Veamos el Acuerdo Plenario en sus funda-
mentos jurídicos.
RAQUEL CASTILLEJO dice:
La cadena de
“ podrá excluir las que no sean pertinentes y
custodia es la fi-
gura tomada de
la realidad a la
que tiñe de valor
jurídico con el fin
de, en su caso,
identificar en todo
momento la unidad de la sustancia
estupefaciente, pues al tener que
pasar por diversos lugares para que
se verifiquen los correspondientes
exámenes, es necesario tener la
completa seguridad de que lo que
se traslada, lo que se mide, lo que se
pesa y lo que se analiza es lo mismo
en todo momento, desde el instante
mismo en que se recoge del lugar del
delito hasta el momento final en que
se estudia y destruye. ” de custodia.
8.1. Principio de libertad probatoria
Señala el Acuerdo Plenario en el primer pá-
rrafo del punto 10, lo siguiente:
“Debe quedar claro, desde el principio de
libertad probatoria, que la autenticidad del
cuerpo del delito, de necesaria demostración,
exige que el elemento de investigación utili-
zado para justificar la acusación es el mismo
objeto encontrado en el lugar de los hechos y
el mismo sobre el cual —si correspondiere- se
realizaron los análisis forenses o periciales, y se
establecieron los vínculos o inferencias respec-
tivas (entre otras: relacionar al imputado con
la víctima o con la escena del delito, establecer
las personas asociadas o partícipes del delito,
118 Instituto Pacífico
corroborar el testimonio de la víctima, definir
el modo de operación del agresor y relacionar
casos entre sí o exonerar a un inocente), y el
mismo que se exhibe en el juicio oral. Ha
de garantizarse que desde que se recoge el
cuerpo del delito hasta que llega a concre-
tarse como prueba en el momento del juicio,
aquello sobre lo que recaerá la inmediación,
publicidad y contradicción de las partes y el
juicio del órgano jurisdiccional, es lo mismo”.
El artículo 155º numeral 2 del CPP establece
que se admiten las pruebas a solicitud del
Ministerio Público o de los demás sujetos
procesales. El Juez decidirá su admisión me-
diante auto especialmente motivado y solo
prohibidas por la Ley. Asimismo, podrá limitar
los medios de prueba cuando resulten mani-
fiestamente sobreabundantes o de imposible
consecución. De manera que cualquier tipo
de medio de prueba puede servir para dicho
efecto, siempre y cuando, no se encuentre
prohibido por la ley.
8.2. Formas de acreditarse la autenticación
del bien
Señala el Acuerdo Plenario en el punto 10,
lo siguiente:
“El aludido requisito de autenticidad, que
responde al principio o elemento de mis-
midad, propio de las ciencias forenses y de
la investigación criminal, puede acreditarse
de una de las cinco formas de autenticación
siguiente: 1. Auto autenticación. 2. Marca-
ción. 3. Testimonio. 4. Pericia. 5. Cadena
La primera forma está en relación con bienes,
cosas u objetos que tienen características
notorias y bien conocidas, que hacen que
ellas no necesiten autenticación porque se
autentican a sí mismas (verbigracia, ejemplar
de un periódico, imagen de un personaje
relevante). La segunda es el acto de señalar
el cuerpo del delito con un signo distintivo,
propio y exclusivo, de quien intervino en las
diligencias de levantamiento, recolección o
incautación, o del perito que lo manipula
dentro del laboratorio (ejemplo, grabar las
iniciales del policía o fiscal que intervino en
el mango de un cuchillo hallado en el lugar
de los hechos). La tercera es el testimonio,
en cuya virtud el testigo reconoce el cuerpo
del delito como auténtico (ejemplo, las
fotografías).
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 06-2012/CJ-116
La cuarta es la pericia en la que el perito
precisa que lo analizado es auténtico, que
es el mismo bien, cosa u objeto que recibió
(al anterior y a este se les puede denominar,
según el caso, “testigos” o “peritos de acre-
ditación”). La última es la cadena de custodia
[Mora Izquierdo y et al. 2007: 195-198].
Cabe acotar, sin embargo, que respecto a la
autenticación el NCPP establece la necesidad
del levantamiento de actas que mencionen
objetivamente el bien recogido o incautado
–recogida del bien, cosa u objeto, y práctica
documentada de la diligencia referida al
cuerpo del delito–. Su elaboración –a cargo
mayormente de la Policía–, la búsqueda
y recogida del cuerpo del delito, forman
prioritariamente parte del acervo de co-
nocimientos y experiencias de la policía
(conforme: Sentencia del Tribunal Supremo
español, del dieciocho de mayo de dos mil
uno, fundamento jurídico cuarto) —y, resi-
dualmente, de la Fiscalía, en cuanto órganos
de investigación del delito—, si cumplen los
requisitos pertinentes —fijados mayormente
por norma reglamentaria, aunque con una
base legal con la que se ha detallado en el
parágrafo séptimo—, evita un procedimiento
ulterior de autenticación de dicha diligencia
de aseguramiento de fuentes de investiga-
ción —ubicación, recogida e incautación—,
a través de autoautenticación, marcación,
testimonio o pericia.”
De este modo, se pretende acreditar con otros
medios de prueba que puedan solventar la
autenticación del bien y que concordamos
con dicha postura.
DATOS
La Corte Suprema de Justicia
de la República emitió el 24 de
abril de 2012, la Casación N.º
63-2011-Huaura, en la que esta-
blecieron como doctrina jurispru-
dencial que la Cadena de Custodia
que establece el Código Procesal
Penal y el Reglamento aprobado
por Resolución N.º 729-2006-MP-
FN, de fecha 15 de junio de 2006,
no es aplicable a los procesos por
ejercicio privado de la acción penal
(querella).
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
8.3. Acreditación con la cadena de custodia
Señala el Acuerdo Plenario en el punto 11,
lo siguiente:
“La cadena de custodia, como quinta forma de
autenticación, referida al cuerpo del delito ‘[...]
se puede definir como aquel procedimiento
de registro y control que tiene por finalidad
garantizar la integridad, conservación e inal-
terabilidad de los elementos materiales de
prueba [en pureza, del hecho delictivo y de su
autor], tales como documentos, armas blancas
y de fuego, muestras orgánicas e inorgánicas,
proyectiles, vainas, huellas dactilares, etcétera,
desde el momento de su hallazgo en la escena
del crimen, considerando su derivación a los
laboratorios criminalísticos forenses donde se-
rán analizados por parte de los expertos, técni-
cos o científicos, y hasta que son acompañados
y valorados como elementos de convicción [en
rigor, actos de prueba] en la audiencia de juicio
oral’ [Readi Silva y otra, 2003: 23],
La cadena de custodia es, propiamente, un
sistema de control que permite registrar, de
manera cierta y detallada, cada paso que
sigue el cuerpo del delito encontrado en el
lugar de los hechos (recolección, incorporación
—utilización de embalajes adecuados—, rotu-
lación, etiquetamiento —con identificación del
funcionario responsable y referencias sobre el
acto de hallazgo, ocupación e incautación—,
traslado, almacenamiento, conservación,
administración y destino final), de suerte que
proporciona un conocimiento efectivo del flu-
jograma que ha seguido el bien, cosa u objeto,
a través de los diferentes sistemas (policial,
fiscal, laboratorio criminalístico, Instituto de
Medicina Legal, u otros entes públicos o priva-
dos), hasta llegar a las instancias judiciales [la
obligatoriedad de su presentación se advierte
de lo dispuesto por el artículo 282.1 NCPP].
Por último, la cadena de custodia, como señaló
el Tribunal Supremo español, en su sentencia
del tres de diciembre de dos mil nueve, fun-
damento jurídico tercero: ‘[...] la cadena de
custodia es una figura tomada de la realidad,
a la que tiñe de valor jurídico con el fin de,
en su caso, identificar el objeto intervenido,
pues al tener que pasar por distintos lugares
para que se verifiquen los correspondientes
exámenes, es necesario tener la seguridad de
que lo que se traslada y analiza es lo mismo
en todo momento, desde que se recoge del
lugar del delito hasta el momento final que
se estudia y, en su caso, se destruye” [Marca
Matute, II, 2010: 36], Además, como recuerda
la Corte Suprema de Costa Rica’. [...] la cadena
Actualidad Penal 119
 Especial del mes
de custodia no protege la cantidad ni la calidad
de la prueba material sino la identidad de ella,
pues la incautada debe ser la misma que llega
al perito y al debate [Sala Tercera, Sentencia
del veintiuno de diciembre de dos mil siete].”
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
“diaLa—la
ruptura de la cadena de custo-
presencia de irregularida-
des en su decurso- se presenta cuan-
do en alguno de los eslabones de la
cadena o de los tramos por el que
transita el cuerpo del delito, se pier-
de la garantía de identidad entre lo
incautado y lo entregado al fiscal,
perito —organismos técnicos peri-
ciales, laboratorios forenses, uni-
versidades, instituciones públicas o
privadas, institutos de investigación
(artículo 173, apartado 2, NCPP)- o
juez. Aquí, en principio, se está ante
una irregularidad o un acto procesal
defectuoso, que no determina su
nulidad, inadmisibilidad o inutiliza-
ción. De la ruptura de la cadena de
custodia o de su omisión no sigue
necesaria o automáticamente que
el cuerpo del delito es inauténtico
y, por consiguiente, que carece de
eficacia probatoria. Recuérdese, de
esta forma, que la cadena de custo-
dia es una de las modalidades para
acreditar la mismidad de un bien,
objeto o cosa incautado, y que solo
busca facilitar la demostración de
su autenticidad a través de un con-
junto de formatos y procedimientos
estandarizados y protocolizados; y,
en otro sentido, que en materia de
prueba rige el principio de libertad
probatoria (artículo 157, apartado
1, NCPP); de suerte que las partes
pueden acreditar la autenticidad
de la prueba material presentada
por los diversos medios de prueba
reconocidos por la ley. ” vadas, institutos de investigación (artículo
(Acuerdo Plenario N.º 06-2012/CJ-116, ff.jj.
13 y 14).
120 Instituto Pacífico
8.4. Uso de los formatos de cadena de
custodia
Señala el Acuerdo Plenario en el punto 12,
lo siguiente:
“El mecanismo que expresa la cadena de
custodia se concreta materialmente a través
de formularios de registro de información o,
como precisa el Reglamento antes citado, en
“formatos de la cadena de custodia”, que
acompañan en todo momento al cuerpo del
delito y son objeto de supervisión por el fis-
cal o un funcionario delegado. Cada eslabón
en la cadena de custodia está debidamente
registrado, y de modo ininterrumpido, lo
cual demuestra la totalidad del camino
recorrido por el cuerpo del delito.
La presentación de estos formatos evita
la necesidad de hacer concurrir a quien o
quienes han tenido que lidiar con el cuerpo
del delito. Esta prueba documentada –el for-
mato y documentos anexos– es suficiente y
más operativa que el testimonio. La jurispru-
dencia estadounidense, liderada por el caso
USA vs. Howard-Arias, decidida en 1982 por
la Corte Federal de Apelaciones del Cuarto
Circuito, señaló que la cadena de custodia es
una variación del principio de autenticación
(o, con mayor precisión y según se expuso,
una de sus formas de autenticación) [Muñoz
Neira, 2008: 361-362]”.
El Ministerio Público ha dictado su propio
Reglamento de la Cadena de Custodia de
Elementos Materiales, Evidencias y Adminis-
tración de Bienes Incautados, donde ha elabo-
rado los formatos respectivos para conservar,
autenticar y custodiar dichos bienes.
8.5. Ruptura de la cadena de custodia
Señala el Acuerdo Plenario en el primer pá-
rrafo del punto 13, lo siguiente:
“La ruptura de la cadena de custodia —la
presencia de irregularidades en su decurso- se
presenta cuando en alguno de los eslabones
de la cadena o de los tramos por el que
transita el cuerpo del delito, se pierde la
garantía de identidad entre lo incautado y
lo entregado al fiscal, perito —organismos
técnicos periciales, laboratorios forenses,
universidades, instituciones públicas o pri-
173, apartado 2, NCPP)- o juez. Aquí, en
principio, se está ante una irregularidad o un
acto procesal defectuoso, que no determina
su nulidad, inadmisibilidad o inutilización.”
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 06-2012/CJ-116
8.6. Efectos de la ruptura
Señala el Acuerdo Plenario en el punto 14,
lo siguiente:
“De la ruptura de la cadena de custodia o
de su omisión no sigue necesaria o auto-
máticamente que el cuerpo del delito es
inauténtico y, por consiguiente, que carece
de eficacia probatoria. Recuérdese, de esta
forma, que la cadena de custodia es una de
las modalidades para acreditar la mismidad
de un bien, objeto o cosa incautado, y que
solo busca facilitar la demostración de su
autenticidad a través de un conjunto de
formatos y procedimientos estandarizados
y protocolizados; y, en otro sentido, que
en materia de prueba rige el principio de
libertad probatoria (artículo 157, apartado
1, NCPP); de suerte que las partes pueden
acreditar la autenticidad de la prueba mate-
rial presentada por los diversos medios de
prueba reconocidos por la ley.”
Es importante mencionar que cuando se trate
de presentar evidencia contra un acusado,
los tribunales son más celosos o cautelosos
en relación con exigir mayor rigurosidad
en la cadena de custodia. Pero aún en estos
casos, la clara tendencia es decir que no toda
interrupción en la cadena de custodia aca-
rrea la inadmisibilidad de la evidencia y que
estas lagunas en la cadena se dirigen más al
peso que a la admisibilidad de la evidencia.
La cadena de custodia, la acreditación y
la autenticación de una evidencia, objeto,
elemento material probatorio, documento,
etc., no condicionan —como si se tratase de
un requisito de legalidad— la admisión de
la prueba que con base en ellos se practicará
en el juicio oral; ni interfiere necesariamente
con su admisibilidad decreto o práctica como
pruebas autónomas. Tampoco se trata de
un problema de pertinencia. De ahí que, en
principio, no resulta apropiado discutir, ni
siquiera en sede casacional, que un medio
de prueba es ilegal y reclamar la regla de
exclusión, sobre la base de cuestionar su ca-
dena de custodia, acreditación o autenticidad.
Por el contrario, si llegare a admitirse una
prueba respecto de la cual, posteriormente,
en el debate oral se demuestran defectos en
la cadena de custodia, indebida acreditación
o se pone en tela de juicio su autenticidad,
la verificación de estos aspectos no torna la
prueba en ilegal ni la solución consiste en
Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia
retirarla del acopio probatorio. En cambio,
los comprobados defectos de la cadena de
custodia, acreditación o autenticidad de la
evidencia o elemento probatorio, podrían
conspirar contra la eficacia, credibilidad o
asignación de su mérito probatorio, aspectos
estos a los que tendrá que enfilar la crítica la
parte contra la cual se aduce8.
8.7. Conclusiones del Plenario y precisiones
Se señala en el Acuerdo Plenario en el punto
15, lo siguiente:
“Por lo tanto, se puede precisar lo siguiente:
a) El cuerpo del delito y el conjunto de
diligencias –mayormente periciales–,
realizadas a partir de él, no pierden efi-
cacia probatoria por el simple hecho de
la ausencia de la cadena de custodia o su
ruptura. No obstante ello, será necesario
que la parte –no solo la acusadora, que
por ley debe seguir el procedimiento en
cuestión, para garantizar la mismidad de
la prueba– que incorpore esos elementos
materiales pueda acreditar la autenticidad
del cuerpo del delito en sus ámbitos
esenciales por otros medios de prueba,
más allá de la prueba documentada que
dimana del acta de incautación y de los
formatos respectivos de cadena custodia
–perjudicados por la ruptura de la co-
nexión–. Por lo demás, errores formales o
de poca entidad en la propia elaboración
de las actas y formatos, en modo alguno
hacen perder eficacia probatoria a la ca-
dena de custodia. La decisión acerca de la
autenticidad de un elemento material es
parte del juicio de valor que el juez debe
realizar sobre el grado de credibilidad
de la prueba aportada o practicada en
el juicio; el error del juez, al formular el
juicio sobre la autenticidad de la prueba
material importa un error de derecho por
falso juicio de convicción [Reyes Alvarado,
2011: 625].
b) La ruptura de la cadena de custodia no es
un problema de ilegitimidad de la prueba
determinante de su inutilización –sanción
procesal asociada a la prueba prohibida–,
porque no vulnera el contenido consti-
tucionalmente garantizado de derecho
fundamental o constitucional alguno (ar-
8 González Navarro, Antonio Luis, Los actos de investi-
gación en el proceso penal acusatorio, Leyer, Bogotá,
2009, pp. 749 y ss.
Actualidad Penal 121
 Especial del mes
tículo VIII, del Título Preliminar, y artículo
159 del NCPP). Tampoco un bien, cosa u
objeto relacionado con el delito, que se
ofrezca como prueba material con ausen-
cia de una cadena de custodia, o cuando
se produce un supuesto de ruptura de la
misma puede ser considerado como un
medio de prueba impertinente o prohi-
bido por la Ley (artículo 155, apartado
2, NCPP).
c) Como existe libertad probatoria y solo
se presenta un vicio en un mecanismo
tendente a acreditar la autenticidad de
la prueba material, la vulneración de las
reglas de cadena de custodia no da lugar
a la exclusión probatoria. La pérdida de
eficacia procesal dimanante del vicio
en cuestión puede ser salvada con una
actividad probatoria alternativa, por lo
que se está ante un aspecto propio de la
valoración de la prueba, de la credibilidad
del cuerpo de la prueba que presentó
la parte concernida, que el órgano ju-
risdiccional decidirá de acuerdo con las
restantes circunstancias del caso [Muñoz
Neira, ibídem: 362].
d) Tratándose de la cadena de custodia, la
alegación de la simple posibilidad de su
rompimiento, manipulación o contami-
nación, no es aceptable. Debe acreditarse
acabadamente tal alegación. En todo
caso, la actividad probatoria establecerá,
si es del caso otorgar o no, mérito a esa
evidencia y valorarla o no.
e) La vulneración del contenido constitu-
cionalmente garantizado de un derecho
fundamental, a propósito de irregula-
ridades en la cadena de custodia, solo
se presentaría cuando se admite y se da
el valor de prueba cuando el supuesto
cuerpo del delito se obtuvo sin respetar
las garantías esenciales del procedimiento
y, especialmente, la garantía de defensa
procesal.
f) Cabe insistir —y así lo ha precisado el
Tribunal Supremo español en las senten-
cias del cuatro de junio de dos mil diez y
veinticuatro de abril de dos mil doce—
que las formas que han de respetarse en
las tareas de ocupación, conservación,
manipulación, transporte y entrega de lo
incautado a la entidad correspondiente,
que es el proceso al que se denomina
genéricamente “cadena de custodia”, no
tiene sino un carácter meramente instru-
mental; es decir, que tan solo sirve para
garantizar que lo analizado es la misma
122 Instituto Pacífico
e íntegra cosa, bien u objeto ocupado,
generalmente, al inicio de las actuaciones.
De modo que, a pesar de la comisión de
algún posible error, ello no supone, por
sí solo, sustento racional y suficiente para
sospechar siquiera que el bien, cosa u ob-
jeto analizado no fuera aquel bien, cosa
u objeto originario, ni para negar el valor
probatorio de los exámenes periciales y
sus posteriores resultados, debidamente
documentados”.
De esta forma dicho Acuerdo Plenario ha
establecido como criterios los fundamentos
jurídicos desde el numeral ocho al catorce.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
Una de las razones que ha tenido la
Corte Suprema sobre un tema de
esta naturaleza –que tiene que ver
con la función que le corresponde
al Ministerio Público y a la Policía
Nacional–, es tratar de evitar que
en algunas decisiones judiciales
se absuelva al acusado porque
sucedió la ruptura de la cadena de
custodia; pese a que todo lleva a
acreditarse que el bien es el mismo
que se recogió con el que se llevó
al juicio oral.
9. Conclusiones
• Una de las razones que ha tenido la Corte
Suprema sobre un tema de esta naturale-
za –que tiene que ver con la función que
le corresponde al Ministerio Público y a la
Policía Nacional–, es tratar de evitar que
en algunas decisiones judiciales se absuel-
va al acusado porque sucedió la ruptura
de la cadena de custodia; pese a que todo
lleva a acreditarse que el bien es el mismo
que se recogió con el que se llevó al juicio
oral; es más la defensa del acusado y este
mismo no han observado o cuestionado;
por el contrario, han confirmado que el
bien es el mismo, probándose por los
testimonios y peritos actuados así como
los documentos oralizados.
• Consideramos que todavía debe haber
un debate profundo sobre el tema, sin
perjuicio de que saludamos el Acuerdo
Volumen 1 | Julio 2014
A.P. N° 06-2012/CJ-116
plenario y que contribuye a dilucidar las
controversias que sobre el mismo había y
que obliga al Fiscal como al Juez a tener
en cuenta dichos criterios, para de esta
manera evitar que reine la impunidad.
Indudablemente que esto también exige
que quienes se hallen involucrados con
el manejo de la cadena de custodia se
Comentario de jurisprudencia
encuentren debidamente capacitados
y preparados asimismo cuenten con
la logística que el caso requiere; de lo
contrario, se van a seguir produciendo
errores, omisiones y que a veces se
pueden aprovechar, para mal inten-
cionadamente favorecer al imputado o
perjudicar la investigación.

TEXTO DEL ACUERDO PLENARIO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

VIII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES

PERMANENTE Y TRANSITORIA-2013

ACUERDO PLENARIO N.º 6-2012/CJ-116

FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116 TUO LOPJ

ASUNTO: CADENA DE CUSTODIA
EFECTOS JURÍDICOS DE SU RUPTURA

Lima, veintinueve de enero de dos mil trece.

Los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitoria, de la Vocalía de Instrucción y del Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han
pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES

1º Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-

blica, con la autorización de la Presidencia de esta Corte Suprema, mediante Resolución
Administrativa Nº 267-2012-P-PJ, del veintiuno de junio de dos mil doce, y a instancias
del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el VIII Pleno Jurisdiccional
de los Jueces Supremos de lo Penal - que incluyó el Foro de Participación Ciudadana-, al
amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la
jurisprudencia penal.
2º El VIII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa se conformó por dos
fases: el foro de aporte de temas y justificación, publicación de temas y presentación de
ponencias. Esta etapa, llevada a cabo entre el trece de agosto y el treinta de octubre de
dos mil doce, tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil
del país a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identificación, análisis y
selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos, que se detectan en el
proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 123

 Especial del mes

y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conocimiento. Para su cumpli-
miento se habilitó el Foro de Participación Ciudadana, a través del portal de Internet del
Poder Judicial, con lo que se logró una amplia participación de la comunidad jurídica
y de diversas instituciones del país a través de sus respectivas ponencias y justificación.
Luego, los jueces supremos de lo Penal, en las sesiones de los días veinticuatro al veinti-
nueve de octubre de dos mil doce discutieron y definieron la agenda -en atención a los
aportes realizados-, para lo cual tuvieron en cuenta, además, los diversos problemas y
cuestiones de relevancia jurídica que se conocen en sus respectivas salas. Fue así como se
establecieron los nueve temas de agenda, así como sus respectivos problemas específicos.
El día treinta de octubre de dos mil doce se dispuso la publicación y notificación a las
personas que participarán en la audiencia pública.
3º La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, y se llevó a cabo el
día treinta de noviembre de dos mil doce. En ella, los representantes de la comunidad
jurídica e instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias
ante el Pleno de los Jueces Supremos de lo Penal.
4º La tercera etapa del VIII Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y formu-
lación de los Acuerdos Plenarios, cuya labor recayó en los respectivos jueces ponentes, en
cada uno de los ocho temas. Esta fase culminó el día de la Sesión Plenaria realizada en la
fecha, con participación de todos los jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitoria, y en donde intervinieron todos con igual derecho de voz y voto. Es así como,
finalmente, se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con lo dispuesto
en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a
dictar este tipo de acuerdos, con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de
su especialidad.
5º La deliberación y votación del presente Acuerdo Plenario se realizó el día indicado. Como
resultado del debate, y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el
presente Acuerdo Plenario.
Intervienen como ponentes los señores San Martín Castro y Neyra Flores.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. Aspectos generales
6º El artículo 68 del Nuevo Código Procesal Penal reconoce a la Policía Nacional, en su fun-
ción de investigación del delito -en las diligencias preliminares propiamente dichas-, entre
otras, las siguientes atribuciones fijadas en el apartado 1): 1. La vigilancia y protección
del lugar de los hechos, a fin de que no serán borrados los vestigios y huellas del delito
(literal “b”). 2. La recogida y conservación de los objetos e instrumentos relacionados con
el delito; así como todo elemento material que pueda servir a la investigación (literal “d”).
3. El aseguramiento de los documentos privados, libros, comprobantes y documentos
contables administrativos útiles para la investigación (literal “i”).
De todas las diligencias que realice la Policía, debe sentar actas detalladas que entregará
al Fiscal (apartado 2).
7028
7º Como medida instrumental restrictiva de derechos, el nuevo Estatuto Procesal prevé la
“incautación de bienes” (artículo 218 del NCPP). Esta medida incide sobre bienes que
constituyen el cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean nece-
sarias para el esclarecimiento de los hechos investigados (apartado 1).
Conforme con el artículo 220, apartado 2, del NCPP, referido a la incautación de bienes:
1. Los bienes objeto de incautación se registrarán con exactitud y debidamente indivi-
dualizados; a la par que corresponde establecer los mecanismos de seguridad para evitar
confusiones o alteración de su estado original. 2. Se identificará al funcionario o persona
que asume la responsabilidad o custodia del material incautado, diligencia de ejecución

124 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

A.P. N° 06-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

que, a su vez, será materia de un acta firmada por los participantes en ese acto. 3. El
Fiscal determinará las condiciones y las personas que intervienen en la recolección, envío,
manejo, análisis y conservación de lo incautado, así como de los cambios hechos en ellos
por cada custodio.
El acta es un requisito formal de toda medida instrumental restrictiva de derechos. Así: 1.
La intervención corporal (artículo 211, apartado 4, NCPP). 2. Las pesquisas, destinadas
a los rastros, efectos materiales y elementos materiales útiles para la investigación, que
serán objeto de recogida y conservación (artículo 208, apartado 2, NCPP); además del
acta se levantarán planos de señales, descriptivos y fotográficos, y toda otra operación
técnica, adecuada y necesaria al efecto (artículo 208, apartado 4, NCPP). 3. El allana-
miento con ulterior incautación de bienes delictivos sujetos a ulterior decomiso o que
se relacionen con el delito para servir de prueba del mismo (artículo 217 del NCPP). La
incautación de documentos no privados. 4. La interceptación e incautación postal (artículo
227, apartado 3, NCPP). 5. La intervención de comunicaciones -que importa, además
del acta, la conservación de los originales de la grabación (artículo 231, apartados 1 y
2, NCPP). 6. La incautación de documentos privados (artículo 233, apartado 3, NCPP).
7. El aseguramiento de documentos privados y documentos contables y administrativos
(artículos 232 y 234 NCPP).
8º El NCPP no utiliza la expresión, de origen anglosajón, de “evidencia física”, que es definida
como todo elemento tangible que permite objetivar una observación. Se ha centrado en
utilizar los términos propios del derecho eurocontinental y de nuestro acervo de cultura
del Derecho Procesal Penal que le es tributario. Es así que recurre a vocablos de hondo
significado en nuestra dogmática procesal, tales como: 1. Cuerpo del delito. 2. Vestigios
y huellas del delito; rastros, efectos y elementos materiales. 3. Objetos e instrumentos
del delito. 4. Cosas o bienes relacionados con el delito. 5. Documentos privados y no
privados, libros, comprobantes y documentos contables administrativos.
Desde las indicadas referencias normativas se entiende, primero, que el NCPP toma
como criterio de clasificación de la fuente de investigación o fuente de prueba -se acepte
o no- la persona o cosa -o, “bien”, en este último caso-, de donde se deriva el medio
de investigación o de prueba, según el caso, para llegar a la distinción entre medios de
investigación o de prueba personales, y medios de investigación o de prueba materiales
o reales [Florián, I, 1976: 184],
Segundo, que la noción “cuerpo del delito”, por su concepción amplia respecto de la
totalidad de diligencias de investigación, tendentes a la comprobación del delito y ave-
riguación del delincuente, comprende “[...] el conjunto de materialidades relativamente
permanentes sobre las cuales o mediante las cuales se cometió el delito; así como también
cualquier otra cosa o bien que sea efecto inmediato del mismo o que se refiere a él, de
tal modo que pueda ser utilizado para su prueba” [Manzini, III, 1952: 500], Con ello se
intenta distinguir entre (i) la persona o cosa objeto del delito (como, por ejemplo, sería
el cadáver en un delito de homicidio, la caja fuerte forzada en el hurto), (ii) los medios
o instrumentos a través de los cuales se cometió el delito (ejemplo, el revólver utilizado),
(iii) los efectos relacionados con el delito, que serían las cosas obtenidas como conse-
cuencia de su ejecución (ejemplo, los objetos robados), y (iv) las piezas de convicción,
que serían las huellas, rastros o vestigios -elementos materiales, en suma- dejados por el
autor en la comisión del hecho y susceptibles de ser recogidos, y que permiten acreditar
la perpetración del delito y, en ocasiones, la identificación de su autor (ejemplo, el trozo
de cristal en el que se asentaron las huellas dactilares del imputado, las ropas manchadas
de sangre) [Pérez-Cruz Martín y otros, 2009: 232].
La Sentencia del Tribunal Supremo español, del seis de febrero de mil novecientos ochenta
y dos, efectúa una clasificación moderna de “cuerpo del delito”. Así: 1. Cuerpo material
del delito, sobre el que recae este. 2. Cuerpo accidental del delito, que se incorpora a los
autos como piezas de convicción. 3. Cuerpo del delito por situación, que tiene relación
con el delito, por el lugar, por estar en el mismo sitio del delito, en las inmediaciones,
en poder del reo o de terceros.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 125

 Especial del mes

Lo expuesto revela la naturaleza heterogénea del cuerpo del delito, en cuanto es, al
mismo tiempo, medio y objeto de investigación. Medio de investigación porque a través
de él es posible averiguar importantes extremos relativos al hecho delictivo (e, incluso,
indirectamente, relativos al delincuente). Objeto de investigación, en el sentido de que
las materialidades que lo componen pueden ser, a su vez, objeto de diligencias de in-
vestigación de esta índole [Aragoneses Martínez y otros, 2002: 329],

§ 2. La cadena de custodia
9º Una norma de clausura del procedimiento de incautación y, especialmente, de asegura-
miento del material incautado -el cuerpo del delito- para su debida autenticidad, es la
prevista en el artículo 220, apartado 5, del NCPP, que instituye la denominada “cadena
de custodia”, a la que la dicha norma delega su desarrollo, a través de un Reglamento
específico, a la Fiscalía de la Nación; en tanto se trata de actos de investigación o actos
de prueba materiales, con entidad para esclarecer la comisión del delito e identificar
y descubrir a su autor. El NCPP, sin embargo, delimita esa atribución reglamentaria,
residenciada en la Fiscalía de la Nación, a normar el diseño y control de la misma, así
como el procedimiento de seguridad, conservación y custodia de lo incautado (artículos
220, apartado 5, y 221, apartado 1 del NCPP). Además, como ya se ha precisado, en
otras disposiciones el NCPP impone la necesidad de protección del lugar de los hechos,
recogida del cuerpo del delito y levantamiento de las actas respectivas.
La Fiscalía de la Nación, mediante la Resolución Nº 729-2006-MP-FN, del quince de
junio de dos mil seis, expidió el “Reglamento de la cadena de custodia de elementos
materiales, evidencias [sic] y administración de bienes incautados”, cuya finalidad es
la de establecer y unificar procedimientos básicos y responsabilidades de los iscales y
funcionarios del Ministerio Público, para garantizar la autenticidad y conservación del
cuerpo del delito (artículo 2). La cadena de custodia está desarrollada en el Capítulo II
del citado Reglamento (artículos 7 al 15).
10º Debe quedar claro, desde el principio de libertad probatoria, que la autenticidad del
cuerpo del delito, de necesaria demostración, exige que el elemento de investigación
utilizado para justificar la acusación es el mismo objeto encontrado en el lugar de los
hechos y el mismo sobre el cual -si correspondiere- se realizaron los análisis forenses o
periciales, y se establecieron los vínculos o inferencias respectivas (entre otras: relacionar
al imputado con la víctima o con la escena del delito, establecer las personas asociadas o
participes del delito, corroborar el testimonio de la víctima, definir el modo de operación
del agresor y relacionar casos entre sí o exonerar a un inocente), y el mismo que se exhibe
en el juicio oral. Ha de garantizarse que desde que se recoge el cuerpo del delito hasta
que llega a concretarse como prueba en el momento del juicio, aquello sobre lo que
recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del órgano
jurisdiccional, es lo mismo.
El aludido requisito de autenticidad, que responde al principio o elemento de mismidad,
propio de las ciencias forenses y de la investigación criminal, puede acreditarse de una
de las cinco formas de autenticación siguiente: 1. Auto autenticación. 2. Marcación. 3.
Testimonio. 4. Pericia. 5. Cadena de custodia.
La primera forma está en relación con bienes, cosas u objetos que tienen características
notorias y bien conocidas, que hacen que ellas no necesiten autenticación porque se
autentican a sí mismas (verbigracia, ejemplar de un periódico, imagen de un personaje
relevante). La segunda es el acto de señalar el cuerpo del delito con un signo distintivo,
propio y exclusivo, de quien intervino en las diligencias de levantamiento, recolección
o incautación, o del perito que lo manipula dentro del laboratorio (ejemplo, grabar las
iniciales del policía o fiscal que intervino en el mango de un cuchillo hallado en el lugar
de los hechos). La tercera es el testimonio, en cuya virtud el testigo reconoce el cuerpo
del delito como auténtico (ejemplo, las fotografías).

126 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

A.P. N° 06-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

La cuarta es la pericia en la que el perito precisa que lo analizado es auténtico, que es

el mismo bien, cosa u objeto que recibió (al anterior y a este se les puede denominar,
según el caso, “testigos” o “peritos de acreditación”). La última es la cadena de custodia
[Mora Izquierdo y otra, 2007: 195-198].
Cabe acotar, sin embargo, que respecto a la autenticación el NCPP establece la necesidad
del levantamiento de actas que mencionen objetivamente el bien recogido o incauta-
do –recogida del bien, cosa u objeto, y práctica documentada de la diligencia referida
al cuerpo del delito–. Su elaboración –a cargo mayormente de la Policía–, la búsqueda
y recogida del cuerpo del delito, forman prioritariamente parte del acervo de conoci-
mientos y experiencias de la policía (conforme: Sentencia del Tribunal Supremo español,
del dieciocho de mayo de dos mil uno, fundamento jurídico cuarto) –y, residualmente,
de la Fiscalía, en cuanto órganos de investigación del delito–, si cumplen los requisitos
pertinentes –fijados mayormente por norma reglamentaria, aunque con una base legal
con la que se ha detallado en el parágrafo séptimo–, evita un procedimiento ulterior de
autenticación de dicha diligencia de aseguramiento de fuentes de investigación –ubicación,
recogida e incautación–, a través de autoautenticación, marcación, testimonio o pericia.
11º La cadena de custodia, como quinta forma de autenticación, referida al cuerpo del delito,
“[...] se puede definir como aquel procedimiento de registro y control que tiene por fina-
lidad garantizar la integridad, conservación e inalterabilidad de los elementos materiales
de prueba [en pureza, del hecho delictivo y de su autor], tales como documentos, armas
blancas y de fuego, muestras orgánicas e inorgánicas, proyectiles, vainas, huellas dacti-
lares, etcétera, desde el momento de su hallazgo en la escena del crimen, considerando
su derivación a los laboratorios criminalísticos forenses donde serán analizados por parte
de los expertos, técnicos o científicos, y hasta que son acompañados y valorados como
elementos de convicción [en rigor, actos de prueba] en la audiencia de juicio oral” [Readi
Silva y otra, 2003: 23].
La cadena de custodia es, propiamente, un sistema de control que permite registrar, de
manera cierta y detallada, cada paso que sigue el cuerpo del delito encontrado en el
lugar de los hechos (recolección, incorporación -utilización de embalajes adecuados-,
rotulación, etiquetamiento -con identificación del funcionario responsable y referencias
sobre el acto de hallazgo, ocupación e incautación-, traslado, almacenamiento, con-
servación, administración y destino final), de suerte que proporciona un conocimiento
efectivo del flujograma que ha seguido el bien, cosa u objeto, a través de los diferentes
sistemas (policial, fiscal, laboratorio criminalístico, Instituto de Medicina Legal, u otros
entes públicos o privados), hasta llegar a las instancias judiciales [la obligatoriedad de
su presentación se advierte de lo dispuesto por el artículo 282.1 NCPP].
Por último, la cadena de custodia, como señaló el Tribunal Supremo español, en su
sentencia del tres de diciembre de dos mil nueve, fundamento jurídico tercero: “[...] la
cadena de custodia es una figura tomada de la realidad, a la que tiñe de valor jurídico
con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por
distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario
tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento,
desde que se recoge del lugar del delito hasta el momento final que se estudia y, en
su caso, se destruye” [Marca Matute, II, 2010: 36], Además, como recuerda la Corte
Suprema de Costa Rica,”[...] la cadena de custodia no protege la cantidad ni la calidad
de la prueba material sino la identidad de ella, pues la incautada debe ser la misma
que llega al perito y al debate” [Sala Tercera, Sentencia del veintiuno de diciembre de
dos mil siete].
12º El mecanismo que expresa la cadena de custodia se concreta materialmente a través de
formularios de registro de información o, como precisa el Reglamento antes citado, en
“formatos de la cadena de custodia”, que acompañan en todo momento al cuerpo del
delito y son objeto de supervisión por el fiscal o un funcionario delegado. Cada eslabón

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 127

 Especial del mes

en la cadena de custodia está debidamente registrado, y de modo ininterrumpido, lo

cual demuestra la totalidad del camino recorrido por el cuerpo del delito.
La presentación de estos formatos evita la necesidad de hacer concurrir a quien o quienes
han tenido que lidiar con el cuerpo del delito. Esta prueba documentada -el formato y
documentos anexos- es suficiente y más operativa que el testimonio. La jurisprudencia
estadounidense, liderada por el caso USA vs. Howard-Arias, decidida en 1982 por la
Corte Federal de Apelaciones del Cuarto Circuito, señaló que la cadena de custodia es
una variación del principio de autenticación (o, con mayor precisión y según se expuso,
una de sus formas de autenticación) [Muñoz Neira, 2008: 361-362],

§ 3. Ruptura de la cadena de custodia

13º La ruptura de la cadena de custodia -la presencia de irregularidades en su decurso- se
presenta cuando en alguno de los eslabones de la cadena o de los tramos por el que
transita el cuerpo del delito, se pierde la garantía de identidad entre lo incautado y lo
entregado al fiscal, perito -organismos técnicos periciales, laboratorios forenses, uni-
versidades, instituciones públicas o privadas, institutos de investigación (artículo 173,
apartado 2, NCPP)- o juez. Aquí, en principio, se está ante una irregularidad o un acto
procesal defectuoso, que no determina su nulidad, inadmisibilidad o inutilización.
14º De la ruptura de la cadena de custodia o de su omisión no sigue necesaria o automá-
ticamente que el cuerpo del delito es inauténtico y, por consiguiente, que carece de
eficacia probatoria. Recuérdese, de esta forma, que la cadena de custodia es una de las
modalidades para acreditar la mismidad de un bien, objeto o cosa incautado, y que solo
busca facilitar la demostración de su autenticidad a través de un conjunto de formatos
y procedimientos estandarizados y protocolizados; y, en otro sentido, que en materia
de prueba rige el principio de libertad probatoria (artículo 157, apartado 1, NCPP); de
suerte que las partes pueden acreditar la autenticidad de la prueba material presentada
por los diversos medios de prueba reconocidos por la ley.
15º Por lo tanto, se puede precisar lo siguiente:
a) El cuerpo del delito y el conjunto de diligencias - mayormente periciales-, realizadas
a partir de él, no pierden eficacia probatoria por el simple hecho de la ausencia de
la cadena de custodia o su ruptura. No obstante ello, será necesario que la parte
-no solo la acusadora, que por ley debe seguir el procedimiento en cuestión, para
garantizar la mismidad de la prueba- que incorpore esos elementos materiales
pueda acreditar la autenticidad del cuerpo del delito en sus ámbitos esenciales por
otros medios de prueba, más allá de la prueba documentada que dimana del acta
de incautación y de los formatos respectivos de cadena custodia -perjudicados por
la ruptura de la conexión-. Por lo demás, errores formales o de poca entidad en la
propia elaboración de las actas y formatos, en modo alguno hacen perder eficacia
probatoria a la cadena de custodia. La decisión acerca de la autenticidad de un ele-
mento material es parte del juicio de valor que el juez debe realizar sobre el grado
de credibilidad de la prueba aportada o practicada en el juicio; el error del juez, al
formular el juicio sobre la autenticidad de la prueba material importa un error de
derecho por falso juicio de convicción [Reyes Alvarado, 2011: 625],
b) La ruptura de la cadena de custodia no es un problema de ilegitimidad de la prueba
determinante de su inutilización -sanción procesal asociada a la prueba prohibida-,
porque no vulnera el contenido constitucionalmente garantizado de derecho funda-
mental o constitucional alguno (artículo VIII, del Título Preliminar, y artículo 159 del
NCPP). Tampoco un bien, cosa u objeto relacionado con el delito, que se ofrezca como
prueba material con ausencia de una cadena de custodia, o cuando se produce un
supuesto de ruptura de la misma puede ser considerado como un medio de prueba
impertinente o prohibido por la Ley (artículo 155, apartado 2, NCPP).

128 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

A.P. N° 06-2012/CJ-116 Comentario de jurisprudencia

c) Como existe libertad probatoria y sólo se presenta un vicio en un mecanismo ten-

dente a acreditar la autenticidad de la prueba material, la vulneración de las reglas
de cadena de custodia no da lugar a la exclusión probatoria. La pérdida de eficacia
procesal dimanante del vicio en cuestión puede ser salvada con una actividad pro-
batoria alternativa, por lo que se está ante un aspecto propio de la valoración de la
prueba, de la credibilidad del cuerpo de la prueba que presentó la parte concernida,
que el órgano jurisdiccional decidirá de acuerdo con las restantes circunstancias del
caso [Muñoz Neira, ibídem: 362].
d) Tratándose de la cadena de custodia, la alegación de la simple posibilidad de su
rompimiento, manipulación o contaminación, no es aceptable. Debe acreditarse
acabadamente tal alegación. En todo caso, la actividad probatoria establecerá, si es
del caso otorgar o no, mérito a esa evidencia y valorarla o no.
e) La vulneración del contenido constitucionalmente garantizado de un derecho funda-
mental, a propósito de irregularidades en la cadena de custodia, solo se presentaría
cuando se admite y se da el valor de prueba cuando el supuesto cuerpo del delito
se obtuvo sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente,
la garantía de defensa procesal.
f) Cabe insistir -y así lo ha precisado el Tribunal Supremo español en las sentencias
del cuatro de junio de dos mil diez y veinticuatro de abril de dos mil doce- que las
formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipula-
ción, transporte y entrega de lo incautado a la entidad correspondiente, que es el
proceso al que se denomina genéricamente “cadena de custodia”, no tiene sino un
carácter meramente instrumental; es decir, que tan solo sirve para garantizar que lo
analizado es la misma e íntegra cosa, bien u objeto ocupado, generalmente, al inicio
de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello
no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que el
bien, cosa u objeto analizado no fuera aquel bien, cosa u objeto originario, ni para
negar el valor probatorio de los exámenes periciales y sus posteriores resultados,
debidamente documentados.

III. DECISIÓN
16º En atención a lo expuesto, los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, Integrantes de
las Salas Penales Permanente y Transitoria, de la Vocalía de Instrucción y del Juzgado
de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos
en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

ACORDARON
17º Establecer como doctrina legal los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 8 al
14 del presente Acuerdo Plenario.
18º Precisar que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencio-
nada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio
de la excepción que estipula el segundo párrafo, del artículo 22, de la LOPJ, aplicable
extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado
estatuto orgánico.
19º Declarar que, sin embargo, los jueces que integran el Poder Judicial, en aras de la afirma-
ción del valor “seguridad jurídica’’ y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden
apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan nuevas y distintas
apreciaciones jurídicas respecto de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente,
por la Corte Suprema de Justicia de la República.
20º Publicar el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Penal 129

 Especial del mes

S. S.
SAN MARTÍN CASTRO / LECAROS CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA / RODRÍGUEZ TINEO /
BARRIOS ALVARADO / TELLO GILARDI / PRÍNCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES

VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA

Juez Supremo Titular
Coordinador del VIII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria

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