CASO Nº 2: TENTATIVA-LEGÍTIMA DEFENSA

Concluida la investigación fiscal preparatoria, el Sr. Fiscal formula acusación contra Daniel Gómez,
alias “el Chino”, solicitando se lo considere penalmente responsable del delito de homicidio simple, en
grado de tentativa. El hecho que da base a la acusación se relata seguidamente: el imputado Daniel
Gómez alias el Chino mantenía una relación amorosa con Natalia Pucheta, hijastra de la víctima. Natalia
se encontraba embarazada de Gómez, estando a la fecha del hecho de siete meses de gestación. Con
fecha 2 de junio de 2007, el encartado Daniel Gómez, se aproxima a la casa de su novia y desde la
ventana puede observar como la víctima, Pedro Oliva, le propinaba empujones a Natalia Pucheta. Como
Gómez tenía prohibido el ingreso a la vivienda, este se introduce a través de la ventana disparando dos
tiros contra Oliva, produciendo un impacto en la zona pectoral izquierda, lesiones que se acreditaron,
según informes médicos como de carácter grave, dado que pusieron en riesgo su vida. Luego del primer
disparo, mal herido, Pedro Oliva sale corriendo por la ventana solicitando ayuda a los vecinos.
El fiscal funda su pretensión en el lugar preciso en el que se efectuaron los disparos, suficientes como
para comprometer la vida del sujeto pasivo.
La defensa del imputado alega que no se ha configurado el dolo necesario para la configuración del tipo
penal, si bien en su declaración indagatoria manifestó haber sentido odio a la victima desde que lo
conoció. Solicita se califique la conducta como incursa en el delito de lesiones graves en los términos
del Art. 90 del C.P. Sostiene además, que su conducta no fue irracional sino que al observar que la
victima agredía físicamente a su novia entiende-concluye- que existió una agresión ilegitima e
inminente.

En base al presente relato, responda fundadamente:

1. Conceptualice el dolo.
El dolo, es la voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud, es la intención de
cometer la acción típica prohibida por la ley.
En el tipo doloso la realización del tipo es querida por el autor, las conductas son dirigidas por la
voluntad contra la norma que le prohíbe dañar el bien jurídico de que se trate, de modo que existe
coincidencia entre los dos niveles que lo integran: el tipo objetivo, que comprende el aspecto externo del
comportamiento humano prohibido por la norma, que abarca no sólo su descripción abstracta sino
también valoraciones de distinta índole; y el tipo subjetivo, en el que el sujeto es plenamente consciente
de que su actuar lesiona el bien jurídico y quiere afectarlo, lo sucedido debe haber sido conocido y
querido por el autor.
En definitiva, el dolo consiste en el conocimiento (elemento cognoscitivo o intelectual) y la voluntad
(elemento volitivo) de realización del tipo penal. El autor debe saber que realiza el hecho, qué hecho
realiza y las circunstancias que lo rodean y debe querer realizarlo.

2. Como se prueba el dolo?

Tradicionalmente se ha entendido que, para la prueba de los hechos psíquicos, existen dos grandes
medios probatorios. En primer lugar, la confesión autoinculpatoria, que, según suele afirmarse, es la
prueba por excelencia de la existencia de dolo, puesto que sólo el acusado sabe realmente qué pasaba
por su cabeza en el momento de cometer los hechos. Y, en segundo lugar, la prueba de indicios, es decir,
la aplicación por parte del juez de determinadas máximas de experiencia a hechos de naturaleza objetiva
previamente probados. Este segundo medio probatorio es el recurso al que más frecuentemente se acude
en la práctica para atribuir conocimientos, ya que las confesiones autoinculpatorias no son demasiado
frecuentes.
No obstante, según la perspectiva tradicional el empleo de estos dos medios probatorios sólo sirve para
acreditar un hecho cuando, como resultado de su valoración, se provoca en la persona del juez la íntima
convicción de que tal hecho ha sucedido realmente. El convencimiento judicial como culminación de la
actividad probatoria ha ido ligado históricamente a los sistemas de libre valoración de la prueba que
predominan en los ordenamientos procesales más modernos. Sin embargo, la íntima convicción como
objetivo de la actividad probatoria plantea un grave problema teórico: dado que las convicciones
personales son algo muy variable de una persona a otra, si se acoge la convicción del juez como criterio
decisivo para una correcta valoración de la prueba se hace depender la solución final de los casos de un
factor subjetivo y cambiable, lo que supone aceptar, que dos casos absolutamente idénticos pueden tener
soluciones radicalmente distintas en función de quien los enjuicie y que, pese a ello, la solución de los
dos casos deberá considerarse correcta.
Asimismo, es factible decir que el dolo, en tanto resulta una realidad psicológica, no es demostrable en
forma directa, ni resulta directamente perceptible a través de los sentidos. Su prueba entonces es de
naturaleza indirecta, y radica en aquellos indicios que puedan surgir de la forma exterior del
comportamiento y las circunstancias que rodearon su realización, de los eventuales informes periciales
de tipo psicológico o psiquiátrico que se hayan producido, de los testimonios de la víctima o de terceras
personas, o aún de la propia confesión del acusado.

-1-
3. Considera de aplicación en el caso el Art. 43 del Código Penal? Porque?
El Art. 43 del C.P. dice: "El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito".
Analizando el caso en cuestión podemos apreciar que la víctima tras producirse el segundo disparo salió
por la ventana del frente y solicitó ayuda a sus vecinos. Tal circunstancia revela que la falta de
consumación del intento de homicidio no puede atribuirse a un desistimiento voluntario por parte del
sujeto activo, sino que tiene por causa directa la fuga del damnificado. Al haber salido de la casa la
víctima, el imputado ya no podía lograr su objetivo, razón por la cual toda eventual voluntad de no
llevarlo a término carecía de relevancia a los efectos de la aplicación del Art. 43 CP. En cuanto al
disparo efectuado en el cuerpo de la víctima colmaba en forma debida el propósito de darle muerte, sin
necesidad de esperar sus últimas consecuencias o de asegurarlas reiterando la agresión hacia el sujeto
pasivo. Si la víctima no murió, ello se debió a causas que escaparon a las previsiones del acusado.
Por todo lo expuesto, creo que no se aplica en el presente caso los supuestos del Art. 43 CP. ya que
también serán punibles los actos de ejecución delictivos que no impliquen consumación, ya que sí ponen
al bien jurídico protegido en un peligro real e inminente de daño. Peligro que por su proximidad e
inmediatez al daño queda atrapado en el propio concepto de lesividad.

4. Que entiende por legítima defensa. Cuáles son sus requisitos?

La legítima defensa es un caso especial del estado de necesidad que implica la acción y efecto de
defender o defenderse. Jurídicamente, esa acción de amparo o protección debe ser la consecuencia de
una agresión ilegítima previa.
Es la defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresión actual, antijurídica,
injusta y no provocada.
En todos los tiempos fue admitida no sólo como hecho impune sino como hecho lícito.
Julio Claro y Farinacio la admiten parta proteger la persona, la integridad sexual y los bienes, siempre
que se actúe con moderación. Para Cobo Del Rosal y Vives Antón surge en la necesidad de proteger
bienes jurídicos individuales y en la de posibilitar dentro de límites razonables, la primacía del derecho
frente al injusto. Zaffaroni es partidario de la naturaleza subsidiaria de la legítima defensa, es decir, que
la defensa sólo puede ser legítima cuando no es posible apelar al auxilio de los órganos o medios
establecidos jurídicamente.
Requisitos: según el Código Penal argentino en su Art. 34, no son punibles… inc. 6º “el que obrare en
defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias”:
a) Agresión ilegítima: ataque o acometimiento contra personas o cosas, pudiendo consistir en hechos,
palabras o advertencias de repetir un daño ya comenzado. La conducta del agresor debe crear un peligro
de daño o menoscabo del bien que se trata de proteger, no es necesario que llegue a la consumación de
una lesión. Sólo una agresión antijurídica de una persona a los bienes de otra, posibilitan la legítima
defensa, la cual está excluida cuando la agresión se mantiene dentro del riesgo permitido; esto equivale a
una agresión sin derecho que el agredido no está obligado a soportar, llevándolo a una defensa necesaria.
La calificación de ilegítima dada a una agresión convierte en legítima la reacción del agredido.
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: la necesidad de defenderse
aparece como consecuencia de un peligro concreto para las personas o sus derechos y la ley la autoriza
siempre que sea racional. El medio defensivo hace referencia a la conducta desplegada no sólo al
concreto instrumento utilizado; debe guardar proporción con la agresión, caso contrario la defensa se
vuelve irracional.
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: consiste en que el agredido no cause
conscientemente la agresión. Provoca no sólo el que incita maliciosamente para disimular, so pretexto de
defensa, la criminalidad de su conducta, sino también el que se coloca en situación de agredido como el
ladrón y el amante de la adúltera.

5. Considera justificada la conducta del imputado?

No considero justificada la conducta del imputado en el presente caso, porque no se dan por cumplidos
los requisitos enunciados en el inciso 7° del artículo 34 del Código Penal, que textualmente reza: “no
son punibles…el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a y b del inciso anterior (agresión ilegítima y necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla) y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que
no haya participado en ella el tercero defensor”.
En el caso citado no se ha demostrado la existencia de agresión alguna por parte de la víctima que
justifique la conducta del imputado. Tal conducta de ninguna manera implicaría el empleo de un medio
racional y necesario, ya que de ninguna manera puede ser así considerada la acción de repeler un intento
de golpe con la mano a una persona, mediante el disparo con un arma de fuego hacia una zona vital del
presunto agresor, teniendo en consideración que el medio defensivo debe guardar proporción con la
agresión, caso contrario la defensa se vuelve irracional.

6.Si fuera abogado de de Gómez, como fundamentaría la defensa?

-2-
Como abogado del Sr. Gómez fundamentaría mi defensa en la legítima defensa a favor de un tercero, ya
que se cumplen los requisitos fijados en el Art. 34 incs. 1º y 7º del CP., manifestando que no se ha
logrado demostrar en forma lógica y razonada la existencia inequívoca del dolo requerido por la
normativa penal para la configuración del tipo legal del Art. 42 del C.P. (tentativa de homicidio); por el
contrario se debe calificar la conducta del imputado como incursa en el delito de lesiones graves, en los
términos del Art. 90 del CP., ya que la conducta no fue irracional por parte del Sr. Gómez porque al
observar que la víctima agredía físicamente a su novia existió una agresión ilegitima e inminente hacia
ella que lo obligó a actuar en consecuencia, quien no pudo lógicamente actuar de otra manera; al no
poder ingresar a la vivienda utilizó el único medio idóneo que tuvo en ese momento en su poder, debido
a la distancia que lo separaba del agresor.
Asimismo, entraría en juego lo prescripto por el Art. 43 del CP.; ya que la única explicación factible de
que el imputado no haya intentado entrar en la vivienda donde se encontraba la víctima, radica
especialmente en el desistimiento de su conducta; por lo que si la muerte del denunciante era el objetivo
perseguido por el imputado, la circunstancia de que no haya insistido en su actitud, implica la renuncia
eficaz a la búsqueda del resultado.

7. Como juez de la causa, resuelva fundadamente.

AUTOS: “GOMEZ .DANIEL. s/Homicidio simple en grado tentativa” (Expte Nº XXXX)

VISTOS: En la ciudad de Córdoba, Provincia de Córdoba, a los 20 días del mes de Diciembre
del año 2007, siendo las 09:00 hs., reunido el Tribunal en lo Criminal Nº 2, con la presidencia de la Dra.
Juana Correa, integrada con los señores vocales, Dres. Julio Guzmán y Walter Jara, con el objeto de
dictar veredicto que prescribe el C.P.P.C., en la causa Nº XXXX que por delito de homicidio simple, en
grado de tentativa se le sigue a Daniel Gómez, argentino, soltero, de 30 años de edad, empleado, nacido
en Río Cuarto, Provincia de Córdoba, el 3 de Enero de 1981, D.N.I. N° 27.814.617, hijo de don Carlos
Federico y de doña Josefa Báez, ambos domiciliados en calle Monteagudo Nº 342, de la localidad de La
Falda, Provincia de Córdoba, cometido en la persona de Pedro Oliva, conforme a la requisitoria obrante
en autos. Actuando como Fiscal el Dr. Octavio Quinteros y como Abogado Defensor el Dr. Jorge Monti.

CONSIDERANDOS: Que, el imputado Daniel Gómez alias “el Chino” mantenía una relación
amorosa con Natalia Pucheta, hijastra de la victima, quien se encontraba embarazada de Gómez de siete
meses de gestación. Aproximadamente a las 23 hs. del día 2 de Junio del año 2007, el imputado Daniel
Gómez, se aproxima a la casa de su novia y desde la ventana puede observar como la victima, Pedro
Oliva, propinaba empujones a Natalia; puesto que Gómez tenía prohibido el ingreso a la vivienda se
introduce a través de la ventana disparando dos tiros contra Oliva, produciéndole un impacto en la zona
pectoral izquierda, lesiones acreditadas por informes médicos como graves, ya que pusieron en peligro
su vida. Luego del primer disparo, mal herido, Pedro Oliva sale corriendo por la ventana solicitando
ayuda a los vecinos. El fiscal funda su pretensión en el lugar preciso en el que se efectuaron los disparos,
suficientes como para comprometer la vida del sujeto pasivo, solicitando se lo considere penalmente
responsable del delito de homicidio simple, en grado de tentativa. La defensa del imputado alega que no
se ha configurado el dolo necesario para la configuración del tipo penal, si bien en su declaración
indagatoria manifestó haber sentido odio a la victima desde que lo conoció.
Que, en cuanto al dolo, tanto en su elemento volitivo como cognoscitivo, en tanto resulta una
realidad psicológica, no es demostrable en forma directa, ni resulta directamente perceptible a través de
los sentidos. Su prueba es de naturaleza indirecta, y radica en aquellos indicios que puedan surgir de la
forma exterior del comportamiento y las circunstancias que rodearon su realización, de los eventuales
informes periciales de tipo psicológico o psiquiátrico que se hayan producido, de los testimonios de la
víctima o de terceras personas, o aún de la propia confesión del acusado.
Que, en lo que respecta a la aplicación en autos del Art. 34 del CP. que contempla la “agresión
ilegitima” esgrimido por la defensa, no puede atribuirse al caso, ya que ésta deberá ser proporcionada y
racionalmente necesaria cuando el medio empleado para ejercerla guarde proporción con la agresión
sufrida y el peligro que esta genere.
Que, en tal entendimiento no se ha demostrado la existencia de agresión alguna que justifique la
conducta del imputado. Tal conducta de ninguna manera implicaría el empleo de un medio racional y
necesario, ya que de ninguna manera puede ser así considerada la acción de repeler un intento de golpe
con la mano a una persona, mediante el disparo con un arma de fuego hacia una zona vital del presunto
agresor.
Que, en cuanto a las propias características de la conducta desplegada por el sujeto activo
demuestran la completa falta de proporción entre ésta y la presunta agresión. A la vista de tales
requisitos, la aplicación al caso de la norma contenida en el Art. 34 Inc. 7, C.P. resulta manifiestamente
inadecuado.

-3-
 Que, el objetivo de dar muerte a la victima encuentra fundamento en la conducta del imputado
como se desprende de la prueba agregada en los autos y según surge no sólo de la declaración de la
víctima, sino también del informe pericial balístico, donde consta que la herida mencionada presentaba
“… un orificio de entrada y salida producido por un proyectil perteneciente a un arma de fuego, el que
termina impactando sobre la parte superior izquierda del cuerpo del mismo…”. La apreciación conjunta
de todos los elementos convictivos que han sido señalados en los párrafos precedentes, además de la
evidente manifestación de odio del imputado expresada en el momento de la declaración indagatoria,
ponen de relieve la clara intención homicida con la que actuó Gómez, la que se encuentra
suficientemente fundada, y ha sido establecida de acuerdo con las reglas que rigen la valoración
probatoria.
Que, en cuanto a la figura de desistimiento voluntario contemplada en el Art. 43 CP, pretendida
por el abogado defensor no se verifica tampoco la pretendida vulneración, ya que se requiere para su
configuración no solo la omisión de continuar con aquellas acciones que conduzcan a la consumación
del resultado querido, sino también que no se llegue a la producción de ese resultado debido a la propia
decisión del agente y no por circunstancias ajenas a él. El desistimiento para ser jurídicamente relevante
debe ser voluntario y debe haberse abandonado el plan delictivo en forma definitiva, hecho que no
puede atribuirse al imputado sino que tiene por causa directa la fuga de la víctima, lo que frustró su
objetivo razón por la cual toda eventual voluntad de no llevarlo a término carecía de relevancia a los
efectos de la aplicación del Art.43º CP.
Luego de realizado el debate correspondiente, efectuado un intercambio de opiniones y de
acuerdo a la normativa vigente, el Tribunal de juicio Oral y Público, por unanimidad, en nombre del
Poder Judicial de la Provincia de Córdoba

RESUELVE: Condenar a Daniel Gómez, cuyos demás datos de identidad se han brindado, a la
pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable
de los delitos de homicidio simple en grado de tentativa, en concurso real con portación de arma de
fuego de uso civil.

-4-