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DPE- derecho penal económico

EDUBP | ABG | noveno cuatrimestre


í ndice

 presentación 3

 programa 5
contenido módulos

 macroobjetivos 7

 mapa conceptual 8

 agenda 9

 material 9
material básico
material complementario

 glosario 10

 módulos *
m1 | 14
m2 | 117
m3 | 205
m4 | 218

* cada módulo contiene:


microobjetivos
contenidos
mapa conceptual
material
actividades
glosario

 evaluación 230

impresión total del documento 230 páginas !

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 2


presentación

Bienvenido a DERECHO PENAL ECONÓMICO

Estimado alumno:

Me imagino que al informarle de las materias que en el curso del presente


período lectivo deberá transitar, habrá fruncido el ceño y en medio de hondos
resoplidos habrá pensado: “¡Otro curso de penal! ¿No será demasiado?”.
Precisamente esas dudas trataré de aclarar en esta presentación, como su
finalidad esencial.

Nuestra disciplina es la rama más nueva del Derecho Penal, y surge con
motivo de los cambios políticos, económicos, sociales, científicos y económicos
que se producen a partir del siglo XIX, que modifican el escenario mundial con
consecuencias positivas y negativas. Entre estas últimas ubicamos la aparición
de formas delictivas que cada vez adquieren mayor gravedad por sus efectos y
alcances, que pueden llegar a conmover las economías de los países mismos.

Es común que al ver la locución “Derecho Penal Económico” se piense


en una disciplina que solo tiene cabida en Estados donde rige una economía
dirigida, y que sus normas integran las sanciones a que se hacen acreedores
aquellos que violan las establecidas en el marco autoritario que ello supone
(p. ej., control de precios, limitaciones a la producción u ocultamiento de
mercaderías, etc.). En realidad, sea cual fuere la intervención del Estado en la
economía conforme el sistema de gobierno establecido, siempre ha necesitado
de normas protectoras de su actividad que pasaron a integrar el Derecho
Penal Económico una vez que éste se sistematizó; piense que no hay país que
pueda subsistir sin un sistema tributario integrado por tributos nacionales y
derechos de exportación e importación, por ejemplo. Justamente, su sistema
penal normativo forma el eje del DPE.

¿Y dónde estará la novedad que lleva a la aparición de esta rama jurídica?


Ocurre que al establecer en Occidente el sistema político denominado “Estado
de Derecho” –con su consecuencia: la economía de libre mercado, que produce
grandes concentraciones de capitales que suelen tener mas poder que los
Estados mismos– se advierte que causa grandes desigualdades entre el simple
ciudadano y aquellas que lo dejan en un estado de indefensión. El ejemplo mas
inmediato que tenemos lo constituye la desaparición del contrato como acuerdo
de partes y la aparición de la “adhesión” en los que la parte fuerte fija todas las
condiciones de las negociaciones, y allí se advierte que debe intervenir el Estado
para evitar o morigerar las desigualdades que se producen en las relaciones
privadas de fabricación, distribución y venta de bienes al público consumidor, lo
cual explica las leyes de protección al mismo.

El escenario planteado hace nacer nuevas formas delictivas que la facilidad


de las comunicaciones las hace extenderse a todo el mundo, creando un
“megadelito” que mueve increíbles cantidades de dinero. Se calcula que entre
la corrupción estatal, la evasión tributaria, tráfico de drogas, contrabando de
armas, prostitución infantil, tráfico ilegal de obras de arte, contrabando humano
y algunas “lindezas” más, han originado un tráfico mundial de dinero estimado
por la Comisión respectiva de las Naciones Unidas que ascendería a 750.000
millones de dólares durante el año 2001. Esto arrastra la necesidad de legalizar
los capitales mediante su “lavado” e inversión en negocios lícitos, que da

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origen a un formidable tráfico financiero y provoca la aparición de los “paraísos
fiscales”.
Con todos estos elementos, fácil es advertir la insuficiencia del derecho penal
liberal, cuyo modelo inmediato Ud. tiene en nuestro Código Penal, protegiendo
los derechos y garantías individuales, y observando a rajatabla el principio
originado en el derecho romano “societas delinquere non potest” (las personas
jurídicas no pueden cometer delitos), dado que todos los grandes delitos que
integran esta rama del DPE se cometen precisamente a través de personas
jurídicas.
Para terminar esta parte: tenemos entonces unas condiciones sociales, políticas
y económicas totalmente distintas e inimaginables en la época que se formularon
los grandes principios del derecho penal que nos rige y que resulta insuficiente
como protección de los individuos. Ello lleva a formular nuevos criterios ante la
posibilidad de que las infracciones que se cometan queden impunes.
Y todo comienza con el reconocimiento de la existencia de bienes jurídicamente
protegidos colectivos, es decir aquellos que no pertenecen a nadie en particular
(como los individuales), y sí a toda la comunidad por el solo hecho de pertenecer
a ella, lo que los hace susceptibles de ser resguardados como forma de crear un
hábitat donde se pueda desarrollar el ser humano.
Sólo me resta terminar saludándolo y esperando haber despertado su interés
en una materia dinámica y cambiante, donde todo está por hacerse y en la que
se ha centrado la lucha de intereses entre las partes en pugna que tienen la
característica de ser muy poderosas.

Esta asignatura ha sido dividida en tres partes:

Introducción: La integran nociones de criminología, para delimitar los


hechos relativos a la delincuencia económica y el perfil de sus autores, por
cierto muy distintos a la caracterología “lombrosiana” ya que los delitos que
se producen en este ámbito se conocen como aquellos en que el delincuente
puede “ser tu vecino”.

También se encuentra una primera aproximación, con el objeto de su


delimitación, al concepto de Derecho Penal Económico. También se verán los
aspectos constitucionales del mismo, punto donde se da una circunstancia muy
interesante: al advertirse su necesidad ante las formas de infracciones y delitos
que se daban en la sociedad, se comenzaron a dictar leyes para reprimirlas, p.
ej. de represión de los Monopolios, de Lealtad Comercial, Penal Tributaria, con
anterioridad a la reforma Constitucional del año 1994, fecha en la cual recién los
principios, derechos y garantías relativos a los bienes jurídicamente protegidos
colectivos son receptados (arts. 41y 42 de la CN).

Parte General: Los temas tratados en esta tienen por objeto la


conceptualización del Derecho Penal Económico, delimitando sus contornos y
fijando los criterios de identificación del mismo; pero además, aprovechando
la formación que Ud. ya tiene por los cursos anteriores de la materia,
le imprimiremos un carácter propedéutico respecto de la parte especial,
desarrollando los temas propios de esta rama o de uso generalizado en la
misma, lo que no ocurre en el resto del Derecho Penal, p. ej., la cuestión del bien
jurídico, la problemática de las normas penales en blanco, la responsablidad
penal de las personas jurídicas y de sus directivos, entre varios temas más, lo
que evitará repeticiones inútiles al considerar la parte especial.
Parte Especial: El objeto de esta parte es el estudio de las concretas
figuras delictivas y contravencionales que encontramos en el cúmulo de leyes
que tratan las diversas infracciones. No podemos encontrar dos autores que
coincidan en el contenido de esta parte, Nosotros optamos por incluir solo

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aquellos aspectos que realmente tratan de bienes jurídicamente protegidos de
naturaleza colectiva.

Requerirá el análisis de las numerosas leyes dictadas antes y después


de la reforma constitucional y de los tratados internacionales suscriptos por
nuestro país, como así también de los negocios internacionales más comunes
no previstos en textos legales algunos.

p r o g rama

Módulo 1 - Parte General

Criminalidad Económica: causas de su aparición en las sociedades modernas,


delitos comunes y delitos económicos. Sociedad posindustrial y su consecuencia:
“la sociedad de riesgos” y la actividad económica.
Derecho Penal Económico: concepto en sentido estricto y amplio, contenido y
alcances. Su relación con el derecho penal nuclear o clásico.
Constitución Nacional: la reforma del año 1994: reconocimiento de los “intereses
difusos” y defensa de los “derechos colectivos”.
La Ley Penal: Tipicidad – Analogía – Irretroactividad.
Ley penal más benigna.
Ley penal en blanco: concepto, clases, particularidades en el Derecho Penal
Económico.
Delitos y contravenciones: distintas teorías que establecen los criterios de
distinción. Derecho de la intervención: teoría que lo desarrolla en el ámbito del
Derecho Penal Económico.
Derechos subjetivos, interés legítimo, interés simple, derechos de incidencia
colectiva.
El bien jurídicamente protegido: concepto y caracterización del bjp individual y
el supraindividual. Bienes jurídicos “intermedios” en el DPE.
Modos de afectación del bien jurídico protegido: tipos de lesión y tipos de
peligro, caracterización, clasificación, sus modalidades en el DPE.
La empresa: concepto, elementos que la caracterizan. Delitos cometidos a
través de ella.
Responsabilidad de los órganos de la empresa en materia civil, comercial,
administrativa y penal: delitos comunes y económicos.
Responsabilidad penal de las empresas. Su recepción en la legislación
argentina.
El hecho reprimido: la comisión, la omisión, la comisión por omisión.
El error en el Derecho Penal, su recepción en el Derecho Penal Económico.
El error y el Código Penal Nacional.

Módulo 2 - Delitos contra el accionar del Estado

DERECHO PENAL TRIBUTARIO: a) Evasión Tributaria: concepto, formas:


simulación, fraude de ley. Economía de opción.
b) Figuras contenidas en la ley penal tributaria: evasión simple y agravada.
Agentes de retención y de percepción.
c) Naturaleza jurídica de los montos mínimos de evasión previstos en cada
figura.

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DERECHO PENAL TRIBUTARIO (cont.) - APORTES Y CONTRIBUCIONES
PARA LA SEGURIDAD SOCIAL, FIGURAS DELICTIVAS: a) Caracterización de
los aportes y de las contribuciones, evasión previsional, bien jurídicamente
protegido.
b) Evasión simple y evasión agravada. Agentes de retención y de percepción.

DERECHO PENAL TRIBUTARIO (cont.) - DELITOS COMUNES A LA TRIBUTACIÓN


Y A LA SEGURIDAD SOCIAL: a) Insolvencia fiscal fraudulenta. b) Simulación
dolosa de pago. c) Alteración dolosa de registros.

DERECHO PENAL TRIBUTARIO (cont.) - LAS PENAS: a) Incremento de las


escalas: casos.
b) Pena de inhabilitación; casos, consecuencias y alcances. c) Tratamiento de
los delitos cometidos a través de personas de existencia ideal o entes a los que
se le atribuyen la condición de obligados tributarios. c) “Non bis in idem”: casos
de imposición de sanciones penales y administrativas.

DERECHO PENAL TRIBUTARIO (cont.) - SANCIONES ADMINISTRATIVAS: a)


Las contravenciones fiscales en el orden nacional: infracciones a los deberes
formales: figura genérica, casos especiales y las sancionadas con pena de multa
y clausura. b) Omisión culposa: caracterización y casos. c) Omisión dolosa:
indicios y presunciones.

PROCESO PENAL Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO PARA


APLICAR PENAS Y SANCIONES: a) La denuncia: características y condiciones
en el ámbito penal tributario y previsional. Intervención del ente recaudador
cuando ella es efectuada por un tercero.
b) Principio de oportunidad: Requisitos y procedimiento para que AFIP-DGI no
haga la denuncia de hechos en principio punibles. Suspensión del juicio a
prueba: concepto, perfil y su posibilidad de aplicación en los casos de la ley
24769. Juicio abreviado: su posibilidad en el ámbito penal tributario.
c) Procedimiento para aplicar las sanciones administrativas: Instrucción del
sumario administrativo: casos que abarca. Procedimientos especiales: falta
de presentación de declaraciones juradas; aplicación de la pena conjunta de
clausura, multa y eventual inhabilitación; consumidor final.
d) Principio de oportunidad: reducción de las multas; facultades del Juez
Administrativo para no aplicarlas.

DERECHO PENAL ADUANERO: a) Contrabando: concepto, bien jurídicamente


tutelado, casos, intervención dolosa o culposa de funcionarios y empleados
aduaneros. Tentativa, encubrimiento, las penas.
b) Infracciones aduaneras: caracterización, tipos de infracciones.
c) Procedimientos administrativos de constatación y aplicación de las penas en
las infracciones.
d) Proceso penal aduanero.

DERECHO PENAL ECONÓMICO INTERNACIONAL: a) Operaciones económicas


internacionales, formas de delinquir a través de ellas: abuso de tratados de
doble imposición (treaty shopping), precios de transferencia, sub-capitalización,
comercio electrónico. b) Lavado de activos de origen delictivo: análisis de la
ley 25246: modificaciones al Código Penal, creación de la UIF (Unidad de
Información Financiera). c) Paraísos fiscales: caracterización y función que
cumplen.
Módulo 3 - Delitos que afectan la fabricación, distribución y consumo de
bienes y servicios

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PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR: a) Aspectos constitucionales. b)
Defensa de la competencia: acuerdos y prácticas prohibidas, posición dominante,
concentraciones y fusiones. Sanciones, autoridad de aplicación. c) Lealtad
comercial: identificación de mercaderías; denominación de origen, publicidad
y promoción mediante premios: infracciones, sanciones y procedimiento
administrativo y judicial. d) Defensa del consumidor.
Información al consumidor, protección de su salud, requisitos de las ofertas
y las ventas; cosas muebles no consumibles, servicios, servicios públicos
domiciliarios. Venta directa: a domicilio, por correspondencia, otras modalidades.
Venta a crédito. Términos abusivos y cláusulas ineficaces. Procedimientos y
sanciones.

Módulo 4 - Delitos contra el medio ambiente

DELITOS ECOLÓGICOS: a) Aspectos constitucionales, legislación nacional y


provincial. b) El bien jurídicamente protegido. c) Residuos peligrosos: legislación.
d) Protección del medio ambiente: d.1) a través de la tributación; d.2) normas
represivas.

m a c r o o b j etivos

;; Conocer los cambios que el Derecho en general y el Derecho Penal


en particular han experimentado de la mano de procesos tales como la
modernización y la globalización, estableciendo los hilos conductores
entre aquellos procesos y la aparición de la delincuencia socioeconómica
como fenómeno característico de las sociedades post-industriales.

;; Adquirir habilidad para analizar cada uno de los rasgos salientes del
delito económico, teniendo en cuenta sus efectos y el modo en que
opera en la realidad e identificando cuál ha sido la reacción de la ciencia
penal frente a este escenario.

;; Identificar la recepción constitucional que en nuestro sistema han


tenido los intereses sociales afectados por la delincuencia económica,
determinando las posibilidades de intervención del derecho en defensa
de los sujetos y/o del Estado.

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DERECHO PENAL ECONÓMICO

Criminalidad Económica El Hecho Reprimido

La Ley Penal en Blanco Responsabilidad Penal de la Empresa

Modulo II Modulo III Modulo IV


Delitos contra el accionar del Estado Delitos contra fabricación y distribucion de bienes y servicios Delitos contra el Medio Ambiente

DP Tributario DP Aduanero DPE Internacional Defensa del Consumidor Defensa competencia Delito ecológico

DPT Contravencional

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m a p a c o n c eptual
a genda
Derecho Penal Económico
Agenda
Derecho Penal Económico
Agenda
Porcentaje estimativo por módulo según la cantidad y complejidad de
contenidos y actividades
Porcentaje estimativo por módulo según la cantidad y complejidad de conte
actividades
Porcentaje estimativo por módulo según la cantidad y complejidad de contenidos y
actividades
MÓDULOS PORCENTAJES ESTIMADOS
MÓDULOS 1 PORCENTAJES ESTIMADOS
25%
1 2 25% 40%
2 40%
3 20%
3 20%
4
4 15%
15%
TOTAL TOTAL 100% 100%

Representación de porcentajes en semanas


Representación
Representación de porcentajes
de porcentajes en semanas
en semanas

Semanas
Semanas Módulo Módulo
Módulo Módulo
Módulo Módulo
Módulo Módulo
1 2 3 4
1 2 3 4
1 X
2 1 X X
3 2 X X
4 3 X X
5 4 X X
6 5 X X
7 6 X X
8 7 X X
9 8 X X
10 X
9 X
11 X
10 X
12 X
13 11 X X
14 12 XX
15 13 XX
14 X
15 X

m a terial

Material básico

1- RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María: El Derecho Penal en la Actividad


Económica. Editorial Ábaco, 2000.
2- AA. VV.: Derecho Penal Económico (obra colectiva dirigida por De la
Cuesta). Ed. Aguado – Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003.
3- ALANIS, Lilian: “Delitos Ecológicos”. (Trabajo doctrinario que se
encuentra desarrollado en Módulo IV. Sección IV.1. CONTENIDO).
4- Código Penal de la República Argentina.
5- Constitución Nacional de la República Argentina.
6- Leyes 24.240, 25.156 y 22.802.

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Material complementario

LIBROS:

- BACIGALUPO, Enrique: Derecho Penal Económico. Buenos Ares, Ed.


Hammurabi, 2000.
- BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y BACIGALUPO, Silvina: Derecho Penal
Económico. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2001.
- BARATTA, Alessandro: Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal.
Ed. Siglo XXI, 1986.
- CREUS, Carlos: Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Editorial
Astrea, 1992, 3ª ed. (hay posteriores).
- DROMI, Roberto: Competencia y Monopolio. Editorial Ciudad Argentina,
1999.
- LIBSTER, Mauricio H.: Delitos Ecológicos. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 2000.
- MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos: Derecho Penal Económico. Parte
General. Valencia, Ed. Tirant lo blanch, 1998.
- NÚÑEZ, Ricardo C.: Manual de Derecho Penal. Parte General. Córdoba,
Editorial Marcos Lerner, 1999.
- PALACIOS de BATTISTON, Claudia R.: Delitos Ambientales. Francisco
Ferreyra Editores, Córdoba, 2000.
- SILVA SÁNCHEZ, Jesús María: La expansión del Derecho Penal. Aspectos
de la política criminal de las sociedades postindustriales. Madrid, Civitas,
1999.
- SUTHERLAND, Edwin H.: El delito de cuello blanco. Ediciones de la
Biblioteca, Universidad Central de Venezuela.

ARTÍCULOS:

JAKOBS, Günther: “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia


de la norma?” (conferencia).

PÁGINAS WEB:

www.unifr.ch/derechopenal/

g l osario

Bien: En sentido económico, todo aquello que sirve para satisfacer una
necesidad humana
En sentido jurídico, todo aquello de carácter material o inmaterial susceptible de
tener un valor. P .ej.: vida, honor, patrimonio (éste es, en suma, el conjunto de
bienes de una persona).

Bien jurídico: Aquel bien que el derecho ampara o protege. Su carácter deviene
de una norma legal que prescribe una sanción para toda conducta que pueda
lesionarlo.

Bien jurídico inmediato: Es el que se incorpora al tipo de injusto de la infracción


delictiva de que se trate; su vulneración (lesión o puesta en peligro) por parte
de la acción del sujeto activo constituye un elemento implícito indispensable
de la parte objetiva de cualquier tipo penal; subjetivamente, dicha vulneración

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o puesta en peligro habrá de ser abarcada por el dolo o imprudencia del
imputado.

Bien jurídico mediato: Se denomina así a la “finalidad objetiva de la norma”,


a su “ratio legis”; constituye las razones o motivos que conducen al legislador
penal a criminalizar un determinado comportamiento; p. ej., el orden económico,
el medio ambiente. No aparece incorporado al tipo de injusto de la infracción
y no es necesario demostrar que en el caso concreto se ha producido una
lesión o puesta en peligro de dicho bien. Por ejemplo, en la evasión impositiva
comprobada, que lesiona en modo inmediato el erario público (bien jurídico
inmediato), no hace falta probar que la intención del delincuente era perjudicar
el orden económico (bien jurídico mediato).

Nota: - Relacionando los conceptos de bienes mediatos


(denominación que hemos criticado por llevar a confusión) e
inmediatos, aquellos deben ser tenidos en cuenta en la función
político - criminal atinente a la posible creación o supresión de
delitos. Para el juzgador puede tener importancia en la función
de individualizar la pena a aplicar, en el sentido que influye para
determinar la mayor o menor gravedad del hecho cuando deba
individualizar la pena en una escala (p. ej., prisión de tres a seis
años, multa de diez a cien veces el perjuicio causado); en este
caso se verifica la posible incidencia mediata sobre el bien jurídico
“de segundo orden” como elemento para determinar la gravedad
del injusto.

Bien jurídicamente protegido (también denominado por algunos como “objeto


de delito”): Es el bien tutelado por el Derecho mediante la amenaza penal. El
objeto jurídico del delito o BJP es el bien o interés que está protegido por el
Derecho, “lo que” la norma, mediante la amenaza de la pena, tiende a tutelar, a
cuidar, de posibles agresiones.

Causa de justificación: Aquellas circunstancias que, dándose, hacen que la


acción típica no tenga carácter de antijurídica (ej., art. 34, 4º C.P.).

Concurso de delitos: Cuando a una misma persona se la considera, en un


determinado momento (el del fallo) como autora de las acciones de varios tipos
penales, distintos o no. El concurso se diferencia de la reincidencia en que ésta
requiere la comisión de un nuevo delito luego de una condena firme, mientras
que el concurso exige, precisamente, que no medie aquel requisito.

Concurrencia: Libre participación en el Mercado.

Condiciones objetivas de punibilidad: Son circunstancias exigidas por la ley


para que pueda imponerse la pena, aun cuando la acción concuerde con la
descripta por la ley como prohibida y el autor haya actuado culpablemente.

Consumidor: Persona física o jurídica que contrata a título oneroso con destino
de consumo final o beneficio del grupo familiar.

Delitos de lesión: El tipo exige para su consumación la lesión efectiva del bien
jurídico inmediato protegido: en el homicidio, la muerte de la víctima; en la
estafa, el desapoderamiento efectivo de algún bien integrante del patrimonio de
ella.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 11


Delitos de peligro: La figura delictiva contenida en la norma se integra con
solamente la circunstancia que la acción cometida pone en peligro, o crea la
posibilidad de ello, a un bien jurídico protegido inmediato, que es así tutelado.
Requiere de una distinción o sub-clasificación:
Delito de peligro concreto: el juzgador debe integrar su discurso con un
análisis post facto, para determinar si efectivamente se ha causado en forma
cierta y efectiva un riesgo para el bien jurídico inmediato. Por ejemplo, en la
calumnia (CP art. 109) no hace falta que la acción produzca el efecto perseguido
por su autor, pero sí es necesario que el juzgador establezca que podría haberlo
producido.
Delito de peligro abstracto: la norma que lo establece describe una acción
idónea para producir un peligro. Si se quiere, es una presunción que la conducta
realizada puso al bien jurídico inmediato en una situación de peligro, y al
juzgador le resulta suficiente que la acción se ha cumplido sin necesidad de
probar que el peligro se produjo. Por ejemplo, véase el art. 4° de la ley 24769,
Régimen Penal Tributario, donde para encuadrar en el tipo se requiere solamente
la obtención fraudulenta de un incentivo fiscal, aunque el sujeto activo del delito
no haya efectivizado el beneficio que le acuerda.

Ecología: Estudia todos los elementos que componen el planeta y la interacción


entre los seres vivos con su entorno, el ambiente (soporte físico que hace
posible la vida).

Ecosistema: La organización supraindividual de la naturaleza, donde se


combinan factores bióticos (seres animados) y factores abióticos (partes
inanimadas de la naturaleza).

Garantía: Responsabilidad por defectos o vicios aún ostensibles de un


producto.

Ilícito tributario contravencional: Es toda transgresión a una norma general y


obligatoria, que contiene un deber tributario formal o sustancial.

Ignorancia y error: Error es la noción falsa que se tiene sobre algo; ignorancia,
la falta de toda noción.

Infracciones a los deberes formales o Infracciones formales: Consisten en el


incumplimiento de deberes tributarios formales, por acción u omisión.

Infracciones a los deberes materiales o sustanciales o Infracciones


materiales: Consisten en el incumplimiento de los deberes de pago de la
obligación tributaria, por acción u omisión, el que puede originarse por un actuar
culposo o doloso del sujeto pasivo de la obligación tributaria.

Ley penal en blanco: Las leyes en blanco son aquellas que, a la vez que
establecen la sanción a imponer, complementan su precepto mediante un
reenvío a otra disposición. Describen parcialmente el tipo penal, delegando la
determinación de la conducta punible o su resultado a otra norma jurídica, a la
cual remiten en forma expresa o tácita.

Medio ambiente: Está compuesto de elementos independientes (ambiente:


agua, atmósfera, tierra, flora, fauna, hombre) e interdependientes que son parte
de un ecosistema.
Bien jurídicamente protegido: El medio ambiente, bien supraindividual, que
pertenece a la categoría de los bienes jurídicos colectivos y que abarca a los
componentes líquidos (agua), sólidos (tierra) y gaseosos (aire) que conforman

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 12


nuestro planeta, como también la relación entre ellos.

Oferta: Proposición dirigida a consumidores indeterminados, que obliga al


oferente por el tiempo y las condiciones con que se emite.

Omisión culposa de tributos: Se da cuando negligentemente el sujeto pasivo


de la obligación tributaria no ingresa el importe del tributo debido, retenido o
percibido, en forma total o parcial.

Omisión dolosa o Defraudación de tributos: Se produce, por acción u omisión,


cuando intencionalmente el sujeto pasivo de la obligación tributaria realiza
declaraciones juradas engañosas u oculta datos, en perjuicio de las arcas
fiscales.

Posición dominante: Situación en la que se encuentra una empresa que le


permite sustraerse de la competencia efectiva.

Prácticas restrictivas: Actos o comportamientos anticompetitivos que realizan


las empresas en forma individual o grupal.

Sanción de arresto: Consiste en la privación de la libertad por un corto período


de tiempo.

Sanción de multa: Sanción propia de carácter patrimonial, que consiste en el


pago de una suma de dinero.

Sanción de clausura: Sanción propia de carácter patrimonial, que consiste en


el cierre del establecimiento comercial, industrial o de servicio, por un período
determinado de tiempo. La ley prevé dos tipos distintos de clausura, con un
procedimiento de aplicación de la sanción diferente: clausura administrativa y
clausura automática.

Sanción de suspensión de matrícula, licencia o inscripción registral: Sanción


propia de carácter patrimonial por la que, como su nombre lo indica, se puede
aplicar la suspensión de la matrícula, licencia o inscripción registral en los casos
establecidos en la ley; además, está prevista con carácter accesorio de otras
sanciones.

Sanciones administrativas propias, directas o específicas: Son las previstas


en la ley 11.683, siendo el organismo que las aplica –o, en su caso, solicita su
aplicación– la Administración Federal de Ingresos Públicos.

Sanciones encubiertas o indirectas: Son las que trae aparejadas consecuencias


tributarias desfavorables, y que en su mayoría repercuten en el importe tributario
que el sujeto pasivo de la obligación tributaria tiene que pagar al fisco.

Tipo y tipicidad: El tipo está constituido por la descripción del hecho contrario
a la norma que sanciona la ley penal. La tipicidad es la correspondencia entre el
hecho ocurrido en la realidad y el descripto en el tipo.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 13


m ó dulos

m1

m1 microobjetivos

:: Comprender los profundos cambios que el Derecho Penal está


experimentando de la mano de las nuevas modalidades delictivas, entre
las cuales la delincuencia económica ocupa un papel central.

:: Evidenciar las dificultades que se presentan a la hora de aplicar las


nuevas figuras delictivas y la mayor o menor capacidad de la Teoría del
Delito para dar respuesta a esta problemática, teniendo en cuenta su
misión como método analítico-racional universalmente adoptado a este
fin.

:: Identificar los aportes doctrinarios y jurisprudenciales a este debate,


acudiendo para ello a la opinión de aquellos que se han ocupado de
este proceso y ofrecen soluciones para adaptar la dogmática penal a
estos fenómenos delictivos.

:: Desarrollar una visión teórico-práctica de las nuevas misiones y


significados que, en este contexto, han adquirido conceptos como la
Acción, la Tipicidad, la Antijuridicidad, la Culpabilidad, la Punibilidad o el
Error.

:: Identificar, en el marco de los derechos y garantías que el sistema jurídico


atribuye a los ciudadanos para su protección contra las violaciones al
mismo, cómo se adecuan aquellos a los requerimientos que nacen del
reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva.

:: Destacar, correlativamente, las particularidades que ante dichos derechos


de incidencia colectiva adquiere el bien jurídicamente protegido, cuando
aquellos derechos requieren de protección penal.

:: Identificar las modalidades que se presentan en la afectación que puede


sufrir el bien jurídicamente protegido, analizando los tipos de lesión y de
peligro para especificarlos en el Derecho Penal Económico.

m1 contenidos

APROXIMACIÓN AL DERECHO PENAL ECONÓMICO

Al abrir el diario usted puede encontrarse con las siguientes noticias:


- El caso de una joven que pide abortar por malformación del feto Aborto IC 1

- Repsol, el estado argentino y el Pueblo Mapuche Repsol IC 2

Noticias como la reportadas aparecen a diario en los medios de comunicación,


y la sensación inmediata que produce es su injusticia y la necesidad de castigo
efectivo de sus culpables. Pero basta adentrarse un paso más para caer en la

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 14


cuenta de la dificultad material y jurídica que implica esta tarea: ¿quién es el
afectado por la conducta ilegítima?, ¿quién es el culpable?, ¿puede penarse
a la sociedad?, y en tal caso, ¿a quien? y ¿cómo? Las preguntas surgen
inmediatamente, incluso desde el perfil jurídico y su innegable necesidad de
sanción.

En la sociedad actual, el “riesgo del desarrollo” es un dato de la realidad que


ha producido no solo una elevación de la criminalidad tradicional sino también
la aparición de nuevas formas de delincuencia. En efecto, el benéfico desarrollo
tecnológico muestra también un costado negativo que –como hemos podido
apreciar en las notas precedentes– se pone en evidencia al observar cómo
determinadas decisiones humanas en la manipulación de la tecnología puede
derivar en verdaderas catástrofes que exceden la lesión individual y pueden
llegar a comprometer el futuro de una comunidad.
Frente a estos hechos que afectan intereses difusos debemos plantearnos de
antemano si tales derechos, que no le corresponden exclusivamente a un sujeto
determinado, son susceptibles de protección penal y si –en caso de existir–
tal protección es satisfecha por las clásicos principios del derecho penal que,
en esencia, protege bienes jurídicos individuales. Criminalidad económica y
proceso de expansión del derecho penal IC 3
Como se puede advertir liminarmente, este nuevo ámbito de criminalidad
económica –y su consecuente esquema de represión– encuentra marcadas
particularidades que le otorgan sus rasgos característicos.
Así, volviendo siempre al caso en cuestión, podríamos preguntarnos: ¿quién es
el sujeto pasivo, quién es la “víctima” de este grave hecho?; en definitiva, ¿puede
considerarse víctima a la comunidad?; y en tal caso, ¿dónde esta el límite?,
¿qué bienes jurídicos aparecen afectados? Los derechos subjetivos y el bien
jurídicamente protegido IC 4
Del otro lado de la vereda aparece “el delincuente”... pero realmente ¿”aparece”?
¿Quien es aquel que afecta el bien jurídicamente protegido?, ¿quién contaminó?
Basta imaginar una pequeña sociedad para advertir que la mayor parte de las
veces la voluntad y la acción no parten de una misma persona. La producción en
escala, los esquemas de mando y control hacen que un efecto determinado sea
el producto de múltiples voluntades, acciones, omisiones...
¿No podemos identificar al autor de la contaminación? Tal vez la falta de
respuesta nos lleve a sostener que “los culpables son todos”. Esta frase nos
denota, al menos, una gran dificultad –cuando no imposibilidad– material y
jurídica en identificar al/a los autores.
¿Pero podríamos entonces sancionar a la empresa, en este caso Repsol-YPF? Tal
vez desde el ámbito del derecho civil la respuesta surja positivamente, pero cabe
recordar que estamos en el ámbito del derecho penal, donde la teoría clásica
niega a las personas jurídicas todo tipo de responsabilidad, conformándose con
la imputación penal de sus directivos.
En el fondo, la “empresa” no es mas que una ficción, o como dice cierta doctrina
una “realidad jurídica” manejada por hombres y que actúa a través de sus
órganos La empresa y su responsabilidad penal IC 5
¿Deberemos culpar entonces a estos órganos?, ¿a cuáles?
Adviértase que la solución propuesta por el derecho penal clásico se muestra
ineficiente, dado que no llega a inhibir completamente este tipo de accionar, al
resultar fácilmente eludible por los verdaderos responsables. Se genera, de esta
manera, una virtual impunidad del accionar delictivo cometido por y desde el
ámbito empresario.

La cuestión se ha puesto realmente dificultosa y si bien sigue latente el


“sentimiento de hacer justicia” ya no surge tan claro “contra quién”.
Ciertamente la intervención penal se ha encontrado frente a un tipo de conductas

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 15


que, por su propia dinámica comisiva y, fundamentalmente, por el medio
societario en el que aquellas se desarrollan, resultan complejas de atribuir a una
o varias personas físicas determinadas, requisito ineludible para la aplicación de
la normativa penal.
Por otra parte, aun admitiendo la posibilidad legal de imputar a las personas
que integran los órganos societarios, debe concretarse el reproche penal a
conductas que contengan un mínimo de subjetividad. En otras palabras, ¿el
hecho de ser Director de Repsol-YPF basta por sí para ser “imputado” por el
supuesto delito de contaminación ambiental?; ¿a qué título le será reprochable
su conducta y “hasta dónde” podrá exigirse su posición de control o garante?
El Hecho Reprimido IC 6
Ahora bien, hemos hablado de víctimas, responsables y conductas reprochables,
bienes afectados... mas no podemos olvidar que todos estos elementos
debieran estar tipificados expresamente en la ley positiva a los fines de que
pudiese perseguirse legítimamente al/a los autores. En efecto, la “acción típica,
antijurídica y culpable” debe respetar el principio constitucional de legalidad.
Mas adelante hemos esbozado cómo el derecho penal clásico pareciera no
bastar para solucionar estas cuestiones de mayor complejidad y debiera
recurrirse a tipos penales más amplios que logren captarlas. Basta preguntarnos:
¿qué elemento químico es contaminante?, ¿quién determinará a priori su carácter
“peligroso”? Tal vez lo mas seguro es que sea un organismo especializado quien
indique qué elementos son contaminantes, en qué situaciones, etc. Obviamente,
estas precisiones no podrían estar en el tipo legal que deberá integrarse con
otras normas... ¿pero es esto posible desde el punto de vista penal?, ¿puede
una comisión administrativa “integrar” la letra del tipo legal que ha quedado
abierto?
La complejidad verificada ha llevado a cierta doctrina a plantear un “derecho
penal mínimo”, dejando al derecho contravencional la persecución de estos
delitos más complejos. Pero más allá de analizar su viabilidad cabe preguntarse
qué es lo que diferencia a los “delitos” de las “contravenciones”, y además,
lo que es más importante en nuestro caso, ¿la eventual distinción solucionaría
legítimamente nuestra necesidad de sanción? La Ley Penal IC 7

En nuestra aproximación al “Derecho Penal Económico” seguramente hemos


llegado hasta aquí con más dudas que certezas. Tales dudas no se limitan al
–aquí esbozado– ámbito de los denominados “delitos ambientales o ecológicos”,
sino que se trasladan y multiplican a las diversas áreas de la realidad donde
se expresa la criminalidad económica: la elusión tributaria, que corrompe los
sistemas fiscales y altera la contribución y distribución del gasto público; los
delitos aduaneros y el contrabando, que se enmarcan bajo la denominación de
ilícitos tributarios y que exceden el ámbito nacional para “reciclarse” luego en la
economía licita a través del flagelo del “lavado de capitales”.
La sociedad actual, definida como sociedad de riesgo y sociedad de consumo,
exige además la protecciones de los consumidores y usuarios, eslabones de
una “anónima” cadena de “responsables”.

Tal vez, a esta altura usted puede intentar esbozar un concepto de “Derecho
Penal Económico” ayudado por las lecturas sugeridas en el presente módulo,
como DPE Concepto IC 8, mas los caracteres del mismo irán surgiendo
y delineándose del tratamiento de los temas que forman su objeto y se van
desarrollando a lo largo del curso. Resta a Ud. no solo su estudio sino,
fundamentalmente, su justificación científica y práctica como rama del derecho
penal.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 16


m1 | contenido | IC

información complementaria 1

Clarín (Buenos Aires), 18 de mayo de 2002.

EL CASO DE UNA JOVEN QUE PIDE ABORTAR POR MALFORMACION DEL


FETO
Otra pelea de los mapuches y Repsol por la contaminación
Ahora piden a la Justicia que autorice a abortar a una joven de la
comunidad. Y que se preserve al feto para estudiar si la grave malformación
que tiene surge de la contaminación petrolera.

La joven compañera de un
miembro de la comunidad de
mapuches Kaxipayiñ -de la zona
petrolera de Loma de la Lata-
está embarazada de seis meses
Reclamo. Rolando Cherqui, padre de la criatura, y las ecografías muestran que el
pide que se autorice pronto el aborto. (Foto: feto no tiene cabeza. Por eso la
Agencia Neuquén) Coordinadora de Organizaciones
Mapuches reclamaron a la
Justicia que autorice un aborto y que se preserve al feto para estudiar si la
malformación es producto de la contaminación de esa región.
Luego de que la joven se realizara una ecografía, los médicos informaron que
“los cortes sagitales a nivel fetal muestran la terminación de la médula en
un grupo de huesos de la base del cráneo, sin bóveda craneal”. La joven
embarazada tiene 17 años y es de la ciudad petrolera de Cutral Co. Desde hace
un tiempo convive con un miembro de la reserva Kaxipayiñ que —junto a la
comunidad Paynemil— son propietarios de las tierras donde están los grandes
yacimientos de gas y petróleo de Loma de la Lata, a unos 70 kilómetros al
noroeste de la ciudad de Neuquén.
El padre de la criatura es Rolando Gabriel Cherqui, de 28 años, hijo del
lonco (cacique) de la comunidad. Cherqui reclama una rápida decisión de la
Justicia para que se interrumpa el embarazo, “ya que el bebé no tiene ninguna
posibilidad de vida” y así evitar que peligre la vida de su compañera.
Según los abogados de la comunidad, es posible que se autorice un parto
inducido o un aborto y esperan que la jueza Isabel Kohon, del juzgado de Familia
2, resuelva la situación la semana próxima.
Si bien los casos de nacimientos de bebé sin cerebro -anencefalia- son
excepcionales, en la región se han producido varios e incluso hace años se
realizaron estudios para determinar si podrían tener alguna relación con el uso
de plaguicidas fosforados que se empleaban en la fruticultura. Pero nunca se
pudo llegar a una conclusión terminante.
En este caso en particular los aborígenes mapuches quieren que luego de
resolver el problema más urgente (interrumpir el embarazo) se realicen estudios
para determinar si puede tener alguna relación con la contaminación petrolera.
Y afirman que Rolando Gabriel Cherqui -el padre de la criatura- es uno de los
miembros de la comunidad que tiene mayor cantidad de metales pesados en
el organismo. Cherqui por su parte dijo que ya tiene un hijo de 5 años -con
su anterior compañera-, y aunque nació bien “tiene constantes problemas de
salud”.
Según Verónica Huillipán -dirigente de la Coordinadora de Organizaciones
Mapuches- en la comunidad “hay pánico”, porque ya habían aparecido
malformaciones en la cría del ganado.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 17


La dirigente explicó que hace tres años y medio “nacieron cabritos sin cabeza
y con las orejas pegadas al tronco y otras malformaciones horribles”. Además
aseguró que en diciembre pasado “una chancha parió cerditos sin cabezas y sin
patas”.
Aseguró también que los pobladores de las dos comunidades que habitan
en Loma de la Lata relacionan el nuevo caso con “dos abortos espontáneos”
que sufrieron mujeres de la reserva Paynemil en los últimos años. Por lo tanto
reclaman que se haga un estudio a fondo para determinar fehacientemente si los
residuos de la actividad petrolera son los que producen estos problemas.
Apenas el caso se hizo público, la petrolera Repsol-YPF -que explota los
yacimientos esa zona- salió al cruce de la denuncia con un comunicado. Allí
expresa que si bien “lamenta la situación (...) no existe por el momento ninguna
comprobación científica que permita relacionar los hechos mencionados por
los dirigentes de la Coordinadora de Organizaciones Mapuches con la actividad
desarrollada por la empresa en el yacimiento de Loma de la Lata. Y sin
conclusiones comprobadas científicamente -agregó-, carece de seriedad la
utilización especulativa de situaciones que afectan la intimidad y conducta de
personas, las que de ninguna manera se juzga”.
En otro párrafo del comunicado, Repsol aclaró que “como en otras oportunidades,
la empresa colaborará para el esclarecimiento de los hechos y participará
activamente para dilucidar en forma definitiva la situación planteada,
desvinculándola de las maniobras que algunos llevan a cabo con el mero
objetivo de apuntalar reclamos económicos”.

m1 | contenido | IC

información complementaria 2

Repsol, el estado argentino y el Pueblo Mapuche

Por Hernán Scandizzo1

(Crónica de un exterminio anunciado. Publicado en el suplemento dominical


de Euskaldunon Egunkaria el 2/2/03).

La provincia del Neuquén, en el noroeste de la Patagonia, es una de las


áreas petroleras más importantes de Argentina. Si bien no son despreciables
las divisas generadas por el turismo, la actividad hidrocarburífera domina la
economía regional. La estadounidense Pioneer Natural Resources, la británica
British Petrolium y la argentina Pérez Companc son algunas de las empresas
que allí operan, aunque ninguna con posibilidad de disputarle la hegemonía a la
española Repsol/YPF. La posición dominante de ésta y su estrecha relación
con las autoridades provinciales y nacionales le permitieron en 2001, por
ejemplo, prorrogar por 10 años la concesión para explotar el yacimiento Loma
de La Lata. Cabe aclarar que la concesión inicial vencía en 2017 y que
ese yacimiento, una de las mayores reservas de gas de Sudamérica, es el
centro de la lucha del Pueblo Mapuche contra el Estado y las petroleras.
Loma de La Lata se encuentra a 90 km. al noroeste de la ciudad de Neuquén,
capital de la provincia. Es una región árida, donde las mesetas cortan el
horizonte y la espinosa vegetación es azotada por el viento. Allí las comunidades
mapuche Kaxipayiñ y Paynemil practicaron su cultura durante décadas, tal vez
siglos, aunque desde la llegada del winka – el usurpador – se transformaron en
pequeños criadores de ganado.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 18


En mayo de 1977 Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF), por entonces
perteneciente al estado argentino, descubrió el yacimiento. En 1993 la empresa
fue privatizada en el marco de las exigencias de la banca internacional y de
las políticas neoliberales aplicadas por el presidente Carlos Menem. Desde
entonces Repsol/YPF es el principal operador de la zona. Según lo publicado
en agosto de 2000 por la revista electrónica Un ojo en la Repsol – de la Red
Alerta Petrolera de Bolivia – “desde la compra de YPF, Repsol tiene el 70% de
sus reservas de petróleo en los yacimientos de Argentina. De Loma de la Lata
proviene la mitad de la producción y el 60% del gas”.

Cristales

Un cristal muestra el potencial de Loma de la Lata, otro, la tierra arrasada. La


actividad de la empresa estatal, en sus principios, y de Repsol/YPF, durante
la última década, no sólo se tradujo en barriles de crudo, también en la
contaminación del suelo, aire y agua, además del impacto socio-cultural sobre
las comunidades mapuche. Hoy las 25 familias que componen Kaxipayiñ y
Paynemil deben convivir con los 65 pozos que explotan en su territorio, los
ductos y los mecheros de venteo de gas. Los transitados caminos y picadas
quebraron el alguna vez laborioso y apacible ritmo de la vida comunitaria.
El choike (avestruz), el luan (camélido) y la mara (liebre patagónica) han
desaparecido, así como numerosas hierbas que constituyen el lawen, la medicina
ancestral.

Según la Evaluación de Daño Cultural/Ambiental (EDA) realizada en 2001 por la


empresa Umweltschutz de Argentina, los restos de metales pesados halladas en
la zona investigada, son 700 veces más altos de lo permitido por la legislación
argentina.

En las oficinas

En octubre de 1995, la perforación para una bomba de agua en el puesto


de un poblador de la comunidad Paynemil reveló la contaminación por
condensados de gasolina de la napa freática. Las primeras inspecciones y
análisis realizados dieron lugar a una denuncia formal de la contaminación
y riesgos ante organismos oficiales, supuestamente de contralor.
Ante las evidencias de polución con metales pesados y otras sustancias tóxicas
de las aguas fluviales y subterráneas, muerte de animales de crianza, intoxicación
en los organismos de niños y adultos, las comunidades decidieron efectuarse
exámenes en centros especializados de Buenos Aires. En tanto el gobierno
neuquino resolvió realizar una investigación toxicológica, de la que hasta la
fecha se ignoran los resultados.

En 1997 el gobierno provincial solicitó al Programa de las Naciones


Unidas para el Desarrollo la evaluación del impacto y daño ambiental
producido por las empresas petroleras. En el informe dado a conocer
en 1998 se calcula parcialmente los daños en el orden de los 925
millones de pesos o dólares, según la paridad monetaria de la época.
Por su parte la Defensoría de Menores de la provincia inició una causa civil
al gobierno demandando la provisión de agua potable a las familias mapuche.
El fallo favorable fue apelado por el ejecutivo provincial en tres instancias,
siendo confirmado en todas ellas. El incumplimiento de la sentencia judicial
firme originó en 1998 una queja ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, a raíz de la cual dicho organismo recorrió el yacimiento en agosto
pasado. Y los mapuche no descartan que en breve el caso pueda ser elevado a
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 19


En el campo

“Los medios de comunicación han dado a conocer este conflicto como ‘Repsol
ver sus Pueblo Mapuche’, puntualiza Verónica Huilipán (VH), werken – vocera
– de la Confederación Mapuche Neuquina (CMN), “pero el conflicto real es del
Estado con el Pueblo Mapuche. Repsol es una consecuencia de la falta de
reconocimiento de nuestros derechos. La grave contaminación que sufrimos
es consecuencia de la política aplicada por el gobierno del Neuquén, que ha
permitido que las multinacionales vengan y extraigan.”
Huilipan hace una pausa y agrega: “En una etapa de la lucha con el Estado
hemos tenido que involucrar a la empresa en la discusión, que es la que ha
generado el daño más grave. Denunciamos a la empresa ante la Justicia Federal
por la contaminación, para que paren el proceso de explotación en la forma en
que se venía haciendo. Y a partir de ahí empezamos a generar condiciones para
la explotación petrolera dentro de nuestro espacio territorial. Los avances que se
han dado son bastante importantes con relación a lo que ha sido la explotación
de hidrocarburos en territorios indígenas en América. Hemos logrado que Repsol
reconozca una Comisión de Control y Vigilancia de la comunidad, que es la que
define si la empresa puede explotar o no su espacio territorial.
Y antes de que el lector se entusiasme creyendo en mundos de quimeras, la
werken aclara: “Una cosa es la aceptación que la multinacional hace ante la
Justicia y otra es su accionar en el Territorio. Generalmente la empresa no pide
autorización y no logra las condiciones técnicas para hacer el trabajo, entonces
la Comisión de Control y Vigilancia paraliza ese trabajo. Y así es como se conoce
el conflicto: por la permanente paralización de tareas y la permanente represión
de las comunidades”.

En el campo II

El 3 junio de 2001 las autoridades de las comunidades Kaxipayiñ y Paynemil y de


la Coordinadora de Organizaciones Mapuche - que nuclea a las 45 comunidades
rurales que integran la CMN y a la organización urbana Nehuén Mapu -, se
reunieron para analizar la conflictiva relación con la petrolera española y el
Estado. Allí acordaron que, en términos generales, al Estado le demandarían el
derecho al Territorio. Entendiendo que ello implica el control y administración de
su biodiversidad, el control político a través de sus autoridades originarias, la
aplicación de su sistema de justicia o Nor Feleal y el respeto a su cosmovisión.
En relación con la actividad petrolera, demandarían tanto la creación en Areas
Intangibles o Zonas Libres de Petróleo como el cierre de pozos próximos a las
poblaciones. También exigían un nuevo rol de la Comisión de Control y Vigilancia
– “...la tarea de los hermanos designados no se reducirá a las instrucciones de la
empresa, sino que estará orientada a resguardar la vida y cultura de la comunidad
de la cual es miembro” – y nuevas condiciones en los Convenios de Servidumbre
– “...los convenios hasta ahora aprobados no tienen las medidas necesarias para
contemplar la permanente violación por parte de la empresa a las condiciones
acordadas, profundizando el estado de amenaza en que nos encontramos”

El 19 de junio, pocos días después de esa reunión, los mapuche bloquearon


los accesos al yacimiento y paralizaron totalmente las actividades, combinando
la acción directa con la acción jurídica. Ante la falta de respuestas el 30 de
octubre, también de 2001, realizaron una acción similar y fueron violentamente
reprimidos por la policía provincial. En esa oportunidad el lonko – autoridad
política – de la comunidad Kaxipayiñ, Gabriel Cherqui, afirmó: “Repsol/YPF no
va a tener paz hasta que no se siente a negociar y a arreglar las cosas con
los mapuches”. Y destacó: “mientras podamos levantarnos como pueblo, no le
vamos a hacer fácil las cosas a Repsol ni al Estado”.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 20


El 12 de octubre, los niños y adolescentes que integran la organización mapuche
urbana Tayiñ Rakizuam, habían sido reprimidos por la policía provincial cuando
intentaban hacer dibujos alusivos a la Declaración Internacional de los Derechos
del Niño en los paredones de la sede de Repsol/YPF, en la ciudad de Neuquén.

Propuestas...

Una de las propuestas que aparecen en el EDA es “la evacuación de las


Comunidades Mapuches del yacimiento y su relocalización en un área no
contaminada y declarada intangible para toda actividad económica que no sea
previamente aprobada por las comunidades”.

VH. Es imposible aceptar la relocalización de las comunidades para que la


multinacional pueda hacer su trabajo libremente. Sería darle la razón al Estado,
que dice que las petroleras tienen que venir a robarse todo, y cuanto más rápido
lo hagan y más desastre generen mejor. No vamos a permitir la relocalización.
Somos mapuche Paynemil y Kaxipayiñ, en ese espacio territorial, si nos vamos
dejamos de ser Kaxipayiñ y Paynemil.

Por la contaminación que hay en la región permanecer allí es la muerte segura.

VH. Su salud ya está en peligro, es más, su desarrollo productivo está truncado.


Hoy no hay desarrollo de vida en Paynemil y Kaxipayiñ. Está comprobado que
estamos dañados totalmente, el hermano menos contaminado tiene 17 metales
pesados diferentes en el organismo. Eso indica que la reproducción humana en
Paynemil y Kaxipayiñ está truncada.

(Footnotes)
1
(Indymedia - Argentina) http://www.nodo50.org/indigena/mapuche12.htm

m1 | contenido | IC

información complementaria 3

CRIMINALIDAD ECONÓMICA Y PROCESO DE EXPANSIÓN DEL DERECHO


PENAL

Por Prof. F. Marchetti

El Derecho Penal Económico adquiere sentido en función de su objeto


político criminal por antonomasia, el cual lo define, caracteriza y delimita: LA
CRIMINALIDAD ECONÓMICA.

El sistema represivo económico emerge como la manifestación legislativa de


la vocación de prevenir este fenómeno característico de las sociedades post-
modernas.

El vertiginoso desarrollo de las sociedades ha producido no solo una elevación


de la criminalidad tradicional, sino también la aparición de nuevas formas de
delincuencia prohijadas por las novedosas formas de contacto social.

En este sentido la criminalidad económica o economía criminal constituye un


fenómeno social de carácter complejo, condicionado o determinado (según

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 21


el caso) por un conjunto de factores y procesos de tipo económico, cultural,
social, ideológico, burocrático-estatal y jurídico tanto de origen local cuanto
internacional.

Es precisamente esta “genética compleja” la que ha conducido a quienes se han


interesado en la cuestión desde perspectivas transdisciplinarias en las cuales
se divisan elementos de la sociología, la psicología, la ciencia económica, la
ciencia política y el derecho.

Se ha sostenido que los acelerados y profundos cambios en la estructura


socioeconómica generan ocasiones para delinquir; por caso, el modo en
que se presenten las desviaciones que se produzcan en el campo fiscal,
aduanero, monetario, financiero, etc. dependerán directamente de la política
económica que cada país (o bloque económico, según las modernas formas
de organización comercial internacional) adopte en un momento histórico
determinado.

La ciencia jurídica no es ajena a esta realidad y en particular el Derecho Penal se


encuentra inmerso en un proceso de reconducción dogmática y legislativa que se
vincula con las nuevas misiones que el sistema (más o menos compulsivamente)
le ha asignado a esta rama del derecho, quizás la más importante herramienta
de control social con la que cuenta un Estado.

La doctrina ha definido a esta transición como la expansión del Derecho Penal


que se caracteriza principalmente por la ampliación del ámbito de lo penalmente
prohibido.

No ha resultado ajena a los influjos de este nuevo ciclo la propia Teoría del
Delito que ha visto cómo, de un modo u otro, cada una de sus categorías
o estamentos son rediscutidos por la doctrina penal de modo de propiciar o
facilitar su aplicación a estas inéditas formas de delincuencia.

Entre las causas que se puede señalar como determinantes en este fenómeno
podemos identificar a 1) la caracterización de la sociedad “de riesgo”, 2) la
aparición de nuevos intereses o bienes jurídicos tutelados, 3) la valorización de
la víctima del delito o el tránsito de la delincuencia de los débiles a la de los
poderosos, 4) la mundialización e integración supranacional.

1. LA CARACTERIZACIÓN DE LA SOCIEDAD COMO “DE RIESGO”:

Ulrich Beck ha definido a la sociedad moderna como “sociedad de riesgo o


de riesgos” (Risikogesellschaft). Podemos afirmar sin temor a equivocarnos que
nuestra era se encuentra claramente signada por el desarrollo de la tecnología.

Vemos a diario cómo los avances de la técnica provocan cambios ostensibles en


las conductas de los individuos y las sociedades.

Constituye casi un lugar común aludir a la revolución de las comunicaciones


como un factor determinante del estilo de vida moderno (al menos en las culturas
que los cientistas sociales dan en llamar “occidentales”).

La tecnología, tan beneficiosa como propaladora del bienestar individual,


presenta a su vez una cara oscura que se refiere a los riesgos que el manejo o
la administración de aquella engendra.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 22


Este costado negativo se pone en evidencia al observar cómo determinadas
decisiones humanas en la manipulación de la tecnología puede derivar en
verdaderas catástrofes.

Pensemos por caso en el episodio de la planta nuclear de Chernobil (Ucrania,


1986) que estragara dramáticamente a ciudades enteras como consecuencia de
los efectos de la radiactividad o en casos como el del buque petrolero Prestige
(Costa gallega, España, 2002) quizá una de las mayores catástrofes ecológicas
que haya sufrido Europa.

Ejemplos como los aludidos se vinculan con la multiplicación exponencial del


riesgo que traen aparejados los avances tecnológicos cuando la imprudencia o
la mala fe humanas medran en el asunto.

Todos estamos expuestos de un modo u otro a ver lesionados bienes individuales


o sociales por decisiones que otros tomen en el manejo de la técnica. En este
sentido, no resulta causal que la actividad aseguradora se haya transformado
en uno de los servicios más desarrollados en nuestro tiempo: EL RIESGO ES
UBICUO, OMNIPRESENTE, y damos por descontada esta circunstancia.

A su vez, la complejidad de estas sociedades del riesgo que abunda en


contactos sociales anónimos y fugaces (pensemos sino en el tránsito
vehicular), incrementa notablemente las posibilidades de daños, lo cual sumado
a características como la división de tareas pone de resalto que muchas veces
la preservación de los bienes jurídicos (individuales o sociales) de un sujeto
dependa de la verificación de conductas a cargo de otros individuos, en una
estratificación social que cada vez se define en función de roles que cada uno
de nosotros cumple en el entramado comunitario.

En el plano jurídico y puntualmente el jurídico penal, estos rasgos han conducido


a diversas manifestaciones en el plano legislativo que podríamos concentrar en
tres efectos:

a) Creación o ampliación de tipos imprudentes: La generación de nuevos


deberes de cuidado o “reglas de la técnica” (Jackobs), a partir de los
potenciales daños que la tecnología apareja conlleva una mayor intervención
punitiva estatal para el caso de que aquellos se vean incumplidos.

b) Recepción legislativa de delitos vinculados con la criminalidad organizada


e internacional: La integración global, favorecida por las modernas
comunicaciones han aumentado –paradójicamente– la capacidad delictiva
de aquellas organizaciones que se sirven de ellas para expandir su campo
de acción, pensemos sino en el Lavado de Activos como caso más
paradigmático de dispersión delictual. Frente a esta amenaza, los Estados
recurren al Derecho Penal como medio de castigo y prevención de este
fenómeno.

c) Inserción normativa y dogmática de figuras delictivas de comisión por


omisión: La asignación de roles conduce a que, en el campo penal se
traduce en una equiparación entre aquel que ha causado un resultado
dañoso y quien no lo evita, estando obligado a hacerlo.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 23


2. LA APARICIÓN DE NUEVOS INTERESES O BIENES JURÍDICOS
TUTELADOS:

La sociedad en su conjunto vive un proceso de concientización de realidades


que antaño eran soslayadas.

Por caso, la protección del medio ambiente pasó de ser considerada como
una aspiración encarnada en organizaciones no gubernamentales de carácter
testimonial (por ejemplo, GREENPEACE) a colocarse entre las principales
demandas sociales.

Otro tanto ocurre con los delitos fiscales o financieros, cuya dañosidad social no
ha sido asumida sino luego de constatar la los perjuicios que su propagación
engendra.

Al decir del maestro Günther Jackobs: “La sociedad es una sociedad económica,
lo que no significa que también sea una sociedad económica, sino que lo es
principalmente. En caso de duda el sistema economía se impone frente a todo
lo demás”. Partiendo de esta afirmación –que compartimos– resulta sencillo
arribar a la conclusión de que el orden o sistema socio-económico constituye
uno de los principales bienes, intereses o valores sociales.

A su vez el orden socio-económico se reproduce en múltiples intereses


satelitarios que de él derivan y que son denominados como “amplia
superficie”, a saber, el Medio Ambiente, la Hacienda Pública, la Seguridad
Social, el Control Aduanero, el Sistema Monetario, el Sistema Financiero, la
Administración Pública, etc.

La corriente del funcionalismo moderado o teoría teleológica representada


primordialmente por Claus Roxin a partir de su obra Política Criminal y Sistema
Penal (1970) ha defendido y evidenciado magistralmente la íntima relación que
la política criminal y la ciencia penal mantienen en los modernos Estados.

A la luz de la realidad, el proceso de criminalización de las inconductas


vinculadas a la economía parece darle la razón; el legislador de nuestros días no
ha sido ajeno a las demandas de la opinión pública y ha a partir de su recepción
normativa-criminal ha elevado a estos intereses sociales a la categoría de bienes
jurídicos tutelados (según la definición de Von Listz).

La creación de numerosos tipos delictivos tutelares de estos “nuevos” intereses


constituye una tendencia aún para el espectador menos informado sobre la
materia. La antigüedad de los sistemas represivos de índole económico no
supera en general las últimas dos décadas y se ha manifestado comúnmente en
Leyes especiales agregadas al Código Penal.

3. DE LA DELINCUENCIA DE LOS DÉBILES A LA DELINCUENCIA DE LOS


PODEROSOS:

Este punto intenta hacer eje lo que consideramos un cambio de paradigma en el


Derecho Penal.

Tributario del principio de Legalidad y de Reserva Penal (arts. 18 y 19 de la


Constitución Nacional) el Derecho Penal Clásico o Nuclear fue concebido y
desarrollado históricamente como una barrera de protección de los derechos
de los ciudadanos frente a las arbitrariedades del Estado teniendo en cuenta

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 24


la evidente disparidad de fuerzas existente entre el desviado y el aparato
represivo.

Sin embargo, de la mano de los radicales cambios que la modernidad ha insuflado


a los cuales ya hiciéramos referencia, muchas veces esta relación de fuerzas
entre Estado y delincuente tiende a equilibrarse y hasta revertirse (piénsese si no
en las dificultades de persecución de la delincuencia trasnacional).

Por ello el Sistema Penal, concebido originariamente como “Magna Charta” del
delincuente (según la definición de Von Listz) es visto ahora por vastos sectores
sociales como un instrumento igualador frente la sensación de impunidad de
algunos sectores, especialmente los favorecidos por el sistema.

Como afirma Silva Sánchez, “…se empieza a advertir la operatividad del


Derecho penal contra los powerful y no sólo contra los powerless. A la vez
que los representantes de los powerless van alcanzando crecientes parcelas de
influencia”.

Vale decir que en la demanda social de seguridad pesa tanto la criminalidad


de los sectores de menores recursos (o socialmente débiles) como la de los
poderosos, de naturaleza esencialmente económica.

Podemos apostillar que la revalorización de la víctima el delito ha tenido también


su correlato en el ámbito del proceso procesal.

El Pacto de San José de Costa Rica (art. 8) y la doctrina de la Corte


Interamericana de Derechos Humanos, receptada por la Corte Suprema de
Justicia de nuestro país particularmente a través del fallo “Santillán” colocan
al derecho de la víctima o damnificado por el delito a que se haga justicia en
lo más alto de los fines del proceso, reconociendo y ampliando la intervención
del querellante o acusador privado como órgano acusatorio autónomo (art. 82
Código Procesal Penal de la Nación).

De este modo es muy común observar cómo quienes gozan de legitimidad


procesal para representar al damnificado por los delitos de orden socio-
económico (organizaciones ambientales, Fisco Nacional, Administración de
Aduana, Banco Central, organizaciones de consumidores o empresariales, según
el delito de que se trate) concurren al juicio penal para sostener una pretensión
punitiva concreta.

4. LA MUNDIALIZACIÓN Y LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA:

Como afirmáramos antes, la concepción del mundo como una “aldea global” ha
potenciado exponencialmente la interacción y esta situación se ha proyectado
como efecto no deseado a la delincuencia en general y al crimen económico en
particular.

A su vez, la cada vez mayor liberación de mercados y restricciones a la


circulación de bienes, personas, capitales y servicios que asume la forma política
de acuerdos de integración o comunitarios, produce efectos tangibles en lo
penal alterando los catálogos nacionales de conductas punibles, especialmente
las de naturaleza económica, que van de la mano con las políticas que los
Estados miembro resuelvan aplicar en ese campo.

La suma de estos elementos, junto a otros factores de influencia que por motivos

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 25


de sintaxis no han sido desarrollados, no sólo ha provocado un crecimiento o
inflación ostensible en el campo de lo penalmente reprochable –manifestado
a través de la creación de nuevas figuras delictivas– sino que ha instalado
un nuevo núcleo de discusión dogmática que se ocupa de otorgar mayor
plasticidad a la teoría del delito, de tal suerte que las nuevas formas delictivas
no escapen a su alcance; la más moderna doctrina penal alemana y española a
través de sus exponentes más insignes: Roxin, Jackobs, Tiedemann, Bacigalupo,
Silva Sánchez, Muñoz Conde, por citar a algunos de ellos, abordan directa o
tangencialmente esta problemática cuyos efluvios se han tornado tan sensibles
que resulta difícil soslayarlos en la investigación científica.

DERECHO PENAL ECONÓMICO:

Sabido es que el Derecho siempre se ve precedido de hechos. El sistema


jurídico se ubica un paso detrás de la dinámica social para luego abordarla con
el fin de regular, promover o desalentar conductas.

Este concepto evolutivo y dinámico de la moral social y del derecho obliga a


detenernos y comprender la realidad que el orden jurídico utiliza como materia
prima como presupuesto para abordar luego la recepción legal.

En virtud de lo expuesto, no es posible referirnos al Derecho Penal Económico


sin antes al fenómeno que le da sentido: EL DELITO ECONÓMICO.

Buceando en la historia humana siempre encontraremos a mano episodios


criminales de todo tipo movidos por el ánimo de lucro. Sin embargo, la infracción
lesiva del orden económico emerge de la mano de la mayor sofisticación
de las economías e implementación de políticas estaduales tendientes a su
protección.

A la hora de señalar causas de generación de este fenómeno, algunos autores


recurren a la teoría de la anomia concebida originariamente por Emile Durkheim
y complementada luego por Robert Merton.

Podríamos sintetizar el contenido de esta tesis afirmando que, de acuerdo a esta


perspectiva, el comportamiento social irregular o desviado revela una asimetría
entre los fines culturalmente impuestos a los ciudadanos como motivadores de
su comportamiento (a modo de ejemplo, éxito económico, confort, etc.) y los
medios institucionalmente impuestos o legitimados para alcanzarlos.

Como reafirmación de todo lo dicho respecto del carácter multidisciplinario de


la cuestión, vale señalar que el primer enfoque con rigor científico sobre la
delincuencia socio-económica no provino de la ciencia jurídica sino de la
Criminología.

Edwin H. Sutherland, Presidente de la Sociedad Americana de Sociología,


conmovió los cimientos de la criminología tradicional de carácter positivista o
darwinista representada por Lombroso, Ferri y Garófalo entre otros, al publicar
su obra titulada White Collar Criminalty (1940) o “delincuencia de cuello blanco”
.

En su obra, Sutherland pretende superar la concepción clásica del delito


como una desviación típicamente cometida por las clases sociales subalternas,
evidenciar que la delincuencia presenta un carácter transversal penetrando todos
los estratos sociales y más aún, revelar que la criminalidad de los poderosos

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 26


produce tanto o más estropicios que la delincuencia común.

Sutherland define, desde una perspectiva sociológica, al delito económico como


la violación de la Ley Penal por personas pertenecientes a la alta clase social en
relación con sus actividades profesionales. En base a esta concepción también
lo denomina “occupational crime” o crimen profesional.

Concepto de Delito Económico: La doctrina se ha encargado de caracterizar


el ilícito económico poniendo el acento en sus efectos dañosos.

Miguel Bajo Fernández lo caracteriza como “La infracción jurídica que


lesiona o pone en peligro el orden económico”. Por su parte, Enrique
Bacigalupo lo reconoce en dos manifestaciones fundamentales: a) un sujeto
pasivo personalmente indeterminado, b) un bien jurídico tutelado social o
supraindividual.

Altamente gráfica resulta la definición de Otto que cita Carlos Pérez del Valle
en la obra Derecho Penal Económico, caracterizándolo como “… aquellos
comportamientos descritos en las leyes que lesionan la confianza en el orden
económico vigente con carácter general o en alguna de sus instituciones en
particular y, por tanto, ponen en peligro la propia existencia de ese orden
económico”.

Queda evidenciado de este modo que el ilícito económico integra como


rasgo definitorio el grupo de conductas denominadas pluriofensivas o de
macrovictimización.

En términos generales podríamos afirmar que participa de los rasgos de un


delito en tanto acción humana voluntaria típica, antijurídica, reprochable y
punible, y que presenta la particularidad de lesionar o poner en peligro el orden
socioeconómico.

Caracteres del delito económico:

1) Componente técnico o sofisticación de las maniobras.

2) Apariencia de ilicitud.

3) Lesividad, peligrosidad.

3) Bajo reproche social, generalmente derivado del escaso impacto que provoca
por su abstracción. Sabido es que conmociona mucho más la existencia de
un cadáver que la ausencia de un asiento contable o de respaldo documental
de una mercancía. A su vez, en determinadas sociedades, especialmente las
de origen latino, los delitos que lesionan intereses privados son objeto de
mayor reproche que los que afectan a bienes públicos.

5) Ausencia de conciencia de criminalidad. Por considerar la ley injusta o


porque el delito es demasiado corriente en determinados ámbitos.

6) Fin de lucro.

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EFECTOS DE LA DELINCUENCIA ECONÓMICA

La peligrosidad o dañosidad de la delincuencia constituye una cuestión no


siempre valorada en su justa dimensión, tanto por la ciencia cuanto por la
opinión pública.

El género delictivo que hace al objeto de esta materia es uno de los principales
responsables primarios o secundarios de lo que se conoce como el PBI criminal
mundial, el cual alcanza a 1/5 del PBI mundial, situado alrededor de los 5
billones de dólares al año.

Delitos que claramente pertenecen a esta categoría, como la evasión fiscal,


el contrabando, la piratería, conviven con otros tanto o más perniciosos que
éstos como el narcotráfico, el tráfico de armas, etc., los cuales sin ostentar una
naturaleza que permita enrolarlos en la categoría de delitos socioeconómicos
–aun cuando sean eminentemente lucrativos– necesitan retroalimentarse de
ilícitos económicos para asegurar sus resultados, siendo el lavado de activos
quizás el ejemplo más claro de esta situación.

Por lo demás, la doctrina autorizada en la materia ha advertido sobre los efectos


o consecuencias intangibles de los delitos económicos. La pérdida de confianza
en el sistema, la eliminación de la competencia, la quiebra del sistema financiero,
la afectación de los recursos públicos y otros tantos no son sino ejemplos de los
que la expansión de este tipo de conductas puede provocar con las gravísimas
derivaciones sociales que de esto resulte.

Miguel Bajo Fernández, en su monumental obra Derecho Penal Económico,


distingue dos efectos inmateriales de la delincuencia económica:

A. Efecto espiral: Se produce cuando al emerger la deslealtad en un mercado


muy competitivo se van agotando las posibilidades legales de competir y
quien primero delinque empuja a otros a imitarlo para poder permanecer en
el sistema.

B. Reacción en cadena, que se expresa de dos formas: La primera de ellas


se refiere al efecto contagio de los daños materiales provocados por estos
delitos, reflejados en cortes de la cadena de pagos, quiebras, desempleo,
etc. La segunda tiene que ver con que esta clase de ilícitos generalmente se
encadenan con delitos de distinto género que los complementan, por caso
las falsificaciones documentales, la corrupción pública, etc.

DELINCUENCIA ECONÓMICA Y DELINCUENTE ECONÓMICO:

El delito económico, analizado desde el plano sociológico, exhibe dos


aristas elementales: como fenómeno social y como manifestación individual o
encarnación en un sujeto determinado.

La primera arista, abordada precedentemente, está representada por la


DELINCUENCIA ECONÓMICA, y la segunda por su sujeto, el DELINCUENTE
ECONÓMICO.

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DELINCUENTE ECONÓMICO:

El sujeto activo del delito socioeconómico presenta usualmente rasgos muy


definidos. Su procedencia social, educación, medios y hasta estilo lo distinguen
claramente de la gran mayoría de los autores del resto de las conductas
castigadas por el orden jurídico penal.

En términos criminológicos, las expresiones “delincuencia profesional”


(occupational crime) o “delincuencia de caballeros” utilizadas a estos fines,
no por inexactas dejan de ser gráficas. Resulta frecuente la concurrencia de
profesionales de las ciencias económicas, el derecho y otras ciencias a la
comisión de estos ilícitos.

El motivo principal de esta particularidad se encuentra en algún grado de


sofisticación criminal que caracteriza a estas conductas, en las que muchas
veces el dominio de la legislación y las prácticas contables y financieras resulta
imprescindible a los fines delictivos trazados.

m1 | contenido | IC

información complementaria 4

LOS DERECHOS SUBJETIVOS Y EL BIEN JURÍDICAMENTE PROTEGIDO

Por Profesor Francisco Marchetti

a) Derechos subjetivos, interés legítimo, interés simple, derechos de


incidencia colectiva

No resulta posible imaginar la existencia de una organización política, es


decir el Estado en sus diversas manifestaciones, sin que haya un sistema jurídico
integrado por las normas que regulan su existencia, no solo en su estructura sino
también en su dinámica, o sea en el funcionamiento no solo de sus organismos
sino también en las situaciones de hecho que se producen entre sus habitantes
y con la organización política que la rige.

Estas interrelaciones, conectadas al orden jurídico vigente, determinan la


posición que los sujetos adquieren en virtud del ordenamiento vigente y lo
ubican a cada uno de ellos frente a los demás y a la comunidad donde actúan,
es decir le definen a cada uno la “situación jurídica” en que se encuentran.

Como consecuencia de ello, aparecen las nociones de: “derecho objetivo”,


es decir, el conjunto de normas jurídicas vigentes en un lugar y en un
momento dados; “derecho subjetivo”, que son las relaciones establecidas como
consecuencia del régimen normativo, consideradas desde el ángulo de los
sujetos de la misma; y la de “sujeto”, sin los cuales no tiene razón de ser
ningún sistema jurídico. De las relaciones que estos establecen entre sí, se
origina, para un lado, la posibilidad de actuar en un modo determinado, y
correlativamente para el otro, una limitación o restricción en su posibilidad de
obrar como consecuencia de las facultades reconocidas al otro.

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Con todos estos elementos (derecho subjetivo, derecho objetivo y sujeto)
–que determinan la situación en la relación de las personas que resultan de las
normas legales que le son aplicables y que producen efectos jurídicos– tenemos
el concepto de “relación jurídica”, caracterizada por la relación establecida entre
dos o más “sujetos”, la regulación normativa aplicable a la misma y la capacidad
de producir efectos jurídicos.

Las relaciones jurídicas se originan en la ley o en hechos, actos o


negocios, voluntarios o no, capaces de producir efectos jurídicos.

Se distinguen en privadas y públicas. Las primeras son aquellas establecidas


entre sujetos particulares o aun entidades públicas, actuando estas en el marco
del derecho privado. En cambio, en las relaciones jurídicas públicas, siempre
una de las partes es el Estado en su carácter de tal; esta parte está regida por
normas que son de Derecho Público –prevalece el derecho administrativo– y
la caracteriza la gestión del interés público o el interés común que persigue el
Estado, lo que justifica la transformación de la relación de deber y de derecho
que encontramos en el ámbito de las relaciones privadas, en posiciones de
sujeción y de potestad respectivamente.

Debe puntualizarse que la relación jurídica pública tiene su fuente


únicamente en la ley, que actúa en dos sentidos: como límite del accionar
del Estado, a consecuencia de que éste se somete a ella y, a su vez, como
reconocimiento de la situación de los ciudadanos frente al Estado, que la
pueden hacer valer jurídicamente como modo de defensa y garantía de los
administrados en la relación de sujeción que se establece.

No hay Estado sin sistema jurídico, y a la vez éste debe contemplar la forma
de sancionar las violaciones que se produzcan al mismo, ya que ello constituye
la protección a las relaciones jurídicas que se establecen bajo sus normas.

Las sanciones a las infracciones al sistema jurídico se caracterizan por


ser de naturaleza resarcitoria; en principio debe restablecerse la situación al
momento en que se produjo el incumplimiento y si ello no fuere posible por la
índole del hecho cometido, entonces se resuelve mediante una indemnización
que compense los perjuicios causados. Pero también tenemos un conjunto
de bienes e intereses de los ciudadanos que se consideran fundamentales:
integridad física, vida, patrimonio, actividades en el marco de la sociedad, etc.,
que por su trascendencia ameritan una mayor protección, por lo que se erigen
en bienes jurídicos cuya protección incluye las penas con carácter retributivo,
es decir que al resarcimiento se le agrega un aspecto punitivo que constituye la
base del derecho penal.

Cabe preguntar: ¿cuál es la medida de la protección que brinda al ciudadano


el sistema jurídico inmerso en las relaciones jurídicas que se producen día a día?
Para su respuesta deberemos perfilar las situaciones que nacen, según cómo se
establezca la relación jurídica:

Derechos subjetivos. Las características esenciales de ellos son: una


obligación jurídica impuesta al sujeto pasivo, en virtud del régimen legal, creada
para satisfacer intereses individuales concretos, cuyo titular es el sujeto activo
de la relación establecida y a quien le es debida en situación de exclusividad.
Contenida en una relación jurídica de derecho privado o de derecho público, la
protección es total y el titular afectado tiene derecho al restablecimiento de la
situación con anterioridad al incumplimiento producido, y al resarcimiento por
los perjuicios causados.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 30


Intereses legítimos. Concepto propio del derecho público y que surge
de la forma en que asume las modalidades del control jurisdiccional de la
administración pública; está relacionado con la forma y gradación en que el
ordenamiento normativo protege los intereses jurídicos de cada individuo.

En el caso de los derechos subjetivos, habíamos dicho que la protección se


produce en exclusivo beneficio de un sujeto concretamente identificado; p. ej.,
si en una ruta en la que para transitar debe abonarse un derecho de peaje se
dispone la exención a todos los habitantes de un determinado pueblo, estos
tienen el mismo derecho de transitar por esa ruta libremente por el solo hecho
de acreditar su condición. Estamos en presencia de un derecho subjetivo debido
a cada uno de ellos, y todos pueden recurrir a la justicia para su reconocimiento
en caso de que le sea denegado.

Cuando de intereses legítimos se trate hay un amparo normativo que se


otorga no ya en consideración a un sujeto determinado, sino a un grupo de ellos
que tienen el mismo interés jurídico, cuya protección consiste en la garantía de
legalidad para todos y no directa, inmediata y propia de cada individuo. Así,
cada uno de ellos aparece coincidiendo con el interés que protege la norma y la
garantía mas restringida que esta brinda.

En un llamado a licitación para prestar un servicio al Estado, todos los que


reúnen las condiciones para presentarse a competir tienen un interés legítimo
integrado por el derecho a presentarse y que se cumplan estrictamente los
procedimientos establecidos para seleccionar el contratante. En caso de que se
eligiera el ganador con irregularidades, entonces los demás pueden impugnar la
licitación, pero la medida de su interés es que se declare nulo el procedimiento
y se vuelva a realizar, dándoles la oportunidad de participar a todos, hayan
o no efectuado la impugnación, en virtud de que el comportamiento de la
administración es debido en igual forma a todo el grupo de individuos que lo
componen y que se diferencian del resto de la sociedad.

Las condiciones para que haya un interés legítimo son: que el actuar de la
administración sea en virtud de normas legales que dispone concretamente el
comportamiento administrativo, debido o en caso de que se trate de facultades
discrecionales haya límites normativos dentro de los que debe efectuar su
actividad. Desde el punto de vista subjetivo, debe tener un interés legítimo
personal, directo y actual, debido a un conjunto de individuos simultáneamente
o en concurrencia, que puede ser afectado negándole una ventaja o creándole
una sin respaldo legal que lo justifique.

Interés simple. Es aquel que resulta del interés general y común de todos
los integrantes de la sociedad en que la ley sea cumplida y en la buena marcha
del Estado. Nadie tiene un interés directo personal o actual frente a la norma que
establece el actuar de aquél, por eso no es un interés tutelado en forma directa
por el ordenamiento jurídico, y ante su desconocimiento o transgresión no es
posible interponer recursos administrativos ni recurrir a la justicia, pudiendo
los ciudadanos solamente formular denuncias o, en las legislaciones que lo
prevean, entablar una “acción popular” (no establecida en nuestro país). Aunque
no debe dejarse de tener en cuenta que la CN reconoce a todo habitante de la
República el derecho de peticionar (CN art.14), que hace nacer obligaciones al
Estado a pesar de la índole de la relación que se entable con los ciudadanos
Por otro lado, si lo que se denuncia es una violación a la Constitución sería
susceptible de interponerse recurso extraordinario ante la CSJN.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 31


Derechos de incidencia colectiva. El derecho subjetivo, el interés legítimo y el
interés simple, productos de la ideología liberal e individualista de nuestro sistema
jurídico, son conceptos tan claros doctrinariamente como muy dificultosos,
imprecisos y confusos cuando de aplicarlos se trata, ya que de la naturaleza de
cada uno depende la posibilidad de plantear recursos administrativos y acciones
judiciales que pueden verse frustradas y privar al administrado de sus derechos,
mediante distinciones que aprovechan las imprecisiones y confusiones que
adolecen y que permiten negar la existencia de un derecho subjetivo o un interés
legítimo.

Debemos recordar que los Códigos contencioso-administrativos provinciales


contemplaban una acción de plena jurisdicción cuando se invocaba un derecho
subjetivo que no solo perseguía el restablecimiento de la legalidad mediante
la anulación total o parcial del acto que la causaba, sino también que lo hacía
acreedor de una indemnización por los perjuicios producidos y una acción
de nulidad cuando se invocaba un interés legítimo y se perseguía solo la
anulación total o parcial del acto administrativo, sin dar derecho a indemnización
alguna. Todo en medio de conflictos originados en determinar de qué se trata la
pretensión del ciudadano (derecho subjetivo, interés legítimo o interés simple)
para determinar la corrección del remedio intentado.

La influencia de la legislación federal, que nunca tuvo un código contencioso


- administrativo ni estableció en su legislación una acción de anulación, influyó
para que no se consideraran categorías objetivas por sí mismas y solo producto
del reconocimiento legislativo, lo que trajo como consecuencia el considerarlas
situaciones jurídicas a las que el ordenamiento legal otorga diferentes grados
de protección y procedimientos distintos para hacerlas efectivas, adquiriendo
así certeza y seguridad el actuar del administrado, que obvia así las discusiones
doctrinarias respecto de la naturaleza del derecho cuyo restablecimiento se
persigue. Adviértase que en esa tesitura los Códigos prevén específicamente las
situaciones a las que se aplican los recursos establecidos y se puede llegar a
tener un solo procedimiento para todas las situaciones.

Es a partir del vertiginoso avance tecnológico, a partir de la era de


la revolución industrial con el advenimiento de la producción a escala, que
comienza un cambio en las condiciones en que el habitante de un Estado se
desenvolvía en su seno, por cuanto se produce lo que Ortega y Gasset denominó
el advenimiento de las masas a la superficie de la historia, que adquirieron un
protagonismo social, político y económico en una sociedad cambiante. Esto
se acentuó en el desarrollo de la sociedad post-industrial, cuyos desarrollos
condujeron a lo que se dio en denominar una “sociedad de riesgos” que trae
aparejada una serie de peligros para las plantas, los animales y las personas;
además, en el orden económico se caracteriza este desarrollo por grandes
concentraciones de capitales que en las relaciones con los habitantes torna
ilusoria la idea de igualdad y equilibrio, predominando las empresas que
imponen condiciones en la negociación con los individuos.

Se advierte entonces la insuficiencia de las instituciones arriba perfiladas; el


reconocimiento únicamente a los derechos subjetivos e intereses legítimos de
los habitantes deja afuera situaciones originadas en las nuevas condiciones de la
sociedad. Y quedan los ciudadanos sin defensas efectivas contra la destrucción
del medio ambiente, la manipulación de las condiciones de fabricación,
circulación y venta de productos y servicios, las formas de satisfacción de los
consumidores mediante productos masivos sobre los que resultan incontrolables
acerca de su composición, incluso el propio sistema obliga a incluir entre
los componentes de los productos, conservantes, colorantes y otra serie de

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 32


elementos químicos desconocidos para el consumidor, etc. etc. Ello determina
que se empiecen a reconocer lo que luego se denominan como derechos
de tercera generación, aquellos que el ordenamiento jurídico reconoce a los
habitantes por el solo hecho de vivir en sociedad, es decir los que recaen en las
relaciones macrosociales: medio ambiente, orden económico, orden social.

¿Cómo se receptan en nuestro orden jurídico? Esquemáticamente podemos


decir que en la Constitución de 1853/1860 encontramos lo que se da en
denominar derechos de primera generación, que consideran al hombre en sí
mismo y lo dotan de derechos y garantías individuales. La reforma de 1957,
cuyas dudas acerca de su constitucionalidad como consecuencia de que la
Convención Constituyente fue convocada por un gobierno de facto sin ley del
Congreso que declarara la necesidad de su reforma, hizo que en el año 1994 la
nueva Convención Constituyente, al disponer en la cláusula transitoria 17° –“El
texto Constitucional ordenado, sancionado por esta Convención Constituyente
reemplaza al hasta ahora vigente”– produjo el efecto de ratificarlo, haciendo
desaparecer cualquier viso de ilegitimidad que pudiera haber tenido el texto
constitucional.

En el artículo 14 bis se reconoce status constitucional al derecho de


asociación de los individuos para defenderlos como tales, respaldando
explícitamente una legislación previa que ya los contemplaba.

Pero los cambios vertiginosos que se sucedían en la sociedad como


consecuencia de los procesos que conducían a la “sociedad de riesgos”,
donde resultaban insuficientes las protecciones brindadas al hombre hasta
ese momento, ya que quedaban afuera situaciones que potencialmente podían
causarle graves perjuicios: p. ej. la desigualdad en la contratación con empresas
y corporaciones, la destrucción del medio ambiente por los avances tecnológicos
que lo producían, etc., determinó la necesidad de ampliar la protección del
habitante no ya en su calidad de individuo o como partícipe de asociaciones que
en definitiva protegían sus derechos reconocidos, sino ya por su sola condición
de habitante del Estado y con el fin de evitar que todo ese accionar fuera en
detrimento de sus derechos individuales. Se crean así los “derechos difusos”,
que también tienen reconocimiento legal en leyes dictadas con anterioridad a la
reforma en materia de legislación antitrust. Nos podemos remontar al año 1933,
en que se sanciona la ley 11210, sustituida en 1946 por la N° 12906 –ambas de
escasa aplicación–, hasta que en 1980 se dicta la nueva ley antimonopolio 22262
(hoy reemplazada por la 25156, dictada en 1999), la ley de lealtad comercial,
22802, del año 1983, la ley de defensa del consumidor del año 1993; también
hay una profusa legislación sobre medio ambiente. Todas tienen un común
denominador: su escasa aplicación, aunque en los casos de jurisprudencia
que se registran hasta al año 1994 se fundamenta la posibilidad de dictar
leyes protectoras de estos derechos colectivos en el art.33 de la Constitución
Nacional, como derechos y garantías no enumerados que nacen del principio
de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Con la Reforma del año 1994, se incorpora a la Constitución en el art. 41 en


forma amplia el derecho de los habitantes a un ambiente apto, en su art. 42 se
refiere a la calidad de los habitantes de la Nación como consumidores y usuarios
de servicios tanto en defensa de la salud, seguridad e intereses de ellos.
Su artículo 43 incorpora el amparo judicial, el habeas data y el habeas corpus
como acciones tendientes a restaurar los derechos conculcados. En relación al
amparo judicial, los extiende a la defensa no sólo en lo relativo a la protección
del medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, sino que
extiende la posibilidad de interponerlo contra las violaciones a los derechos de

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 33


incidencia colectiva en general, y legitima para su interposición al afectado, al
Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines.

Resulta criticable el excesivo conservadurismo de que hizo gala la


Convención Constituyente al no introducir remedios procesales específicos
para los derechos de incidencia colectiva que podemos encontrar en otras
legislaciones: “la acción popular” del derecho español, “la acción de clase”
del derecho anglosajón... sino que establece la acción de amparo y para colmo
enuncia los legitimados a interponerla: “... el afectado, el defensor del pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la
que determinará los requisitos y formas de su organización...”. Me apresuro a
puntualizar que la ley aún no se ha dictado a nueve años de la vigencia de la
reforma.

Es necesario referirnos a la legitimación procesal para ejercer esos


derechos, sin la cual estos no existen por imposibilidad de ejercerlos. Al citar
“el afectado” permitió la interpretación judicial en forma restrictiva como titular
de un derecho subjetivo que debe acreditarlo para intentar la acción; más aún,
numerosos fallos niegan la posibilidad a los legisladores para interponer amparos
en defensa de intereses y derechos colectivos. La falta de reglamentación del
funcionamiento de las asociaciones destinadas a defender estos derechos de
incidencia colectiva no obstante el plazo transcurrido desde la vigencia de la
norma constitucional, excede los límites de la razón. Mientras no exista esta
reglamentación, el Poder Judicial deberá admitirlas como parte con la simple
acreditación que sus estatutos prevén la defensa de los intereses colectivos.

De todos modos, adviértase las dificultades y obstáculos que se crean para


evitar el inexorable cambio que debe culminar con un reconocimiento total de
estos derechos de incidencia colectiva.

b) El bien jurídicamente protegido


Así como en el punto anterior hemos introducido los derechos de incidencia
colectiva al lado de los derechos subjetivos, intereses legítimos e intereses
simples, como objeto de protección del orden jurídico total, cuya finalidad
es siempre la misma –restablecer la situación jurídica al momento anterior
al de su violación, y/o en su caso resarcir a los perjudicados por los daños
ocasionados–, ocurre lo mismo en este ámbito con aquellos intereses que por
su importancia merecen un tratamiento especial que los erigen en bienes
jurídicamente protegidos que se extienden también al ámbito de los derechos de
incidencia colectiva. Así, vemos que al lado de los que persiguen la protección
de derechos subjetivos individuales aparecen los que se han dado en llamar
bienes jurídicamente protegidos colectivos, de los que son titulares en forma
difusa el conjunto de habitantes que están en una situación determinada y que
merecen protección penal.

Concepto y caracterización: la dogmática penal considera al bien jurídicamente


protegido como un elemento básico integrante de la estructura de los tipos
penales, que justifica la existencia de la norma jurídico-penal; ante la ausencia
de aquél en el tipo, determina la inexistencia de una conducta punible. Además,
esta corriente concibe el bien jurídico protegido como referido únicamente a
derechos subjetivos, es decir individuales.

En el marco de la sociedad de riesgo en que estamos inmersos como


consecuencia de los avances científicos y tecnológicos, la industrialización a
gran escala, las grandes concentraciones de capitales, el consumismo masivo,

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 34


se plantea, al igual que en la totalidad del sistema jurídico donde vimos el
reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva (ver punto a), también
en este ámbito la necesidad de proteger al individuo de los excesos que esta
situación produce como consecuencia de la creación de riesgos excesivos.

Aquí surge la necesidad de ampliar el concepto de “bien jurídicamente


protegido”, ya que en tal escenario resulta insuficiente la protección a la persona
individualmente, y se determina la creación de los “bienes jurídicamente
protegidos colectivos” para proteger los derechos de los individuos, pero
formando parte de una sociedad y por ese solo hecho: la protección del medio
ambiente, del orden económico, político, social, etc. también adquieren la
calidad de bienes jurídicamente protegidos.

La naturaleza jurídica es la misma, y Plascencia Villanueva en su obra Delitos


Contra el Orden Económico adopta una definición omnicomprensiva de ambas
formas en que se presenta: “es un interés individual o colectivo, de valor social,
protegido por un tipo penal cuya existencia justifica”. No obstante, esa aparente
simpleza de introducir el “interés colectivo” como bien jurídicamente protegido
por el derecho penal, originó grandes controversias entre las diferentes escuelas
penales, por las particularidades que determina el que sean objeto de su tutela
el orden socio económico, el medio ambiente, los derechos del consumidor
tanto desde el punto de vista de la protección de la salud y la economía
de la población, entre otros que realmente tienen características difusas que
tornan difícil su delimitación, ya que se cuestionan no solamente los límites
del poder punitivo del Estado, sino los principios de subsidiariedad, última
ratio, proporcionalidad e intervención mínima que informan la necesidad de
protección penal.

El bien jurídico protegido resulta esencial en su función de legitimación material


del Estado a sancionar una acción dentro del derecho penal, no solo desde
el punto de vista de qué realidades merecen ser objeto de protección penal,
sino también de si se necesita de tal protección. Con esos dos extremos se
trata de cumplir con los principios ya citados de subsidiariedad, última ratio,
proporcionalidad e intervención mínima que animan el derecho penal.

En tal sentido podemos advertir que este concepto en un sentido político-


criminal se utiliza para establecer qué intereses merecen ser protegidos en el
ámbito penal, y en un sentido dogmático permite determinar el objeto protegido
por la norma penal vulnerada.

Resulta indudable que la clasificación de los distintos tipos penales se basan


en el Código Penal. En la aplicación de la norma, es su determinación la que
establecerá qué conductas no lo ponen en peligro o lo lesionan. Al imponer la
pena, dependerá su graduación de la peligrosidad o de la gravedad del ataque
al bien jurídico.

¿Deben tener protección penal los intereses de incidencia colectiva? Esto


es plantearse si pueden existir bienes jurídicamente protegidos de naturaleza
colectiva, lo que resume la discusión que hay al respecto sobre el modo de
protección del individuo en lo que se ha dado en denominar la “sociedad de
riesgos”.

La escuela penal más extrema al respecto es la de Frankfurt, para quienes la


aceptación de bienes jurídicos colectivos determina la aparición de nuevos
tipos penales que no pertenecen al núcleo tradicional del Derecho Penal,

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 35


originando una sub-especie del mismo a la que adjetivan como “accesorio
o moderno” que rebasa los límites del Derecho Penal mínimo por vulnerar
las garantías del liberalismo al otorgar plena autonomía a los bienes jurídicos
instrumentales respecto de los bienes individuales, lo que deviene en reconocer
solamente la tutela de la persona individual mediante los bienes jurídicos
personales, y limitando los restantes de carácter colectivo a una protección
menor creando un tipo de bienes jurídicamente protegidos intermedios entre lo
contravencional y lo delictivo pero con una protección “más laxa” que determina
penas menores para su punición.

Bustos Ramírez, citado por Miguel Angel Macchi en su Sistema Penal Tributario y
de la Seguridad Social, parte de la crisis del concepto de bien jurídico protegido
individual ante la aparición de los bienes jurídicos colectivos que exigen la
intervención del Estado para atender las necesidades sociales en función del
todo que significa el sistema.

Los bienes jurídicamente protegidos individuales para este autor cuyo criterio
compartimos, son agrupados en referencia a lo que denomina bases de
existencia del sistema, que se refieren a relaciones microsociales como vida
humana, salud, libertad, patrimonio. Los bjp colectivos se encuentran en el
campo del funcionamiento del sistema y tienden a proteger y restablecer las
relaciones macrosociales: seguridad de tráfico, fe pública, medio ambiente, etc.,
y se ordenan al servicio de la base de existencia del sistema, es decir que su
finalidad es la protección del sistema en que el individuo está inmerso, con el
objeto de que sus derechos subjetivos sean reales y efectivos.

Dentro de esta categoría que se distingue por hacer al funcionamiento del


sistema, efectúa una clasificación de los bienes jurídicos de este modo:

1) colectivos: se refieren a las condiciones indispensables para la existencia


del sistema social, p. ej.: medio ambiente, calidad de consumo, orden económico.
Siempre están presentes en el grupo y en los individuos que lo integran, y su
lesión perjudica el desenvolvimiento real y efectivo de la vida, salud, libertad,
individual. El autor citado los considera los más importantes.

2) institucionales: los caracteriza como los procesos necesarios dentro


del sistema para resguardar la interrelación entre los individuos: fe pública,
administración de justicia, garantías constitucionales.

3) controlantes: las vías para asegurar el poder estatal al que garantizan; p. ej.
seguridad interior, seguridad exterior, régimen financiero. A los individualizados
en b) y c) los pone en un rango inferior, porque expresa que son procedimientos
para la interrelación de los bienes jurídicos y para asegurar el poder del Estado
respectivamente, y justifica el orden de prelación para determinar los niveles de
protección de acuerdo a la finalidad de cada uno.

Sirve esta clasificación para la estructuración de los delitos socioeconómicos, y


servirá de guía para estructurarlos como delitos de lesión o de peligro.

En conclusión, hoy definitivamente resulta imposible ignorar la existencia de


bienes jurídicamente protegidos colectivos. Los sistemas jurídicos imperantes
no pueden limitarse a proteger al ciudadano solo como titular de derechos
personales como individuo o como poseedor de libertades públicas. Debe
preverse sus condiciones de trabajador, consumidor, integrante de una vecindad,
formando parte de un sistema económico, etc. Ello integra los riesgos que
surgen en una sociedad que así denominamos y que determinan la existencia de

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 36


bienes heterogéneos, cuyos ataques o puesta en peligro más graves determinan
la aparición con caracteres propios de delitos contra los consumidores, contra el
medio ambiente, contra la salud pública, contra el orden socio - económico.

Resulta ahora necesario establecer las características técnico - legales del bien
jurídicamente protegido, para perfilarlo como se presenta en el Derecho Penal
Económico, para lo que seguiremos las enseñanzas de quien ha profundizado
notoriamente en el tema, Carlos Martínez Buján Pérez (Derecho Penal Económico
- Parte General. Valencia, Tirant Lo blanch libros, 1998). En todo el ámbito
del derecho penal considera necesario el autor diferenciar entre bien jurídico
mediato y bien jurídico inmediato o específico, al que también denomina
bien jurídico directamente tutelado.

El bien jurídico inmediato debe existir en todo delito, ya que su vulneración (su
lesión o puesta en peligro) por la acción del sujeto activo constituye un elemento
indispensable del aspecto objetivo de cualquier tipo. Aquí adquiere también
fundamental importancia descubrir el sentido y finalidad del tipo en el sistema de
interpretación teleológica.

En cambio, el bien jurídico mediato se vincula con las razones o motivos que
conducen al legislador a erigir en delitos determinadas acciones, se vincula a lo
que el citado maestro denomina la “finalidad objetiva de la norma”. No integra
el tipo de injusto de la infracción, y al interpretar el tipo no es necesario que se
haya producido una lesión o puesta en peligro de dicho bien, ni referir el dolo o
la culpa del sujeto activo a él.

No obstante, su importancia reside en que opera como límite y orientación en


lo relacionado a la creación o supresión de delitos, influye en la clasificación
y sistematización de grupos delictivos, y al aplicar la norma puede ser un dato
para la determinación de la gravedad del injusto en la hipótesis de los arts. 40
y 41 del CP.

Siempre existen las dos clases de bienes jurídicos protegidos, y ambas


nociones pueden coincidir o no. Por eso, siempre deben ser deslindadas
no por contrapuestas, sino por las distintas funciones que cumplen. El bien
jurídicamente protegido por una norma penal no tiene por qué identificarse con
la finalidad última del legislador cuando creó la norma, aunque siempre deben
estar, tras el bien jurídico en sentido técnico, las razones motivadoras de la
creación de la norma, las finalidades político-criminales perseguidas con ella. La
finalidad objetiva de la ley puede verse satisfecha desde la previsión legislativa,
pero el bien jurídicamente protegido inmediato siempre ha de ser lesionado o
puesto en peligro por la comisión del delito.

El autor citado hace notar la importancia que estos conceptos, y especialmente


el deslinde de ambas categorías de bienes jurídicamente protegidos adquiere
en los delitos socio-económicos, donde los bienes jurídicamente protegidos
mediatos serán siempre supraindividuales y el inmediato o técnicamente tutelado
podrá ser individual o supraindividual.

En relación a este último, hace una subdivisión entre el general por pertenecer a
la totalidad de las personas que se integran a la comunidad social –p. ej., salud
y medio ambiente son comunes a la generalidad de los miembros del cuerpo
social–, y difuso, que es un interés sectorial de un amplio grupo de sujetos,
que lo integran con alguna característica especial que impide sea ampliada a
toda la comunidad social, como por ejemplo las relaciones de consumo, cuyas
leyes específicas –ley de defensa de la competencia, ley de lealtad comercial,

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 37


ley de defensa del consumidor– en último caso contemplan al individuo en una
situación específica que determina el universo donde va dirigido.

UBICACIÓN DEL “ORDEN ECONÓMICO” COMO BIEN JURÍDICAMENTE


PROTEGIDO: así como se distinguió el derecho penal económico en sentido
amplio y en sentido estricto, así debemos hacerlo con el orden económico.
En el concepto amplio debemos concebirlo como la regulación jurídica de la
producción, distribución y consumo de bienes y servicios; en este escenario
siempre se presentará como bien jurídico mediato genérico, constituyendo
la ratio legis de todas esas figuras delictivas; siempre habrá un bien jurídico
específico, en sentido técnico, cuya vulneración (lesión o puesta en peligro) se
halla incorporada al tipo de injusto de la infracción correspondiente, y siendo
de tipo patrimonial su naturaleza puede ser individual o supraindividual, pero
como común denominador debe proyectarse sobre el orden económico como
criterio básico que actúa como criterio genérico y superior que se identifica, en
cada caso particular, en modo mediato al bien jurídicamente protegido en forma
técnica.

En sentido estricto, el orden económico es la regulación jurídica del


intervencionismo estatal en la economía, y si bien no especifica la doctrina, en
el sentido de que hay corrientes que consideran el orden económico como bien
jurídicamente protegido en sentido técnico, es decir como integrante del tipo
del injusto, pero reconocen los partidarios de este criterio, que debe entenderse
que en realidad él se concreta en un interés jurídico del Estado, específico,
determinado y diferente en cada delito en particular. Por ejemplo, en los delitos
tributarios, el interés inmediato protegido es el erario público, el normal ingreso
de recursos; el interés mediato se refleja en cómo se resiente la política de
inversiones y gastos del Estado ante la disminución de los ingresos que se
reflejan en menor gasto social y en dificultades para la obra pública.

No duda Carlos Martínez Buján Pérez en que, aun en el Derecho Penal


Económico en sentido estricto –a través de sus innumerables facetas, según
el papel que desempeñe– es un bien inmaterial o institucionalizado de carácter
colectivo y hay un interés directamente tutelado en sentido técnico, que
denomina bien jurídico inmaterial.

Modos de afectación del bien jurídico protegido: debemos considerar ahora


cómo incide la acción en el mundo externo, que en sentido muy amplio podemos
decir que se traduce en un resultado, pero tomado de un modo general;
precisamente, la forma o intensidad de esto es lo que define la consideración del
injusto, en relación a la intensidad del ataque al bien jurídicamente protegido.

Así, hay tipos penales que implican un efectivo menoscabo al objeto material
del delito que, como consecuencia de la acción u omisión del autor, quedan
modificados: p. ej., el hombre convertido en cadáver en el homicidio, el
patrimonio disminuido en la estafa, la obra de arte mutilada en el daño, el erario
público perjudicado en la evasión tributaria. En tales casos estamos ante tipos
que requieren la efectiva lesión del bien jurídico protegido. Son los delitos de
resultado.

A diferencia del anterior, hay tipos en los que el bien jurídicamente protegido no
ha sufrido un menoscabo, pero ha corrido un efectivo peligro en un momento
determinado como consecuencia de la acción cometida. P. ej., el disparo de
arma de fuego (CP art. 104) o el incendio (CP art.186); se caracterizan porque

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 38


la valoración del mismo se efectúa “ex -post”. Integran la categoría de delitos de
peligro concreto.

Encontramos otras figuras penales donde el legislador ha considerado que la


acción en sí lleva implícita un peligro para el bien jurídico, sin que sea necesario
acreditar que lo haya corrido, ya que se considera que “normalmente” esa
acción es peligrosa. P. ej., el art. 1° de la ley 13944 de incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar. Integran la categoría de delitos de peligro
abstractos.

¿Cómo se reflejan estos conceptos en el ámbito del DPE? Recordemos que


en el derecho penal clásico o nuclear, cuya característica es afectar derechos
subjetivos de la persona humana, lo que se da en llamar bien jurídicamente
protegido mediato se confunde por regla general con el denominado inmediato
o el que técnicamente es el que requiere el tipo penal para aplicarse al hecho,
que es en definitiva el atacado por la acción del delincuente.

Precisamente en las figuras penales que integran el Derecho Penal Económico


observamos una dicotomía entre ambos productos: la protección del orden
económico es el bien jurídicamente protegido mediato, actúa únicamente como
“ratio legis” y constituye el sustrato que debe ser tenido en cuenta por el
legislador al dictar las leyes, pero técnicamente no puede constituir el bien
jurídico protegido en una figura delictiva. Imaginemos el “orden económico”
como un todo, directamente protegido en una figura delictiva; el delito debería
tener una magnitud tal para conmoverlo que haría imposible su aplicación.
Por ejemplo, imagínese la magnitud que debería tener una evasión impositiva
para que pudiera reflejarse en el orden económico; habría que probar que el
no pago doloso del impuesto trajo aparejado, como consecuencia directa, el
resentimiento de toda la actividad estatal tanto en la provisión de servicios
como en su actividad asistencial. En cambio, las figuras penales-tributarias se
conforman con proteger el normal flujo de los tributos a las arcas del Estado,
lo que opera como bien jurídicamente protegido inmediato, sin necesidad
de avanzar en la investigación sobre si ello ha tenido incidencia o no en el
orden económico. Es decir que entre ambas categorías de bienes jurídicamente
protegidos, el denominado inmediato opera como una prevención para evitar
que se altere el denominado mediato.

Se estará preguntando Ud.: ¿y para que sirve éste? Ya criticamos en el parágrafo


anterior su denominación, unánime en toda la doctrina, y solo contribuiríamos
a la confusión general si intentamos denominarlo de otro modo. Como dice
Martínez-Buján Pérez, debe tenerse en cuenta en lo que denomina función de
límite y orientación del jus ponendi, o sea a la función política criminal relativa
a la posible creación o supresión de delitos, y al momento de ser considerado
el hecho por el juzgador puede tener influencia en el criterio de medición o
determinación de la pena (ver Código Penal arts. 40 y 41) al considerar el
grado de incidencia del hecho violatorio de un bien jurídico inmediato sobre el
denominado mediato.

Recordemos la diferencia que hay entre Derecho Penal Económico en sentido


amplio, que es la intervención del Estado en la actividad privada, entendida esta
desde el punto de vista económico, como la regulación jurídica de la producción,
distribución y consumo de bienes y servicios, y DPE en sentido estricto donde el
significado del orden económico es la regulación jurídica de la actividad estatal
económica, destinada al cumplimiento de sus fines: seguridad, salud, educación
y justicia. La doctrina es pacífica en lo relativo al sentido amplio del concepto,
donde están contestes en que el bien jurídicamente protegido mediato no puede

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 39


presentarse como elemento del tipo de injusto, y por ende no necesita ser
abarcado por el dolo del autor, ni se precisa su lesión o puesta en peligro para
la consumación del delito.

En cambio, en lo referente al sentido estricto de la disciplina, hay autores


que consideran que es posible que el orden económico en sí sea un bien
jurídicamente protegido inmediato con las consecuencias arriba indicadas, pero
se apresuran a efectuar la aclaración de que el elemento del injusto siempre
será un interés concreto del Estado que aparece en cada figura delictiva en
particular, lo que en suma acordamos, con el respeto debido a esas teorías
que denominan de otro modo según el sentido amplio o estricto que traten,
conforme el concepto dado ut supra, al bien jurídico en sentido técnico y objeto
de protección inmediata de la figura penal. Por ejemplo, las normas tributarias
que originan los delitos fiscales, donde el bien jurídicamente protegido es el
normal ingreso de los recursos públicos y que constituye el interés del Estado
(bjp inmediato) y el orden económico es el bjp mediato. Al igual que en los
delitos de alteración de precios, donde el interés de la administración se concreta
en el logro de una política determinada acerca de ellos, la que será determinada
según el orden económico establecido.

Se concluye en que es una característica del DPE que se produce un mayor


distanciamiento entre el bien jurídico protegido inmediato y el mediato. Además,
la índole de derechos que protege, de incidencia colectiva, lleva a que sea
común la formulación de las normas con la característica de delitos de peligro
abstracto.

MATERIAL

Básico

RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María: El Derecho Penal en la Actividad


Económica. Editorial Ábaco, 2000.

Complementario

MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos: Derecho Penal Económico. Parte General.


Valencia, Ed. Tirant lo blanch, 1998.

NÚÑEZ, Ricardo C.: Manual de Derecho Penal. Parte General. Córdoba, Editorial
Marcos Lerner, 1999.

CREUS, Carlos: Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Editorial Astrea,
1992, 3ª ed. (hay posteriores).

BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y BACIGALUPO, Silvina: Derecho Penal Económico.


Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2001.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 40


m1 | contenido | IC

información complementaria 5

LA EMPRESA Y SU RESPONSABILIDAD PENAL

Sumario:
a) La empresa: concepto, elementos que la caracterizan. Delitos cometidos a
través de la misma.
b) Responsabilidad de los órganos de la empresa en materia civil, comercial,
administrativa y penal: delitos comunes y económicos.
c) Responsabilidad penal de las empresas. Su recepción en la legislación
argentina.

a) La empresa: concepto, elementos que la caracterizan. Delitos cometidos


a través de la misma.

Definición y concepto de empresa:

Encontrar una definición o conceptualización que sea ampliamente aceptada


del concepto de empresa no es una tarea de fácil concreción. La mayoría de
los autores que tratan el tema comienzan su labor aclarando que este concepto
está en constante evolución, al igual que la delimitación de los caracteres que
lo componen. Le Pera indica: “todo intento de describir o definir en sí misma
la empresa es una tarea condenada de antemano al fracaso, porque no hay tal
noción absoluta por captar. Existe un uso común de la palabra en su lenguaje
no científico, pero su significación y referencias son demasiado vagas para que
puedan resultar suficientes sin más especificación” (1). Por su parte, Cámara
entiende que el de empresa es un concepto no aprehendido unitariamente; ésta
es un organismo funcional y dinámico (2). Trataremos de allanar el camino.
En términos de definición, se concibe a la empresa como una organización,
es decir como un grupo organizado –jerarquizado- de hombres, sujetos entre
ellos por diversos lazos, colaborando entre sí en un objeto determinado. El grupo
posee, frecuentemente, una duración independiente de los hombres que lo
constituyen y una personalidad diferente de los individuos que lo componen
(3). En el campo económico, la empresa es definida como “la organización
técnico económica que se propone producir, mediante la combinación de
diversos elementos –naturaleza, trabajo y capital– bienes o servicios destinados
al cambio con esperanza de obtener beneficios, corriendo riesgos por cuenta
del empresario, esto es, de aquel que reúne, coordina y dirige esos elementos
bajo su responsabilidad (4). Conceptualmente, y siguiendo a Wieland, podemos
indicar que empresa es la organización de los factores de la producción –capital
y trabajo–, para la obtención de una ganancia ilimitada con riesgo. Agrega el
autor que toda empresa requiere una organización, esto es, la combinación e
integración de los factores de la producción según un plan que establece el
empresario. El fin que persigue la empresa es la obtención de una ganancia, que
en principio no tiene límite; puede hacerse cada vez mayor y reiterada durante
mucho tiempo, teniendo como contrapartida el riesgo. Por último, señala que la
empresa es la unidad de producción pues, vista en su conjunto, aparece como
la célula inicial sobre la que se monta la vida económica (5).
Nuevamente –y desde el punto de vista económico– la característica esencial
de la empresa es justamente el riesgo de la producción ante los términos
desconocidos en que habrá de efectuarse la venta (6).
Por su parte Etcheverry sostiene que el vocablo “empresa” tiene una especial
sugerencia en el derecho comercial nacional o extranjero continental, siendo

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 41


prácticamente desconocida en el mundo anglosajón. El autor toma –como
concepto general, y único con contenido económico– la tercera acepción que
figura en el diccionario de la Real Academia Española: empresa es toda entidad
integrada por el capital y el trabajo como factores de la producción, y dedicada
a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines
lucrativos y con la consiguiente responsabilidad. Indica que desde el punto de
vista económico, el perfil de la empresa toma en cuenta que se trata de una
unidad económica, administrativa y contable, todo lo cual se logra mediante una
organización de bienes y servicios destinada, a su vez, a la producción o el
intercambio de bienes o servicios, y en donde –generalmente- se persigue un fin
especulativo o de lucro.
Aclara asimismo que no es sencilla su relación con el derecho debido a
que este en sus diferentes disciplinas regula distintos aspectos de la empresa
(7). En efecto, las ramas comercial, civil, societario, concursal, fiscal, tributario,
aduanero, administrativo, laboral, entre otras, tratan a la empresa –o mejor dicho
a algunos de sus componentes- desde los distintos ángulos que hacen a su
especificidad.
A esta altura del tema, podemos aventurar que no se ha plasmado en la
legislación argentina un moderno concepto que describa a la empresa en forma
directa y dinámica (8).
Desde el punto de vista de la doctrina –y en resumidísimas cuentas–
podemos afirmar que las distintas posturas que existen en cuanto a la concepción
de empresa son las siguientes: a) concepción subjetivista (la que abarca una
variada gama de corrientes internas); b) concepción objetivista; c) la empresa
como actividad; d) la concepción negatoria o atomista (9).
La subjetivista adjudica a la empresa la facultad de adquirir derechos y
contraer obligaciones. De esta forma, el empresario sería la figura principal del
factor trabajo, pero la personalidad se atribuiría al ente, que trascendería a las
personas que la integran (aún a los fundadores o los propietarios jurídicos del
activo, etc.).
La objetivista caracteriza a la empresa como un conjunto patrimonial de
bienes cuya titularidad o propiedad pertenece a una o más personas. Es
el empresario o el titular de la empresa quien contrata o realiza en general
diversos actos jurídicos de administración y disposición sobre la empresa,
sea en su totalidad o en partes de ella. La empresa como objeto de derecho
sería susceptible de negociación jurídica; si sus titulares son varias personas
de existencia visible, habrá sociedad, que podrá ser regular o no, civil o
comercial. Queda fuera de esta concepción, todo el sector trabajo de la empresa,
incluyéndose al propio empresario.
La tercera teoría, “empresa como actividad”, simplemente la identifica con la
actividad del empresario. La concepción negatoria afirma que la empresa no es
una categoría jurídica, y que no ha sido recibida como tal por el ordenamiento
jurídico. Indica el autor que se critica a esta teoría llamándola “atomista”, debido
a que cada elemento de la empresa estaría regido por la ley que le es propia,
y esto –según el autor– en nuestro derecho es así, dado que la empresa no
es sujeto, ni objeto, ni puede asimilarse al concepto jurídico de actividad.
Si la empresa posee bienes registrables, trabajadores, impuestos que pagar,
inmuebles, derechos inmateriales, cada categoría deberá regirse jurídicamente
por el régimen legal que corresponda.
Finaliza el citado autor indicando que la empresa es un concepto económico,
extrajurídico. Agrega en cuanto a su relación con el concepto de sociedad
comercial –y citando la opinión de Zaldivar– que ésta es una estructura jurídica
destinada a regular algunos aspectos de ciertas empresas, y que la distinción
entre ambos conceptos es hoy indiscutible (10).
Simplificando la cuestión diremos que si bien el concepto de empresa es
–de acuerdo al desarrollo recorrido– de difícil circunscripción, la tarea se aliviana

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 42


–en gran parte–, si a tales fines. tenemos en cuenta para su delimitación a
sus elementos componentes, que en regla general –y en la mayoría de los
casos– tienden a repetirse. La descripción de estos elementos será tratada a
continuación.

Elementos que la caracterizan:

En la enciclopedia mencionada, textualmente se indica: “Si tomamos


el concepto de empresa como organización económica, constituida por un
conglomerado de cosas y de derechos que deben ser desarrollados dentro de
una sola caracterización, de tal manera que pueda lograrse una construcción
jurídica de aquella en base a sus diversos elementos”. Estos serían los siguientes:
una persona jurídica que posea un patrimonio separado del de sus miembros,
entendido este como universalidad; una organización entendida como conjunto
organizado de actividades industriales, comerciales, etc.; y una comunidad
de bienes patrimoniales y de relaciones materiales de valor económico. Se
sostiene además que “la empresa es una organización económica de elementos
heterogéneos: cosas corporales, derechos de variada índole y relaciones
materiales de valor económico, que no son ni cosas ni derechos” (11).
También podemos indicar que la empresa puede estar integrada por:
elementos materiales o bienes (que constituyen su patrimonio y se integran por
muy diversas clases de valores, entre los que se encuentran bienes muebles e
inmuebles); elementos personales (trátase del factor humano pero en su aspecto
esencialmente económico, como derivación de un trabajo que es productor y
es director); conjunto económico en el que las relaciones económicas de la
empresa la integran a ésta, la rodean, circunscriben y encierran para determinar
su esencial naturaleza (12).
Por último y teniendo en cuenta a la empresa como sociedad organizada
con carácter jerárquico, debemos apuntar los siguientes elementos: capital,
trabajadores, colaboración entre capital y trabajo, y jerarquía. Se aclara además
que, en la empresa, la idea de lo social debe prevalecer sobre el interés
particular de sus integrantes (13).

Delitos cometidos a través de la misma:

Antes que nada es justo resaltar que no todo delito de índole económico
es cometido por medio o a través de una empresa. En este sentido, tomando
palabras de Martínez-Bujan Pérez, podemos decir que no toda delincuencia
económica es una delincuencia de empresa, si bien hay que convenir en que esta
última clase de criminalidad constituye la parte más importante de la criminalidad
organizada (14). Se trata aquí generalmente de los delitos cometidos a través
de la empresa, la cual se encuentra organizada socialmente de acuerdo a
algunas de las formas establecidas por la ley de sociedades comerciales.
En relación a este tema el mencionado autor indica que la mayor parte
de los delitos socioeconómicos se ejecutan a través de una empresa, o mejor
dicho son delitos “de empresa”. En este tipo de delitos, en los que se vulneran
bienes jurídicos por medio de una actuación que se lleva a cabo para una
empresa, surgen problemas específicos de imputación penal, derivados de una
criminalidad organizada. Esta organización criminal se estructura en el plano
horizontal a través de la división del trabajo entre diversas personas y en el plano
vertical se apoya en el principio de jerarquía. Estos problemas son debidos a la
escisión que se produce en el seno de la empresa entre los sujetos que ejecutan
inmediatamente la conducta delictiva y los sujetos realmente responsables de la
decisión criminal que han trazado el plan ejecutivo (15).

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 43


Por su parte, Carlos Pérez del Valle revela que el derecho penal económico
se define en relación con un objeto de carácter político-criminal: la prevención
de la criminalidad económica. Afirma el autor que el desarrollo de las sociedades
modernas ha producido no sólo una elevación de la criminalidad tradicional
frente a la propiedad y el patrimonio, sino también una multiplicación de
las formas de delincuencia posibles. Este suceso está ocasionado por varios
factores; uno de ellos es que el cambio de estructuras socioeconómicas implica
que la delincuencia económica ha de desenvolverse a través de esas estructuras
y que, en ocasiones, esa estructura motiva nuevas formas de delincuencia.
Textualmente indica: “En este sentido, hoy se considera criminalidad económica
la criminalidad de empresa, entendida ésta como la célula esencial en la
estructura y el desarrollo económico, sin perjuicio de que con carácter general
existe una gran dificultad a la hora de concebir una clara delimitación de lo que
deben ser considerados delitos económicos sin una enumeración...” (16).
En este sentido, podemos afirmar que la estructura propia de la empresa,
adoptando en general –y por lo menos en nuestro país– las dos formas
societarias más convenientes para estos fines –es decir: la de una sociedad
anónima o una sociedad de responsabilidad limitada– es utilizada como uno
de los elementos clave en la comisión de los más diversos delitos de índole
económica. Esto porque brinda la posibilidad –para los verdaderos autores
del ilícito– de diluir su responsabilidad utilizando diversos mecanismos, siendo
uno de los más comunes la misma estructura jerárquica empresarial por ellos
creada.
Paz Bastista González expone que “...las empresas actúan con asiduidad
dentro de determinados ámbitos de riesgo. Este riesgo puede concretarse en
las propias personas que trabajan en y para la empresa... En la empresa nos
hallamos ante una estructura organizada. Se trata de una organización basada
en el principio de división del trabajo y en el principio de jerarquía. Dada una
estructura así, se comprende que la conducta puramente ejecutiva –la del sujeto
subordinado que por sí solo o en conjunto con otros produce el hecho delictivo–
no siempre es la más relevante. Por este motivo, con la sanción exclusiva de
éstos entes no se alcanzan las finalidades político-criminales perseguidas. Más
importante es, generalmente, el papel de quienes están situados jerárquicamente
por encima (en grandes ascendentes de la organización) hasta alcanzar a
quienes detentan el control del ente colectivo. Es decir, quien es responsable del
ámbito de organización por ser el legitimado para configurarlo...” (17).
Agrega el autor que todo esto implica la necesidad de resolver el problema
relativo a cuáles han de ser los criterios de imputación, criterios que deben ser
de respeto estricto al principio de culpabilidad. De lo que se trata –afirma– es de
establecer criterios de imputación para responder del hecho propio.
En el punto que sigue trataremos este tema, relativo específicamente
al derecho penal, y además en lo que hace al derecho civil, comercial y
administrativo.

b) Responsabilidad de los órganos de la empresa en materia civil, comercial,


administrativa y penal: delitos comunes y económicos (18)

c) Responsabilidad penal de las empresas. Su recepción en la legislación


argentina.

Sumario al subtema: Introducción. La responsabilidad penal de las personas


jurídicas en el derecho argentino. Antecedentes históricos. Esquema de
desarrollo: 1°) el derecho positivo; 2°) el plano dogmático; 3°) el plano político
criminal. Desarrollo: 1°) el derecho positivo: el derecho civil; el derecho penal

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 44


y el contravencional; derecho aduanero; régimen penal cambiario; derecho
tributario; ley de abastecimiento (Nro. 20.680); otras leyes. 2°) El dogmático:
nuevo análisis. 3°) El plano político criminal.

“... la idea de la responsabilidad penal de la persona moral ha pasado de la


teoría a la práctica. No solo la han reconocido la legislación y la jurisprudencia
sobre derecho penal fiscal (ley 11.683) y económico, sino que ha sido aceptada
en el mismo derecho penal común. Al ejemplo más significativo lo proporciona el
proyecto del Poder Ejecutivo de 1951 ...” (Núñez Ricardo, “Tratado de Derecho
Penal”, T. I pág. 214 y ss) .

Introducción: No pretendo con este trabajo agotar el tema en lo más mínimo,


solamente trataré de dejar planteada la discusión existente sobre la temática
en parte de la doctrina nacional, analizando rápidamente su desarrollo.
Deliberadamente no comentaré el tratamiento que recibe la tópica en el derecho
comparado, así como tampoco las distintas formas que propone la doctrina
internacional de responsabilizar a un ente ideal por actos contrarios al derecho,
ello en razón de que abordar estos ítem implicaría extender demasiado el
presente, corriendo así el riesgo de tornarlo tedioso.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho argentino

Antecedentes históricos:
Aunque el tratamiento del tema sobre la responsabilidad de las personas
jurídicas se nos muestre como algo novedoso, en realidad no lo es. La doctrina
moderna de la responsabilidad penal de las personas jurídicas tiene su origen en
Alemania, siendo su primer expositor científico el abogado civilista alemán Otto
Gierke (aproximadamente en el año 1888).
El sistematizador y difusor mundial de la doctrina fue el jurista francés
Aquiles Maestre (1891).
Entre estos dos autores existía coincidencia sobre el fondo de la cuestión,
con una distinción fundamental: Gierke enseñaba que sancionada la persona
jurídica, no correspondía hacerlo con sus dirigentes. Maestre por su parte
sostenía que las responsabilidades de ambas personas, física y jurídica, no se
excluían.
Inclusive, los antecedentes sobre el tema se pueden retrotraer mucho tiempo
atrás. Por ejemplo, en la edad medieval, era común la costumbre de sancionar
pueblos, comarcas, o colectividades religiosas, como entes en sí, diferenciados
de sus componentes individuales (1).
En este sentido, en un reciente fallo dictado por la Excma. Cámara Federal
de Apelaciones de la Provincia de Córdoba, el Dr. Luis Roberto Rueda
sostuvo: “... La concepción de que sólo el hombre podía ser penalmente
capaz en el derecho penal europeo - continental ha sido oscilante acorde a
las necesidades prácticas y políticas para establecer un criterio sancionatorio
para las asociaciones. Ya en el derecho romano era extraño el concepto de
corporación como tal y el de persona jurídica en particular, dicho esto de
modo meramente referencial, dado que el Derecho Romano en su modo de ser
receptado en la Argentina, nunca fue estudiado orgánicamente, lo cual –como
entiende Agustín Díaz Bialet–”…se ha manifestado en escuelas e hipótesis, que
conducen al quietismo jurídico o al dogmatismo abstracto” (La Recepción del
Derecho Romano en la Argentina; Alveroni, Córdoba, 2000, pág. 25). En la
edad media los glosadores se ocuparon del tema, mientras que los canonistas
elaboraron el concepto de ‘universitas’ para la Iglesia, como algo idéntico a
sus miembros, siendo los posglosadores quienes afirmaron la capacidad penal

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 45


de las corporaciones. Hasta bien entrado el S. XVIII, se puede comprobar
la existencia de procesos en los cuales se trataba la punición de ciudades,
municipios y gremios (v. “La cuestión de la responsabilidad penal de las
asociaciones de personas”; Han Joachim Hirsch, en Crónicas Extranjeras,
DDPCP, Fase III, Düsseldorf, 1993). Un precedente considerado de singular
importancia, donde se expresa el consenso sobre la responsabilidad penal y
sancionatoria del ente ideal, es la Recomendación R(88)18 del 20/10/88, del
Comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa, que
propuso: “…la aplicación de la responsabilidad y sanción a las empresas cuando
la naturaleza de la infracción, la gravedad de la culpabilidad de la empresa, la
consecuencia por la sociedad y la necesidad de prevenir otras infracciones así
lo exijan” (v. Bacigalupo, E.; Derecho Penal Económico, Hammurabi, 2000,
pág. 66). Ello demuestra –a criterio del autor– la existencia en Europa de un
difundido consenso con relación a la responsabilidad penal y sancionatoria de
las personas jurídicas. Este consenso no se infiere de una disquisición teórica,
sino de la comprobación, en el campo empírico de la Comunidad Económica,
de las siguientes circunstancias: (a) el creciente número de infracciones penales
cometidas en el ejercicio de las actividades de las empresas, que ocasionan
un perjuicio considerable tanto a los particulares como a la sociedad; y (b)
“La dificultad que existe respecto de la identificación de personas físicas
responsables de una infracción, teniendo en cuenta la estructura compleja de las
empresas” (ob.cit., pág.67)...”.
El porqué de la vigencia de este tema está dado por su falta de aceptación
en gran parte de la doctrina, que resiste su aplicación, apoyándose –entre otras
cosas– en un análisis centrado en la imposibilidad –material y teórica desde
su punto de vista– de atribuir a estos sujetos capacidad de obrar ilícitamente,
de culpabilidad, etc. y, por ende, en la imposibilidad –disculpen la repetición–
de utilizar los elementos que proporciona la teoría del delito para explicar
–en su caso– este supuesto accionar. En consecuencia, la discusión sobre su
reconocimiento y aplicación es lo que lo hace de este tema una permanente
fuente de debate.

Esquema de desarrollo:
Al analizar la responsabilidad penal de las personas jurídicas se superponen
tres planos (2):

1°) El derecho positivo: es decir, indagar en nuestro orden normativo, a


los fines de averiguar si se encuentra reflejada legislativamente la posibilidad de
atribuir responsabilidad penal a un ente ideal.
2°) El dogmático: plano en donde se discute si las personas jurídicas
poseen o no capacidad de acción, de culpabilidad y de pena y si las sanciones
impuestas son penas, medidas de seguridad o sanciones administrativas.
3°) El plano político criminal: aquí trataremos la conveniencia o no de la
utilización de este mecanismo.

Desarrollo:
1°) El derecho positivo: dentro de este plano analizaremos sucintamente
cómo abordan el tema el derecho civil, el derecho penal y contravencional
(trataremos específicamente el código aduanero y el derecho tributario –Leyes
24.769 y 11.683–), y algunas leyes especiales agregadas al código penal
(Régimen Penal Cambiario, Ley de Abastecimiento -20.680-, Ley 24.051 de
Residuos Peligrosos, Ley 24.192 de Espectáculos Deportivos, Ley 24.241,
Sistema Integrado de Jubilaciones y pensiones, etc.).

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 46


El Derecho civil

Nuestro código civil reconoce dos tipos de personas: las físicas y las
jurídicas. El concepto de persona jurídica se desprende de lo expuesto por el
Dr. Dalmacio Vélez Sársfield en el art. 32 del citado código, de una manera
negativa, indicando que se entiende por tales a todas aquellas que no sean de
existencia física.
Siguiendo a Ferrara, podríamos decir que personas jurídicas son las
asociaciones o instituciones formadas para la consecución de un fin y
reconocidas por el orden jurídico como sujetos de derecho (“Teoría de las
Personas Jurídicas”, Tratado de Ovejero y Mauri, n° 74, p. 359).

Naturaleza jurídica de las personas ideales: distintas teorías tratan de


definir la naturaleza jurídica de estos entes. Entre ellas podemos mencionar
–resumidamente y sin diferenciar las distintas posturas intermedias que existen
en cada una–, las siguientes:
a) La teoría de la ficción: los juristas enrolados en esta teoría sostienen que
la persona jurídica es una ficción creada por el derecho a imagen del hombre,
solamente para fines jurídicos (son incapaces de hecho y solo pueden actuar a
través de sus representantes).
b) Las teorías realistas: estas a su vez indican que el ente ideal es una realidad
social que existe tanto como el ser individual y que el derecho solo se encarga
de reconocer (poseen capacidad de derecho) (3).
Vélez Sársfield se enrola en la teoría de la ficción, tomada de Freitas, que a
su vez la toma de Savigny. Una consecuencia directa de la teoría de la ficción es
la falta de reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
(ver nota al art. 43 –texto original– del Código Civil Argentino). Esta teoría
indicaba que las personas jurídicas eran solo una creación del legislador y que
carecían de voluntad psíquica.
El antiguo art. 43 del C.C. establecía “No pueden ejercerse contra las
personas jurídicas acciones criminales o civiles por indemnización de daños,
aunque sus miembros en común o sus administradores individualmente hubiesen
cometido delitos que redunden en beneficio de ellas”.
Existieron tres etapas en la aplicación de este artículo:
a) En un primer período la C.S.J.N. falló por la absoluta irresponsabilidad de
las personas jurídicas en la comisión de hechos ilícitos. Hacía una interpretación
literal del art. 43, y el análisis comprendía toda responsabilidad por acto ilícito
doloso, culposo, delito o cuasidelito.
b) En un segundo momento la C.S.J.N. (1937) cambia su postura sosteniendo que
el art. 43 hacía referencia a delitos criminales y no a delitos o cuasidelitos civiles por
los cuales cualquier persona jurídica debía responder al igual que una civil.
c) En el tercer período, con la sanción de la Ley 17.711 se deroga el art. 43.
El nuevo texto indica que las personas jurídicas responden por los daños que
causen quienes las dirijan o administren.
El nuevo texto termina con el injusto que se había generalizado, teniendo en
cuenta que las personas jurídicas eran privilegiadas, pudiendo gozar de todas
las ventajas de la actuación jurídica, sin quedar obligadas por los eventuales
perjuicios que sus agentes pudieran causar (4).

El derecho penal y el contravencional

Nuestra normativa penal común no recepta al momento de su sanción –ni en


sus posteriores reformas– la teoría de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas (en adelante: RPPJ). No obstante ello, han existido proyectos de
reformas y proyectos de código penal que intentaron incorporar en su articulado
la posibilidad de imputar a un ente ideal por la comisión de un delito.

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Ejemplo de ello es el proyecto de Código Penal de 1951, enviado por el
Poder Ejecutivo al Congreso, el cual contemplaba el problema y le daba solución
mediante una fórmula amplia. En su art. 42 decía: “las disposiciones de este
código se aplicarán a todos los sujetos de derecho, con excepción de las
personas de existencia ideal necesaria” (es decir, todas las personas jurídicas
con exclusión del Estado Nacional, Provincial o Municipal). A su vez, el art. 47
indicaba que las asociaciones, fundaciones y sociedades que no gozaren de
personería jurídica legalmente otorgada serían penalmente responsables cuando
el delito hubiera sido cometido por alguno de sus órganos sociales. Asimismo la
responsabilidad penal de la persona jurídica no excluía la de aquellas personas
naturales que hubieran participado en el hecho.
Este proyecto, al igual que otros intentos, no tuvo acogida legislativa. No
obstante ello, se han incorporado a nuestro código, fuera de la sistemática de
su articulado nuclear, una serie de leyes especiales que directa o indirectamente
aceptan, de distinta forma, la RPPJ.

Derecho Aduanero

La más difundida de todas es la ley 22.415 (Código Aduanero), quizás


porque es la que establece con mayor claridad la responsabilidad penal de la
persona jurídica en ambos planos: penal y contravencional.
-Responsabilidad penal por el delito de contrabando: arts. 860, 887 y
888. Establece este último que cuando una persona de existencia ideal
que fuere condenada por algún delito aduanero, e intimada al pago de las
penas pecuniarias que se le hubieren impuesto, no satisfaga su importe, sus
directores, administradores y socios ilimitadamente responsables, responderán
patrimonialmente y en forma solidaria con aquella por dicho pago, salvo que
probaren que a la fecha de la comisión del hecho no desempeñaban dichas
funciones o no revestían tal condición. A su vez, el primero establece que las
personas de existencia visible o ideal son responsables en forma solidaria con
sus dependientes por las penas pecuniarias que correspondieren a estos por los
delitos aduaneros que cometieren en ejercicio o con ocasión de sus funciones.
Por su parte, el art. 876 indica que en los supuestos de contrabando simple,
agravado, etc., además de las penas privativas de la libertad, se aplicarán las
siguientes sanciones: comiso, multa, pérdida de concesiones, regímenes especiales,
privilegios y prerrogativas, inhabilitación y/o retiro de la personería jurídica.
Si bien el código no menciona directamente que una persona jurídica puede
ser penalmente responsable, si lo hace indirectamente al decir “...cuando una
persona de existencia ideal que fuere condenada por algún delito aduanero...”.
-Responsabilidad infraccionaria: se reproducen textualmente las mismas
normas en el capítulo correspondiente a las infracciones administrativas (5).

Régimen Penal Cambiario:

El art. 2° de esta ley establece: “Las infracciones previstas en el artículo


anterior serán sancionadas con: .....f) cuando el hecho hubiese sido ejecutado
por los directores..., o miembros del consejo de vigilancia de una persona de
existencia ideal, con los medios o recursos facilitados por la misma u obtenidos
de ella con tal fin, de manera que el hecho resulta cumplido en nombre, con
la ayuda o en beneficio de la misma, la persona de existencia ideal también
será sancionada de conformidad con las disposiciones de los incisos a) y c). La
multa se hará efectiva solidariamente sobre el patrimonio de la persona ideal y
sobre los patrimonios particulares de los directores representantes legales... que
hubiesen intervenido en la comisión del hecho punible”.
En definitiva se impone una multa en forma solidaria, entre la empresa y los
representantes legales, directores, etc. No obstante el enunciado de la ley, la

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 48


C.S.J.N. ha entendido que cuando esta sanción es impuesta en forma solidaria
(entre la persona física y la jurídica), se excluye la idea básica de la pena que,
por su naturaleza retributiva, no se compadece sino con un reproche individual
dirigido a una persona determinada (6).

Derecho Tributario

Este tema podemos dividirlo en dos partes: por un lado, el procedimiento


contravencional, reglado por la Ley 11.683; y por otro, el tratamiento penal,
tratado por de la Ley 24.769.
La ley 11.683, llamada de procedimiento tributario, indica en su art. 54
párrafo 2°, que: “... todos los demás contribuyentes enumerados en el art. 5,
sean o no personas de existencia visible, están sujetos a las sanciones previstas
en los arts. 39, 40, 45, 46 y 48 (multa a los deberes formales, clausura, multa
por omisión de impuestos, multa por defraudación, multa para los agentes
de retención o percepción), por las infracciones que ellos mismos cometan o
que, en su caso, les sean imputadas por el hecho u omisión en que incurran
sus representantes, directores, gerentes administradores o mandatarios, o con
relación a unos y otros, por el hecho u omisión de quienes les están subordinados
como sus agentes, factores o dependientes” (ver además art. 53).
Del texto surge claramente la posibilidad legal de responsabilizar a una
persona de existencia ideal (7).
Por su parte la Ley Penal Tributaria, en su art. 14, menciona la responsabilidad
individual que corresponde a cada uno de los funcionarios que pudieran haber
participado en la comisión de alguno de los delitos previstos en la ley, con la
ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal.
Aclara la ley que “... la pena de prisión recaerá sobre éstos si hubiesen
intervenido en el hecho punible...”.
En definitiva, esta norma no agrega ninguna ventaja –ni práctica ni teórica–,
para el juzgador, en razón de que se impone por evidente, que los primeros
investigados ante un hecho ilícito en donde “prima facie” se actuó “con la
ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal”, son los miembros o
dirigentes de ese ente ideal. También es evidente que se debe comprobar la
intervención de éstos en el hecho punible, caso contrario estaríamos ante un
caso de responsabilidad objetiva penal, o sea responsabilidad penal por el solo
hecho de su función. En definitiva, no se trata aquí verdaderamente el tema de la
responsabilidad penal del ente ideal, sino de la persona física que actúa a través
de él y que además participa en el hecho delictual (8).

Ley de Abastecimiento (Nro. 20.680)

Esta ley en su art. 8vo. establece: “Cuando las infracciones que se penan en
esta ley hubieren sido cometidas en beneficio de una persona jurídica, asociación
o sociedad, se le dará carácter de parte, sin perjuicio de la responsabilidad
personal de los autores. En los casos de condena a una persona jurídica,
asociación o sociedad se podrá imponer como sanción complementaria la
pérdida de la personería y la caducidad de las prerrogativas que se le
hubiesen acordado. Los directores, administradores, gerentes y miembros de
tales entidades, que no hubiesen participado en la comisión de hechos punibles,
pero que por sus funciones debieron conocerlos y pudieron oponerse, serán
también pasibles –cuando se les probare grave negligencia al respecto – de las
sanciones previstas en el art. 5° incisos a) y B) disminuyéndose a la cuarta parte
los límites mínimos y máximos a imponer”.
Esta ley, con claridad liminar, reconoce la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, y es quizás, el texto que más directa y específicamente trata
el tema en nuestra legislación.

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Otras leyes

Ley 24.051 de Residuos Peligrosos: art. 57 pág. 244 del CP.


Ley 24.192 de Espectáculos Deportivos, art. 11, pág. 247 del CP.
Ley 24.241, Sistema Integrado de Jubilaciones y pensiones, art. 144, pág. 262.
Ley 12.906, Represión de monopolios.
Ley 12.830, de Abastecimiento.
Ley 14.878, de Vinos.
Ley 15.885, de Fondos Comunes de Inversión.
Ley 18.425, de Promoción Comercial y Desarrollo de los Supermercados.
Ley 18.829, de Agentes de Viaje.
Ley 19.511, de Metrología.
Ley 19.882, de Identificación de Mercaderías.
Ley 20.974, de Identificación del Potencial Humano de la Nación.
Ley 24.527, de Riesgos del Trabajo.

Estas y otras leyes, tratan directa o indirectamente el tema en estudio, y a


ellas me remito, a los fines de no abrumar con material de fácil obtención.

2°) El dogmático

Abordado el tema en estudio en –a mi criterio– sus rasgos más importantes


desde el punto de vista de nuestro sistema positivo, pasamos ahora a analizar
el dogmático, repitiendo la salvedad con la que comencé el presente trabajo:
no pretendo abarcar en estas líneas, las distintas posturas existentes sobre
la temática en estudio, solamente trataré de dar los lineamientos generales y
–desde mi punto de vista– más importantes sobre los que se afirma la posibilidad
de responsabilizar penalmente a una persona jurídica y los que la rechaza.

¿Qué argumentos esgrimen los opositores a esta teoría? (9):

1°) la responsabilidad de la persona jurídica puede ser a lo sumo civil y no penal,


porque la pena, si no obra sobre los individuos, no puede sentirse sobre toda la
comunidad de los mismos. Si así fuera confundiría injustamente a los inocentes;
2°) el acto voluntario de la persona jurídica es en realidad el resultado de
voluntades individuales (el ente ideal carece de voluntad real);
3°) as personas jurídicas no pueden obrar con dolo ni con culpa, y por ende no
pueden cometer delitos. El actor debe actuar voluntariamente, tener conciencia
y conocimiento de la criminalidad de su acto;
4°) no es posible concebir responsabilidad penal sin que exista una identidad
entre el delincuente y el condenado;
5°) las personas jurídicas solo tienen capacidad ficticia, creada por el legislador;
por sí solas carecen de voluntad;
6°) los representantes de las personas jurídicas no tienen poder para cometer
actos ilícitos con relación a las personas jurídicas (los actos de éstos se
entienden realizados por la persona jurídica cuando sus representantes obran
dentro de los límites de su ministerio).

¿Qué argumentan los que sostienen la responsabilidad penal de las personas


jurídicas? (10):

1°) La persona jurídica tiene una existencia propia, legalmente distinta de la de


sus miembros; tiene derechos y obligaciones diferenciados.
2°) Son completamente independientes de sus componentes, tienen vida,
patrimonio y voluntad propios.
3°) Resulta contradictorio que el ordenamiento jurídico admita que las personas

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 50


de existencia ideal tengan capacidad volitiva, discernimiento, intención y libertad
para celebrar contratos, y negarles todas estas facultades al mismo tiempo,
cuando cometan delitos reprimidos por la ley penal.
4°) El representante legal puede, dentro de los limites de su mandato, realizar
actos ilícitos en representación de su mandante y que beneficien a la sociedad
misma (afirmar lo contrario implicaría un privilegio para las personas ideales al no
ser responsables por actos criminales cometidos por medio de sus mandantes).
5°) Negar que las personas jurídicas pueden actuar con discernimiento, intención
y libertad importaría sostener que los actos jurídicos celebrados por las
corporaciones no producen ningún efecto, porque los hechos ejecutados en
aquellas condiciones no producirían obligación alguna.
6°) Al responsabilizar criminalmente a una persona jurídica no se vulnera el
principio del derecho penal que exige que el condenado sea la misma persona
que ha delinquido. Los actos realizados por intermedio de sus representantes,
jurídicamente, son actos de la entidad y por lo tanto delictuosos. Quien ha
delinquido es la persona jurídica. Por esta circunstancia debe ser sancionada
sin perjuicio de la responsabilidad individual que pueda corresponder a los
miembros de ella que han intervenido en la perpetración de los hechos punibles,
conforme las normas generales que rigen la participación criminal.
7°) Admitir esta capacidad delictual no implica castigar terceros inocentes: la
sancionada es la entidad que ha cometido el delito, no debe confundirse el
patrimonio social (sobre el cual recae la pena) con los de sus miembros, quienes si
es justo que resulten beneficiados con los buenos negocios de la sociedad, lógico
y justo seria que también sufran las consecuencias de sus actividades delictuosas.
8°) A los efectos de acreditar la responsabilidad penal de una persona jurídica,
no es necesario que se haya podido determinar quienes son los agentes
individuales que han ejecutado el hecho delictuoso, se evita así la impunidad,
en muchos casos, de los delitos cometidos por las personas de existencia ideal,
ya que es muy común, que al llegar al momento de deslindar responsabilidades
para aplicar las sanciones individuales, no sea posible comprobar en forma
fehaciente quiénes han sido los miembros culpables. La responsabilidad criminal
tiende a diluirse entre los componentes de la sociedad, en forma tal que no
puede imputarse a ninguno de los miembros la comisión del delito aunque es
indudable que el hecho punible se ha perpetrado en nombre y en beneficio de
la persona de existencia ideal.

A mi criterio, ambas posturas poseen argumentos de fuerza. No obstante


lo cual, me adhiero a los defensores de la RPPJ, compartiendo casi la totalidad
de los argumentos antes señalados. Sin embargo debo reconocer que uno de
los escollos más importante que tenemos que traspasar los sostenedores de
esta posibilidad es –una vez aceptada su capacidad de acción y consiguiente
culpabilidad, así como la no violación del principio de la personalidad de la
pena– la estructura de análisis utilizada por la teoría del delito. Como todos
sabemos, la teoría del delito es una herramienta creada a los fines de poder
explicar, hacer efectiva y más justa la aplicación del derecho al caso concreto, y
todos sus elementos están orientados –a los fines de este análisis– a la conducta
del hombre, la conducta humana.
En este sentido y a grandes rasgos, podemos decir que ante la noticia
de un supuesto ilícito, el juez (o fiscal), debe comprobar el acaecimiento del
hecho e identificar el supuesto autor. Identificado el autor se debe analizar si
este actuó (u omitió actuar), si esta acción configura una conducta típica (o sea
la subsunción del hecho supuesto fáctico en la norma penal), si es antijurídica
(contraria al derecho), si actuó con dolo (o sea en forma intencional) o culpa
(en los casos que la admiten), y en consecuencia, si la conducta resulta punible
(sigo aquí un esquema típicamente causalista solo a los fines de simplificar la
explicación).

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 51


En el derecho penal “stricto sensu” –al decir de Zaffaroni– se ha considerado
que las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta, desde que el delito
que surge de nuestra ley es una manifestación individual humana. En el fallo
dictado por la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, al que anteriormente
hice referencia, se dijo: “La objeción finca, en definitiva, en una incapacidad de
conducta, además de observar que, de repasar el art. 34° del C. P., “…veremos
que se está refiriendo claramente a la acción humana, lo que revela que en
nuestro Código Penal tiene plena vigencia la fórmula societas non delinquere
potest”... (Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Ediar, Bs.As., 1981, T.III°, pág.
58/9)”.
A los fines de superar este y otros inconvenientes –y como lo aconsejan
numerosos autores nacionales e internacionales que abogan por la aplicación de
la RPPJ–, y sin dejar de lado la indiscutible necesidad de una reforma legislativa,
es indispensable variar la estructura de análisis hasta ahora utilizada, y adoptar
otra que, recogiendo las premisas básicas de las clásicas, reconozca la diferente
naturaleza de la persona jurídica, y se adecue a los fines de una aplicación
diferencial. Uno de estos sistemas es el elaborado y desarrollado en nuestro
país por el Dr. David Baigún (11), y consta de dos vías independientes de
imputación. Producido un hecho delictivo, el autor analiza: -la participación de la
persona jurídica de acuerdo a pautas que seguidamente vamos a reseñar, y -la
participación de la persona física, de acuerdo al sistema tradicional.

Nuevo análisis

Esta elaboración respeta la estructura clásica de los elementos del delito


(acción-tipo, antijuridicidad y culpabilidad), adaptándolos (y en algunos casos
produciendo radicales variaciones) al tópico particular.
Acción: en el esquema tradicional tenemos como primer concepto a analizar
el de acción. Según el autor mencionado la acción, con relación a las personas
ideales, pasa a ser un producto compuesto por los siguientes elementos: a- la
voluntad de cada uno de los participantes en la decisión y b- el interés del ente,
diferenciado del de cada uno de las personas físicas intervinientes en el acto.
Esta acción institucional o social al emerger del órgano que la emite con la
capacidad necesaria para ello (por ej. el directorio) pasa a ser considerada un
acto voluntario, independiente y cometido directamente por la persona ideal. En
consecuencia indica el autor que las decisiones institucionales podrán tener dos
direcciones: hacia adentro o bien hacia fuera –en representación del ente. Las
actuaciones del órgano que producen la acción de la persona jurídica, serían
aquéllas que responden al interés social, que no es sólo el que surge de su
estatuto, sino también a su interés económico (ganancia-beneficio).
Tipo: al tipo lo analiza en sus dos aspectos, el objetivo y el subjetivo. El
aspecto objetivo es tomado como la descripción de un modelo de conducta. El
subjetivo es el juicio de tipicidad o de relación.
Menciona el autor que en el aspecto objetivo no existirían mayores
problemas, sería en todo caso necesaria una reforma legislativa que readecue
las figuras penales que se desean abarcar, además de describir las nuevas a
incluir.
El problema real aparece con el aspecto subjetivo. Evidentemente no
podemos decir que la persona jurídica actuó con dolo ya que éste elemento es
propio de las personas físicas. Para poder describir la acción social exteriorizada,
es decir fuera del órgano directivo de la sociedad, como dolosa, el autor indica
que se debe cambiar el ángulo de análisis. En consecuencia dice que podríamos
adaptar este elemento y hablar de una voluntad social dolosa, pudiendo tener
ésta consecuencias directas, indirectas o eventuales. Por ello, el proceso de
formación de la decisión no es psicológico, como en la persona física, pues la
voluntad social no es patrimonio de las individualidades que integran el órgano,

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 52


sino que la génesis de la decisión es estructural y normativa. En definitiva, la
decisión institucional es la que mediante acuerdo o votación resuelve lesionar un
bien jurídico de nuestro repertorio penal.
Antijuridicidad: o juicio de valor contrario a derecho. Este es el elemento
que menos afectado se ve con las modificaciones de la nueva estructura;
prácticamente no habría problemas, salvo las restricciones que van de suyo
por la naturaleza de la persona jurídica con relación a los justificantes, por ej.
legítima defensa o estado de necesidad.
Culpabilidad: el autor expone que esta es una categoría propia de la
persona física. Justamente el presupuesto de la culpabilidad es la imputabilidad,
que necesita un sustento psíquico. En consecuencia, manifiesta que debemos
suplantar este elemento por otro, recurrir a otra categoría, que el autor llama
“responsabilidad social”. Este concepto se construye sobre la base de dos
consignas: “atribuibilidad de determinada conducta” (determinar que esa acción
institucional, típica y dolosa, partió de esa persona jurídica) y “exigibilidad de
otra conducta” (o sea el obrar de acuerdo a derecho).
Punibilidad: en este tema no existe inconvenientes. Obviamente se dejan
de lado las penas privativas de la libertad, teniendo en cuenta naturaleza
especial de este tipo de personas. Entre las distintas penas aplicables
podemos mencionar: multa; inhabilitaciones de distinto tipo; comiso; pérdida
de concesiones regímenes especiales, privilegios y prorrogativas; publicación
de la sentencia condenatoria; retiro de la personería jurídica, cancelación de la
inscripción en el registro público de comercio (equiparada a la pena de muerte
en el derecho penal común).

3°) El plano político criminal

Dejamos para el final este punto, ya que, no obstante las posturas


que se oponen a la aplicación de esta teoría, la realidad nos muestra que el
avance legislativo y la acogida favorable que tuvo en la jurisprudencia la tesis en
cuestión, ganaron la batalla librada contra sus detractores.
Hablamos aquí de política criminal, porque el poder encargado de otorgar
a los jueces las herramientas necesarias para poder someter a proceso a un
ente ideal por delitos penales comunes es el legislativo, y este lo hace con
un criterio de simple conveniencia u oportunidad, que nada tiene que ver con
las convicciones teóricas que venimos reseñando. A criterio de un gran sector
doctrinario, una reforma integral del sistema debe pasar necesariamente por una
reforma legislativa previa, tal cual lo indicáramos anteriormente.
Núñez, ya en el año 1960 nos decía lo siguiente: “... la idea de la
responsabilidad penal de la persona moral ha pasado de la teoría a la práctica.
No solo la han reconocido la legislación y la jurisprudencia sobre derecho penal
fiscal (ley 11.683) y económico, sino que ha sido aceptada en el mismo derecho
penal común. Al ejemplo más significativo lo proporciona el proyecto del Poder
Ejecutivo de 1951...”.
Esta afirmación es resultado de una abundante y prolifera jurisprudencia,
así como de una creciente legislación que tiende –directa e indirectamente– a
reconocer responsabilidad penal a las personas jurídicas. Entre los fallos más
destacados podemos nombrar los siguientes: dictados por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación: fallo del 20/12/44, en autos: T. 200, autos: “Diebel y
Saporiti y Dirección General de Hospitales de Santiago del Estero (488-P-1935)”,
fallo del 7/12/1894, en autos: “Entre Ríos, Extracto de la Carne Ltda. S/
defraudación del Derecho de Aduana”, F°316, en autos “Y.P.F. C/Administración
Nacional de Aduanas s/recurso de apelación; dictados por el Tribunal Nacional
de Casación Penal, en autos: “Peugeot Citröen Argentina S.A. s/ recurso de
Casación”, Sala IIIra., del 16/11/01; dictados por la Cámara Nacional en lo

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 53


Penal Económico: -Sala I-, en autos “Loussinian, Eduardo y otra” (fallo del
6/9/1987; L.L.1988 - b, pág. 116), “Wakin Miguel A. y otros” L.L. 1990-D, 406,
-Sala IV-, autos: “Houssay, Abel F.A. y otro”, L.L. 1988-B, 60 (con nota de Carlos
Borinsky – DJ. 988-2-538, -Sala V-, autos: “Fernández Roberto O.”, L.L. 1990-B,
634, J. Agrup. caso 7091, -Sala II- autos: “Zeiguer Jorge L. C. Giesso, Alfredo
F.”, L.L. 1979-C, 222; dictados por la Cámara Federal de Apelaciones de
General Roca: autos “Cruz Azul S.A.”, J.A. 1994-IV-614; dictados por la Cámara
Federal de Apelaciones de Rosario: -Sala A- en autos “Ereñu, Cenobio D.
Y otros”, L.L. Litoral 1998-137; dictados por la Cámara de Apelaciones en lo
Penal de Santa Fe: -Sala III-, autos “D.C.R. c. V.E.C.R. y otro”, Juris, 81-686. Se
puede consultar además un fallo dictado por el Tribunal Supremo de España en
La Ley, 1998-C, 163, en autos “G. José M.S. y otros” (la jurisprudencia citada
es una muestra del avance y desarrollo del tratamiento del tema por parte de
nuestros tribunales, e incluyo adrede algunas posturas contrarias a la RPPJ, a
los fines de poder conocer distintas opiniones).
Podemos agregar, además, que acogen legislativamente la teoría de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas los siguientes países: Francia
(12), Alemania, España, Gran Bretaña, Canadá, Cuba, entre otros.
Por último, resulta pertinente citar un párrafo del fallo primeramente comentado,
en donde se expuso: “... En este panorama, son importantes las innovaciones
legislativas que corroboran la tendencia mundial a favor del reproche penal directo
a las personas de existencia ideal, que entre las más recientes, la admisión de
responsabilidad penal de la persona jurídica en el Código Penal Francés, mientras
que en el Derecho penal español se introdujeron, en 1995, un conjunto de
medidas en la parte general del código de fondo, agregando en el art.129 medidas
de carácter represivo denominadas "consecuencias accesorias" destinadas a
aplicarse a las empresas, consistentes en la pena de multa, a posteriori de la
determinación de la persona física responsable. Asimismo, la posibilidad de aplicar
sanciones penales a las personas jurídicas está contemplada en el Código Penal
de Portugal desde 1983; en Holanda desde 1976, habiendo seguido la misma
dirección la ley penal de Noruega desde el año 1992, mientras que Alemania
e Italia tienen un régimen de sanciones estrechamente vinculadas – como en
Argentina – al sistema penal...” (1bis).
En conclusión, la teoría de la RPPJ –con diferentes matices– se encuentra
receptada legislativamente y es ampliamente aceptada por gran parte de la
doctrina y la jurisprudencia mundial, siendo en nuestro país regulada en distintas
leyes de carácter penal y contravencional. No obstante ello, reitero: para poder
utilizar esta herramienta en el ámbito del derecho penal común o nuclear, se
requiere necesariamente una modificación legislativa, tanto de nuestro código
penal, como de los códigos procesales penales, a los fines de hacer viable –y en
forma indiscutible– su concreta aplicación.

Citas y aclaraciones:

(1) La introducción histórica fue extractada de una publicación de La Ley, cuyo


autor es el Dr. Mario I. Chichizola (L.L. T. 109, pág. 683 y s.s.), titulado:
“La Responsabilidad Penal de las Personas de Existencia Ideal”. (1bis)
Autos caratulados: “CUERPO DE FOTOCOPIAS en autos REGIÓN ADUANERA
CÓRDOBA s/DENUNCIA CONTRABANDO”(Expte. N° 5-R-01), fallo dictado el
17/02/02, Protocolo Nro. 218/02, con el voto de los Camaristas, Dr. Luis Roberto
Rueda y Alejandro Mosquera.
(2) Sigo en este sentido y en cierta forma, el método utilizado por el Dr. David
Baigún en su obra “La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas
(Ensayo de un nuevo modelo teórico)”, Ediciones Depalma, Buenos Aires,
2000.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 54


(3) Este tema, que por cuestiones que exceden los límites del presente
trabajo no fue suficientemente tratado, se encuentra ampliamente desarrollado
en el Código Civil (y normas complementarias) “Análisis doctrinario y
jurisprudencial” (parte General. Personas), de los Dres. Alberto J. Bueres y
Elena I. Highton (Ed. Hammurabi, José Luis Depalma), y en el Código Civil
Anotado – Doctrina y Jurisprudencia, Tomo I (Personas. Familia), del Dr.
Jorge Joaquín Llambías, Ed. Abeledo Perrot.
(4) Ver Chichizola, obra citada.
(5) Para mayor desarrollo sobre este tema pueden verse: “Delito de
Contrabando”, Vidal Albarracín, Ed. Universidad, Buenos Aires – 1987;
“Comentarios, Antecedentes y Concordancias” del Código Aduanero (Ed.
Abeledo Perot); “Tratado de Derecho Aduanero”, Antonio Villegas Ibañez,
Ed. Stampa Gráfica Editorial, La Paz Bolivia, 1998; “Delito de Contrabando
y Comercio Exterior”, Dr. Pablo H. Medrano, Ed. Lerner Libreros; “Régimen
Penal y Procesal Penal Aduanero”, Carlos Enrique Edwards, Ed. Astrea,
“Tratado de Derecho Penal Especial” Dirigido por el Dr. Enrique R. Aftalión,
Ed. L.L. Buenos Aires 1979.
(6) Para abundar sobre la doctrina sentada por la C.S.J.N. pueden verse los
siguientes fallos: “Banco Central de la República Argentina C/Internacional
Electric S.C.A. y otro (C.S.J. 20/02/1975)”; “Wladovosky Pedro y otros (C.S.J.
09/08/77)”; “Banco Santander y otros (C.S.J. 21/02/78)”.
(7) Sobre este punto puede verse: “Procedimiento Tributario”, de Carlos M.
Giuliano Fonrouge y Susana Camila Navarrine, Ed. Depalma, Buenos Aires
1995, y “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”, Del Dr. Héctor
B. Villegas, Ed. Depalma, Buenos Aires 1995.
(8) Sobre este punto puede consultarse: “Ley Penal Tributaria y Previsional
N° 24.769 – El Delito de Evasión Fiscal” (-por Carlos María Folco), de Carlos
Alberto Chiara Díaz, págs. 299 y s.s. y 431 y s.s.., “Nuevo Régimen Penal
Tributario y Previsional Ley 23.771”, por Mirtha Elena Glatigny, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”, de
Hector B. Villegas, Tomo Unico, 6° edición ampliada y actualizada, suplemento
de actualización año 1997, Ed. Depalma, 1997.
(9) Estos argumentos contrarios a la RPPJ fueron extraídos de la lectura de los
autores anteriormente citados, así como los que sobre el tema fueron incluidos
en la “bibliografía general”.
(10) Estos argumentos contrarios a la RPPJ fueron extraídos de la lectura de los
autores anteriormente citados, así como los que sobre el tema fueron incluidos
en la “bibliografía general”.
(11) David Baigún, obra citada.
(12) Para mayor abundamiento ver “La responsabilidad Penal de las Personas
Jurídicas en el nuevo Código Penal Francés”, por Gustavo Eduardo Aboso, DJ.,
Sistema de Jurisprudencia, pág. 893 y s.s.

(Footnotes)

1
Le Pera, Segio, “La empresa”, RDCO, 1970, pàg. 187.
2
Cámara Héctor, “El concurso preventivo y la quiebra”, Tomo I, pàg. 96 y
s.s.
3
Definición extraída de la Enciclopedia Jurídica Omeba (EMPA-ESTA), tomo X,
Ed. Bibliográfica Argentina. En ella la definición es tomada de Etat Boucraut,
obra “Corporation et entreprise”, Págs. 11 y 12, París, 1938.
4
Obra ut supra citada, en donde se toma la definición de Carvalho de
Mendonca, “Tratado de Direito comercial brasileño”, volumen 1, pàg. 492, Río
de Janeiro, 1937.
5
Obra citada, pág. 56, en donde se toma el concepto de utilizado por Robles

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 55


Alvares Sotomayor, “Empresa en Nueva Enciclopedia Jurídica”, Tomo 3,
págs. 401 y 403, Barcelona, 1936.
6
Obra citada pág. 57.
7
“Derecho Comercial y Económico”, Parte General, Raúl Aníbal Etcheverry,
Ed. Astrea, Buenos Aires 1987, pág 485 y s.s.
8
Etcheverry, Raúl Aníbal, obra citada pág. 488. A esto debemos agregar que
distintas ramas del derecho han definido –directa o indirectamente, y desde
su perspectiva- a la empresa o a algunos de los elementos que la componen.
Ejemplo de esto es el art. 5º de la LCT, que establece que empresa es la
organización institucional de medios personales, materiales o inmateriales,
ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos”.
En este sentido se pueden consultar las obras de Julio Armando Grisolìa,
“Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Ed. Depalma, Buenos Aires,
Lexis Nexis, Argentina S.A., 2002, Págs. 96 y s.s.; y de Julio J. Martínez Vivot,
“Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social”, 4ta. Edición
corregida y actualizada, Ed. Astrea, 1994, págs. 53 y s.s.
9
Sigo en este punto a Etcheverry, Raúl Aníbal, obra citada pág. 495 y s.s.
10
Zalvidar y otros, “Cuadernos de derecho societario”, T. I, pág. 61.
11
Obra citada pág. 59, tomando citas de Casso y Cervera, “Diccionario de
Derecho Privado”, T. I, pág. 1757, Barcelona, 1950.
12
Obra citada pág. 59.
13
Obra citada pág. 60, citando a García Oviedo, “Tratado elemental de
Derecho social”, pág. 109.
14
Carlos Martínez-Bujan Pérez, “Derecho Penal Económico – Parte General”,
Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1998, pág. 194, citando a su vez a Schûnemann,
1988, p. 531.
15
Carlos Martínez-Bujan Pérez, “Derecho Penal Económico – Parte General”,
Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1998, pág. 191 y s.s.. El autor cita específicamente
a Schûnemann, 1979, pp. 30 y s.s. y 1998, pp. 531 y ss.; y en doctrina española
a Gracia, 1993-a), pp. 213 y s., Terradillos, 1995, pp. 38 y ss.
16
Carlos Pérez del Valle, “Derecho Penal Económico”, dirigido por Enrique
Bacigalupo, Ed. Hammurabi, 2000, Capítulo I, “Introducción al Derecho Penal
Económico”, pág. 29 y s.s., citando a Tiedmann, “Lecciones de derecho
penal económico”, Barcelona, 1993, pág. 253 y 263.
17
Paz Bastista Gonzàlez, “Derecho Penal Económico”, dirigido por Enrique
Bacigalupo, Ed. Hammurabi, 2000, Capítulo V, “La responsabilidad penal de
los òrganos de la empresa”, pág. 121 y s.s.
18
En el desarrollo de estos temas se trabajo fundamentalmente con la obra del
Carlos Martínez-Bujan Pérez (catedrático de Derecho Penal Universidad de A.
Coruña), titulada “Derecho Penal Económico – Parte General”, Ed. Tirant lo
blanch, Valencia, 1998.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 56


m1 | contenido | IC

información complementaria 6

EL HECHO REPRIMIDO

Por Cristián Billardi

A través de los Módulos precedentes hemos observado cómo los bienes


jurídicos supraindividuales suelen ser afectados por actos generados por, o a
través de, estructuras organizadas. Cierta doctrina ha denominado a estos actos
cometidos “desde la empresa” (siguiendo la clasificación de Schünemman)
como derecho penal de la empresa donde dicha persona jurídica (lícita en su
forma y objeto) sirve de escenario para la comisión de múltiples infracciones o
ilícitos.
Pero a la par de la posibilidad de hacer responder penalmente a las personas
jurídicas, La empresa y su responsabilidad penal IC , resulta indispensable
la punición de las personas físicas que, en definitiva, mediante su actuar ilícito
a través de la empresa, han lesionado o puesto en peligro los bienes jurídicos
protegidos por el derecho penal económico.

Planteo y cuestionamientos:
Supongamos entonces que la empresa en cuestión ha liberado gases
presuntamente tóxicos y ha contaminado las napas sub-acuáticas violando así la
ley de RÉGIMEN DE DESECHOS PELIGROSOS (L. 240511) que en su ARTÍCULO
55 establece: “será reprimido con las mismas penas establecidas en el artículo
200 del Código Penal, el que, utilizando los residuos a que se refiere la presente
ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud,
el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general.
Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez
(10) a veinticinco (25) años de reclusión o prisión.”
Aclaración: No nos centraremos aquí en los delitos contra el medio ambiente
(Módulo IV), que ciertamente configuran una parte muy importante de nuestra
materia de estudio, sino que trataremos de analizar el ámbito subjetivo, es decir
la posibilidad de que los autores sean penados por su actuar delictivo, los límites
de dicha responsabilidad y los extremos de la culpabilidad de los mismos.

Debemos recordar, como bien apunta el Profesor Néstor A. Cafferatta, en


la mayoría de los casos en que se nos presenta una conducta punible, los
autores materiales de las acciones atrapadas suelen ser personas que se
encuentran en la base de la organización de actividades de la sociedad o
empresa. Rara vez se presenta el caso que pueda atribuirse a un Director,
Gerente, Administrador, etc., haber ejercido su autoridad en el ámbito de su
competencia con el fin de determinar a sus subordinados para que realicen
una acción en particular que resulte prohibida por el derecho penal. Menos
frecuente aún es el caso de las conductas imputables al Directivo por haberlas
realizado personalmente.

En las empresas hay distintos tipos de división del trabajo: horizontal


–división de competencias, de control, de decisión– y descentralización
vertical de competencias, que desde el punto de vista jurídico tiene el efecto
de que las conductas activas adecuadas a los tipos penales son realizadas
generalmente en los niveles más bajos de la organización.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 57


Téngase presente que aún en estas cuestiones penales nacidas de la
actividad empresaria, no hay un trastrocamiento de los principios cardinales
del derecho penal: no puede admitirse la responsabilidad objetiva; no
hay en este campo “responsabilidad sin culpa”. Por ello, lo novedoso de
estos problemas radica más bien en la exigencia de un “aggiornamiento”
conceptual que reconozca la real materialidad de las conductas y
organizaciones humanas, descubriendo enmascaramientos constituidos por
uso abusivo de la personalidad jurídica.
Pero cabe preguntarse, ¿basta con sancionar al autor material que abrió la
compuerta para verter los desechos tóxicos?, ¿se satisface la justicia cuando
en realidad, seguramente el empleado ni siquiera sabía qué es lo que estaba
haciendo y lo realiza por orden de sus superiores jerárquicos?
En materia económica es común que los distintos procesos de actividad social
sean atribuibles de un modo concreto a su titular (el dueño de la empresa)
que en virtud de su señorío o superioridad jerárquica. y debido a la necesidad
organizativa de su empresa, debe dar entrada en su ámbito de actuación a
terceros que, con su aporte, contribuyan al impulso y desarrollo del negocio.
En consecuencia, resulta muy normal que acción y responsabilidad aparezcan
deslindadas, por lo que será necesario deslindar quién ostenta dentro de la
empresa la posición de garante del bien jurídico lesionado o puesto en peligro.
Una vez que se haya determinado esta posición, aparece la necesidad de
establecer en qué medida la omisión de actuar como garante acarreó la
producción del resultado, así como las conductas eventualmente desplegadas
por este a los fines de evitar el resultado delictivo.

Primero que nada veamos qué solución ha dado la ley [ARTÍCULO 57:
Cuando alguno de los hechos previstos en los dos artículos anteriores se
hubiesen producido por decisión de una persona jurídica, la pena se aplicará
a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia,
administradores, mandatarios o representantes de la misma que hubiesen
intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabilidades
penales que pudiesen existir].

Ahora bien, ¿bastaría entonces que el Fiscal pruebe que los Sres. Pedro y Juan
desempeñan el cargo de Gerente o Director?

La respuesta la da el mismo articulo puesto que, por mandato constitucional


no puede haber una responsabilidad objetiva, esto es, sin un mínimo de
culpabilidad.

Así, entonces, si el responsable es la persona jurídica y la punibilidad del autor


material no satisface la justicia ni el fin de la sanción, ¿cómo puede entonces
perseguirse a los reales “autores”, es decir quienes han pergeñado y querido el
hecho delictivo?

EL ERROR

Una de las características propias del derecho penal económico es su


complejidad normativa puesto que, a menudo, debe recurrir a otras normas
extrapenales que completen el tipo delictivo. Es evidente que la gran cantidad
de normas –generalmente de carácter administrativo– no pueden ser conocidas
acabadamente por los operadores económicos. Si a esto se le suman las diversas
interpretaciones que puede asumir la norma por parte de la administración, los
operadores jurídicos y los jueces, el panorama se complica.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 58


Frente a esta realidad aparece la presunción jurídica de que el error de derecho
no exculpa; en cambio, el error de hecho es inevitable.
Si avanzamos un paso más en el planteo, debemos remitirnos entonces, al igual
que el punto anterior, al principio de culpabilidad puesto que nuestro horizonte
nos dice que no existe actualmente una responsabilidad objetiva. ¿Cómo se
resuelve entonces el eventual conflicto entre una ficción jurídica, cual es la
cognoscibilidad de la ley, y la exigencia constitucional que exige un mínimo de
culpabilidad para que el autor sea reprochable penalmente?
Pero podemos seguirnos cuestionando aún más todavía:

¿Basta esta clásica estructura para abarcar los innumerables casos donde lo
que está en juego no es la comprensión del hecho sino su naturaleza delictual
antijurídica?

Y, desde el punto de vista del derecho, ¿es lo mismo el error sobre la ley penal
que por las demás normas que pueden integrar eventualmente el tipo?

¿Cómo debe responder –si debe hacerlo– el autor que duda acerca de que tal o
cual tipo delictivo comprenda su actuar?

En definitiva, ¿que características debe tener el error invocado para que este
pueda ser eximente de sanción?

Ahora bien, recuerde usted de dónde surge esta ficción jurídica de que “la ley se
presume conocida por todos” como seguramente hemos leído en innumerables
textos y manuales. La respuesta la da el mismo artículo 20 del Código Civil que
establece que “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no
está expresamente autorizada por la ley”.

Como se observará el artículo no dice exactamente la fórmula que venimos


repitiendo a través de los años.

Por ahora, basta dejar sentado dos cosas: a) habla de la ignorancia de las leyes,
sin distinción, y b) ¿puede aplicarse esta norma al ámbito penal? La pregunta
no es pueril desde el momento que cierta doctrina pretendió su inaplicabilidad
al campo penal. De todos modos, podemos sostener que es pacíficamente
compartido la complementariedad del corpus mater civile con el derecho
penal (piénsese sino que, de otra manera debiéramos crear un concepto de
nombre, domicilio, persona, etc. para cada rama del derecho so pretexto de
“especialidad”)

Volviendo a nuestros interrogantes:

Estas cuestiones, en realidad, no son exclusivas de la sociedad de riesgo de


este momento. Si bien es cierto, cabe aceptar, que se ven incrementadas por
la mayor dimensión de las empresas, los actos, los negocios y, a menudo, por
la multiplicidad de normas de distinto orden jerárquico que regulan una misma
cuestión desde ámbitos diversos.

En realidad, ya desde tiempo del Imperio Romano se trazaba una distinción


entre el error de derecho penal y el error de derecho extrapenal, es decir, en
palabras del autor Carlos Creus “El error o ignorancia de hecho es el que recae
sobre el estado o situación de hecho que constituye el delito. En el error o
ignorancia de derecho, se distingue el error o ignorancia de derecho extrapenal,
que es el que recae sobre una ley no penal de la que depende el conocimiento
de que con el acto se lesiona un bien jurídico ajeno (por ejemplo, error sobre
la reglamentación de la apropiación como modo de adquirir el dominio de las

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 59


cosas), del error o ignorancia penal que es el que recae sobre la ley penal que
hace punible el hecho (por ejemplo, desconocer que el aborto está penalmente
prohibido).... se ha ido imponiendo el criterio de que también funciona en el
mismo plano el error de derecho extrapenal, es decir, éste, se equipara al error o
ignorancia de hecho...”.

Por lo que, según esta doctrina, el error de derecho extrapenal podría invocarse
como causal exculpatoria siempre que se den los requisitos de configuración del
mismo, es decir:

a) que sea esencial (en contraposición a accidental), es decir, que recaiga


sobre los datos fácticos o jurídicos esenciales para que el hecho sea
típico o sobre las circunstancias de la antijuricidad.

b) Que el error o ignorancia no debe ser imputable al mismo autor, es decir


que sea “invencible” en la terminología usual del derecho penal; o sea,
que el autor no haya podido eliminar la diligencia o imprudencia a su
alcance.

Si se observa bien, ambos extremos se encuentran a menudo en el derecho penal


económico. En efecto, como hemos sostenido anteriormente, por numerosas
causas, el autor puede haber incurrido en error acerca de las circunstancias de
la antijuricidad de su conducta (por ejemplo si debe declarar su posición fiscal
en tal o cual régimen, conforme tal o cual reglamento, etc.)

Por el otro lado, y esto resulta íntimamente vinculado con la responsabilidad


de los directivos de la persona jurídica (tratado en este Módulo) es esencial
determinar el ámbito de custodia, la posición de garante que el directivo
debía ejercer conforme sus funciones jurídico-técnicas y de acuerdo a sus
posibilidades reales en el caso concreto. Vale decir que no bastará con probar
que no ordenó o no conocía la norma que establecía como tóxico tal o cual
producto vertido sino que deberá probar además que no era esa su función, no
estaba dentro de su ámbito de responsabilidad, etc. conocer y garantizar la no
violación de tal prohibición.

Una evolución posterior de la doctrina penalista lo da la doctrina alemana que


propone la distinción entre “error de tipo y error de prohibición” que ha tenido
múltiples interpretaciones y acepciones en el ámbito nacional. Desde aquellos
que la excluyen sin más (Creus) como aquellos que asemejan esta distinción a
la clásica división entre error de hecho y derecho.

Para ilustrar esta relevante distinción, que comienza a cobrar fuerza en nuestro
sistema, recurramos al desarrollado ámbito del derecho penal de la comunidad
europea y el derecho español; a tal fin, nos remitimos a un pasaje de la obra
“Criminalidad económica” del autor Manuel Jaén Vallejo:

Criminalidad económica

Manuel Jaén Vallejo

4. Principio de culpabilidad. No se olvida el Corpus Juris Europeo del principio


de culpabilidad, al menos en sus manifestaciones esenciales, tanto en lo que
se refiere a sus principales manifestaciones en el ámbito de los presupuestos
de la pena, como en relación a la individualización de la pena. En cuanto
a lo primero, el artículo 102[49] exige la concurrencia de dolo en relación a

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 60


todas las infracciones tipificadas, salvo el supuesto de fraude comunitario que
prevé también el castigo del comportamiento imprudente grave. Dicho artículo
no contiene una definición del dolo (tampoco de imprudencia), ni tiene por
qué contenerla. En este sentido, el Corpus Juris sigue la tendencia de las
legislaciones de los Estados Miembros, como, por ejemplo, Alemania, España y
Francia. De todos modos, la definición del dolo puede extraerse perfectamente
de una interpretación a contrario sensu del artículo 11, referido al error3[50]. Es
decir, como según este último artículo “el error sobre los elementos esenciales
de la infracción excluirá el dolo”, es claro que el dolo debe caracterizarse por el
conocimiento de dichos elementos, que no son otros sino los del tipo objetivo, es
decir, los elementos que caracterizan la acción como generadora de un peligro
jurídicamente desaprobado que afecta de manera concreta un determinado
objeto protegido4[51]. Quien conoce el peligro concreto generado por su acción
riesgosa para otra persona, obra con dolo, pues sabe lo que hace. Este punto
de vista tiene antecedentes en el mismo concepto de dolo que propuso en su
día (¡1929!) Jiménez de Asúa, aunque en otro contexto teórico, quien decía
que la producción de un resultado típicamente antijurídico era dolosa cuando
se realizaba con conocimiento de las circunstancias del hecho que se ajustan
al tipo y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la
manifestación de voluntad y el cambio en el mundo exterior. Jiménez de Asúa,
en su concepción (teoría del dolo), agregaba el conocimiento de la antijuricidad,
excluido actualmente del concepto de dolo en el Código penal español (artículo
14.3). En la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, al menos desde su
Sentencia de 23 de abril de 1992 (“caso del aceite de colza”), se sigue un
concepto de dolo que exige un conocimiento de los elementos del tipo objetivo,
sin que pueda excluirse por la simple esperanza o deseo que haya podido tener
el autor en que no se produjera el resultado; así, en su Sentencia de 10 de febrero
de 1998 ha afirmado el Tribunal Supremo que obrará con dolo “el que haya tenido
conocimiento (del) peligro concreto y desaprobado jurídicamente”.5[52]

El artículo 11 del Corpus Juris reconoce, como se dijo, la relevancia del


error, que es otra de las consecuencias mínimas del principio de culpabilidad,
distinguiendo entre el “error sobre los elementos esenciales de la infracción”
y el “error sobre la prohibición o sobre la interpretación de la ley”. Este último
inciso pone de manifiesto que el origen del error de prohibición es irrelevante,
luego que puede provenir, incluso, de una equivocada interpretación de la ley.
El legislador español, primero en la importante reforma operada por la Ley
Orgánica 8/1983 y después con ocasión del nuevo Código penal de 1995, entre
las dos concepciones básicas propuestas en la doctrina (teoría del dolo y teoría
de la culpabilidad) optó por la teoría de la culpabilidad6[53]. La razón es clara:
el error de prohibición, cuando es evitable, no da lugar a la pena del delito
imprudente, como ocurre con el error de tipo, sino a la pena correspondiente al
delito doloso, aunque atenuada, luego el dolo no comprende la conciencia de la
antijuricidad, o, dicho en otros términos, el conocimiento o no de la antijuricidad
no afecta al dolo, sino a la culpabilidad, en la que el conocimiento no es ya actual
sino potencial; en la culpabilidad no se trata de saber si el autor supo, como
en el dolo, sino si pudo saber, y éste habrá podido saber si tuvo razones para
pensar en la antijuricidad y la posibilidad de obtener una correcta información
sobre la situación jurídica, que le hubiera permitido comprender la ilicitud de
su comportamiento. El Corpus Juris, como el Código español, prevé, para la
hipótesis de error de prohibición evitable, la aplicación de la pena del delito
doloso, aunque atenuada, luego la regulación es también muy similar en este
aspecto.

El Corpus Juris dice que “el error sobre la prohibición… excluirá la respon-
sabilidad, si el error fuera inevitable para un hombre prudente y razonable”.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 61


Evidentemente, con este último inciso no se resuelve el problema de la
evitabilidad del error, porque: ¿cuándo habrá tenido razones el autor - hombre
prudente y razonable - para pensar en la antijuricidad? A esta pregunta se ha
respondido desde distintos puntos de vista, cuyo estudio rebasa ampliamente el
objeto de esta exposición.

(Footnotes)

1
http://www.medioambiente.gov.ar/sian/pan/Leyes-decretos/Ley24051.htm
2[49]
“Todas las infracciones definidas anteriormente (arts. 1 a 8) requieren dolo,
con excepción del fraude comunitario (art. 1) para el que será suficiente la
imprudencia o negligencia grave”. Como se ve, este artículo es equivalente al
artículo 5 del Código penal español: “No hay pena sin dolo o imprudencia”.
3[50]
“1. El error sobre los elementos esenciales de la infracción excluirá el dolo;
sin embargo, el fraude comunitario puede ser sancionado también en casos
de negligencia grave (supra, art. 1). 2. El error sobre la prohibición o sobre la
interpretación de la ley excluirá la responsabilidad, si el error fue inevitable para
un hombre prudente y razonable. Si el error fuera evitable, la sanción se verá
disminuida excluyendo, en todo caso, la posibilidad de imponer el máximo de la
pena prevista (supra, art. 9)”. En el Código penal español, v. artículo 14.
4[51]
Cfr. Bacigalupo, en Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, I, dirección
Conde-Pumpido Ferreiro, editorial Trivium, Madrid, 1997, pp. 480 y ss.
5[52]
V. resumen de esta Sentencia y otras SSTS, de alto interés, en la Sección
de Jurisprudencia del Tribunal Supremo, dirigida por Emilio Moreno y Bravo, de
la Revista Canaria de Ciencias Penales, núm. 2/1998 (Homenaje a Enrique Ruiz
Vadillo).
6[53]
También el legislador alemán, v. parágrafo 17 StGB.

m1 | contenido | IC6| IC

información complementaria

Diríjase a la gágina 41 para leer el contenido de esta información complementaria.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 62


m1 | contenido | IC

información complementaria 7

LA LEY PENAL – DELITO Y CONTRAVENCIÓN

Por G. Ronchi

A) La ley penal – Tipicidad – Analogía – Irretroactividad - La ley penal más


Benigna.

El estado detenta de manera exclusiva y excluyente el monopolio del derecho


penal. Hablamos de derecho penal como un conjunto que contiene el código penal,
las leyes penales especiales (las cuales establecen sanciones para las infracciones
que atacan directamente a derechos naturales y sociales), pero que, además, está
constituido por las llamadas contravenciones, infracciones, o simplemente faltas,
las que –a decir de Nuñez– protegen de los ataques sufridos por la actividad
administrativa y de cuya distinción nos ocuparemos más adelante.

Jiménez de Asúa fija en su obra los caracteres distintivos que debe tener la ley
penal. Debe ser:
a) Exclusiva: sólo ella crea delitos y establece sanciones.
b) Obligatoria: porque todos han de acatarla tanto el particular como los
funcionarios y los órganos del Estado.
c) Ineludible: ya que sólo las leyes se derogan por otras leyes.
d) Igualitaria: ya que la Constitución Nacional proclama la igualdad de todos los
habitantes ante la ley.
e) Constitucional.

La producción de la norma penal, que como se dijo recae de manera exclusiva


y excluyente en el Estado, se encuentra limitada por el principio “nullum crimen
poena sine praevia lege”.

Este principio encuentra recepción constitucional en el art. 18 de la Constitución


Nacional al expresar: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso ...”.

Su fundamento jurídico subjetivo fue dado por Feuerbach mediante su teoría de


la coacción psicológica de la pena, en cuanto a la necesidad de que tanto el
delito como la pena se encuentren definidos por la ley para que cumplan su
destino de coacción. Carrara le aportó la fundamentación jurídico objetiva, al
explicitar que el delito es infracción, una contradicción del hecho con la ley.

Por otra parte esta ley debe prever hechos del hombre, acciones u omisiones
suyas, no representando tales los pensamientos, circunstancias o relaciones
personales (principio de culpabilidad).

En este orden de ideas, nuestra Carta Magna en su art. 19 establece “Las


acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a
la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados”.

Esta determinación de lo punible se logra mediante una definición o mediante


un nombre que haga referencia a lo que se conoce como verbo típico, no así lo
que alude a una valoración de determinada calidad, Vgr.: punición de una acción
ilícita e inmoral.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 63


Como vemos, el derecho penal no se puede realizar de manera antojadiza.
Su producción se encuentra limitada por determinadas garantías de raigambre
constitucional, las cuales se extienden a todos los habitantes.

La efectividad de estas garantías se encuentra resguardada por la declaración


de inconstitucionalidad que en nuestro sistema se halla en manos del Poder
Judicial, estando todos los jueces de cualquier rango o jerarquía habilitados a
interpretar la Constitución Nacional y confrontar con ella las normas o actos de
las autoridades, en casos concretos.

Como consecuencia de este principio, se deducen las limitaciones específicas


conocidas como legalidad, reserva, judicialidad y humanidad.

LEGALIDAD

Este principio plasmado en el citado artículo 18 de la C.N. tiene su origen


en el sistema representativo basado en la soberanía popular y en el principio
republicano de separación de poderes.

La creación de una figura penal así como su represión es materia que hace a
la esencia del Poder Legislativo, quedando fuera de la esfera de actuación del
ejecutivo, pues en virtud del art. 19 de la C.N nadie está obligado a hacer la
que la Ley no manda ni privarse de lo que ella no prohibe. De allí se deduce la
necesidad de que exista una previsión legal que mande o prohíba, bajo amenaza
de pena, determinada conducta para que se dé la hipótesis de una necesaria
para la aplicación de la sanción amenazada.

Esta garantía es un triunfo de los derechos de los particulares sobre los abusos
del poder, reflejándose en la limitación del poder del departamento ejecutivo
en la creación del derecho penal como norma y del departamento judicial
de crear derecho mediante la aplicación retroactiva o analógica que la ley
establecía, como así también del legislativo en la creación fuera de los baremos
establecidos por la Constitución.

FACULTAD LEGISLATIVA

PROHIBICION DE SU DELEGACION:

Como consecuencia de la separación de todos los niveles de gobierno, tanto


nacional como locales, en tres grandes departamentos, los cuales se encuentran
divididos claramente por criterios funcionales, existe la prohibición de delegar
sus facultades a otros órganos, ya que cada una es independiente y soberano,
siendo por ende sus atribuciones peculiares y exclusivas CSJN Fallos t. 782
p.375. v8 lotes legislativos.

De este principio más conocido como “nullum crimen sine lege” se pueden
extraer tres subprincipios: Exclusividad, Irretroactividad y Prohibición de la
Analogía.

Exclusividad: sólo la ley puede crear delitos.

Irretroactividad: la ley penal debe tener vigencia anterior al hecho amenazado


con pena.

Prohibición de la Analogía: la ley debe prever las acciones punibles con límites
claros y definidos, constituyendo un elemento eficaz para evitar la analogía. El

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 64


instrumento de técnica legislativa apropiado para conseguir esta limitación es el
tipo penal.

TIPICIDAD

Como se señaló, solo la ley puede crear delitos y establecer sanciones, debiendo
estos delitos estar contenidos en leyes penales. Esta limitación es conocida
como Tipicidad.

ANALOGÍA
Aplicar una ley de manera analógica presupone que esa ley no prevea como
punible el hecho bajo juzgamiento o lo haga en esa misma medida.

Por esta limitación constitucional en materia penal, el intérprete, en su labor


de subsunción debe abstenerse de extender los tipos penales a conductas no
previstas como punibles por el legislador.

La prohibición de la analogía en detrimento del reo o in malam parten proviene


también del principio nullum crimen sine lege.

IRRETROACTIVIDAD
La ley penal debe ser anterior al hecho del proceso (C.N. art. 18). Este principio
tiene una excepción: la llamada retroactividad de la ley penal, más benigna,
recetada por el art. 2 CP. Tiene como requisitos constitutivos la existencia de
una sucesión de leyes y la calidad de beneficiosa o favorables de la última ley
dictada.

Como se dijo, la nueva ley a aplicar debe ser beneficiosa para el imputado
pudiendo consistir sus efectos en reducciones o conmutaciones de las sanciones
aplicadas o a aplicar, o simplemente en la absolución por no ser considerada
delictivo el hecho que se juzga.

La calidad de beneficiosa de la nueva norma dictada deberá examinarse para


cada caso en particular.

FACULTAD DE REGLAMENTAR
Dada la limitación establecida al poder ejecutivo, resulta dable analizar la
facultad de reglamentación que dicho órgano posee. En efecto, el sistema
republicano de división de poderes prevé esta facultad como complementaria de
los márgenes a la labor de creación normativa del poder legislativo.

La CSJN en Fallos t. 148 p. 430 ha entendido respecto de esta facultad que es la


autoridad que tiene para reglamentar los pormenores y detalles necesarios para
la ejecución de la ley.

PRINCIPIO DE RESERVA PENAL:


La exigencia de que la punibilidad esté dada por una ley anterior a la comisión,
obedece a la idea de reservar a los individuos una zona exenta de castigo,
quedando dicha zona ajena al poder represivo. Este objetivo se logra mediante
el sistema de enumeración taxativa del repertorio de delitos conocido como
numerus clausus.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 65


B) LEYES PENALES EN BLANCO

Tienen este carácter las leyes que se limitan a referir la pena a un género de
infracción, la cual deberá ser configurada específicamente por otro cuerpo legal
que generalmente se refiere a una materia especial.

Núñez expresa que generalmente mediante este recurso se pretende lograr


una oportuna y eficaz represión de hechos que refieren a situaciones sociales
fluctuantes, las cuales requieren una legislación de oportunidad.

El maestro en este punto se encuentra en desacuerdo con el uso de esta norma


porque violenta el principio de legalidad.

La denominación de ley penal en blanco fue acuñada por Binding y hace


referencia a la herramienta legislativa consistente en el establecimiento de una
prohibición general por parte de una norma y la descripción de la conducta
por otra norma a la cual remite la anterior. Como vemos, se produce una
complementación entre la norma de remisión de norma a norma, sin la cual el
tipo penal se encontraría incompleto.

Según expresa Carlos Martínez Buján Pérez existen otros dos tipos de fenómenos
similares aunque no idénticos al que tratamos. Estos son los elementos
normativos jurídicos y las cláusulas de autorización.

Ejemplos de este tipo de normas encontramos abundantemente en el derecho


penal económico. Per, en estas escuetas líneas podemos citar el caso del art.
39 de la Ley 11.683 al establecer “Serán sancionados con multas de CIENTO
CINCUENTA PESOS ($ 150) a DOS MIL QUINIENTOS PESOS ($ 2.500) las
violaciones a las disposiciones de esta ley, de las respectivas leyes tributarias,
de los decretos reglamentarios dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL
y por toda otra norma de cumplimiento obligatorio, que establezcan o requieran
el cumplimiento de deberes formales tendientes a determinar la obligación
tributaria, a verificar y fiscalizar el cumplimiento que de ella hagan los
responsables. “ o el artículo del Código Aduanero que en su art. 864 establece
“Será reprimido con prisión de seis meses a ocho años el que: a) Importare o
exportare mercadería en horas o por lugares no habilitados al efecto, la desviare
de las rutas señaladas para la importación o la exportación o de cualquier modo
la sustrajere al control que corresponde ejercer al servicio aduanero sobre tales
actos...”

Obsérvese que estas dos normas deben ser complementadas con segundas
normas que fijen, por ejemplo en el caso de la primera, cuáles son los deberes
formales o, en el caso de la segunda, cuáles son los lugares habilitados para el
paso de la mercadería.

La ley penal en blanco puede ser considerada en un sentido estricto el cual


coincide con el sentido histórico y que entiende que se trata de las remisiones
que se realizan a una instancia distinta e inferior, entiéndase ley, decreto,
reglamento o simple acto administrativo. Esta forma de ley penal en blanco es la
que más colisiona con el principio de legalidad.

Considerada en un sentido amplio, se entiende como la remisión a una norma


extrapenal del mismo rango que la norma de remisión, basado en que existe una
intima vinculación entre ambas normas.

A decir de Silva, también se puede distinguir entre normas penales en blanco

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 66


propias e impropias incluyendo entre las primeras a las remisiones de leyes
penales y entre las segundas a las remisiones a leyes ordinarias.

Otro criterio distintivo se fundamenta en la ausencia absoluta de concreción del


tipo penal. Solo establecen sanciones en el caso de las totales, y cuando la
remisión sea de algunos de los elementos del tipo en el caso de las parciales

C) DELITOS Y CONTRAVENCIONES

CLASIFICACIÓN EN RAZON DE LA PENA A APLICAR


La doctrinas francesas y alemanas han adoptado en este punto una clasificación
tripartita entre crímenes, delitos y contravenciones. Los primeros son los hechos
punibles reprimidos con penas aflictivas o infamantes; los segundos son los
castigados con pena correccionales; y las contravenciones corresponden a
hechos castigados con sanciones de policía.

A su vez, las doctrinas españolas adoptan una clasificación bipartita entre delitos
y faltas, correspondiendo las últimas a hechos punibles castigados con penas
leves.

Como se observa, estos grupos de autores clasifican los hechos por las penas
amenazadas. Según Nuñez: “Definir por sus efectos las acciones punibles no
hecha luz alguna sobre la naturaleza de los hechos cometidos, siendo dicha
naturaleza de vital importancia al momento de realizar el juicio de culpabilidad
de dichos hechos”.

Estos criterios de clasificación han sido aplicados en legislaciones extranjeras


repercutiendo en los derechos sustantivos, en la competencia de los tribunales
y en las formas de los juicios.

En nuestro país influyó en la competencia de los tribunales; además, en la


distribución de facultades para legislar en materia penal entre el gobierno federal
y las provincias en materia delitos y contravenciones.

En cuanto a los delitos, siempre le fue reconocida la competencia a los tribunales


de justicia federales o provinciales y en las contravenciones la competencia fue
facultad de los tribunales administrativos o policiales de cualquier jurisdicción.

En materia de derecho sustantivo, el Código Penal establece en su art. 4 que sus


disposiciones generales se aplican a las infracciones a las leyes federales que
no son otras que las “leyes Especiales del Congreso” abarcando las leyes que
no dispongan lo contrario, la ley penal delictiva y la contravención federal.

Al ocuparse de la cuestión, el legislador argentino se limitó a contraponer los


delitos a las denominadas contravenciones.

En nuestro país, otras corriente entendieron que la diferencia radica simplemente


en contraponer los delitos a las contravenciones, a las faltas policiales,
simplificando el problema.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 67


CLASIFICACIÓN SEGÚN CRITERIOS ONTOLÓGICOS
Estas corrientes buscaron la diferenciación en base a la naturaleza jurídica de
los dos tipos de infracciones.

Así, algunos entendieron que sólo los delitos ofenden bienes jurídicos. Esta
clasificación se cae por sí misma ya que en ambos órdenes lo que se castiga es
la violación de una norma que protege bienes jurídicos.

Otro grupo de autores entendió que los delitos corresponden a daños o lesiones
jurídicas efectivas mientras que las contravenciones sólo a infracciones de peligro.
Sin embargo, a poco de entrar a analizar la cuestión, se descubre que existen
tanto delitos como contravenciones de daño y de peligro.

La teoría desarrollada por la escuela toscana, en cambio, no apunta a las


características intrínsecas de las infracciones, sino a los caracteres del objeto
cuya incolumnidad se resguarda. Así entienden que, en el caso de los delitos, se
resguardan los derechos de las personas de naturaleza individual o social y, en
el caso de las contravenciones, se protege la incolumidad del cumplimiento de
las leyes reguladoras del gobierno como poder administrador.

Otros autores entendieron, en cambio, que mediaba una diferencia de grado


representando la contravención un delito de bagatela, un delito pequeño
significándolo con la graciosa expresión de “delito enano”, habiendo nuestra
Corte coincidido con este criterio al entender en Fallos t. 175 p.231.

Posteriormente la Corte cambió su opinión al opinar que la contravención es un


pequeño delito común, para terminar diciendo que ” “.

TESIS DE NUÑEZ
Nuñez, en su opúsculo acerca de los delitos y las contravenciones, ha entendido
que de, acuerdo al art. 75 inc. 5º de la CN que establece que el Congreso
debe dictar el Código Penal, siendo ésta una delegación expresa de facultades
de las provincias hacia la nación, pero al margen de esta delegación, la Corte
ha entendido que el Congreso está facultado a dictar sanciones punitivas
para asegurar el cumplimiento de las “leyes federales” o “leyes especiales del
Congreso” o simplemente “leyes nacionales” como interpretación del principio
de que tener la facultad de legislar implica hacer efectivas las leyes con
sanciones penales (Fallos t. 103 p. 255), ya que para el caso de adolecer de
dicha facultad se equipararía a tener la jurisdicción sin el imperium, siendo la
naturaleza de las violaciones a estas leyes de carácter contravencional ya que se
concretan en una desobediencia a las leyes o disposiciones administrativas. Así
ha entendido la Corte que son tales las que contradicen las leyes de aduana, de
impuestos internos, identificación de mercaderías, de carnes y sellos.

Por último cabe citar el pensamiento de los autores enrolados en la escuela de


Frankfurt como son HASSEMER, HERZOG, NAUCKE Y ALBRECH, los cuales han
entendido que el derecho penal no debe extender su protección más allá de los
bienes jurídicos clásicos, ya que en caso contrario se convertiría en un derecho
penal puramente funcionalista, orientado a una finalidad de protección lo más
eficaz posible frente a los riesgos del nuevo entramado social.

Esta crítica guarda un trasfondo de resguardo ante la posible atenuación de los


principios clásicos de imputación y de las garantías derivadas de la elaboración
a través de los siglos del concepto de Estado de Derecho.

En orden de ideas, HASSEMER ha entendido que las infracciones a los nuevos

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 68


bienes jurídicos, entre los que podemos encontrar los referentes al orden
económico, podrían ser reguladas a través de lo que él llama “Derecho de la
Intervención” a medio camino entre el derecho penal y las contravenciones,
posibilitando así un carácter menos formalista que el que reviste al derecho
penal tradicional.

m1 | contenido | IC

información complementaria 8

CRIMINALIDAD ECONÓMICA Y PROCESO DE EXPANSIÓN DEL DERECHO


PENAL

Por Prof. F. Marchetti

(Continuación...)

DERECHO PENAL ECONÓMICO. Concepto:

Concepto de Derecho Penal Económico: Para una mejor comprensión del


ámbito de aplicación de esta rama del Derecho, la doctrina ha distinguido entre
el DERECHO PENAL ECONÓMICO EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO
AMPLIO.

A) Derecho Penal Económico, en sentido estricto: Conjunto de normas jurídico-


penales que protegen el orden económico entendido como la regulación
jurídica del intervencionismo estatal en la economía.

Debemos aclarar que esta intervención del aparato estatal en la economía no


debe identificarse con el especial protagonismo que éste tiene en los,
cada vez más, escasos sistemas colectivistas o socialistas, sino con la
participación activa del Estado en los sistemas capitalistas conocidos como
“Economías Sociales de Mercado”. En estas, el Estado actúa como corrector de
las desigualdades creadas por el mercado y garante o árbitro de las reglas de
juego económicas frente a los actores del sistema.

B) Derecho Penal Económico, en sentido amplio: Conjunto de normas jurídico-


penales que protegen el orden económico entendido como regulación jurídica
de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios.

De ambos conceptos se puede obtener una definición de su objeto más


importante: EL DELITO ECONOMICO. Este también se define en sentido estricto
o amplio, en función de la mayor o menor extensión del interés o bien jurídico
tutelado. Vale decir, según solo afecte a la regulación de la injerencia del Estado
en el sistema económico (estricto) o también alcance a las conductas dañosas
de intereses particulares que, si bien no afectan en forma directa a dicha
reglamentación, importan un abuso de estos instrumentos de la vida económica
(amplio).

Aún cuando la doctrina es pacífica, en cuanto a la división antes aludida en dos


categorías de Derecho Penal Económico, no se observa la misma concordia a
la hora de establecer cuáles son los delitos que deben ser incluidos en esta
rama del Derecho Penal.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 69


Aún más, existen divergencias a la hora de establecer cuáles serían los rasgos
que determinarían la pertenencia de una conducta ilícita al Derecho Penal Socio
Económico.

Sin embargo, en el plano pedagógico, la solución –a nuestro juicio– más


apropiada para resolver este dilema reside en establecer criterios de
identificación cuyo reconocimiento en un ilícito en particular permitirá la
inclusión de éste último en el espectro del Derecho Penal Económico.

Rasgos salientes del ilícito socio-económico:

1) El sujeto activo: Desde una perspectiva criminológica, el autor de este tipo


de inconductas usualmente es un empresario, profesional u hombre de
negocios que viola normas de contenido económico en perjuicio del Estado
o de otros actores de la economía.

2) El sujeto pasivo: Como ya hemos afirmado, el sujeto pasivo está representado


generalmente por la sociedad toda o por sectores importantes de la
comunidad, unidos por intereses comunes.

3) El bien jurídico tutelado: El valor o interés protegido en forma específica o


inespecífica por la norma penal-económica es el orden económico nacional
o mundial y como bienes jurídicos inmediatos pueden emerger intereses
individuales, colectivos o difusos, según el caso.

4) La condición jurídica: Por lo general, los ilícitos socio-económicos se


encuentran contenidos en Leyes Especiales e integran el Derecho Penal
accesorio, fuera del Derecho Penal “nuclear” o clásico.

4. a) La técnica legislativa empleada: Resulta común el empleo de técnicas de


tipificación consistente en leyes penales abiertas o en blanco o la utilización de
elementos normativos.
A su vez, se recurre frecuentemente al reconocimiento de capacidad o
responsabilidad penal en las personas jurídicas.

5) La cuestión procesal: Cada día se expande más la tendencia a crear fueros


especializados para juzgar esta clase de delitos. Por ejemplo: en España, la
Audiencia Nacional y, en Argentina, el Fuero Nacional en lo Penal Económico y
los recientemente creados Juzgados en lo Penal Tributario.

Una vez proporcionada esta información orientadora, desde una postura ecléctica
o sincrética, podríamos considerar como subproductos de este campo jurídico:
los ilícitos fiscales, aduaneros, monetarios, financieros, ecológicos, contra la libre
concurrencia y el consumo; algunos autores incluyen las conductas fraudulentas
en general.

El empleo del término ilícitos en lugar de delitos no es casual sino que nos va
poniendo sobre aviso de una característica elemental del ordenamiento represivo
de índole económica: la convivencia tanto de delitos como de contravenciones
en su interior.

En cuanto a la eventual autonomía de esta rama del Derecho, aún cuando la


respuesta a esta cuestión no sea uniforme cabe señalar que, a nuestro entender,
nos encontramos dentro de una subespecie del Derecho Penal.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 70


Sería tan incorrecto afirmar que el Derecho Penal Económico goza de autonomía
científica, legislativa y didáctica como negar las ostensibles peculiaridades de
este campo.

Al decir de Miguel Bajo Fernández, nos encontramos frente a un “Banco


de pruebas de la criminología y de la dogmática penal”. Por su parte, Silva
Sánchez afirma “… la referida criminalidad de los poderosos preside la discusión
doctrinal”.

De este modo, vemos cómo comienza a quedar develada la razón del estudio
diferenciado de la materia. Nos encontramos con un objeto de reflexión
jurídica cuya profundidad y actualidad resulta indudable.

Algunos autores hablan de un estado de tensión en el Derecho Penal


provocado por la irrupción por esas nuevas modalidades delictivas. Entendemos
más apropiado considerar que nos encontramos frente a un proceso
dialéctico del que emergerá una síntesis que necesariamente repercutirá en
principios, categorías y estructuras penales que hasta hace poco tiempo se
consideraban casi perennes o inalterables.

Una dogmática penal, cuya criatura más ilustre es la TEORÍA DEL DELITO, –la
que fuera construida en función de un paradigma delictivo (quizás el homicidio)–
no puede menos que ver temblar sus cimientos frente a la aparición de nuevos
intereses sociales cuya protección se demanda.

Frente a esta realidad, no cabe otra salida que iniciar un proceso de


deconstrucción de cada uno de sus pilares para, luego, disponerlos de tal
forma que contengan también a estos nuevos habitantes del género Penal.

En esa empresa está comprometida la mayoría de la doctrina penal moderna


quizás porque toda área del conocimiento con pretensiones científicas debe
asegurar el libre devenir de las ideas, aún cuando éstas pongan en entredicho
postulados medulares de la misma. La obstrucción de cualquier corriente
renovadora que actualice la refutación como principio científico irrenunciable
es testimonio inapelable de la fosilización.

Como veremos a lo largo de este curso, la persecución penal de los ilícitos


socioeconómicos demanda criterios de imputación penal propios que, en algunos
casos, difieren radicalmente de los aplicables al Derecho Penal decimonónico.

Prácticamente no existe esfera del conocimiento penal que no vea alterada, en


mayor o menor medida, su conformación molecular puesta a la luz de los ilícitos
contra el orden económico. Veámoslo a través de ejemplos.

A) La acción: El concepto mismo de acción como elemento integrador de la


teoría del delito se ve alterado al considerar a las personas jurídicas como
sujetos realizadores de conductas penalmente relevantes. En este campo,
también podemos incluir las conductas de comisión por omisión como
características de nuestra materia

B) El tipo objetivo: Como ya lo señaláramos, la delimitación legal del comportamiento


reprochable difiere en cuanto a su estructura, según se trate de un delito común
o económico. Ley Penal en Blanco y elementos normativos.

C) La antijuricidad: Las causales de justificación tradicionales exhiben escasa


plasticidad a la hora de su aplicación al ámbito socioeconómico.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 71


D) La culpabilidad: En este plano quizás sea la teoría del error, contracara de
la culpabilidad, la que más refleje la influencia de la problemática penal
económica, particularmente en lo que hace al Error de Prohibición.

E) La punibilidad: Aparición de la técnica de las condiciones objetivas de


punibilidad como cristalización de la teoría de la bagatela o insignificancia
penal en lo criminal económico. La función misma de la pena en esa
clase de delitos varía, resultando más viable aceptar su carácter retributivo
antes de adscribir a alguna finalidad resocializadora, teniendo en cuenta la
condiciones sociales de los sujetos activos.

F) La Autoría y Participación criminal: Quizás sea éste el punto más rico y


apasionante de la cuestión planteada. La atribución personal del delito
económico presenta una insoslayable complejidad derivada principalmente
de una de las notas más distintivas de la delincuencia socio económica: la
recurrente disociación personal entre quien planifica y decide la comisión
del ilícito y quien la ejecuta materialmente.

La empresa, actor principal de esta historia, entendida como una estructura


jurídico-económica, con sus principios organizativos de verticalidad y división del
trabajo complica seriamente la utilización de los clásicos criterios de atribución
de responsabilidad penal.
Modernas teorías como la del dominio del hecho han pretendido poner blanco
sobre negro en esta cuestión.

Sirvan estas breves consideraciones como anticipo de la temática que esta


materia ha adoptado como eje y que será desarrollada en lo sucesivo a través
de su estudio general y especial.

C) Constitución Nacional, la reforma del año 1994

La Convención Constituyente reunida en Santa Fe en el año 1994 divisó con


claridad lo sostenido respecto de la aparición de nuevos intereses o bienes
sociales merecedores de un reconocimiento constitucional.

De este modo en los arts. 41 y 42 de la Carta Magna Nacional se incorporaron al


catálogo de derechos inalienables que el sistema constitucional tutela el medio
ambiente, los derechos de consumidores y usuarios y la libre competencia.

Se trata de normas denominadas “programáticas”, en tanto han requerido de


distintos cuerpos normativos subyacentes que han reglamentado su ejercicio
(art.14 C.N.).

Las Leyes de Protección al Consumidor, de Defensa de la Competencia, de


Residuos Peligrosos, de Alteración de Sustancias Alimenticias, etc. (todas
ellas posteriores a la reforma constitucional), las que por otra parte integran la
currícula de la presente materia, no son sino medios legales para la puesta en
práctica de aquel reconocimiento del convencional constituyente.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 72


m1 material

Material básico

1- RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María: El Derecho Penal en la Actividad


Económica. Editorial Ábaco, 2000.
2- AA. VV.: Derecho Penal Económico (obra colectiva dirigida por De la
Cuesta). Ed. Aguado – Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003.

Material complementario

LIBROS:

BAJO FERNÁNDEZ, Miguel: Derecho Penal Económico. Madrid.

MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos: Derecho Penal Económico. Parte General.


Valencia, Ed. Tirant lo blanch, 1998.

BACIGALUPO, Enrique: Derecho Penal Económico. Buenos Ares, Ed. Hammurabi,


2000.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María: La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la


política criminal de las sociedades postindustriales. Madrid, Civitas, 1999.

BARATTA, Alessandro: Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal. Ed. Siglo
XXI, 1986.

SUTHERLAND, Edwin H.: El delito de cuello blanco. Ediciones de la Biblioteca,


Universidad Central de Venezuela.

NÚÑEZ, Ricardo: Tratado de Derecho Penal.

NÚÑEZ, Ricardo C.: Manual de Derecho Penal. Parte General. Córdoba, Editorial
Marcos Lerner, 1999.

CREUS, Carlos: Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Editorial Astrea,
1992, 3ª ed. (hay posteriores).

BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y BACIGALUPO, Silvina: Derecho Penal Económico.


Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2001.

ARTÍCULOS:

JAKOBS, Günther: “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia


de la norma?” (conferencia).

PÁGINAS WEB:

www.unifr.ch/derechopenal/

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 73


m1 actividades

m1 | actividad 1

Otra vez reunión en la Comisión

Usted es miembro de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de


Diputados. En una reunión de comisión reciben la visita de una organización
ecologista que luego de exponer un importante estudio realizado sobre la
carencia de agua potable en el país, presenta la propuesta de crear una figura
penal que imponga penas privativas de libertad de cumplimiento efectivo a las
industrias que contaminen ríos y espejos de agua.
Usted, al volver a su casa, elabora un escrito contemplando los requerimientos
planteados en la reunión. A 1

m1 | actividad 1 | AA

asistente académico 1

Frente a esta situación, piense:

a) ¿Considera al medio ambiente en general como un interés merecedor de


tutela penal o de otras instancias de protección, por ejemplo, administrativas?

b) La imposición de penas de cumplimiento efectivo por esta clase de conductas


¿violaría, a su juicio, el principio de lesividad y proporcionalidad?

c) Elabore, dentro de sus posibilidades, una norma que contemple la acción


de contaminar aguas potables y establezca el castigo penal que entienda
pertinente.

m1 | actividad 2

Luego de leer el artículo de Klaus Tiedemann IC 1, responda:

a) ¿Cómo define Tiedemann el poder y su abuso?

b) ¿Cuáles son las dificultades procesales y sustanciales que señala, en orden


a la persecución de los delitos económicos?

c) En base a su conocimiento, analice el correo del lector Abuso de poder IC 2,


a la luz de los conceptos del autor K. Tiedemann.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 74


m1 | actividad 2 | IC

información complementaria 1
Abus de poder económico y comercio internacional: dos problemas básicos de la delincuencia
económica *

Klaus Tiedemann**
Separata de la Revista del Derecho industrial
N°8 Mayo-Agosto 1981
Ediciones Depalma, Buenos Aires

I
(p.397) Cualquier poder, pero sobre todo el poder político y económico, Ileva en si el peligro de la
tendencia a abusar de él. De ahí que todo ordenamiento jurídico suficientemente desarrollado deba
preocuparse de impedir la concentración excesiva del poder, o bien, de controlar su ejercicio. En un
Estado democrático, la forma más efectiva de este control consiste en la institucionalización de
medidas para contrarrestar dicha tendencia, tal como ocurre en relación con el poder político mediante
la separación de las ramas del poder publico.
En lo que al abuso del poder económico se refiere, la Comunidad Económica Europea ha previsto
algunas de sus manifestaciones en el Tratado de Roma, configurándolas como delitos de competencia,
regulados en los arts. 85 y 86, en concordancia con la ordenanza 17, y sancionándolos con multa. Este
sistema de sanciones constituye un ejemplo de practicabilidad de una administración de justicia
cuasipenal a nivel supraestatal. Las sanciones que pueden imponer los órganos comunitarios alcanzan
sumas considerables y contribuyen a un efectivo control de la competencia. Dentro de la función de
control que ejerce, la Comisión Europea, el derecho penal o penal-contravencional ocupa un lugar
destacado como medio legitimo de represión para perseguir las infracciones más graves, y desarrollar al
mismo tiempo una labor preventiva. (p.398)
Hasta ahora muchos ordenamientos jurídicos carecen de una regulación económica que prevea la
institucionalización de semejantes mecanismos tendientes a una adecuada protección contra los
abusos del poder económico. La gran diferencia en el grado de desarrollo económico es un factor
decisivo que dificulta la realización de una regulación económica uniforme a nivel mundial, lo que quedó
demostrado por el rotundo fracaso de la Carta de La Habana en 1948. Sin embargo, bajo la presión
particularmente de los países en vías de desarrollo, se hace sentir una clara tendencia internacional a
cierta unificación, referida a determinados aspectos, tales como la trasferencia de tecnología y, de modo
muy especial, al establecimiento de ciertas pautas o patrones mínimos de conducta en el tráfico
internacional. Estas pautas, Ilamadas habitualmente "códigos de conducta" (codes of conduct), no
tienen la finalidad de fijar una reglamentación más o menos detallada de la actividad económica, sino
más bien garantizar la sujeción a un mínimo ético universal en materia económica, mediante la
determinación de ciertos preceptos fundamentales. En correspondencia con este acuerdo de limitación
a las transgresiones más graves, está el hecho de que además de la tendencia internacional a la
sujeción voluntaria a ciertos códigos de conducta, se vislumbra también un comienzo de colaboración
interestatal en el plano criminológico y penal, aunque con respecto a esto último pueda decirse que se
trata parcialmente de un reflejo de ideas marxistas vulgarizadas, encubiertas bajo la etiqueta de la
criminología y de la sociología.
La presente exposición intenta suministrar una primera visión de conjunto sobre el problema de la lucha
contra los abusos de poder, haciendo especial mención del derecho penal y de la posibilidad de su uso;
en esta lucha.
Voy entonces a empezar la segunda parte, v comienzo con la noción de poder.

* Conferericia dietada en la Universidad del Rosario (Bogoth, Colornbia) el 6 de rnayo de 1981. Traduceiän por
la Dra. Silvia Pefia Wasaff.
** Catedrätico de Derecho Penal y de Criminologia v director del Institut für Kriminologie und
Wirtschaftsstrafrecht de la Universidad de Freiburg, Alerntnia; profesor honorario en la Universidad del
Rasario, BogotA.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 751


II
La noción de poder es un concepto fundamental de la vida social y de las ciencias que la estudian. No
obstante su carácter fundamental, el concepto de poder no es nada claro, pues se le asigna una
multitud de acepciones muy dispares entre si. Para hacer claridad a este respecto es preciso tener
presente que sólo la obediencia, o, mejor dicho, la aceptación del poder por parte de los sometidos a él,
es lo que constituye el fundamento y la esencia del poder: oboedientia facit imperantem, como decía
Spinoza. Habría que agregar, por otra parte, que no (p. 399) se debe entender por poder cualquier
acción coronada por el éxito, ni tampoco toda acción contraria a las "verdaderas necesidades" de os
afectados por ella. De ahí que propongamos como definición de poder la siguiente, tomando como base
la de Max Weber: "Poder es la posibilidad de hacer prevalecer la propia voluntad aun contra la
resistencia de los demás". Queda aún por resolver si es posible o aconsejable ampliar esta definición a
fin de incluir en ella el soborno activo y la corrupción. En este caso habría que entender por poder la
capacidad de hacer prevalecer su voluntad valiéndose incluso del pago de una gratificación en dinero. EI
soborno pasivo, es decir, la corrupción propiamente tal, no puede ser incluida, en cambio, en la noción
de abuso del poder económico, sino que corresponde tratarla dentro del vasto problema del abuso del
poder político, el cual, por su carácter formal e institucionalizado, se distingue en forma más o menos
nítida del poder social y económico.
Los casos en que el abuso de poder alcanza dimensiones delictuales parecen estar claramente
delimitados en conformidad al principio del "nullum crimen sine lege". Este principio tiene, en efecto, la
función de proteger a los particulares contra el abuso en el ejercicio del poder político por parte del
Estado, sin que esta situación se altere por el hecho de que en algunos casos excepcionales el mismo
derecho penal pueda constituir una manifestación del abuso del poder político estatal. En tales casos, el
recurso al derecho natural puede servir de fundamento a la falta de valor vinculante de dichos tipos
penales. Con todo, ni siquiera estas excepciones son capaces de conmover este principio en su
aspecto negativo esto es, que a falta de una disposición legal expresa no se puede calificar de delictual
una conducta (y, en consecuencia, tampoco podrá aplicársele una pena).
Las investigaciones criminológicas más recientes, especialmente en los países angloamericanos y
escandinavos, han demostrado en virtud de estudios sobre la génesis norrnativa, que la no tipificación de
ciertas conductas puede deberse a la influencia ejercida sobre los órganos legislativos por poderosos
grupos de personas interesadas. En estos casos, el que tiene este poder se halla de derecho en una
situación por encima del alcance de la ley", utilizando una expresión acuñada en el VI° Congreso de la
Secretaria General de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito (1980), para designar el abuso
de poder, referido especialmente a las empresas multinacionales.
Ello no obstante, el positivismo legalista, del cual es expresión el principio "nullum crimen sine lege",
está fuera de toda cuestión en el ámbito jurídico-penal, siendo posible desentenderse de él única (p.
400) mente al hacer consideraciones de lege ferenda, es decir, en ando se trata de la crítica de la
legislación vigente con miras político-criminales de reforma y perfeccionamiento. Dentro de esta tarea
pueden ser consideradas como un abuso moralmente reprochable aquellas conductas que sin estar
tipificadas en la ley, son, sin embargo, altamente dañosas para la sociedad, por lo que aparecen como
merecedoras de pena. Estos casos se refieren a la conducta de grupos de presión (pressure-groups) y
de algunas empresas poderosas, pero abarca también de manera muy especial, vacíos y deficiencias
del derecho penal, que han surgido y siguen surgiendo a causa de la aceleración del desarrollo social,
económico y técnico. En la medida en que es posible obtener patrones internacionales de conducta,
éstos adoptan la forma de códigos voluntarios (codes of conducts), que pueden ser considerados como
precedentes de un derecho económico internacional propiamente tal, esto es, con carácter obligatorio, o
bien los patrones obtenidos espontáneamente o mediante tratados internacionales, reciben la protección
jurídica de las legislaciones nacionales, incluida la penal. En vista de la inexistencia manifiesta de una
verdadera jurisdicción penal internacional, el legislador penal ha optado en los últimos tiempos por
extender la protección jurídica mediante el derecho nacional de cada país a bienes jurídicos
internacionales y extranjeros. Así ocurre, por ejemplo, con las aguas extraterritoriales, que son
protegidas contra la polución por parte de ciudadanos extranjeros, y con la protección de la
administración estatal de terceros países contra intentos de soborno mediante dádivas, en dinero. Los
países con un nivel económico y cultural más o menos similar disponen de otra herramienta potencial
de unificación jurídica, consistente en la redacción (y posterior adopción) de un código penal tipo, como,
por ejemplo, el que se está preparando para América Latina. EI capitulo correspondiente a los delitos
económicos está todavía en preparación, pero la labor realizada hasta ahora revela ya de manera clara

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 762


la necesidad de someter a regulación jurídico-penal determinadas situaciones relativas a este problema
(Art. 49 y ss. del Anteproyecto).
En segundo lugar viene la idea de aquel delincuente que se halla "fuera del alcance de la ley", sea una
persona natural o jurídica, a la cual ya se puede denominar clásica y que por ser muy frecuente
constituye un grave peligro: la delincuencia "de cuello blanco", es decir, el delincuente que proviene de
las clases alta y media, el cual, debido a su posición social, sus relaciones con miembros del poder
judicial y de otros órganos estatales, la posibilidad de disponer de los mejores abogados, etc.,
representa una figura prácticamente inalcanzable cuando (p. 401) se trata de hacer efectiva su
responsabilidad penal. Este fenómeno, que por cierto ha existido y existe en muchos países, demuestra
paladinamente la diferencia social en la persecución penal, que se refleja también en las estadísticas
criminales. La supresión de esta desigualdad es una tarea urgente que debe ser resuelta a nivel
constitucional. Sin embargo, la especialidad de la persecución de los delitos económicos ha contribuido,
por una parte, desde hace algún tiempo a paliar esta situación en algunos países europeos; por otra
parte, se debe también tener en cuenta que no es correcto hablar de delincuentes sin que haya habido
una condena penal o que por lo menos se haya entablado proceso contra el supuesto malhechor. Quien
está familiarizado con las dificultades, las posibilidades y los defectos del derecho tributario, del derecho
contable (Bilanzrecht), del derecho de los consorcios industriales (Konzernrecht), etc., seguramente
vacilara en adherirse a los Ilamados de la prensa y de la opinión pública a calificar de claramente
criminal tal o cual escándalo económico, e incluso tal vez ni siquiera se atreva a decir que existe la
sospecha de la comisión de un delito de esta especie, salvo, claro está, que se trate de un caso muy
simple y evidente, como por ejemplo de un fraude o de una falsificación. EI derecho procesal tiene
precisamente en materia penal una importancia fundamental, ya que sirve no solo a la seguridad
jurídica, sino que contribuye también a acuñar nuestro concepto de justicia. La consideración de las
garantías procesales como un obstáculo para el descubrimiento de la verdad, implica no salo una visión
parcial del problema -y, por lo mismo, incorrecta-, sino que hace también imposible encontrar un criterio
para determinar cuándo estamos frente a un trasgresor de la ley, especialmente tratándose de un
delincuente.
Volvi endo al primer problema enunciado, que se refiere al derecho económico y al derecho penal y su
reforma, la exigencia repetidamente planteada de elevar a la categoría de delito determinados
comportamientos abusivos, tiene también, por supuesto, una clara connotación política, por lo que no
puede servir de base a la incriminación de tales conductas. La solución contraria equivaldría a
desconocer los límites impuestos por el propio derecho (Verrechtlichung). ¿Quién podría afirmar, por
ejemplo, aun valiéndose de los principios democráticos, que el dictador de un país subdesarrollado del
África se hace acreedor a una pena por el hecho de comprar automóviles de lujo para su uso personal,
en vez de construir escuelas y hospitales, o bien por permitir a empresas extranjeras la explotación y
exportación excesivas de riquezas del subsuelo nacional? Además de la falta de criterios legales
expresos, es difícil precisar qué tipos de conducta son nocivos (p. 402) a largo plazo para determinado
conglomerado social. Lo mismo se puede decir respecto del frecuente reproche de "manipulación' de las
necesidades reales del ser humano por la alta industrialización del mundo capitalista. EI término "delito"
ha Ilegado a convertirse en una verdadera arma política, de la cual se hace un uso muchas veces
abusivo. EI Anteproyecto de Código Penal Tipo para América Latina se orienta por la buena senda al fijar
como criterio para la incriminación de delitos contra el orden económico la concretización legal de ellos.
Así, establecen los arts. 58 y ss. que queda sujeto a pena aquel que "sin observar las disposiciones
legales", explotare las riquezas marinas, lacustres y fluviales, etc., de la nación. Esto es válido también
para los arts. 242 a 247 del nuevo Código Penal colombiano.
Poca claridad existe en lo tocante al concepto político de abuso en el ámbito internacional Las
dificultades para definir este concepto no surgen sólo en su aplicación práctica, sino que se hacen
presente ya en lo puramente teórico. La doctrina civilista alemana reconoce ampliamente el abuso no
solo en relación con los derechos subjetivos, sino también en la esfera del derecho objetivo. Un claro
ejemplo de este último fenómeno lo proporciona el uso abusivo de la personalidad jurídica con la
finalidad de limitar la responsabilidad jurídica personal. Este y otros casos semejantes constituyen un
ejemplo típico de la tendencia a eludir la ley. Lo que caracteriza el abuso de poder, en cambio, es la
circunstancia de que una persona o una empresa que ha alcanzado por vías absolutamente legales una
situación jurídica o fáctica preponderante, utiliza esta posición en forma abusiva. EI abuso de poder
requiere, pues, una delimitación y ponderación jurídica de los intereses de la parte más poderosa y de la
más débil en las relaciones económicas. Esta ponderación de intereses será necesariamente vaga

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 77


3
cuantas veces no esta concretamente determinada por el legislador. Esto es lo que ocurre, por ejemplo,
con el aumento abusivo de los precios, que constituye uno de los casos más frecuentes de abuso del
poder económico. ¿Cuándo se puede considerar que el alza de precios excede los limites de lo
éticamente licito?; en otros términos, ¿dónde comienza el abuso?
Como es de conocimiento publico, durante 1968 y 1970 se ordenó en Colombia una investigación
relativa a las licencias de importación de 17 empresas multinacionales. Los resultados de esta
investigación pusieron de manifiesto que los precios cobrados por las empresas colombianas afiliadas a
estos consorcios internacionales, excedían hasta en un 600 % los precios del mercado mundial. Así,
por ejemplo, la empresa norteamericana Merck, Sharp & Dohme vendía a su filial (p. 403) colombiana el
preparado hormonal "Dexamethason" a razón de 31.900 dólares por kilo, mientras que la misma
empresa vendía este medicamento en Europa a 7.500 dólares por kilo. Algo similar ocurría con el
sedante "Diazepán", del laboratorio Hoffmann-La Roche, que en Europa se vendía a 45 dólares por kilo,
y en Colombia, en cambio, a 2.500 dólares. Esto explica que las marcas registradas "Librium" y
"Valium", en cuya composición entra el diazepán, resultaban 65 veces más caras que en el mercado
europeo. Cabe hacer notar, sin embargo, que ambos productos, o, mejor dicho, la materia prima para su
fabricación, fueron vendidos a la filial alemana de Hoffmann-La Roche a un precio 47 y 90 veces superior,
respectivamente, al vigente en el mercado italiano, sin que la Comisión Antimonopolios de Alemania
Federal (Bundeskartellamt) haya podido comprobar una fijación abusiva de precios.
Para una evaluación jurídica de tales conductas resulta problemático precisar si las empresas
multinacionales pueden ser obligadas a respetar los precios obtenidos con base en la libre competencia,
en los negocios que realizan con empresas afiliadas a ellas (intra-corporate-trade), puesto que por
tratarse de empresas asociadas no se puede hablar de competencia propiamente tal. A falta de una
competencia externa, es decir, con empresas ajenas al consorcio, habría que recurrir al concepto de
"competencia hipotética', de muy difícil aplicación en la práctica. En el ejemplo colombiano que hemos
mencionado, hay que agregar que muchas industrias locales cobraban precios igualmente elevados.
Mayores dificultades ofrece aún el alza abusiva de precios en el caso de trasferencia de tecnología
desde la empresa principal a las afiliadas o entre dos empresas afiliadas, ya que a menudo se ,carece
de la posibilidad de una estimación comparativa, por lo que tampoco existen precios de competencia o
de mercado.
Las posibilidades de solución jurídica son varias: la primera consiste en poner en relación el concepto
de abuso con los costos de la empresa. Hay que tener presente, eso si, que en un sistema de libre
competencia el precio "justo" no siempre es el que cubre los gastos. La Comisión Federal
Antimonopolios, de Alemania (Bundeskartellamt), ha negado a la industria de subproductos del petróleo
el derecho a fijar precios que permitan cubrir los gastos, pues según este organismo, los costos
empresariales no proporcionan un criterio de derecho positivo para verificar el abuso, sino que tienen una
importancia puramente auxiliar como medio de prueba para la determinación del "verdadero" precio de
competencia. EI Bundeskartellamt es de opinión de que los precios de competencia deben ser
obtenidos en virtud de una comparación (p. 404) de la formación de precios en mercados similares en el
ámbito internacional y mundial.
Una segunda posibilidad de solución al problema del abuso estriba en imponer a las empresas más
poderosas la obligación de probar que en la fijación de precios han tenido suficientemente en cuenta los
intereses de la otra parte, conforme a un criterio de equidad. Esta inversión de la carga probatoria es
admitida por un vasto sector de la doctrina alemana, a la cual también se ha adherido la Corte Suprema
(Bundesgerichtshof) en la sentencia sobre el caso de la "Werkmilchabzug" (venta de leche a un
establecimiento industrial), publicada en "BGHZ", 41, ps. 271 y ss. Se trataba aquí de un agricultor que
demandó a una poderosa empresa de productos lácteos porque ésta había fijado un precio demasiado
bajo a la leche que compraba al demandante, aduciendo que contenía bacilos de tuberculosis. La Corte
Suprema consideró de modo muy especial en la ponderación de los intereses en juego, si la empresa
efectivamente tuvo que afrontar gastos adicionales para cumplir con las exigencias legales de
conservación y desinfección de la leche contaminada, y en caso de ser así, si había una
correspondencia equitativa entre éstos y la rebaja del precio, en conformidad a lo prescrito por el § 315
del Código Civil alemán para el caso de fijación unilateral del precio.
Para terminar este rápido examen de la fijación abusiva de precios, quisiera Ilamar la atención sobre el
hecho de que en el comercio internacional, además de las dificultades de derecho sustantivo para
determinar lo que se debe entender por precio justo, están también las de naturaleza procesal, que

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 78


4
derivan de la insuficiente colaboración jurídica internacional de carácter oficial. Esta falta de colaboración
internacional aparece claramente en el siguiente caso: la Comisión Antimonopolios alemana
(Bundeskartellamt), que había incoado proceso contra empresas afiliadas a consorcios internacionales
de subproductos del petróleo por un alza de precios supuestamente abusiva, se vio obligada a sobreseer
el proceso debido a que no fue posible obtener de la empresa principal las informaciones necesarias
para el cálculo del precio, v las filiales alemanas afirmaban, por su parte, que no les era posible tener
acceso a esas informaciones.
Cabe agregar a lo anteriormente dicho que el abuso en la fijación de precios, que perjudica a
consumidores e intermediarios, presenta gran analogía con el Ilamado abuso por entorpecimiento, que
se dirige contra los competidores locales. Bajo tal denominación se entiende un tipo de comportamiento
de estrategia de mercado, observable especialmente en empresas poderosas, que tiene por finalidad
asegurar y (p. 405) defender la propia posición dentro del mercado contra posibles competidores. Un
ejemplo típico de esta clase de actuaciones son el empleo de represalias (medidas coercitivas),
denegación de relaciones comerciales o de entrega, ciertas prerrogativas, tales como rebajas de precios
a los clientes fieles, como también el boicot y las relaciones comerciales excluyentes, que cierran el
mercado a la competencia. Tampoco en este caso resulta fácil precisar la noción de abuso, porque el
solo hecho del gran poder económico de una empresa multinacional, con el consiguiente mejor acceso
a las materias primas y al mercado, puede tener, aun con absoluta sujeción a la ley, efectos
semejantes a los logrados por' medios abusivos, verbigracia, la competencia represiva y el
aprovechamiento de otros. Por otra parte, es la misma magnitud de la empresa y la fuerza económica
concomitante (y esto no solo en el caso de empresas multinacionales), lo que Ileva al abuso. Por cierto
que esta afirmación no es de fácil comprobación práctica. Según los datos proporcionados por Clinard,
de 5.000 procesos judiciales y administrativos motivados por sospechas de comisión de un delito
económico en los Estados Unidos, el 70% se refería a grandes empresas norteamericanas con un
volumen de ventas superior a ios mil millones de dólares. Una encuesta semejante no ha sido posible
hasta ahora en Europa occidental, o por lo menos en Alemania Federal, a causa de la separación de
competencias entre las autoridades administrativas y judiciales en los Estados federados, de la
federación y de la comunidad europea, al secreto oficial y a la protección especial del secreto de
particulares en lo relativo a gastos y comercio exterior, siendo estos últimos factores los que ofrecen las
mayores dificultades. Sin embargo, el panorama general que ofrece la delincuencia en materia
económica, especialmente en lo que se refiere a monopolios, evasión tributaria y de derechos aduaneros
(contrabando) en Alemania Federal y en Francia, muestra que las grandes empresas internacionales
solo rara vez se ven envueltas en procedimientos administrativos o judiciales. La explicación de este
hecho paradójico parece ser que la obligación de publicidad, la actitud alerta de la prensa económica y
de la opinión pública, la revisión obligatoria del balance anual, la inspección en materia impositiva y los
demás mecanismos de control institucionalizado resultan eficaces en la lucha contra la delincuencia
económica de las grandes empresas. Lo cual no obsta, naturalmente, a que estas empresas traten de
eludir la ley valiéndose de medios dudosos que están en el umbral de la delincuencia. Este resultado
provisorio a que hemos Ilegado no debe interpretárselo en el sentido de que el comportamiento de las
grandes empresas multinacionales de Europa (p. 406) occidental en los países en vías de desarrollo
sea siempre correcto. Los estudios realizados por la ECOSOC y la UNCTAD muestran que la actitud de
las grandes empresas en estos países se caracteriza principalmente, no tanto por la criminalidad
propiamente tal, sino más bien por el aprovechamiento de las diferencias y de los vacíos en el sistema
legal y económico del respectivo país, como asimismo de la falta de normas internacionales uniformes,
moviéndose de este modo en esa nebulosa zona entre lo jurídicamente ilícito, el derecho y la moral.
Hay que tener presente, en todo caso, que en lo que se refiere a la exigencia de la UNCTAD de extender
la aplicación de las normas reguladoras de la competencia a las relaciones entre empresas
pertenecientes a un mismo consorcio, significaría prácticamente la disolución del consorcio mismo, por
lo que sólo sería posible con respecto a tipos, de consorcios en los cuales la injerencia de la empresa
principal sobre las empresas afiliadas es de poca entidad.

III
EI análisis que hemos esbozado de las posibles manifestaciones del abuso en perjuicio de
consumidores y competidores, exige delimitaciones tan sutiles que hacen temer que en un futuro
próximo el derecho penal se haga insuficiente para dilucidar esta oscura materia. Algo distinto ocurre,
no obstante, con otro fenómeno también muy frecuente en las relaciones de comercio internacional, del

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 795


cual se ha preocupado especialmente la ONU. Nos referimos a la practica internacional de pagar una
suma de dinero a las autoridades pertinentes con fines de soborno, conducta que según los criterios
establecidos en la segunda parte de esta exposición, no encaja exactamente en el concepto de abuso
de poder económico. Un ejemplo típico de este tipo de soborno nos lo ofrece el caso "Lockheed", el
cual ha servido de incentivo para desarrollar una mejor colaboración jurídica internacional. Así, por
ejemplo, los Estados Unidos han celebrado convenios internacionales con el Japón e Italia, tendientes a
permitir la presencia de funcionarios nacionales durante las pesquisas realizadas por un tribunal
extranjero. Al hacer uso de esta posibilidad se ha tropezado en la práctica con algunas dificultades
procesales, sobre todo en el Japón, porque según el derecho de este país resulta dudoso si pueden
tener valor de prueba documental las declaraciones estampadas por escrito de empleados de la
Lockheed presentadas ante tribunales norteamericanos. También en Italia se han suscitado problemas
procesales parecidos. (p. 407)
Es preciso destacar que la corrupción es ante todo un problema interno de cada país, y no un problema
internacional La corrupción prolifera especialmente en medios en que el soborno y la venalidad
constituyen ya una parte integrante de la vida social y económica, como ocurre en sistemas altamente
burocratizados, entre los cuales se puede citar algunos países socialistas de Europa oriental y muchos
países en vías de desarrollo. Como es sabido, hay una serie de factores psicosociales que favorecen la
corrupción, tales como la planificación y la centralización en la toma de decisiones, la mala situación
económica y la pesada carga familiar de los funcionarios y personeros del gobierno, a lo que se suma la
falta de interés de los políticos por la estabilidad política y económica y por reformas profundas. Puesto
que en muchos casos son los políticos mismos quienes obtienen provecho del soborno, y además
porque las consecuencias del descubrimiento de un escándalo de este tipo son totalmente
imprescindibles, hay un total desinterés por parte de los medios oficiales en iniciar indagaciones en este
sentido, especialmente en países con alto grado de corrupción. De nada sirve en estos casos que se
disponga de las herramientas jurídicas necesarias para Ilevar a cabo la persecución y hacer efectiva la
responsabilidad de los culpables.
La corrupción no solo es un problema eminentemente interne, sino que además es poco típico en
relación con las empresas multinacionales. Tanto en el caso de la Lockheed Aireraft Corporation como
en el de las empresas constructoras de aviones McDonnell Douglas y Grumman, que realizaron
actividades de soborno en varios países, se trata de empresas sin filiales en el extranjero. De ahí que se
pueda afirmar que no son tanto las empresas multinacionales, sino especialmente empresas nacionales
con un gran volumen de exportaciones las que caen en la tentación de promover o posibilitar la venta de
sus productos mediante el soborno y gratificaciones en dinero. No obstante lo dicho, el vinculo que
necesariamente crean las inversiones en el extranjero con los respectivos países, hace que también las
empresas multinacionales tiendan en cierta medida a tratar de obtener a largo plazo condiciones
estables y favorables al comercio internacional mediante el pago de recompensas a partidos políticos y
otras instituciones estatales.
Desde el punto de vista jurídico, el problema de la corrupción en las relaciones de comercio
internacional presenta la particularidad de ser el único caso de delincuencia económica que puede ser
objeto de regulación exclusiva o primordialmente jurídico-penal, mediante una adecuada reforma. En los
demás casos del derecho económico nacional o internacional le cabe al derecho penal un papel
secundario, en tanto (p. 408) que ordenamiento meramente sancionador del ataque a bienes jurídicos
garantidos por otras ramas del ordenamiento jurídico, de manera que las reformas en estas materias
son ante todo de la competencia del derecho económico y de la política económica. Consecuencia de
esta peculiaridad de la lucha contra la corrupción es que el "código" relativo a esta materia, redactado
por las Naciones Unidas, recomienda una serie de medidas propias del derecho penal, tales como la
sujeción a pena por parte de las legislaciones nacionales del soborno mediante pago de gratificaciones
en dinero. Este "código" de las Naciones Unidas f ue motivado por la promulgación en los Estados
Unidos de la Foreign Corrupt Practices Act, que establece pena para el soborno de funcionarios
extranjeros y para las dádivas en dinero a partidos políticos o a candidatos políticos extranjeros. Esta
nueva legislación penal reconoce como bien jurídico protegido solamente la economía nacional
norteamericana, en razón de que el soborno en las relaciones económicas internacionales, si bien
puede producir beneficios inmediatos, Ileva a la larga a una alteración de la libre competencia y a poner
en peligro la capacidad competitiva de las empresas norteamericanas en el mercado mundial. Con estas
disposiciones los Estados Unidos no se han atenido al principio de la territorialidad de la ley penal
conforme a la práctica internacional, sino que han introducido la aplicación extraterritorial de la ley penal

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 80


6
norteamericana en lo que concierne a las materias que en tales disposiciones se regulan. En esta
forma, de ahora en adelante no sólo es punible la conducta delictual de ciudadanos norteamericanos en
el extranjero, sino también, por ejemplo, la del ciudadano suizo que tiene el cargo de director de una
filial suizo de una empresa norteamericana que soborna a un funcionario japonés durante una estadía en
Alemania. Aplicando los principios del derecho internacional al citado ejemplo, la ley norteamericana
seria en nuestra opinión aplicable sólo en el caso de que la acción de soborno tenga efectos graves e
inmediatos en los Estados Unidos mismos. Con razón critica Pedrazzi a la nueva legislación
norteamericana el considerar como objeto digno de protección jurídico-penal exclusivamente intereses
norteamericanos, cuales son el prestigio y el buen éxito de la actividad ,comercial norteamericana, en
tanto que a los intereses de terceros países se les otorga sólo una protección de hecho o muy indirecta.
Coincidimos con Pedrazzi en poner en duda que Ileguen algún día a ser realidad las aspiraciones de las
Naciones Unidas en el sentido de que se incluya en los ordenamientos penales nac ionales la protección
contra la corrupción en materia económica. Estas aspiraciones son, en todo (p. 409) caso, una
manifestación importante de la tendencia que se va generalizando en el campo internacional a
reaccionar contra los abusos de poder y contra la corrupción en las relaciones de comercio
internacional, y muestran el claro deseo de establecer en lugar de ellos la eficiencia y la moralidad.

m1 |actividad 2 | IC

información complementaria 2

Correo de Lectores

Abuso de poder
Sr. Director: Quiero por medio de esta carta exponer mi experiencia personal con
la empresa Telecom, que posiblemente sea igual a la de mucho otros.

Sr. Director:
Quiero por medio de esta carta exponer mi experiencia personal
con la empresa Telecom, que posiblemente sea igual a la de mucho otros. El
pasado 22 de diciembre de 2001 cambié de domicilio, al que será el definitivo,
y a fin de poder contar con el mismo número telefónico y por razones de costo
(que no es nada barato), solicité el cambio de domicilio de la línea. Aclaro que
no fui a vivir al campo, sino a 15 cuadras de la plaza céntrica de esta ciudad.
Según me informaron después de solicitado el cambio, si Telecom confirma que
no hay deuda del usuario de la línea, en un par de días se da de baja a la línea
para realizar llamadas quedando habilitada sólo para recibir llamadas hasta que
el cambio se opera al nuevo domicilio y en el término de unos 15 días desde
la solicitud se realiza el cambio en forma efectiva en el nuevo domicilio. La
solicitud la realicé el día 18/12/2001, previendo que el día 22 ya no estaría en
el domicilio anterior. El día 26 aproximadamente empecé a averiguar si la línea
estaba inhabilitada para efectuar llamadas, para evitar sorpresas, a lo que me
contestaron que no se podía dar curso al pedido porque existía una deuda
por una factura del mes setiembre del 2001. Mi sorpresa fue grande y ante la
consulta me informaron que en realidad había una factura impaga pero además
existía un crédito a mi favor por el mismo importe, el cual sólo faltaba aplicarlo
contablemente en los registros de Telecom. Obviamente solicité se haga así para
que se cancele la deuda y el crédito. Pasaron unos días y el teléfono seguía
sin ser instalado, porque la deuda gozaba de buena salud según los registros
de Telecom. Recurrí entonces a buscar la factura y confirmé que había sido
cancelada por mí el mismo día del vencimiento en el Banco Nación, sucursal
Rafaela. Vino un nuevo reclamo de mi parte y entonces me dijeron que en
realidad la factura no había sido pagada, que lo del crédito a mi favor no era
correcto, que me habían informado mal, y que para poder activar la solicitud 7
tenía que enviar fotocopia de la factura cancelada. Obviamente tuve que acceder,

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 81


pasó una semana aproximadamente y el teléfono no aparecía, el problema ahora
era la dirección, mi nuevo domicilio, dado que faltaban datos para poder ubicar
la casa. La dirección exacta que había dado no les alcanzaba, necesitaban las
calles laterales, a lo que les pregunté si además necesitaban que les diga a
cuántas cuadras de la Catedral o de la despensa de Pepe vivía. Después de la
catarsis también tuve que aportar el dato, ¿qué más podía hacer? En medio
de toda esta demora, la factura seguían enviándola al domicilio anterior, lo cual
complicaba el trámite dado que si se vencía la factura generaba una deuda
que bloqueaba el trámite. Al final conseguí que me tomen el trámite con fecha
18/02/2002, 2 meses después de haber realizado el primer pedido, a partir de
esta fecha en el plazo de 15 días debería haber tenido el teléfono en mi casa, por
supuesto que no fue así. Ni siquiera me han llamado a los teléfonos de contacto
que dejé para que me confirmen qué día van a ir los instaladores, lo que me
hace pensar que es posible que todavía tenga que esperar algún tiempo más. El
teléfono es un servicio muy importante, tengo hijos, mi señora embarazada, eso
hace que pueda necesitarlo para una urgencia, además lo que más me irrita en
tiempos tan difíciles es que, desde hace casi 3 meses, estoy pagando un abono
que no me da derecho siquiera a recibir llamadas, son $18 por el sólo hecho
de esperar que vengan a instalarlo. Supongo que esto me da derecho a no
pagarlo, pero me dejaría otra vez como al comienzo de la historia. Si esto no
es un abuso, ¿qué es?, si al final de cuentas uno siempre termina agachando la
cabeza ante una empresa que no le importa en lo más mínimo sus clientes, que
te castiga por querer tener el teléfono que ellos venden. ¿Cómo se entiende que
haya que casi rogar para que te presten un servicio que a mi entender es pésimo
y caro? En fin, debe ser una historia más de tantas parecidas. Sí creo saludable
que nos tomemos el tiempo para difundirlas, para que no nos tomen por idiotas
que sólo pagan la factura, a lo que se los puede usar y tirar cuando ya no sirven.
Señores de Telecom, su servicio deja mucho que desear y tienen en mí a alguien
que no habla bien de ustedes. Sé que eso no les importa, de todos modos
sépanlo.
Gustavo Pons
DNI 16.943.642. Rafaela

Extraído del sitio: http://www.castellanos.com.ar/correodelectoresnota.shtml?88

m1 | actividad 3

Una empresa automotriz “Peugeot Citroën Argentina S.A” exportó en forma


definitiva componentes y motores de origen argentino. Luego, compró e importó
vehículos fabricados con esos componentes argentinos. Se imputó a la empresa
y a sus directivos por la supuesta simulación de exportaciones para consumo,
con el objeto de percibir del Estado un reintegro indebido. La defensa interpuso
excepción de falta de acción.

CONSIGNA:
Resuelva el caso planteado, utilizando los temas desarrollados en el presente
Módulo, especialmente la relación entre el derecho penal económico y el
derecho penal nuclear o clásico y la distinción entre delitos y contravenciones.

Luego de resolver el caso puede cotejar su posición recurriendo al fallo de


la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, con fecha 16/11/2001
(publicado en LA LEY 2002-C, 442) del cual se acompaña su parcial transcripción
Peugeot Citroën IC

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 82


m1 | actividad 3 | IC

información complementaria

Caso: “Peugeot Citroën Argentina S.A.”

Resuelto por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, con fecha
16/11/2001 (publicado en LA LEY 2002-C, 442)

TEXTO

[...] 3) 1. Adentrándonos en el examen del primer motivo de agravio, advertimos


que éste se refiere a la controvertida cuestión acerca de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas. Brevemente expuesto, el planteo del problema
podría reducirse a si las personas de existencia ideal pueden ser legítimamente
sometidas a persecución penal por los delitos que cometieran sus representantes,
actuando en tal carácter; o si por el contrario en esos casos la responsabilidad
penal debe quedar circunscripta a la persona física que cometiera el ilícito,
sin perjuicio de las preparaciones civiles o sanciones administrativas que
correspondieran adoptarse en contra del ente ideal.

Mucho es por cierto lo que se ha escrito sobre el tema, proponiendo los


distintos autores interesantes argumentos que sustentan una y otra posibilidad.
No pretendemos, pues, agotar ni dirimir el apasionante debate doctrinario que
al respecto se ha suscitado y que ciertamente ha enriquecido la ciencia del
derecho, sino que relevaremos las principales corrientes de opinión sostenidas
en ambos sentidos, luego describiremos la legislación positiva sobre el particular
y, finalmente, analizaremos nuestra jurisprudencia.

2) Dentro de las corrientes que sostiene el principio “societas delinquere non


potest” se encuadran prestigiosos autores -como ser Savigny, Freitas, Vélez
Sarsfield, Carrara, Pessina, Feuerbach, Manzini, Florian, Binding, de la Huerta,
Soler, Gómez y Jiménez de Asúa- quienes con distintos matices han fundado
su postura en cuatro argumentos principales, vinculados a las disposiciones del
Código Civil en lo atinente a la capacidad de las personas jurídicas, atendiendo
especialmente a lo dispuesto por el art. 43 según su texto original; a la alegada
violación al principio de personalidad de la pena; a la ausencia del elemento
subjetivo que -ya sea ubicado como integrante del tipo o de la culpabilidad-
resulta necesario para fundar en definitiva el reproche penal y habilitar la
posibilidad de una sanción de esa naturaleza; y, por último, a la ineficacia de una
sanción penal correctiva sobre una persona jurídica.

Recordemos en primer término que el referido art. 43 del Cód. Civil en su


redacción anterior materializó en nuestro sistema jurídico aquel viejo principio
del Derecho Romano que establecía que “societas delinquere non potest”-
defendido entre otros por el célebre jurisconsulto Ulpiano- disponiendo que “No
se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por
indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores
individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas”.

Este dispositivo legal dio lugar a que la jurisprudencia de la Corte Suprema


de Justicia de la Nación primariamente se orientara hacia la negación de
cualquier tipo de responsabilidad de las personas jurídicas por hechos ilícitos
-con excepción de lo que al respecto dispusieran las leyes especiales- (Fallos:
27:208; 78:271; 90:234; 95:33; 95:48; 95:102 y 95:190), entendiendo en ese
sentido el Alto Tribunal que la generalidad de los términos en que estaba

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concebido el art. 43 no permitía hacer distinciones que él no hacía, en el sentido
de limitar la prescripción legal a las acciones civiles por daños procedentes
de delitos del derecho criminal, señalando asimismo que “ tanto menos puede
hacerse esa limitación, cuando es evidente que los representantes de las
personas jurídicas no tienen la representación de las mismas a fin alguno ilícito y
que sus actos no son actos de la persona representada sino cuando los ejecutan
dentro de los límites de su ministerio” (en relación a todo esto, conf. Mario I.
Chichizola en “La responsabilidad penal de las personas de existencia ideal”,
publicado en “La Ley”, 109-687).

La teoría negatoria de la responsabilidad penal de las personas jurídicas -como


se dijo- tuvo su origen en el Derecho Romano y aunque durante la Edad Media
y Moderna se admitió la posibilidad de sancionar a los entes ideales, a fines del
siglo XVIII comienza a imponerse nuevamente la tesis restrictiva. Esa opinión,
que se hace dominante a partir de los postulados de Feuerbach, encontró su
base dogmática a en la obra de Savigny y su teoría de la ficción, según la cual
la persona ideal no es sino una ficción jurídica y como tal no puede servir de
soporte sustancial a una auténtica responsabilidad punitiva.

Esta sólo puede recaer, pues, en los auténticos responsables del delito, esto es,
los hombres que se encuentran detrás de la persona jurídica (conf. Santiago Mir
Puig. “Derecho Penal Parte General”, 5° ed., Barcelona, 1998, p. 170).

Dalmacio Vélez Sársfield -siguiendo la doctrina elaborada por Savigny y


posteriormente receptada por Freitas- en su nota al referido art. 43 señaló que “...El
derecho criminal considera al hombre natural, es decir, a un ser libre e inteligente.
La persona jurídica está privada de este carácter, no siendo sino un ser abstracto,
al cual no puede alcanzar el derecho criminal. La realidad de su existencia se
funda sobre las determinaciones de un cierto número de representantes, que
en virtud de una ficción, son considerados como sus determinaciones propias.
Semejante representación, que excluye la voluntad propiamente dicha, puede tener
sus efectos en el derecho civil, pero jamás en el criminal (...). Los delitos que
pueden imputarse a las personas jurídicas han de ser siempre cometidos por sus
miembros o por sus jefes, es decir, por personas naturales, importando poco que
el interés de la corporación haya servido de motivo o fin del delito (...). Castigar
a la persona jurídica, como culpable de un delito, sería violar el gran principio del
derecho criminal que exige la identidad del delincuente y del condenado. Los
que creen que los delitos pueden ser imputables a las personas jurídicas, les
atribuyen una capacidad de poder que realmente no tienen. La capacidad no
excede del objeto de su institución, que es el de hacerle participar del derecho a
los bienes. Para esto, la capacidad de los contratos es indispensable...”. Esta es
también la opinión de Arturo Barcia López, para quien la ilicitud del acto importa
necesariamente una extralimitación del mandato, conferido exclusivamente para
fines lícitos, por lo que tales actos sólo pueden comprometer la responsabilidad
personal del mandatario (conf. “Responsabilidad civil de las personas jurídicas por
actos ilícitos”, Buenos Aires, 1940, p. 6).

En similar sentido -aunque incorporando en su análisis elementos que resultan


por demás representativos de aquel grupo de argumentos tendientes a demostrar
la inequidad de penalizar a toda la sociedad por la conducta desviada de sus
directivos-señala Sebastián Soler que “...La incapacidad penal de las personas
colectivas establecida por el art. 43 del C.C., no solamente constituye la sanción
de un principio sustancialmente justo, sino también sustancialmente adecuado a
la realidad de las relaciones penales: ‘societas delinquere non potest’. Toda vez
que la sociedad es una persona distinta de la de los socios y su personalidad
consiste en un mero centro imputativo, carente de todo substrato psíquico,

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resulta indudable que por su naturaleza no es un ente idóneo ni para desplegar
acciones que contengan los elementos indispensables para dar base a un delito,
ni para sentir la coacción de la amenaza penal, ni para sufrir ella misma una
pena personal, que no afecte a ningún tercero inocente. Con tanta ingenuidad
jurídica como torpeza política, algunos autores, al verificar que es de hecho posible
imponer cierto tipo de sanciones de carácter penal a personas colectivas, han
entrado a postular ese tipo de legislación como un progreso. En la legislación
nacional esa corriente ha logrado admisión franca en la ley 12.906, en la cual,
además de las penas comunes aplicables a los autores de los hechos, se castiga
a las sociedades con fuertes penas de multa y con la disolución. Desde luego, no
se ha medido la gravísima injusticia que representa la imposición de una pena que
indefectiblemente irá a recaer sobre todos los asociados, comprendidos los que
se opusieron a los actos ejecutados por los órganos y los accionistas que votaron
por otras personas para dirigir la sociedad...” (conf. autor citado, “Derecho Penal
Argentino”, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1988, t. I, p. 330; en similar
sentido, Enrique Pessina, en “Elementos de Derecho Penal”, Madrid, 1912, t. I, p.
377; y Karl Binding en “Grundriss des Deutschen Strafrechts”, Leipzig, 1913, citado
por Mario I, Chichizola en “La responsabilidad...”, op. cit, p. 682).

Por otra parte, encontramos la opinión de Luis Jiménez de Asúa, quien señaló
que “...con la definición del delito se exige la antijurídico y lo culpable. como lo
antijurídico es eminentemente objetivo, no cabe duda que pueden realizar actos
jurídicos. Pero cuando llegamos a la culpabilidad, cuando tratamos de definir lo
que es el dolo, vemos que la noción de éste no puede resumirse en una fórmula
demasiado sencilla y tenemos que buscar sus elementos. No es posible afirmar
que una personal ha realizado un acto con dolo si en él no concurren dos
grupos de elementos esenciales: el intelectual y el afectivo (...). Pues bien, yo
invito a que se defina el dolo de la persona social, con la seguridad de que
fracasará de la manera más ruidosa quien intente tan imposible empeño (...). He
aquí por qué yo he afirmado que no siendo posible hablar de dolo -que es el
elemento característico de la culpabilidad- en la persona social, ésta no puede
ser penalmente responsable...”(conf. “La cuestión de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas”, La Ley, 48-1041).

Esta línea argumental -que ha sido desarrollada también por Vicenzo Manzini
(conf. “Tratado de Derecho Penal Italiano”, t. 1), y por Mariano Jiménez Huerta
(conf. “La llamada responsabilidad penal corporativa”, en Criminalidad, México
D.F., núm. 4, abril de 1947, p. 134)- pone su acento en cuestiones intrínsecamente
vinculadas con los postulados de la teoría del delito, en cuanto exige como
elemento integrativo de toda conducta punible que el accionar del imputado
lo sea a título de dolo o culpa, con independencia del cuál sea el estadio del
análisis (tipicidad o culpabilidad) en que se sitúen estos elementos.

Claus Roxin afirma que los actos de las personas jurídicas no son acciones
jurídicos penalmente relevantes, pues “dado que les falta una sustancia psíquico-
espiritual no pueden manifestarse a sí mismas. Sólo ‘órganos’ humanos pueden
actuar con eficacia para ellas, pero entonces hay que penar a aquéllos y no a
la persona jurídica” (conf. “Derecho Penal. Parte General, t. I. Fundamentos. La
estructura de la teoría del delito”, Ed. Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 245).

Dentro del último grupo que señaláramos, Eusebio Gómez se cuestiona -entre
otros argumentos que también expone- cuál sería la finalidad de sancionar a
las personas jurídicas, señalando al respecto que “...No se hace referencia para
ofrecer una respuesta a la defensa social, porque ésta se ejercita mediante
recursos encaminados a obtener la readaptación social de los delincuente o
su eliminación en los casos de incorregibilidad. No veo de qué manera podría

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actuar la sanción sobre una entidad que no procede sino por aparente voluntad
propia, ya que esa voluntad no es sino la de las personas físicas que la forman...”
(conf. “Tratado de Derecho Penal”, Buenos Aires, 1939, t. 1, p. 384).

3) Soslayando deliberadamente la cuestión relativa al art. 43 del Código Civil


-por no constituir su redacción original derecho positivo vigente, luego de la
modificación dispuesta por la ley 17.711, y no obstante que aún bajo su imperio
la jurisprudencia había admitido, luego de aquellos estadios iniciales que antes
reseñáramos, ciertos casos de responsabilidad de las personas morales por
actos ilícitos cometidos por sus representantes-, hemos de enunciar ahora
algunos de los argumentos que se han formulado en aras de demostrar
la posibilidad de imponer penas a los entes ideales. Liminarmente, debe
señalarse que en esta corriente se encuentran también numerosos y prestigiosos
doctrinarios, entre los que destacamos a Gierke, Mestre, Von Liszt, Jellinek,
Goldschmidt, Saldaña, Cossio, Aftalión, Cueto Rúa y Chichizola.

Fue Otto Gierke, reconocido civilista alemán, quien -en una obra publicada
en Berlín en 1888- expuso la doctrina que adjudica responsabilidad penal a
las personas morales, a partir de la formulación de la teoría de la realidad
que -en contraposición a la de la ficción defendida por Savigny- afirmaba que
éstas tienen una existencia propia, legalmente distinta a la de sus miembros,
tiene derechos y obligaciones diferentes a los derechos y obligaciones de sus
componentes. En consecuencia, se pregunta por qué motivos las personas de
existencia ideal no pueden cometer estafa, y ser responsabilizadas penalmente
por ello, siendo que pueden prometer que pagarán y luego negar sus deudas.
Este autor sin embargo, entendía que la aplicación de una pena a una
persona jurídica excluye la posibilidad de sancionar penalmente a los gerentes,
administradores o miembros de la misma que hubieran participado en el delito.

No obstante el carácter revolucionario que significó la teoría de Gierke, fue


el francés Aquiles Mestre quien sistematizó la doctrina de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, y fue a partir de la obra de éste que los
nuevos postulados se difundieron en todo el mundo jurídico. Mestre coincidía
en los lineamientos generales de la teoría de Gierke, mas no en lo que atañe
a la responsabilidad penal de los representantes o miembros que hubieran
participado en el acto ilícito (conf. en relación a todo esto Chichizola, op. cit.,
p. 690, quien a su vez remite a “La responsabilidad criminal de las personas
jurídicas”, de José A. Martínez, publicado en “Revista de Derecho Penal” año I,
núm. 4, p. 395, y a “Las personas Morales y su Responsabilidad Penal”, Mestre,
trad. española, Madrid, 1930).

También Von Liszt se mostró partidario de la incriminación penal de las personas


jurídicas, fundamentando su posición en el hecho que el derecho privado
reconoce la capacidad de obrar de los entes ideales, observación a partir de
la que formuló su famosa frase: quien puede concluir contratos, puede concluir
también contratos fraudulentos o usurarios (conf. Santiago Mir Puig, “Derecho
Penal...”, op cit., p. 171).

Dentro del grupo de autores nacionales que abordan el tema, quizás quien más
énfasis haya puesto en la cuestión es Enrique Aftalión, para quien el problema
central radica en resolver si es justo o no la imposición de sanciones penales
a las personas jurídicas. Para resolver esa disyuntiva, señala que la debilidad
física y económica del hombre aislado lo llevó a asociarse con usos semejantes,
de modo de poder afrontar ciertas empresas que escapaban a sus posibilidades
individuales. La técnica jurídica, refiere, creó los instrumentos necesarios para
facilitar las nuevas formas de asociación, naciendo así las personas jurídicas, las

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 86


que han desempeñado un importante y saludable papel en la evolución jurídica y
económica de la humanidad. Sin embargo, señala que “...la personería jurídica,
aparte de satisfacer las necesidades económicas que constituyeron la razón
fundamental de su creación, se mostró pronto como la más perfecta, barata y
discreta encarnación de la vieja institución de los ‘testaferros’...”, concluyendo
que “...la institución de la responsabilidad penal de las corporaciones no está de
contramano en el devenir contemporáneo, y que ‘es justicia’ su aceptación en
todos aquellos casos en que son valederas las reflexiones precedentes...” (conf.
autor citado, “Acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, La
Ley, 37-281, donde además se reproduce un interesante debate que mantuvo
el autor con Luis Jiménez de Asúa en el Instituto Bibliográfico del Colegio de
Abogados de Buenos Aires).

Julio Cueto Rúa señala que así como nadie discute la posibilidad de atribuir
responsabilidad civil a las personas jurídicas, es igualmente posible aplicarles
una sanción penal (conf. Juan C. Bonzón Rafart, “Responsabilidad Penal e
infraccional de las personas jurídicas”, Ed. Depalma, Buenos Aires 1993, p. 18.
Señala también el autor que “...en la realidad cotidiana del derecho (...), tanto
en la Argentina como en la gran mayoría de los países, se encuentran casos
reiterados de sanciones aplicadas coercitivamente a las personas jurídicas,
privándolas de bienes por haber incurrido en actos ilícitos, a los que se imputa
como consecuencia el padecimiento de una sanción: la imposición de una
multa, el decomiso de mercadería, la prohibición temporal de ejecutar ciertos
actos o de realizar determinados negocios, o aun, su disolución. Se está, pues,
ante una discordancia entre el enunciado de la teoría y la evidente realidad. Se
debe elegir entre una y otra. Elegir la teoría no es aconsejable, porque se elige
una teoría incapaz de dar razón de la experiencia (...) La teoría que niega la
responsabilidad penal de las personas jurídicas es mala teoría porque resulta
ajena a los datos de la realidad” (conf. José Daniel Cesano, “En torno a la
denominada responsabilidad penal de la persona jurídica”, Alveroni Ediciones,
Córdoba, 1998, p. 33, nota de pie n° 1).

En similar sentido, Mario Chichizola afirma que la aseveración referente a que


los entes ideales carecen de una verdadera y efectiva voluntad “...importa
desconocer la naturaleza jurídica de las personas de existencia ideal, que son
personas completamente independientes de sus componentes, que tienen vida,
patrimonio y voluntad propios, enteramente distintos de los de sus componentes.
Claro está que estas entidades, por ser entes ideales, sólo pueden actuar por
intermedio de sus representantes legales, pero los actos de éstos se reputan
actos de las personas jurídicas, y no actos individuales de los representantes
(...) debemos recordar que uno de los elementos esenciales que se exigen
para la formación de los contratos es el consentimiento, que consiste en una
manifestación de voluntad, hecha con discernimiento, intención y libertad (arts
897, 1137, 1144 y sigtes. del Cód. Civil (...) Resulta contradictorio, pues, que el
ordenamiento jurídico pueda admitir que las personas de existencia ideal tengan
capacidad volitiva, discernimiento, intención y libertad para celebrar contratos, y
negarles al mismo tiempo estas facultades, cuando cometan delitos reprimidos
por la ley penal...”. También sostiene que las penas que se imponen a las
personas morales tienen una doble finalidad, de prevención y de represión de
la delincuencia, y su fundamento radica en la defensa de la sociedad contra los
ataques a la seguridad y los intereses públicos cometidos por estas entidades.
De ello deriva que la sola posibilidad de sancionarlas penalmente contribuye
a fortalecer la función preventiva de la pena, pues los representantes de la
persona moral ciertamente han de sentir la coacción psicológica que importa
la amenaza de sufrir una sanción penal, por lo que habrán de procurar que la
entidad no incurra en delito (op. cit. p. 691).

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Corresponde también señalar aquí la postura sustentada por Günter Jakobs en
su obra “Derecho Penal, parte general, fundamentos y teoría de la imputación”,
donde el catedrático de Bonn sostiene que “tanto para la acción como para la
culpabilidad son idénticas las formas dogmáticas (y no sólo los nombres) en la
persona física y en la persona jurídica” (conf. op. cit., p. 182).

Considera el autor, en lo relativo a la realización del tipo, que “Las acciones


de los órganos con arreglo a sus estatutos se convierten en acciones propias
de las personas jurídicas”; en tanto que en orden a la culpabilidad señala que
en aquellos casos en que el órgano actúe dentro del marco estatutario legal
indisponible -esto es, cuando la competencia del órgano no pueda ser recortada
mediante los estatutos de la persona jurídica- si bien no excluye la atribución de
la acción a la persona jurídica, hace que ésta quede por ello disculpada.

También Baumann es de la opinión de que no existen motivos científicos que


justifiquen la exclusión de los entes ideales de los alcances de la potestad
punitiva del Estado. En tal sentido, sostiene -en relación a la capacidad de
acción que atribuye a las personas jurídicas- que “En el derecho civil no existe
al respecto ninguna duda. Tampoco deberían existir reparos, a mi entender, en
el derecho penal (...). Es el derecho el que en forma soberana determina a quien
debe atribuirse una conducta jurídicamente relevante, y no se comprende por
qué razón una persona jurídica capaz de celebrar contratos no puede también
celebrar contratos engañosos o usurarios”. Siguiendo con ese razonamiento, y
en lo atinente a la capacidad de culpabilidad de las personas morales, entiende
que “El derecho determina en forma soberana a sus destinatarios y está también
en condiciones, por consiguiente, de establecer normas para las personas
jurídicas que éstas deben respetar (a través de sus organismos). El derecho
dice es el punto final de imputación de una conducta y quién debe hacerse
responsable de una conducta contraria a las normas. La culpabilidad moral sólo
puede existir en el organismo y la culpabilidad en sentido jurídico también en las
personas jurídicas” (conf. “Derecho Penal. Fundamentos y sistema. Introducción
a la sistemática sobre la base de casos”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1981, ps.
166 y 220; citado por José Daniel Cesano en “En torno a la responsabilidad...”,
op. cit., p. 26, nota de pie N° 11).

Por último, recordamos también la opinión de Guillermo Borda sobre la


cuestión, quien ha referido que los argumentos ensayados en aras de negar
la responsabilidad penal de los entes ideales son superficiales y carentes de
realismo, fundamentando su posición mediante dos ejemplos concretos, uno
referido a una persona jurídica que comete el delito de cohecho por intermedio
de un empleado, y otro en el que una sociedad comercial decide violar
las leyes de agio, recayendo sobre un dependiente la tarea de vender la
mercadería a mayor precio que el fijado por la ley. Señala que en supuestos
como los relatados, castigar al empleado que ha sido instrumento del delito y
que ha cumplido instrucciones es dejar intacto el problema, concluyendo de
todo ello que resulta necesario admitir que, en el derecho contemporáneo, el
reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es posible,
justo y, a veces, indispensable (conf. autor citado, “Tratado de Derecho Civil,
parte general”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, t. I, 651).

4) 1. Más pacífica que la doctrina, la legislación nacional gradualmente ha venido


reconociendo en determinados casos la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, aún cuando regían las disposiciones del art. 43 del Cód. Civil en su
redacción original. Y ciertamente abundantes son las normas -muchas de ellas
aún en vigencia- establecidas en tal sentido, entre las cuales cabe destacar las
siguientes:

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 88


...(Omissis)...

2) Sentado todo cuanto antecede, y centrándonos aún más en el “thema


decidendum”, advertimos que las sucesivas leyes que rigieron la materia
aduanera en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran comprendidas dentro
del último grupo que reseñáramos.

En efecto, ya en las disposiciones de las Ordenanzas de Aduanas, aprobadas


por la ley 810 (sancionada el 30 de septiembre de 1876, y promulgada el 5 de
octubre del mismo año), se encuentran normas claramente dirigidas a adjudicar
responsabilidad penal a las personas jurídicas por hechos cometidos por
sus representantes actuando en tal carácter. En tal sentido, establecía el art.
1027 que “Todo comerciante, fabricante, consignatario, capitán de buque,
lanchero, dueño de carros y otras personas que por su comercio o profesión
tengan relaciones con las aduanas, serán responsables por los hechos de sus
empleados, dependientes, obreros, domésticos u otras personas asalariadas
por ellos, en cuanto esos hechos sean relativos a las operaciones de Aduana y
puedan perjudicar la renta”.

El art. 1028, reforzando el principio sentado precedentemente, disponía que


“En el caso de fraudes o contravenciones, en que los comerciantes y demás
personas expresadas en el artículo anterior, sostuviesen para su justificación
que el fraude o la contravención ha sido cometida por sus dependientes o
empleados, sin su conocimiento, incurrirá a pesar de su ignorancia del hecho,
en la multa impuesta a la contravención o fraude: quedándosele sin embargo ,
su derecho a salvo para repetir ante la autoridad correspondiente contra el que
causó la pena”.

La Ley de Aduanas (ley 11.281, t.o. 1962) establecía, en su art. 193 que “Cuando
una persona de existencia ideal fuere responsable por alguno de los ilícitos
previstos en los artículos 187, 188, 189 y 190, sin perjuicio de las sanciones
que se impusieren a las personas de existencia ideal, sus administradores
y representantes legales a la fecha de la comisión del hecho, responderán
solidariamente con aquella de las penas pecuniarias que correspondieren,
a cuyo efecto serán considerados como parte en la causa respectiva. Si el
administrador o el representante legal fuere a su vez persona de existencia ideal,
los administradores y representantes legales de ésta responderán solidariamente
con la misma de las penas pecuniarias que correspondieren. No responderá el
administrador o el representante legal siempre que acreditare haber sido ajeno
al hecho” (texto según ley 21.898).

Particularmente esclarecedor del alcance de la citada norma, resulta el mensaje


de elevación de la reforma producida por la referida ley 21.898, en cuanto señala
que “A la responsabilidad penal aduanera de las personas de existencia ideal,
instituto que constituye una de las notas distintivas del derecho aduanero se
agrega, por el proyectado art. 193, la responsabilidad de los administradores y
representantes legales de las mismas, quienes responderán en forma solidaria
con el ente ideal de las sanciones pecuniarias que se le impusieren, excepto
que acreditaran haber sido ajenos al acto”. Nótese que la responsabilidad de los
administradores y representantes legales “se agrega” a la responsabilidad penal
aduanera de las personas jurídicas, sin que de esa expresión pueda derivarse
que la reemplaza o sustituye.

También encontramos normas por las que se impone responsabilidad penal a los
entes ideales en las disposiciones de la ley 22.415 (Código Aduanero), dentro
de las que se vienen encuadrando los hechos investigados y reprochados en

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 89


estas actuaciones. En este sentido, el art. 94, apartado 2, establece cuáles son
los requisitos para la inscripción de personas de existencia ideal en el Registro
de Importadores y Exportadores, entre los que se encuentran -en virtud de la
remisión efectuada por el inciso d) a lo dispuesto en relación a las personas
físicas- “no estar comprendido en alguno de los siguientes supuestos: 1°)
haber sido condenado por algún delito aduanero (...) 4°) estar procesado
judicialmente o sumariado en jurisdicción aduanera por cualquiera de los ilícitos
indicados en los puntos 1° y 3°, mientras no fuere sobreseído provisionalmente
o definitivamente o absuelto por sentencia o resolución firme”.

Como puede advertirse, la norma transcripta prevé la posibilidad que una


persona de existencia ideal sea condenada, procesada, sobreseída o absuelta
en un proceso de naturaleza penal, de lo que necesariamente se colige que los
entes ideales son susceptibles de ser responsabilizados penalmente.

Igual conclusión cabe extraer del art. 876, apartado 1, incs f) y g), en cuanto
disponen -como pena accesoria a la privativa de la libertad que corresponde
imponerse en los supuestos contemplados por los arts. 863, 864, 865, 866, 871,
873 y 874- la de inhabilitación especial, expresando el referido inciso g) que
“Tanto en el supuesto contemplado en este inciso como en el previsto en el
precedente inciso f), cuando una persona de existencia ideal fuere responsable
del delito, la inhabilitación especial prevista en ellos se hará extensiva a sus
directores, administradores y socios ilimitadamente responsables. No responderá
quien acreditare haber sido ajeno al acto o haberse opuesto a su realización”.

Por su parte, el art. 876, apartado 1, inc. i), también resulta categórico, pues
en él se establece expresamente una pena que sólo cabe ser aplicada a las
personas morales: “el retiro de la personería jurídica y, en su caso, la cancelación
de la inscripción en el Registro Público de Comercio, cuando se tratare de
personas de existencia ideal”.El art. 887 dispone la responsabilidad solidaria
de las personas de existencia visible o ideal por las penas pecuniarias que
correspondieren a sus dependientes por los delitos aduaneros que cometieren
en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

El art. 888 establece la responsabilidad patrimonial de los directores,


administradores y socios ilimitadamente responsables, en el caso que “una
persona de existencia ideal fuere condenada por algún delito aduanero e
intimada al pago de las penas pecuniarias que se le hubieren impuesto, no fuera
satisfecho su importe”.

Por último, el art. 1026 dispone que las causas que correspondiere instruir por
los delitos previstos en la Sección XII, Título I, será sustanciada -cuando se
refieran “a la aplicación de las penas privativas de la libertad y las previstas en
los artículos 868, 869 y 876, apartado d), e), h) e i), así como también en el
f) exclusivamente en cuanto se refiere a las fuerzas de seguridad”- ante sede
judicial; correspondiendo su sustanciación al administrador de la aduana en
cuya jurisdicción se hubiere producido el hecho, en lo atinente a la aplicación
de las penas previstas en el art. 876, apartado 1, incs a), b), c) y g), así como
también en el f) excepto en lo que se refiere a las fuerzas de seguridad.

5) Como se ha visto, no obstante la polémica suscitada en la doctrina en


relación al tema que concentra la atención de este Tribunal, ese conflicto en
modo alguno se ha trasladado a nuestra legislación positiva. Esta marcada
tendencia legislativa dio lugar a que la jurisprudencia reconociera la posibilidad
de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas en aquellos casos en que
leyes especiales expresa o tácitamente así lo previeran, interpretándose que la

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 90


regla contenida en la legislación civil con anterioridad a la reforma introducida
en el año 1968 por la ley 17.711 cedía frente a las disposiciones en contrario
contenidas en las leyes especiales.

En efecto, en un pronunciamiento de 1894 la Corte Suprema de Justicia de la


Nación sentó la doctrina que el principio “societas delinquere non potest” no
era aplicable en el derecho penal aduanero. Así, señaló el Alto Tribunal que “la
primera legislación aduanera, a diferencia de la civil y criminal, responsabiliza
a las personas jurídicas, en cuanto son capaces de mantener relaciones con la
Aduana, por los fraudes o contravenciones de sus empleados y dependientes;
y castiga no sólo las defraudaciones consumadas, sino la posibilidad de fraude,
sin tener en consideración si hubo intención dolosa o un error inocente: los
artículos 1025, 1027 y 1028 de las Ordenanzas de Aduana vigentes, establecen
estos principios de una manera terminante y son ellos los que rigen y deben
aplicarse al caso en cuestión, no el art. 43 del Código Civil, invocado por el
representante de la compañía demandada, por lo que debe concluirse que la
compañía acusada, como cualquier otra persona jurídica, es responsable de
las penas pecuniarias que imponen las Ordenanzas de Aduana, por fraudes o
contravenciones cometidas por sus empleados” (“in re” “Entre Ríos, Extracto de
Carne Ltda., s/defraudación de Derecho de Aduana”, fallada el 7/12/1894, cita
extraía de “Responsabilidad...”, Juan C. Bonzón Rafart, op. cit., p. 87).

Esta línea se mantuvo constante en la jurisprudencia de la Corte Federal (Fallos


52:371; 99:213; 99:317; 126:163; 135:197; 216:397 -LA LEY, 131-905-; 271:14;
298:432 -LA LEY, 1978-A, 431-), siendo únicamente de destacar que la excepción
establecida por las leyes especiales a los postulados del art. 43 del Código
Civil -en su anterior redacción-, no fue considerada aplicable en relación a las
personas jurídicas de existencia necesaria. En ese orden de ideas, en Fallos
200:419 se sostuvo que la referida excepción debe ser aplicada restrictivamente,
limitándola a aquellas personas jurídicas de existencia voluntaria. Tratándose
de personas jurídicas de existencia necesaria, creadas con un fin político por
excelencia como son el Estado, las provincias y cada uno de sus municipios, o
de órganos de la administración pública, la excepción es inaplicable y la regla
general recobra todo su valor.

Sin embargo, recientemente la Corte Suprema limitó el alcance de la doctrina


que emana de lo resuelto en Fallos 200:419, pues ante un planteo de la empresa
yacimientos Petrolíferos Fiscales (aludiendo a su calidad, por entonces, de
sociedad del Estado) tendiente a obtener su inmunidad en orden a una infracción
aduanera, entendió que “al haber modificado sustancialmente la ley 17.711
lo dispuesto en el antiguo art. 43 del Cód. Civil, resulta fácil advertir que el
pronunciamiento de Fallos: 200:419 y el decreto dictado en su consecuencia
[27.774/49] han perdido todo sustento normativo, lo cual impide otorgar a
aquellos antecedentes los alcances que pretende el apelante” (Fallos 316:1588,
conf. considerando 5° del voto de los doctores Fayt, Belluscio, Petracchi y
Cavagna Martínez). Como se observa, luego de la modifcación del art. 43
del Cód. Civil, no corresponde acordar exención de responsabilidad a ciertos
órganos dependientes de la Administración, como son las empresas del Estado,
siendo esta la única variación sustancial en la doctrina que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación viene manteniendo en la cuestión de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, mutación que como corresponde entender tiene
su génesis en el cambio del derecho positivo vigente. Ello, claro está , sin
perjuicio de la evolución que se evidencia en lo atinente a la responsabilidad
civil, cuya tratamiento obviamos por exceder el marco de la cuestión debatida en
el “sub judice”.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 91


Recordemos asimismo -como claro ejemplo de esta línea jurisprudencial de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación- que ya en el año 1977 se resolvió
revocar el sobreseimiento dispuesto en relación a una empresa automotriz que
resultaba imputada por el delito de contrabando (conf. Corte Suprema de Justicia
de la Nación “in re” “Industria Automotriz Santa Fe (denuncia Dirección nacional
de Aduanas) s/contrabando -expte. N° 197/966”, Fallos 298:693), situación
claramente análoga con la que se verifica en estas actuaciones.

También la jurisprudencia del fuero en lo Penal Económico se ha expedido en este


sentido. Así, se sostuvo que no existe duda alguna acerca de la responsabilidad
de las personas morales y de la posibilidad de su procesamiento, pues basta
con examinar las disposiciones de los arts. 190, 191 y 196 de la Ley de Aduanas
(t.o. 1962) para poder concluir en que -si los entes ideales son susceptibles de
sanción, no aflictiva, por evidente lógica- no puede vacilarse con respecto a la
posibilidad de su sometimiento a juicio o encausamiento (Cámara Nacional en lo
Penal Económico, fallo N° 487, sala III, del 15/12/67, en autos “Fuhrman S.A.F. y
C. Lda. s/contrabando”).

En similar sentido se sostuvo que “Si bien constituye afirmación primaria en


derecho penal, que sólo el hombre -como ser dotado de inteligencia- puede ser
sujeto activo del delito, este concepto restringido ha sufrido variaciones. La idea
de la responsabilidad penal de la persona moral (personas de existencia ideal
-art. 341, Cód. Civil-), ha sido reconocida por la legislación y la jurisprudencia
en el ámbito del derecho penal fiscal y económico (R. Núñez, t. I, ps. 212 y
sigtes.). No puede apartarse a los entes ideales de la regulación de la ley penal;
y si bien los mismos no pueden -por obvias razones- ser autores de delitos,
ello no significa que no puedan sufrir o soportar las consecuencias penales
de los delitos de sus órganos” (conf. voto del doctor Miguel F. Echegaray en
el pronunciamiento plenario recaído en los autos caratulados “Serur Hnos, y
otros”, del 22/5/62, al que adhirieran los doctores José I. Sarsfield Otero, César
E. Romero y Ricardo M. Giaccio Nobrega).

Por nuestra parte, sostuvimos en ocasión de integrar la Sala I de la Cámara


Nacional en lo Penal Económico que “la vieja polémica teórico-doctrinaria en
torno a si las personas jurídicas pueden ser procesadas en causa criminal,
ha sido superada en los hechos por la ley y la jurisprudencia, pues ambas
ha terminado por admitir que la persona jurídica puede ser responsabilizada
jurídicamente en determinados casos. Estimo además que no se puede dejar de
admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando -como en el
caso- los hechos habrían sido cometidos por sus dependientes o representantes
legales en beneficio de la entidad, toda vez que así corresponde en materia
de contrabando, con motivo de las particulares sanciones previstas en el
ordenamiento penal-aduanero” (conf. nuestro voto “in re” “Loussinian, Eduardo
y otra”, rta. 6/9/87 (LA LEY, 1988-B, 117), publicada por Juan C. Bonzón Rafart
en “Responsabilidad...”, op. cit., p. 127).

En igual orden de ideas nos expedimos en la misma causa, en ocasión de tener


que resolver sobre la procedencia del recurso de apelación deducido por la
parte querellante contra el sobreseimiento del ente ideal imputado. Sostuvimos
entonces que “la persona jurídica puede padecer multas y otras sanciones por
hechos de naturaleza penal, como consecuencia del accionar de sus órganos,
lo que permite concluir que puede sancionarse con pena a la persona jurídica,
aunque no se haya aplicado pena a una persona física, si se demuestra la
existencia del ilícito y que el mismo fue llevado a cabo por uno o unos de los
integrante de ella, en ciertas condiciones y formas que permitan atribuírselo a
la persona ideal”. Esa línea argumental motivó que el referido pronunciamiento

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 92


impugnado fuera finalmente revocado (.conf. “Loussinian, Eduardo y otra”, reg.
375/89, rta. 13/12/89, Cámara Nacional Penal Económico, sala I).

Más recientemente, la sala B se pronunció sosteniendo en sentido análogo


que “Los entes ideales tienen responsabilidad y son pasibles de penas, y no
constituye requisito previo la sanción de la persona física, si se demuestra la
existencia del ilícito y que el mismo se produjo en nombre de la persona jurídica”
(conf. causa “Comaltex Comercial Algodonera Textil y otros”, reg. 88/96, CNPE).

Como puede advertirse, la corriente jurisprudencial que venimos reseñando ha


sido receptada en forma pacífica tanto por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación como por los órganos jurisdiccionales del fuero en lo Penal Económico,
resultando necesario aclarar que los pronunciamientos transcriptos son sólo
algunos de los muchos que se han dictado en igual entendimiento (conf.
CNPE, sala I, causa “Wakin, Miguel Angel”, reg. 393/89, rta 31/10/89 (LA LEY,
1990-D, 406) y causa “Carbel, Joaquín”, reg. 258/87, rta. 30/11/87; sala III causa
Asociación de Cooperativas Argentinas”, reg. 251/84, rta. 15/10/84, entre otros).
De adverso, nuestros esfuerzos por ilustrarnos con fallos dictados en materia de
contrabando en un sentido contrario han resultado estériles, y hemos fracasado
en nuestra exhaustiva búsqueda. [...]

m1 | actividad 4

Respuestas del Dr. Cafferatta

Usted ya ha elaborado una respuesta a los cuestionamientos acerca de cuál es


la conducta que debe reprochar el derecho penal económico.
Ahora, coteje sus respuestas con las brindadas por el Dr. Nestor A. Cafferatta
IC

m1 | actividad 4 | IC

información complementaria

Néstor A. CAFFERATTA

I.- INTRODUCCIÓN

1.- DELITO DE PELIGRO CONTRA LA SALUD PUBLICA


La ubicación de la norma en el plan del Código, también aduna lo que
se viene diciendo, pues está inserta dentro de los delitos contra la salud
pública, bien jurídico éste, que está protegido por figuras de peligro y
resultado preterintencional. Por lo que se concluye que se trata de un delito de
peligro. En tales condiciones tratándose de un delito de peligro, basta acreditar
la acción y su idoneidad o aptitud a la luz del bien jurídico protegido.

No cualquier peligro determinará la penalización de la conducta prevista


por el artículo 55 ley 24051 sino que, por el contrario, debe tratarse de un
peligro grave, de tal magnitud que razonablemente autorice la adecuación del
tipo penal cuyos montos sancionatorios comparativamente importantes hacen
apreciar la comprobación de un supuesto que exceda la mera inobservancia de
los parámetros establecidos por vía reglamentaria - que posee su régimen de
sanciones administrativas - y que, en definitiva, debe ser evaluado con base

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 93


en los datos indubitables que le proporcione las ciencias auxiliares al caso
concreto.

En materia de contaminación ambiental la aplicación de los tipos penales


no deviene de una mera referencia a excesos en los parámetros autorizados
por las reglamentaciones vigentes de modo que sobrepasados esos límites,
corresponda sin más encuadrar penalmente la conducta responsable del
vertido, ya que si un residuo no está enumerado en los anexos o no se ha
podido demostrar que sea peligroso en los términos del artículo 2 ley 24051,
no podrá constituir elemento del tipo del artículo 55 de la ley.

Por otra parte la norma refiere que la acción de contaminar lo sea de modo
peligroso para la salud, lo que implica, no la efectiva lesión del bien jurídico
tutelado, sino la generación de un peligro común. No es el daño, sino la
posibilidad del daño que entraña el delito. La salud es el mejor indicador
de la degradación ambiental: es por tal razón que, el derecho al medio
ambiente se relaciona en primer lugar con el derecho a la salud.

No cualquier peligro determinará la penalización de la conducta, sino que


debe tratarse de un peligro grave y de tal magnitud que razonablemente
autorice la adecuación al tipo penal, cuya graves sanciones advierte ab initio
sobre un supuesto que excede la mera inobservancia de los parámetros
establecido por vía reglamentaria -hipótesis que posee su propio régimen
sancionatorio administrativo- y que en definitiva, debe ser evaluado por el
juzgador sobre la base de los datos indubitable que le proporcionan las ciencias
auxiliares en relación al caso concreto.

Sólo en virtud de pautas signadas científicamente será posible advertir los


niveles que exceden una normal tolerancia para la vida en relación. Esta tarea
consiste en desentrañar el exceso en el riesgo permitido que en cada caso
es propia del juzgador, y para ello la misma norma le brinda un elemento
insoslayable: la determinación del peligro para la salud de las personas.

2.- PERMISO ADMINISTRATIVO

Aún cuando en el plexo de normas administrativas se contemple la


posibilidad de dichos vertidos, ello no implica autorización o disculpa
para cometer un delito. No se está reprochando el vertido de residuos en
general y al mismo tiempo previstos en dicha normativa emanada del Poder
Ejecutivo, sino el arrojar sustancias aptas para propagar una enfermedad
contagiosa y peligrosa para la salud, lo cual no puede ser permitido (causal
de justificación) ni dispensado (causal de inculpabilidad) por una disposición
jurídica de rango inferior.

Así se rechaza la pretensión de anteponer a normas legales dictadas


por el Congreso Nacional ley 24051, en ejercicio de sus facultades
constitucionales, el contenido de decretos, destinados en definitiva a
regular actividades de la administración, como por ejemplo, lo constituye el
régimen de OSN, según artículo 3 decreto 674/89.

En el caso las normas de fondo, de derecho penal o de derecho común,


tienen por objeto preservar valores de mayor extensión y jerarquía. Como
es fácil imaginar, por otra parte, el decreto 674/89 no contiene autorizaciones
para delinquir; por el contrario, sus objetivos son conseguir un adecuado nivel
de calidad de las aguas, preservando procesos ecológicos esenciales, impedir

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 94


la acumulación de tóxicos capaces de contaminar, evitar la degradación de los
recursos hídricos, favorecer su uso correcto, proteger la instalaciones de OSN.

Una interpretación de los límites sentados en el decreto 674/89 que concluya


por admitir la tolerancia de la comisión de los delitos no se adecuaría a la pauta
hermenéutica conforme a la cual uno de los índices más seguros para verificar la
razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del
sistema, es la consideración de sus consecuencias. En síntesis, se rechaza el
planteo sobre la legalidad de vertidos contemplados en el decreto 674/89,
que al mismo tiempo constituyen delito.

3.- LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

El a quo tuvo por probadas distintas circunstancias que hacen al estudio de la


relación causal, en las que cabe detenerse. Una de ellas, que no se encuentra
acreditada, es la que debería establecerse entre el comprobado vertido de
agentes peligrosos para la salud y determinado nivel de contaminación de los
cursos de agua. Aunque esta afirmación desde el punto de vista ambientalista
parezca un despropósito, a poco que se pretenda enmarcarla en la teoría de la
causalidad se advierte un serio obstáculo para su determinación.

En efecto, si según el razonamiento del juez cada una de las empresas habría
aportado una causa apta para la propagación de enfermedades, para sustentar
tal juicio debería haber determinado en qué grado y cómo influyó dicho
aporte en el estado general del río, pues ya viene contaminado con distintos
agentes que tendrían aptitud para crear el peligro descripto en la figura casi
desde sus nacientes.

A esta conclusión llegó posiblemente, por aplicación de la teoría de la


equivalencia de las condiciones en su formulación más lata, que como se
sabe, conduce a que todo el mundo sea responsable de todo. Siguiendo este
razonamiento, se advierte que no reuniría ni siquiera los requisitos de esta
teoría, toda vez que la famosa “supresión mental hipotética” no funcionaría
correctamente pues si mentalmente suprimimos la acción de una de las empresas,
el resultado “condiciones para la propagación de enfermedades” igualmente se
produciría.

Es claro que este problema obedece a una confluencia de causas o


concausas, situación que debe interpretarse restrictivamente utilizando
criterios de probabilidad y experiencia que posibiliten afirmar que de tal
acción puede derivar tal resultado.

Así, existen variados ejemplos sobre las dosis de venenos vertidas por distintos
agentes, distinguiendo los casos en que separadamente son inocuas pero
unidas resultan mortales, de aquellos en que ab initio las porciones son aptas
para causar la muerte. En este último caso, como la teoría de la equivalencia
de las condiciones no funciona correctamente, ya que si se suprime la acción
de un agente el resultado muerte igual se produce, se reformula del siguiente
modo: si diversas condiciones pueden se suprimidas in mente en forma
alternativa sin que el resultado desaparezca, pero no así acumulativamente,
cada una de ella es causal para el resultado.

Ahora bien, este problema que se advierte en autos, es decir, la no comprobada


gravedad y cantidad de contaminante arrojados por las empresas, y la
influencia que habrían tenido en cada caso sobre el curso de agua.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 95


Esto se aprecia claramente si se razona a contrario: si el curso de agua fuera
puro, la acción de una sola de las empresas, ¿produciría aptitud para
contaminar?. Y siguiendo éste razonamiento, ¿cómo probar que sabían que
estaban contribuyendo a ello si el río ya estaba contaminado?.

Se aprecia claramente que no puede hacerse dicho silogismo sin acreditarse


aquella premisa, pues con su ausencia no estaría insertando una dosis idónea para
producir la situación de peligro típica, sino que estarían agregando una causa
no apta a una que ya lo era: vierten una pequeña cantidad de contaminante, a
un caudal que ya estaba contaminado. Para salvar este obstáculo objetivo, la
doctrina recurre al elemento subjetivo, achacando responsabilidad a quien
sabe que su “pequeño aporte” (no idóneo individualmente considerado) a
una cadena causal que ya está en marcha puede culminar en la producción
del resultado, y así actúa.

Pero todo ello conduce a la necesidad de demostración de la aptitud en cada


caso y en cada vertido, para producir los efectos que exige el tipo penal, pues
aún en los delitos de peligro se debe acreditar la acción y su idoneidad a la luz
del bien jurídico protegido.

En primer lugar, se advierte deficiencia en la demostración de las distintas


relaciones causales que se han enunciado, necesarias aún en la hipótesis
en que se enrola el Tribunal, es decir, considerando que la acción punible
está construida sobre la base de un delito de peligro.

4.- EXTRACCIONES DE MUESTRAS Y PERITAJE

En efecto, no está probado que los agentes que pudieran haber sido vertidos
en la cuenca acuífera por las empresas involucradas fueran altamente
peligrosos para la salud. Ello así, pues las extracciones de muestras
y peritajes (de los vertidos) adolecen de una falta de rigor científico
alarmante.

Respecto de la adquisición del material a analizar, no se tomaron recaudos


tendientes a individualizarlos, separarlos, asegurarlos, y poder efectuar diversos
análisis de cada muestra, por expertos y/o con finalidades diferentes, de modo
tal que no es posible establecer en muchos casos de dónde se extrajeron
los líquidos, si del río, del chorro del desagüe, de la cámara de muestras, o
si esos desagües proceden efectivamente -sin solución de continuidad- de
cada una de las empresas.

Por ejemplo, basta ver las actas glosadas, donde se toman del río en el primer
caso, y está dudoso en el segundo, de modo que es imposible separar los
agentes que podría traer ese vertido de los ya obrantes en el río o en las que
se plantean iguales dudas, a los que se agregan que algunas se extrajeron
de cámaras de plantas de tratamiento, lo que permite concluir que si se trata
de un lugar destinado a tratamiento del líquido, es obvio que podrían encontrarse
niveles de contaminación, pues de lo que se trata es de probar qué sustancias
vierte la planta y no las que está descontaminando.

Los peritajes están escritos en un idioma telegráfico, sin transcripción


de razonamientos, pasos, métodos, técnicas y circunstancias que llevaron
al único perito a sus conclusiones, de modo que resulta imposible su
cuestionamiento por las partes, con seria mengua de su derecho de
defensa.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 96


No se indica la reserva de “muestra testigo”, ni si los niveles analizados
son representativos, ni las condiciones que deben tener las sustancias para
poner en peligro la salud, se refieren a muestras extraídas en distintos lugares,
mezclándolas todas en los mismos cuadros, a lo que se suma una circunstancia
fatal, puesta de manifiesto por las conclusiones que allí se arriban: no se
mencionan las pautas o parámetros que se han tenido en cuenta, para la
demostración de que se trata, pues la conclusión “contaminado- peligrosa
su ingestión”, parece referirse a las posibilidades de consumo de dichos
líquidos, cuando lo que debió tratarse de demostrar es en qué condiciones esas
cantidades de agentes patógenos pueden afectar la salud, en relación con el
ambiente dónde se obtuvieron y con causas que podrían interactuar sobre él.

De lo contrario, siguiendo con dicha hipótesis de trabajo, no habría forma


de diferenciar estos vertidos de los arrojados por la enorme cantidad de
sujetos contaminantes de la cuenca acuífera desde sus nacientes, y con las
conclusiones a que en todas ellas se arriba lo único que permite deducir es
que dichas aguas no son potables, lo cual está fuera del objeto procesal.

Es por todos sabido que en esta materia es fundamental a los fines de


probar la objetividad jurídica y la relación de autoría, tanto la operación
de extracción de muestras de los vertidos sospechados de contaminar
como su consecuente análisis pericial; ello claro está, para determinar con
precisión la existencia de la actividad generada y la responsabilidad que
le es inherente. Y dentro de ese andarivel y ya apreciando las circunstancias
fácticas que nutrieron la investigación. es menester distinguir por su distinto peso
incriminante, entre las muestras colectadas en la parte exterior del establecimiento
industrial de marras, de las obtenidas en su interior.

Respecto del modo en que se llevó a cabo la diligencia, se observa que no


ilustra sobre las dimensiones del cubículo, ni los niveles de agua y estado
de reposo o evacuación de los efluentes contenidos en la referida cámara;
si ésta es receptora exclusiva de los líquidos que emanan de A., o bien,
si desembocan en ella otros efluentes de algún otro origen; ni siquiera se
explicita si el idóneo tomó las muestras en la boca de la cañería proveniente
desde el interior de la planta de fundición o en otro sitio de la cámara.

Es decir, tales falencias en los registros conspiran contra la efectiva


averiguación de la verdad por la falta de precisión sobre el real origen de los
efluentes sospechados de contener desechos contaminantes; amen de que
tampoco se ha determinado al que desagüe el caño que en la cámara exterior
se orienta hacia la empresa aludida -que aquél está por debajo del que alcanza
en su cota máxima el arroyo Las Tunas y que, por ende, las muestras halladas
podrían ser el resultado de una fusión de aguas.

De tal suerte, surge la duda en cuanto a que las sustancias extraídas de


la vía pública representen los desechos que fluyen directamente de la
empresa. Sin que la misma se disipe tras observar las imágenes fotográficas
agregadas al legajo. Por el contrario, aumenta si se fija la atención en los
planos incautados, donde muestran una serie de cámaras aparentemente
conectadas entre sí por el entubamiento común que viene de la colectora de
la Ruta Panamericana desde la empresa vecina.

Así por ejemplo, la extracción realizada en la cámara ubicada en la parte exterior


de la empresa, debió ser simultánea al de la instalada en su interior, en vez de
haberla dispuesto separadamente y con un intervalo de 25 días. La coetaneidad
sugerida, seguramente hubiera propiciado a que la sospecha inicial se
consolidara con un razonable grado de certeza o se desvaneciera; y hubiera

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 97


contribuido a que los pronunciamientos consecuentes hayan sido la lógica
derivación de los resultados incorporados.

El encomiable afán investigador con miras a preservar a nuestra sociedad de los


graves males que se ciernen sobre la humanidad, por la actividad inescrupulosa
de quienes arrojan los productos industriales tóxicos en las distintas vertientes
naturales que conforman el ecosistema, no puede convertir el proceso penal
en un ámbito donde naufraguen los derechos individuales.

Sobre todo cuando nada empece preservarlos merced a la realización de


las diligencias de extracción de muestras con intervención de los eventuales
imputados llevándolas a cabo en los sitios que estén bajo el efectivo control de
ellos -incluso con orden de allanamiento mediante y sin necesidad de efectuar
prematuras detenciones- a fin de que el resultado del análisis pericial esté
asociado a un indubitable relación causal que fundamente con solidez la
atribución de responsabilidades; además de ser incuestionable, porque de
este modo se habilita la intervención de los idóneos de parte, para garantizar el
debido control de la metodología a utilizar y propender a la obtención de la mayor
diversidad de opiniones y fundamentos como reaseguro de que el juzgador
contará al decidir con la más amplia información técnica y científica.

Cabe señalar que los presuntos puntos de pericia carecen de idoneidad ex


ante para demostrar el cuerpo del delito.

En efecto, no se ha ordenado prueba tendiente a demostrar la calidad de las


aguas del arroyo Claro antes de la desembocadura del caño de desagüe,
para cotejar su estado con el agregado que los efluentes le aportan; luego,
no se ha establecido si en dicho caño desagotan otras empresas - la defensa
denuncia que lo hacen otras dos -.

Tampoco si las sustancias halladas en las muestras corresponden únicamente


al desecho industrial o constituyen el resultado de su mezcla o fusión
con los agentes que aporta el curso de agua. En su caso, tampoco se ha
determinado cuál su influencia en el medio ambiente y, especialmente, en la
salud pública, que es el bien jurídico protegido por el precepto penal, artículo
55 de ley 24.051, confundiéndose los parámetros a tener en cuenta para el agua
potable -ingesta-, con los correspondientes a un curso de agua no destinado al
consumo humano.

A los fines de los artículos 55 y 56 ley 24051, la llamada “toma de


muestras” consiste en reunir elementos sólidos, líquidos o gaseosos
presuntamente contaminados a fin de evaluar los grados de degradación
que ellos posean y compararlos, ulteriormente, con valores cualitativos
y cuantitativos preestablecidos que se tienen por aceptables porque, en
términos generales, no afectan la salud pública.

En el marco de la ley 24051, la colección de los elementos “testigos” posee


una obvia y trascendente significación, ya que la comparación de muestras de
supuestos residuos tóxicos será la que habilite, en definitiva, un juicio de valor
aceptable en torno del tipo objetivo de la gestión ambiental que se atribuye.
Es por ello que no se puede obviar de manera alguna, la exigencia de una
absoluta seguridad en el procedimiento de captura de muestras, de suerte tal
que quede al margen de cualquier especulación, la transparencia de ese eslabón
del proceso probatorio.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 98


5.- COMPLEJIDAD DE LA PRUEBA

Este Tribunal no deja de advertir las dificultades que ofrece la prueba de


que se trata, sobre una materia novedosa para la justicia penal, pero ello
no puede ir en desmedro de los derechos de los imputados, los cuales
hubiesen podido ser preservados mediante un procedimiento de extracción
y peritaje incuestionables, que sólo sugirieran la procedencia de la instrucción
del sumario, pero que, luego de levantado el secreto de las actuaciones,
otorgase la posibilidad de reproducción judicial de dichos peritajes, con
intervención de las partes y expertos idóneos.

Tampoco se encuentra demostrada la posibilidad de que los elementos


arrojados por estas empresas y no otras, o por lo menos que parte de
ellos, pasen a la napa freática y la contaminen con aptitud para propagar
enfermedades peligrosas y contagiosas. En este sentido el testimonio del
geólogo, se inscribe en un marco teórico que puede brindar pautas de
investigación, pero no prueba un hecho penal, a lo que se suman las
condiciones de vida de los pobladores cercanos a esas plantas industriales,
que ponen de manifiesto la cantidad de concausas que confluyen en la
producción (del hecho que se investiga).

Método 423 Standard Methods. Al sólo efecto de conocer la complejidad del


procedimiento para la determinación del pH” - no es ocioso recordar las
directivas sugeridas por el así denominado “Método 423 Standard Methods for
the Examination of Water and Wastewater” de 1985, al que remite el anexo V
ap. 2.5 del decreto 831/93, reglamentario de la ley 24.051. En resumen: se
efectuarán tres mediciones de sucesivas: diluciones de 10 gramos de muestra
con 25 cm3 de agua destilada. Se dejará en reposo 30 minutos, se agitará la
mezcla y se procederá a medir potenciómetricamente el pH. Se deberán informar
los resultados de las tres.

Es que, tratándose de una prueba de tan complejas características y además


irreproducible, no puede soslayarse que las condiciones de muestreo no
deben dar lugar a duda sobre su procedencia, y acerca de todas las
posibilidades químicas que de una u otra forma de extracción puede dar
lugar.

Tanto los lugares, la temperatura, la incidencia del aire, las condiciones de


asepsia de los recipientes, las características medioambientales, las posibilidades
de comunicación con otros agentes del medio ambiente y del río, etc. debieron
ser previstas por los investigadores y descriptas, adecuadamente, de acuerdo a
las exigencias científicas, en las correspondientes actas.

6.- DELITOS COMETIDOS POR LAS EMPRESAS

En la mayoría de los casos en que se nos presenta una conducta punible


desplegada dentro o desde ese ámbito, los autores materiales de las acciones
atrapadas por el tipo suelen ser personas que se encuentran en la base
de la organización de actividades de la sociedad o empresa, mientras
que rara vez se presenta el caso que pueda atribuirse a un Director,
Gerente, Administrador etc. haber ejercido su autoridad en el ámbito de su
competencia con el fin de determinar a sus subordinados a que realicen
una acción en particular que resulte prohibida por el derecho penal; menos
frecuente aún es el caso de las conductas imputables al Directivo por haberlas
realizado personalmente.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 99


En las empresas hay distintos tipos de división del trabajo: horizontal -división
de competencias, de control, de decisión- y descentralización vertical de
competencias, que desde el punto de vista jurídico tiene el efecto de que las
conductas activas adecuadas a los tipos penales son realizadas generalmente en
los niveles más bajos de la organización.

Téngase presente que aún en estas cuestiones penales nacidas de la


actividad empresaria, no hay un trastocamiento de los principios cardinales
del derecho penal. Que no puede admitirse la responsabilidad objetiva.
Que no hay en este campo “responsabilidad sin culpa”. Por ello, lo
novedoso de estos problemas radica más bien en la exigencia de un
aggiornamiento conceptual que reconozca la real materialidad de las
conductas y organizaciones humanas, descubriendo enmascaramientos
constituidos por uso abusivo de la personalidad jurídica.

7.- DOCTRINA DE LA POSICIÓN DE GARANTE

Más allá de las cuestiones que se discuten en la dogmática acerca de los delitos
llamados tradicionalmente de comisión por omisión, y más modernamente
impropios por omisión, lo concreto es que su estructura brinda una solución
adecuada al problema que se viene tratando: el agente que tiene la obligación
de actuar en determinado sentido (la llamada posición de garante), mediante
una omisión permite que el resultado material se produzca. En este tipo de
delitos es esencial fundamentar la posición de garante, de la cual deriva el deber
de evitar el resultado, la que tradicionalmente se ha encontrado en la ley, el
contrato o la conducta precedente.

Sólo a condición de que el titular o directivo de una empresa tome los


recaudos de seguridad necesarios para evitar riesgos respecto de los bienes
o personas, es que la sociedad autoriza el establecimiento y la operación de
instalaciones altamente complicadas y riesgosas.

De aquí se deriva un deber de control sobre las cosas peligrosas, y en caso


de delegación, un deber de cuidado en la elección de su personal según su
capacidad y un deber de supervisión general. Él no puede liberarse de esta
posición de garante mediante la designación de garantes auxiliares.

También se funda un deber del director del negocio de evitar la comisión de


delitos por sus dependientes, bien bajo el criterio de posición de autoridad
y poder de dar órdenes, bajo el concepto de dominio de una fuente de
peligro necesitada de aseguramiento (relación de dominio sobre la causa
del resultado), o bien por una relación de confianza. pesa sobre el garante,
deberes especiales de protección de bienes, y de vigilancia en relación a
fuentes de peligro.

El deber del empresario o director de evitar que sus dependientes cometan


delitos en el ejercicio de la función suele vincularse con el hecho de que su
actividad sólo está admitida bajo presupuesto de que adoptará medidas
apropiadas y efectivas para controlar la peligrosidad de su explotación.

Ahora bien, limitaciones que derivan del principio de legalidad, permiten fundar la
responsabilidad del director sólo en aquellos casos en que existe una relación
de dominio sobre la causa del resultado.

Si en una empresa industrial el dominio material de las cosas se da

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 100


escalonadamente, cada cotitular de la custodia será responsable según la
parte de dominio que mantenga sobre ella. Sin embargo debe tenerse en
cuenta que mientras el que conserva el dominio de la cosa tiene que ejecutar
las actividades materiales relativas a su competencia para controlarla como
fuente de peligro, los superiores jerárquicos, cotitulares de la custodia, están
obligados a la coordinación y al control. La delegación material de la custodia
no puede resultar en una renuncia al deber de controlar al delegado en su uso.

Del organigrama funcional de la empresa, resulta que los imputados revisten


la calidad de Jefes de sector y área respectivamente, lo que en sus campos
de acción, deciden y ordenan la ejecución de la operatoria; por lo que “la
utilización de los gases tóxicos y peligrosos no pudo llevarse a cabo por los
subalternos, en la estructura piramidal empresaria, sin la directa participación de
los superiores”, para lo que se tuvo en cuenta además que “una decisión de tal
naturaleza, en una empresa -en el caso YPF- no puede efectuarse a la ligera, ni
tomarse superficialmente”.

Al autorizar la maniobra, el Jefe del área violó el deber de control que debía
ejercer en el manejo de los gases peligrosos: en su obrar se descubre que
tenía en sus manos el dominio del hecho porque de su proceder dependió
la ejecución de la maniobra; de su autorización, la protección de la salud y la
vida de los habitantes en general y el resguardo del equilibrio ambiental.

8.- NATURALEZA DE LA LEY 24.051

La ley 24051, es una ley mixta, aunque predominantemente federal. La mayor


parte de su articulado contiene normas destinadas a regular la actividad
administrativas federal, y obligaciones de los particulares que identifica,
que el Congreso pudo dictar, en virtud del artículo 67 incisos 16 y 28, en
relación al artículo 86 in fine. El contenido de los artículos 55 a 57 (Capítulo
IX Régimen Penal) no pudo haber emanado, en cambio, sino de facultades
contenidas en el artículo 67 inciso 11 de la C.N texto 1853, constituyen, en
consecuencia, normas sustantivas de fondo, de derecho común.

Las previsiones de los artículos 55 y 56, señalan entonces a los residuos


peligrosos, para cuya determinación es necesario recurrir a lo que al
respecto establece el artículo 2, pero en modo alguno a las expresiones
del artículo 1 de las que resultan los límites de la autoridad administrativa
federal. Una interpretación diferente, concluye, afectaría sin fundamento la
unidad del derecho común.

9.- COMPETENCIA JUSTICIA FEDERAL

El artículo 58 en tanto dispone que será competente para conocer las


acciones penales que deriven de la presente ley, la Justicia Federal detrae
esta materia, de derecho común, del conocimiento de la Justicia local,
provincial o nacional, en cuanto pudiere regularmente corresponderle. Ello
así, por cuanto el legislador ha evaluado un notorio problema que por cuanto su
trascendencia afecta al país todo, obedeciendo en consecuencia a necesidades
reales y fines federales legítimos.

Cuando examina la acción típica, destaca que se trata de un delito de


peligro, que amplía notablemente la punibilidad que preveía el artículo

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 101


200 Código Penal; y que la acción punible encuadra en el concepto de
contaminación del medio ambiente (en el caso sub lite de la atmósfera) de
un modo peligroso para la salud.

El límite establecido en el artículo 1 de la ley 24.051, sólo se refiere a la


competencia de las autoridades administrativas federales; de manera que tal
limitación sólo se encuentra enderezada a deslindar el campo administrativo
y no a sesgar la persecución de los ilícito penales que la normativa establece
con alcance nacional a través de los artículos. 55 a 58

10.- CONCEPTO TÍPICO DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL

La nueva norma dice el tribunal de 2da. Instancia, reprime a quien


contaminare, sin especificar cantidades ni calidades de tal proceder. Por
imperativo del propio verbo de la figura se debe desentrañar su significado
recurriendo a otros elementos.

Para establecer dicho aspecto, la reglamentación administrativa sólo aportará


una de las pautas de evaluación, ya que será el trabajo del experto en la ciencias
involucradas el que brinde adecuada ilustración. Finalmente, apunta que “En
todo caso, el cumplimiento de los niveles que exigen las disposiciones de índole
administrativa tendrá incidencia en el campo de la culpabilidad pero de ningún
modo podrá operar per se como causal de atipicidad o de justificación”.

Incurren en violación de la ley 24.051 los derrames de residuos peligrosos, al


generar un concreto y efectivo compromiso del suelo, de un modo riesgoso
para la salud de las personas, máxime cuando obran en autos informes
técnicos que estiman que el potencial efecto contaminante debe extenderse
al subsuelo de los terrenos examinados.

Debe arribarse a una comprobación precisa de las exigencias del tipo, es


decir, que el vertido de los residuos de que se trata envenenen, adulteren,
o contaminen de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la
atmósfera, o el ambiente en general.

En materia de contaminación ambiental la aplicación de los tipos penales


no deviene de una mera referencia a excesos en los parámetros autorizados
por las reglamentaciones vigentes de modo que sobrepasados esos límites,
corresponda sin más encuadrar penalmente la conducta responsable del
vertido, ya que si un residuo no está enumerado en los anexos o no se ha
podido demostrar que sea peligroso en los términos del artículo 2 ley 24051,
no podrá constituir elemento del tipo del artículo 55 de la ley.

Tanto en las recomendaciones emanadas de la EPA U.S.A, como en la ley


24051 y su decreto reglamentario, no se requiere la efectiva contaminación
de los residuos, tanto en el caso de la sangre humana y productos
sanguíneos como así tampoco cuando se trata de residuos patológicos.

En el caso de residuos hospitalarios, dado que los agentes infecciosos se


propagan por microbios patógenos que determinan que las enfermedades
de tal carácter se puedan adquirir por el contacto directo o indirecto con
ínfimas cantidades de desechos, la peligrosidad para la salud se encuentra
implícita en el origen y en la calidad del residuo, razón por la que basta la
sola previsión legal para que un desecho revista naturaleza peligrosa en los
términos de la ley 24051.

11.- ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO PENAL

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 102


En el plano subjetivo, si bien el artículo 55 ley 24051, admite el dolo
eventual, de los elementos conectados hasta el presente, no permiten
aseverar que se representara la posibilidad de la acción típica e igualmente
consintiera su resultado, sino que ha sido negligente o que no observó
los deberes a su cargo, estando en condiciones de hacerlo, y que puede
imputarse a esta actitud los resultados típicos acreditados hasta ahora.
Siendo ello así, cabe calificar los hechos atribuidos al procesado de conformidad
con el precepto del artículo 56 del mismo cuerpo legal, que recepta la forma de
punibilidad culposa.

Cabe considerar culposa artículo 56 ley 24.051, por violación del deber objetivo
de cuidado, la falta de un control periódico y eficiente de la estiba de residuos
industriales considerados peligrosos. En la especie la conducta reprochada se
circunscribió al recurso natural suelo, sin perjuicio de la prosecución de la
causa.

Los subalternos supervisor y operario obraron en un esquema jerárquico


empresario, de orden y cumplimiento. Tanto G. como N.A han admitido el pleno
conocimiento de los efectos dañinos y tóxicos que podían causar en la salud
de la población y por lo tanto de la ilicitud de la maniobra que los causaría. No
obstante obran en ese sentido y consuman el delito.

Existe una relación de causalidad entre la autorización del Jefe de área


a la Jefa de sección, la orden de ésta a su subalterno y la liberación de
los gases tóxicos sin combustionar por el mechero L1109. Sin lo primero
no podría efectuarse lo segundo; o dicho de otro modo, el desvío de gases
contaminantes no pudo efectuarse si no se contaba con la autorización y la orden
de los Ingenieros G. y N.A.; el hecho se produjo entonces, como consecuencia
de la voluntad y decisión de los ingenieros imputados nombrados. Decidir la
maniobra, ordenar la utilización de los residuos peligrosos, contaminar la
atmósfera y el medio ambiente, constituyen acciones encadenadas entre sí.
Porque se decide efectuar la maniobra, se ordena la utilización de los gases
contaminantes. Y porque se decide y ordena, la maniobra es ejecutada.

Es que lo que se juzga es, sin lugar a dudas, la decisión de utilización deliberadas
de dichos residuos contaminantes por parte de G. y N.A, aún cuando las
alternativas climatológicas hubieran podido contribuir a la contaminación
ambiental (inversión térmica del día, que encapsuló la masa gaseosa
impidiendo la dispersión de los gases sulfurosos, actuando en forma de
un techo) y a los daños en la salud de las personas. Téngase presente que
el núcleo central del ilícito es contaminar la atmósfera y el medio ambiente
mediante la utilización de residuos altamente peligrosos.

La ejecución de la maniobra fue consecuencia directa de la orden impartida


por N.A previa decisión o autorización de G. Ambos acusados conocían que
las sustancias emitidas por las chimeneas de la empresa petrolera contenían
características químicas altamente peligrosas y contaminantes, y no obstante
pesar sobre ellos el deber de controlarlas ejecutaron la acción. Son ellos y no
otros los que tenían el dominio de hecho. Por lo que a partir de la materialidad
de los hechos, la conducta de los inculpados N.A y G. se encuadra en la figura
del artículo 55 de la ley 24051, es decir típica del obrar doloso.

12.- REQUERIMIENTO FISCAL

Es inadmisible -y por ende insanablemente nula- la actuación judicial


llevada a cabo con prescindencia del previo y expreso requerimiento fiscal
de la instrucción máxime cuando no mediaron razones de flagrancia ni

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 103


de urgencia que pudiera justificar dicha omisión. No hay ejercicio de la
jurisdicción sin ejercicio de la acción; es decir, la jurisdicción penal no
se ejerce de oficio sino que es una actividad provocada por el particular
interesado o órgano oficial investido de poder de acción, o sea, por un acto
de un órgano extraño al jurisdiccional.

La explícita mención por un magistrado de la Nación de que es incompetente


para ser cesar en la faz judicial un estado de cosas que considera inconveniente,
seguida sin solución de continuidad por la adopción de decisiones que importan
un abierto menoscabo del derecho en defensa en juicio y de los principios de
legalidad, reserva y de divisiones de poderes, es de una gravedad institucional
que no se puede soslayar. En el caso de autos el a quo dispuso múltiples
clausuras resuelta en inaudita parte respecto de once establecimientos industrial,
en contradicción con el propio descarte efectuado por dicho juez de toda
hipótesis delictual en el marco de la ley penal ambiental.

13.- ÁMBITO DE LA JUSTICIA PENAL

No corresponde intervenir a la justicia penal cada vez que constate una


situación concreta de dañosidad ambiental potencial puesto que ello llevaría
a la arbitraria confusión entre la prevención (esencialmente administrativa)
y la represión de clara raigambre judicial. De lo contrario se trataría de evitar
que se produzcan los efectos de un delito que aún no se ha tentado.

La ley 24051 claramente precisa la distribución de funciones en cuanto coloca


en mano del poder administrador el control preventivo de la actividad industrial
(artículos 1 a 54 y artículos 59 al 63) y le reserva a la justicia federal la concreta
contaminación ambiental una vez que ella ya se ha producido (artículos 55 al
58).

Los jueces penales no están llamados a la tutela de intereses -sean estos


difusos o específicos- antes de que exista una lesión típicamente definida para la
protección de esos bienes jurídicos.

14.- RESIDUO PELIGROSO

En el marco de la ley 24.051, puede decirse que residuo, es toda materia o


sustancia que resulte objeto de desecho o abandono y será peligroso cuando
al mismo tiempo reúne las demás cualidades legales de identificación
establecidas por el decreto 831/93.

Desde que los términos de la ley 24.051, el gasoil, por sí sólo, y como
producto combustible de aprovechamiento técnico y económico, no puede
considerarse residuo ni desecho, cabe concluir que el régimen penal de
los artículos 55 y 56 de la misma, no es aplicable al supuesto de derrame
de dicho hidrocarburo a raíz de la avería en poliducto, pues ello importaría
quebrantar la indebida extensión o analogía del principio de legalidad que
rige en materia penal. El cual resulta aplicable pues, si bien dicha ley por su
contenido sustancial es de carácter administrativo, posee también previsiones
propias d los códigos de fondo en materia civil y penal, a los que modifica en los
específicos aspectos legislativos.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 104


Puesto que el gasoil derramado a raíz de una avería en un poliducto no puede
ser considerado un residuo peligroso, habida cuenta de que el valor y utilidad
que tenía para la industria y el comercio al momento de producirse el siniestro -
a punto tal que inmediatamente después de ocurrido el derrame comenzaron los
trabajos de recuperarlo - cabe concluir que dicho hecho no encuentra definido
en los artículos 55 y 56 de la ley 24.051.

II.- CONCLUSIONES

1.- El delito tipificado en los artículos 55 y 56 de la LRP, se trata de un delito de


peligro. En tales condiciones tratándose de un delito de peligro, basta acreditar
la acción y su idoneidad o aptitud a la luz del bien jurídico protegido.
2.- Aun cuando en el plexo de normas administrativas se contemple la posibilidad
de dichos vertidos, ello no implica autorización o disculpa para cometer un
delito. Por lo que se rechaza la pretensión de anteponer a normas legales, el
contenido de decretos, destinados a regular la actividad de la administración
pública. En otras palabras, se rechaza el planteo sobre legalidad de los vertidos
contemplados en decretos o resoluciones de la autoridad administrativa, que al
mismo tiempo constituyen delitos.

3.- Más allá de las cuestiones que se discuten en la dogmática acerca de los
delitos llamados tradicionalmente de comisión por omisión, y más modernamente
impropios por omisión, lo concreto es que su estructura brinda una solución
adecuada al problema que se plantea en materia de delitos cometidos en el seno
de una empresa. En este tipo de delitos es responsable el agente que tiene la
obligación de actuar en determinado sentido (la llamada posición de garante), y
mediante una omisión permite que el resultado material se produzca.

4.- Debe probarse la relación de causalidad entre el comprobado vertido de


agentes peligrosos para la salud y determinado nivel de contaminación del
recurso natural comprometido. Es decir, debe quedar acreditado en qué grado
y cómo influyó determinado aporte en el estado general del cuerpo receptor ,
utilizando criterios de probabilidad y experiencia.
5.- Las condiciones de muestreo no deben dar lugar a dudas respecto de la
procedencia del vertido. Debe precisarse lugares de la recolección o extracción,
temperatura ambiente, incidencia de otros factores ambientales, adoptarse
recaudos para asegurar la asepsia de los recipientes o envases, como
asimismo para individualizarlos, separarlos, asegurarlos y poder efectuar diversos
análisis de cada muestra, por expertos y/o diferentes fines, dejar constancia
de la reserva de “muestra testigo” (contramuestra), registrar niveles analizados,
representatividad, las condiciones que deben tener las sustancias para poner
en peligro la salud, todo ello bajo rigurosas pautas signadas científicamente.
Comprobación de las circunstancias normales que rodearon la el procedimiento
o diligencia de tomas de muestras, con la presencia de testigos.
Para profundizar véase bibliografía cuyo listado se adjunta, de CAFFERATTA,
Néstor Alfredo: notas publicada en (J.A Jurisprudencia Aregentina), DJ (Doctrina
Judicial), LL (LA Ley), RRCyS (Revista de Responsabilidad Civil y Seguros). -
“El aporte del derecho penal a la protección ambiental, en J.A 1993-I-228.-
“Marcando pautas en materia de delitos ambientales”, en J.A 1993-II-476.- “La
correcta hermenéutica jurídica de la ley 24.051”, J.A-1993-III-14.- “Responsabilidad
Civil por Contaminación Ambiental”, Ecovida -Revista de Medio Ambiente
Universidad del Salvador año 1, Nº1, 1993.- “La utilidad de la experticia en la
comprobación del cuerpo del delito penal ambiental por residuos peligrosos”,

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 105


JA 1994-I-578.- “Antijuridicidad, autoría y responsabilidad penal en la ley 24.051.
Régimen probatorio”, JA 1995-II-319.-“Nulidad de Allanamiento y Clausuras
de establecimientos fabriles por incompetencia y arbitrariedad en una causa
penal ambiental. Función del Ministerio Público Fiscal” , J.A.1995-III-218.-
“Jurisprudencia ambiental”, J.A. 1996-IV-1093.- “La tutela del riesgo permitido y
la tutela ambiental”, Suplemento Derecho Ambiental, FARN, 1996.- “Actualización
de Jurisprudencia Ambiental”, J.A., 1997-IV-1082.- “De la complejidad de la
prueba en materia penal ambiental”, J.A 1997-II-231.- “Procesamiento y prisión
preventiva en una causa por contaminación”, J.A, 1997-IV-290.- “El artículo 84 del
CPP”, en JA, 1998-II-874.- “Competencia de la Provincia en materia de protección
ambiental”, J.A. 1998-I-296.- “Externalidades y Daños Ambiental en sí mismo”,
J.A. 1998-III-277.- “De la Legitimación para obrar de las ONG ambientales y
el derecho deber de información y difusión ambiental”, J.A. 1999-I-285.- “Daño
ambiental. Evolución de nuestra jurisprudencia”, J.A., 1999-III-1162.- “Opinión
Consultiva de la Corte Internacional de Arbitraje”, J.A-1999-IV-333.- “Un caso de
daño ambiental por filtración de hidrocarburos”, J.A-1999-IV-319.- “Introducción a
la responsabilidad ambiental”, E.D, Derecho Ambiental, serie especial, 13.9.2000,
Nro 10.088, año XXXVIII.- “Daño ambiental: legitimación. Acciones. Presupuestos
de responsabilidad. Breves reflexiones”, LLBA, Nro 8/ septiembre de 2000, pág.
957.- “La legitimación para obrar y los intereses de grupo. El emergente como
legitimado para obrar en causas ambientales”, Revista de Responsabilidad Civil
y Seguros, año II, nro. 4, julio- agosto de 2000.- “Contaminación atmosférica
por gases tóxicos”, Número especial de Derecho Ambiental J.A, 7/03/01.-
“La procedencia del instituto del beneficio de litigar sin gastos en el marco
de un proceso de recomposición del medio ambiente”, Número especial de
Derecho Ambiental J.A, 21/03/01.- “De la legitimación para obrar como parte
querellante del intendente municipal en una causa penal ambiental ley 24051”,
Número especial de Derecho Ambiental J.A, 21/03/01.- “El Defensor del Pueblo:
legitimación de obrar en un “amparo ambiental”. Daño ambiental y desarrollo
sustentable”, en Doctrina Judicial, año XVII, Nº 51, p. 1068, 19/12/2001.-
“Competencia penal ambiental”, en J.A, Suplemento “Jurisprudencia de la Corte
Sup. de Justicia de la Nación, 3.07.02, JA 2002- III, suplemento del fascículo n.
1.- “La destrucción de un bosque por causa de un incendio”, en La Ley Córdoba,
año 19, número 4, mayo de 2002, p. 407.- “La ley de residuos industriales de
presupuestos mínimos de la Nación”, en DJ, 2002-2-869.- “Ley de Residuos
Industriales” en página web de www.lexisnexis.com.ar.- “Apuntes sobre la Ley
de Residuos Industriales”, en J.A, 24.07.02, Número especial de Derecho
Ambiental.- “La obligación constitucional de recomponer el ambiente. Alcances,
modalidades, control y fiscalización”, en J.A, 14.08.02.- Con Luis Andorno y
José L. Capella: “Jurisdicción provincial, nacional y compartida (doctrina de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación). Breve reseña jurisprudencial”,
en ED, Serie especial: Derecho Ambiental, 24/08/01, ejemplar Nro. 10.323,
año XXXIV. Con Isidoro H. Goldenberg: “Derecho ambiental y Derecho del
Trabajo. Confluencia”; Doctrina Laboral”, abril 1998, Nº152. “El papel del Estado
en la etapa posprivatizadora . Los Entes reguladores”, en LL, 1998-F-1172.
“Compromiso social de la empresa por la gestión ambiental”, en L.L, 1999-C-834.
“Daño ambiental: problemática de su determinación causal”, agosto 2001,
Editorial Abeledo- Perrot. Con Augusto Mario Morello: “Las industrias, la tutela del
ambiente y la Corte Suprema”, en J.A, 26/09/01, Nro 6265, pág. 26. Con Eduardo
Pigretti: “El abordaje como causa ambiental”, en J.A 2002-II, fascículo nº 5, pág.
31, 01/05/02.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 106


m1 | actividad 5

Bien Jurídicamente Protegido

1°- Le propongo que lea el “YANE, Salvador Alberto s/denuncia” IC , dictado


por la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, con fecha 15 de julio de
2003.
Se trata del titular de un derecho de incidencia colectiva que denuncia los
perjuicios que puede causar la situación de hecho allí descripta y solicita
constituirse en parte querellante.
Luego de leer los argumentos de los votos de la mayoría, que acceden a lo
solicitado, y de la minoría, que se pronuncia por el rechazo de la pretensión,
queremos que exprese su opinión respecto a si es correcto lo resuelto o no,
expresando los fundamentos de la misma.

2°- Tome de las siguientes leyes, los artículos que se indican:


Ley 24769 (régimen penal tributario) artículos 1 a 12.
Ley 24051 (régimen de residuos peligrosos) artículos 55 a 58.

Analice las figuras delictivas contenidas en las normas individualizadas,


especificando el bien jurídicamente protegido que la origina y determine ante
qué clase de delito estamos, conforme la exigencia del tipo en cuanto a la
medida en que este (bjp) es atacado o puesto en peligro.

m1 | actividad 5 | IC

información complementaria

Yane, Salvador Alberto s/Dcia

Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Mar del Plata, 15 de julio de 2003

VISTA

La presente causa caratulada “Yane, Salv|ador Alberto s/ dcia”, expediente nº


3632, registrada con el nº 3795 en la Secretaría Penal de esta Cámara Federal
de Apelaciones. procedente del Juzgado Federal Nº 3

Y CONSIDERANDO

EL DR. FERRO DIJO:

Que a fs. 88/91 vta. los Dres. J. A. E. y C. A. B. interpusieron recurso de apelación


contra la resolución de fs. 87 que denegó a Salvador Yane, denunciante en estos
autos, el carácter de parte querellante.

Que cumplidos los trámites que mandan los arts. 451, 453 2do. párrafo y 454 del
C.P.P.N. queda la presente causa en condiciones de ser resuelta.

Quien reclama ser tenido como querellante, denuncia la contaminación en el


medio ambiente que produciría el depósito de residuos peligrosos por parte
del municipio de Miramar, en un predio ubicado al norte de un terreno de su
propiedad lindero, a su vez, con el arroyo “El Durazno”.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 107


Dicha deposición de residuos afectaría las napas de agua subterránea que
es utilizada para el consumo humano y el mencionado arroyo que, previo a
desembocar en las playas balnearias, forma una especie de laguna donde se
practican diversas actividades de esparcimiento.

El peligro para la salud que ello implica, aparece advertido en un informe de la


Facultad de Ciencias Exactas de la Universidad de Buenos Aires -elaborado en
1995 a solicitud de la misma Municipalidad de Alvarado-, con motivo del llamado
a licitación para la construcción de una planta de Tratamiento de Efluentes
Cloacales en Miramar y a los efectos de evaluar las posibles ofertas.

En ese estudio se destinó un punto específico a la caracterización ambiental


del área de influencia del proyecto en donde se hacen referencias concretas a
la contaminación producida en las aguas freáticas y en el Arroyo el Durazno a
causa del basural municipal, y al peligro que ello conlleva para la salud de la
población miramarense y de los turistas que veranean en el lugar.

Del extenso informe, puede extraerse un apartado referido a los servicios


sanitarios de recolección de basura que sintetiza los distintos aspectos
tratados independientemente en puntos anteriores y que refleja con claridad la
circunstancia señalada. Así explica que: “el principal problema asociado a este
servicio es el de la disposición final de los residuos que se hace a cielo abierto
en un predio rodeado de construcciones en una zona próxima al casco céntrico.
Además de la población marginal que obtiene recursos de dichos residuos, el
resto de la comunidad, incluyendo el Matadero, la escuela Agrotécnica y barrios
humildes que lo rodean, está expuesta a vectores y alimañas propios de estos
focos de contaminación.

Los lixiviados drenan sin control al acuífero que alimenta los pozos de explotación
de la Dirección de Obras Sanitarias, estimándose, como se ha indicado, que
son los responsables del incremento sostenido de la concentración de nitratos
que se evidencia en varios de ellos, con valores que se encuentran por encima
de lo aceptable para consumo humano. Además, el basural se encuentra en el
valle del Arroyo El Durazno y próximo a él, por lo que también aporta sustancias
contaminantes directa e indirectamente a dicho curso, que es utilizado aguas
abajo para esparcimiento de la población turística. Finalmente, el transporte por
el viento de bolsas de plásticos y otros residuos produce una dispersión de
los efectos negativos del basural en toda el área circundante”(fs. 44 vta. de la
documental agregada).

A ello se suma la declaración testimonial del ingeniero agrónomo especialista


en suelos, Ernesto Benito Giardina, quien manifiesta que “puede observarse en
dicho predio una falta de operatoria lógica en el vuelco y enterramiento de los
residuos y en el tratamiento de los lixiviados que se generan naturalmente a partir
de los mismos y en el tipo de cárcava originada mediante la operatoria, surgiendo
entonces con dicha carencia la posibilidad de que tales sean traslocados a
través del suelo y con ello tomen contacto no sólo con las napas freáticas
sino también con acuíferos subterráneos y desde éstos al agua de bebida
tanto sea humana y/o animal, que en el caso de tratarse de elementos tóxicos
bioacumulables pueden participar de la cadena de alimentación (trófica). Con
ello se colige con la posible nocividad para con la productividad de las tierras y
de la salubridad del barrio en que se encuentra.”

De esta forma, la conducta denunciada, quedaría comprendida, prima facie, en el art.


55 de la ley 24.051 que reprime con las mismas penas establecidas en el art. 200
del C.P. al que utilizando los residuos referidos en esa ley, contaminare de un modo
peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 108


Como podemos observar, la norma penal tipifica acciones que lesionan bienes
jurídicos colectivos -la salud pública y el medio ambiente-. Esta circunstancia no
implica que de ellas no resulten víctimas particularmente ofendidas, sino que las
mismas aparecen de una forma novedosa.

En efecto, los posibles ofendidos o afectados por esta clase de delitos se


dan de manera expandida e indeterminada, lo que no quiere decir que no
existan. Estamos a priori ante ofendidos de carácter difuso, pero que pueden
establecerse concretamente en cada caso particular. Es por eso que lejos de
negar la posibilidad de constituirse en parte querellante a persona alguna, como
lo hace el a quo, esta debe ampliarse a todos aquellos que resultan afectados
como consecuencia de la lesión a esos bienes colectivos.

El art. 82 del C.P.P.N. debe ser interpretado, conforme la nueva realidad social y
jurídica, de manera que comprenda a los titulares de los intereses difusos que
surgen en torno a esta clase de bienes jurídicos.

Existen asimismo razones de orden práctico que alientan esta solución pues
entiendo que la participación de la ciudadanía a la vez que alimenta la forma
republicana de gobierno, permite una mayor eficiencia en la política persecutoria
estatal y contrarresta el burocratismo de los órganos de persecución pública que,
alejados del conflicto, dan respuestas genéricas y prediseñadas sin atender las
necesidades del caso particular. Así lo pone de manifiesto Julio Maier cuando
sostiene que “los órganos de persecución penal, como organismos estatales,
inclusive por razones de eficiencia, tienden a burocratizarse, a dar, mediante rutinas,
respuestas genéricas racionales, en el mejor de los casos, pero sin atender los
intereses individuales o del caso concreto. La intervención del supuesto ofendido
en el proceso permite corregir el defecto, sacar al caso de la rutina impuesta, en
general, y volverlo a las necesidades que presenta su individualidad.

Incluso este argumento, que concede al ofendido, como principal interesado,


funciones de contrapeso y control externo del ministerio público y la policía,
principalmente - también del aparato judicial en su conjunto -, es utilizable
para justificar la ampliación del concepto de ofendido en relación a los bienes
jurídicos colectivos o universales, la participación en el procedimiento penal de
asociaciones intermedias, dedicadas a la defensa de esos bienes jurídicos o
cuyo objeto los alcanza, o , también , la existencia de alguna posibilidad de
participación popular en el papel de acusador”.1[1]

Siguiendo este orden de ideas estimo que el Sr. Salvador Alberto Yane reúne
acabadamente las condiciones para ser tenido como parte querellante en estos
autos.

Concretamente, su legitimidad aparece justificada desde dos ángulos; por un


lado, como miramarense expuesto a un potencial perjuicio en su salud por
el consumo de aguas supuestamente contaminadas. Y por otro, como simple
habitante con derecho reconocido expresamente por nuestra Constitución
Nacional a gozar de un medio ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras...”, art. 41.

Este doble frente de legitimación obedece a que el art. 55 de la ley 24051 si bien
sanciona conductas que atentan directamente contra la salud pública, implican,
a su vez, un daño al medio ambiente.

Es decir, si bien la norma penal se refiere de manera indirecta al medio


ambiente, ya que la penalización tiene lugar cuando hay peligro para la salud

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 109


pública, vemos que, aún cuando esto ha sido objeto de crítica por parte de
la doctrina2[2], logra influir positivamente a la hora de establecer los posibles
ofendidos, ampliando el margen de legitimados para actuar como querellante en
el proceso penal.

En ambos casos, el carácter de ofendido por el delito lo determina la


circunstancia de ser afectado por la lesión al bien colectivo, pues esta es la
forma de víctimas que ésta engendra. Y se es afectado cuando esa lesión
ha incidido concretamente en la esfera particular del reclamante que, en este
caso, puede darse en su salud, o en su derecho a un medio ambiente sano,
equilibrado y apto para el desarrollo humano.

Así, la contaminación en cuestión afecta al denunciante que, como toda la


comunidad de Miramar, se encontraría expuesto a la ingestión de aguas no aptas
para el consumo humano, con peligro para su salud. No obstante ello, también
resulta afectado por la lesión al bien jurídico medio ambiente cuya incidencia
en la esfera particular es mucho más expandida que en el caso anterior porque
alcanza, más allá del pueblo miramarense, a todos los habitantes que, de esta
forma, ven vulnerado el derecho que la Constitución Nacional les reconoce
expresamente en su art. 41.

Cada uno de nosotros, inclusive las generaciones presentes y futuras, somos


afectados por aquellas conductas que dañan el medio ambiente como tal, sin
que ese daño deba vincularse con ninguna otra circunstancia personal más que
la de ser habitante.

La legitimación en esta materia supera entonces, a mi criterio, la que pudiera


resultar de la lesión al bien jurídico salud pública donde el interés particular
aparece con el peligro de perjuicio en la salud individual. Por el contrario, el
bien jurídico medio ambiente, erguido en un derecho de todos sobre lo que
ni material ni jurídicamente es susceptible de fragmentación, otorga a cada
habitante un interés particular frente a aquellas conductas que de alguna forma
atentan contra ese bien común.

En consecuencia, la aptitud del denunciante para constituirse en parte querellante


debe ser apreciada también desde esta perspectiva significando que, cuando
se trata de delitos que lesionan al bien jurídico medio ambiente, todos los
habitantes son particularmente ofendidos en los términos del art. 82 del C.P.P.N.

Por lo tanto, y de conformidad con los argumentos expuestos, voto por que se
revoque la resolución del a quo obrante a fs. 87 y se otorgue al Sr. Salvador
Alberto Yane, el carácter de parte querellante en estos autos.

LA DRA. ARROLA DE GALANDRINI DIJO:

I). Que este expediente nº 3.795/02 de la Sec. Penal de esta Cámara caratulado
“Yane, Salvador Alberto s/ Dcia.”, proveniente del Juzgado Federal nº 3 con la
actuación de la Sec. nº 8 de esta ciudad, ha sido remitido a esta Vocalía a fin de
ser estudiado en segundo término, tal consta en los libros respectivos.

II). Visto el fundado voto del Dr. Jorge Ferro me adhiero a la solución allí
propiciada por el distinguido colega, coincidente con la resolución que dictó
esta Cámara, por mayoría, en el año en curso conformada por el voto del
mencionado Juez y, el emitido por mi parte (28/5/03, “Maturana, Roberto s/
Dcia.”, de la Sec. Penal, Reg. nº 5.204).

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 110


En el “sub lite”, atento la envergadura y carácter interdisciplinario del la problemática
que nos toca decidir, creo oportuno concretar algunas reflexiones (las que ya tuve
ocasión de verter en resoluciones anteriores, integrando el Tribunal en lo Criminal
nº 3 del Poder Judicial de la Pcia. de Bs. As., Dto. MdP, en causa nº 104 “Gilardi,
José Luis y otros c/ Emsur y otro”, el 16/9/99 y, también el 14/8/00 en ésa y en
la nº 137 “Pérez, Margarita y otros”, ambas sobre acción de amparo, referidas
al basurero municipal de esta ciudad) en lo que hace, fundamentalmente, a la
moderna “Ecología” otrora conocida, sólo por algunos, bajo la denominación de
prevención y responsabilidad frente a la contaminación ambiental,

Y así el desarrollo que se ha venido produciendo a partir del siglo pasado, con
sus avances científico-técnicos, ha llevado al hombre a alterar el “entorno”, es
decir esa suerte de inmenso ser viviente o conjunto sistematizado de elementos
interaccionados entre sí (en maravilloso equilibrio) que le sirve de asiento
prodigioso a su propia vida. Con su capacidad de transformar y, en cierto
sentido de "crear", en repetidas oportunidades, olvida el equilibrio general de la
Tierra y el deber de usar su "hábitat", sin destruirlo ni traicionarlo, respetando la
estructura natural de que ha sido dotado.

Incluso el Papa Juan Pablo II, en su Encíclica "Annus Centesimus" (1/5/91), al


referirse al destino universal de los bienes, ha llegado a sostener que, la "crisis
ecológica" es un aspecto de la "crisis moral".

Y así, si bien debe reconocerse a la contaminación como el “necesario precio


del desarrollo”, sólo corresponden ser estimadas razonablemente adecuadas,
las tecnologías, en base al denominado "riesgo aceptable o tolerable, sin el
cual no habría progreso posible”, siendo el objetivo de las nuevas tendencias
protectoras del medio ambiente, “poner un límite a ese desarrollo”, a los fines
de garantizarlo como “sostenible”, es decir no sólo para las generaciones
presentes, sino también para las futuras.

Bien se sabe que la cuestión afecta variados aspectos de la vida y de los campos
científicos, y no sólo a las ciencias naturales y a la técnica, sino también a la política,
la economía, sociología y al mundo del derecho, tal lo he venido diciendo (ya
desde hace varias décadas en mis trabajos referidos a la contaminación ambiental,
siguiendo las sabias enseñanzas de los maestros de los diferentes sectores o
ámbitos del derecho “Aspectos jurídicos de la contaminación marítima” en 1977,
“Puerto de Mar del Plata” 1983, ambos en el Inst. Problemas del Mar, UNMDP; “La
actividad aeronáutica del presente y del futuro: su repercusión el medio ambiente”,
Univ. Salamanca, 1994; “Contaminación y Derecho Aeronáutico”, Enc. Jur. Omeba
Ap. VII págs. 255 y sgtes, Bs. As. 1996; “La denominada ecología aeronáutica:
algunas reflexiones”, en Rev. Dir. Nac. Aviación Civil, Uruguay, Cidae nº 20/1, 1995/6,
págs. 11 y sgtes.; Valls, Mario "Primeras reflexiones sobre las cláusulas ambientalistas
y la Constitución", en E.D., 24/8/94, págs.1 y sgtes.; “Reciente estudio sobre los
efectos de las restricciones en cuanto al ruido para las aeronaves de reacción”,
Boletín OACI vol. nº 44 págs. 27 y sgtes., Montreal 1989; “La seguridad de los
buques tanques”, Organización Marítima Internacional al día”, doc J/ 6275, Londres,
1996; Cassagne, Juan Carlos “Sobre la Protección ambiental”, en Anticipo de Anales,
Segunda Epoca, nº 34, Ac. Nac. de Der. y Cienc. Sociales de Bs. As., 1996).

Y así es que la ciencia jurídica ha puesto en los últimos tiempos su acento


en los problemas del "medio ambiente", advirtiendo que la naturaleza tiene sus
propias leyes y un orden que los Estados y los particulares deben respetar y
preservar, existiendo actualmente, afortunadamente una renovada preocupación
por proteger el planeta.

Téngase en cuenta que según la Real Academia Española esa expresión "medio

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 111


ambiente", en principio redundante, hace a las "Condiciones o circunstancias físicas,
sociales, económicas, etc. de un lugar o colectividad" (ver "Diccionario de la Lengua
Española", 21a edición, Espasa-Calpe SA, Madrid 1998 pág. 125, 3º acepción).

El derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado es atributo natural del


hombre y toda agresión al medio ambiente se traduce en una amenaza a la vida
misma (Cocca, Aldo Armando. "El derecho del hombre y de la humanidad a la
calidad de vida: responsabilidad intergeneracional" LL Suplemento actualidad,
14/12/89, pág. 3. y "V Centenario de los derechos del hombre, de los pueblos,
de las Naciones y de la humanidad", Consejo Est. Internacionales Avanzados,
Coop. Ac. Internacional, Bs.As., 1992).

En 1977 fue Karel Vasak, quien se preguntó sobre la necesidad de reconocer


una tercera categoría de “derechos humanos”, los de "tercera generación", de
la solidaridad, surgidos frente a las nuevas necesidades del hombre y de la
colectividad humana en el actual grado de desarrollo y evolución, agrupables
junto a los civiles y políticos de primera, y económicos, sociales y culturales de
segunda generación.

El derecho a un "ambiente sano" ha adquirido categoría de norma imperativa del Derecho


Internacional (ius cogens), ya en 1969, con motivo de la Convención de Viena.

Plurales han sido las Declaraciones internacionales posteriores que lo han


reconocido entre los derechos fundamentales. Así por ejemplo, la de Estocolmo
de 1972 de la ONU (la United Nations Conference on the Human Evironment)
expresa textualmente:"...el hombre tiene derecho fundamental al disfrute de
condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar
una vida digna y gozar de bienestar y tiene la solemne obligación de proteger y
mejorar el medio para las generaciones presente y futuras...los Estados deberán
tomar todas las medidas posibles para evitar la contaminación".

En la CN de 1853 no se consagraba, expresamente, el "derecho al ambiente", sin


embargo fue reconocido entre los derechos no enumerados, amparados por el
art. 33, y, el actual art. 41, incluido por la reforma de 1994, establece la obligación
de las autoridades a proveer a su protección, reconociendo ese derecho al
"ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano", surgiendo del
texto que, quien tiene derecho a ese ambiente calificado, también lo tiene en
relación al ambiente en el estado en que se encuentre.

En la Carta Magna se consagra el principio del "desarrollo duradero", adoptado


en la Conferencia de la ONU de Río de Janeiro de 1992, así como el criterio
sustentado por Argentina y otros países, en los foros internacionales, en el
sentido que, un desarrollo económico basado en la destrucción ambiental
conduce al desastre colectivo.

En 1992, la "Cumbre para la Tierra" (Conferencia de las Naciones Unidas sobre


el Medio Ambiente y Desarrollo), que tuvo lugar en Río de Janeiro, concluyó, “1)
Que el medio ambiente, patrimonio común de la humanidad, del cual depende
la existencia de los seres vivos en la tierra se encuentra en crisis, por el
deterioro que ha sufrido, causado principalmente por la actividad del hombre;
2) Que la contaminación del ambiente, al poner en peligro la supervivencia de
la humanidad, hace que ella tenga un interés fundamental en su protección,
conservación y transmisión a las generaciones futuras, lo que obliga, a los
hombres y a los Estados, a adoptar medidas para obtener tales fines, por tratarse
de un interés común, superior, por tanto, al individual de cada uno y 3). Que el
derecho a un ambiente sano ha sido reconocido por la Comunidad Internacional
de Estados como una norma imperativa de derecho internacional general (ius

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 112


cogens), producto de la conciencia ecológica a nivel mundial, que exige su
preservación y conservación para su propia existencia”.

Se comparte la afirmación sostenida a fines del siglo pasado, en el sentido


que si bien el propio ambiente, y aún el atmosférico posee, naturalmente,
los medios necesarios para volver a colocar bajo control las variaciones o
modificaciones producidas por las actividades humanas, si el "homo sapiens"
continúa contaminando, el siglo XXI recibirá una herencia que lo mostrará menos
sabio que lo que dicha nominación sugiere.

En el marco de reflexiones precedentes queda comprendida la política de


gestión de residuos, ya que la “basura” suele aumentar al mismo ritmo que
el crecimiento económico. Por ello que resulta necesario no sólo racionalizar
la generación de la misma, a través de procesos de producción tecnológicos,
sino y asimismo el sistema de recolección y disposición, a los fines de evitar
contaminaciones de plurales tipos, teniendo en cuenta los impactos ambientales
negativos, que el proceso produce.

Nuestro país -afortunadamente- posee un régimen razonablemente completo


en la materia, que incluye la moderna legislación referida a la “evaluación del
impacto ambiental”, es decir ese estudio expresado en forma clara y sintética, con
conclusiones finales, conocido por los norteamericanos como “environmental
assessment” -EA- (Botassi, Carlos Alfredo “Derecho Administrativo Ambiental”,
Editora Platense SRL, Bs.As. 1997, pág. 24).

Con estos aditamentos, repito, me adhiero al meduloso voto de quien lleva la


palabra en el acuerdo en el sentido de revocar la resolución del Juez de Grado,
obrante a fs. 87 y, en su consecuencia tener a Salvador Alberto Yane como
querellante, tal lo pretendido por su parte (art. 82 y concs. del CPPN).

Este es mi voto producto de mi razonado y sincero entendimiento.

EL DR. TAZZA DIJO:

I). Que coincido plenamente con los conceptos vertidos por mis colegas en
forma precedente, respecto de las graves consecuencias generacionales que a
todo nivel causan los daños producidos al medio ambiente vinculados a la salud
y a la preservación de la vida humana misma.

Coincido también en que el propio artículo 41 de la Constitución Nacional


reconoce el derecho a todos los habitantes de la Nación a un ambiente sano,
equilibrado y apto para el desarrollo humano.

En lo que no puedo coincidir es en la forma procesal en que pueden hacerse


valer esos derechos y en la persona que tiene la representación procesal para
ejercitar la acción penal correspondiente.

No coincido con la afirmación de que todos los habitantes del suelo argentino
tengan aptitud procesal para el ejercicio de la acción pública, frente a una
hipotética comisión de delitos que afecten al medio ambiente.

Por el contrario, considero que tal obligación pesa sobre los órganos judiciales
instituidos para la protección de toda la sociedad en defensa de un delito de
acción pública, que en el caso está representado por el Ministerio Público Fiscal.
Lo contrario implicaría reconocer la aptitud procesal de querellante en el caso,
a todos los habitantes de la localidad donde se habría detectado un perjuicio

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 113


ambiental, lo que conllevaría a la multiplicidad de querellantes con todas las
consecuencias procesales que ello acarrearía y que atentaría contra el buen
desarrollo del proceso penal. Es por eso, que la Institución del Ministerio Fiscal
es la que representa a los intereses colectivos nacionales y la encargada de
llevar adelante la acción y las posteriores investigaciones al respecto, con todas
las facultades que le acuerda el código ritual.

II). Ello, empero no es obstáculo para que cuando exista una persona
“particularmente ofendida por el delito”, se le reconozca la posibilidad de
impulsar el proceso conjuntamente con el Ministerio Fiscal en los términos de
los arts. 82 y cctes. del CPP.

En estas condiciones, quien resulta realmente víctima del delito podría asumir
dicho rol en el proceso penal, extendiéndose incluso también al damnificado,
esto es a quien resulta titular del bien jurídico violado. (ver Darritchon, Luis
“Como es el nuevo proceso penal”, T° 2, pag. 64).

No debe perderse de vista –en mi criterio- que sólo quienes resulten


particularmente ofendidos por el delito pueden ser querellantes, entendiéndose
por tales a quienes “...de modo especial, singular, individual y directamente
resulta afectada por el daño o peligro que el delito lleva consigo, o sea, al que
es titular del derecho violado, pues el origen de la acción penal es la lesión a
un bien jurídicamente protegido” (CNPenal Económico, Sala II, “Sollazo, José
Antonio s/ Dcia. Ley 12.906”, causa 13.170 del 22/9/71).

En consecuencia, a fin de poder determinar quien resulta particularmente


ofendido por un delito de acción pública, debe necesariamente evaluarse la
calidad del bien jurídico afectado en el caso específico por la infracción al orden
normativo aplicable.

En el caso especial de autos nos encontramos frente a un bien jurídico que


tutela intereses difusos y colectivos, lo que no constituye un obstáculo para
que existan otras afecciones de carácter particular o individual que deberán
demostrarse concretamente a fin de evaluar la capacidad procesal para ejercer
la representación procesal coadyuvante que la legislación procesal admite.

En base a las consideraciones precedentemente expuestas, resulta en mi criterio


prematuro conceder la calidad pretendida al denunciante de autos, puesto que,
-aunque resulte probable- no se ha determinado todavía en el proceso penal que
se sigue adelante, el perjuicio que habría sufrido en forma concreta y directa
en virtud de los hechos denunciados que “prima facie” podrían constituir una
infracción a los arts. 55 y 56 de la ley 24.051 de residuos peligrosos.

Debe destacarse, no obstante, que lo expuesto anteriormente no es óbice para


que, en la medida en que se acredite aunque sea sumariamente los perjuicios que
se alegan producidos en forma personal y particular, los elementos probatorios
incorporados permitan adoptar una decisión diferente en lo atinente a la calidad
procesal y por ende a las facultades procesales que hoy reclama el denunciante para
colaborar con la tarea principal asignada por la ley al Ministerio Público Fiscal.

III). Cabe señalar igualmente, que todo lo precedentemente expresado se


establece sin perjuicio de la competencia de esta Justicia Federal para conocer
en el hecho denunciado, conforme lo dispuesto por los arts. 58, 1 y 2 de la
ley 24.051, lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
Fallos 323:163, entre otros, y lo que podría surgir de las fotocopias incorporadas
a fs. 120/142 del Anexo que corre agregado por cuerda a la presente causa
penal, que darían cuenta de una anterior intervención de la Justicia Provincial

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 114


del Departamento Judicial Mar del Plata en causa 57.648, promovida también
por denuncia del Sr. Salvador Alberto Yane. (ver fs. 121/122 y ampliación de
denuncia a fs. 131/133).

IV). Por todo lo expuesto, voto por la confirmación de la resolución judicial


recurrida, con las consideraciones efectuadas en los párrafos precedentes.

Tal es mi voto.

En mérito al Acuerdo que antecede y por Mayoría, el Tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso interpuesto por los Dres. J. A. E. y C. A. B. y REVOCAR


la resolución apelada obrante a fs. 87; y en consecuencia, TENER POR PARTE
QUERELLANTE A SALVADOR ALBERTO YANE, tal lo pretendido por esa parte
(art. 82 y concs. del CPPN)

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

FERRO - ARROLA DE GALANDRINI - TAZZA

m1 glosario

Bien: En sentido económico, todo aquello que sirve para satisfacer una
necesidad humana
En sentido jurídico, todo aquello de carácter material o inmaterial susceptible de
tener un valor. P .ej.: vida, honor, patrimonio (éste es, en suma, el conjunto de
bienes de una persona).

Bien jurídico: Aquel bien que el derecho ampara o protege. Su carácter deviene
de una norma legal que prescribe una sanción para toda conducta que pueda
lesionarlo.

Bien jurídico inmediato: Es el que se incorpora al tipo de injusto de la infracción


delictiva de que se trate; su vulneración (lesión o puesta en peligro) por parte de
la acción del sujeto activo constituye un elemento implícito indispensable de la
parte objetiva de cualquier tipo penal; subjetivamente, dicha vulneración o puesta
en peligro habrá de ser abarcada por el dolo o imprudencia del imputado.

Bien jurídico mediato: Se denomina así a la “finalidad objetiva de la norma”,


a su “ratio legis”; constituye las razones o motivos que conducen al legislador
penal a criminalizar un determinado comportamiento; p. ej., el orden económico,
el medio ambiente. No aparece incorporado al tipo de injusto de la infracción
y no es necesario demostrar que en el caso concreto se ha producido una
lesión o puesta en peligro de dicho bien. Por ejemplo, en la evasión impositiva
comprobada, que lesiona en modo inmediato el erario público (bien jurídico
inmediato), no hace falta probar que la intención del delincuente era perjudicar
el orden económico (bien jurídico mediato).

Nota: - Relacionando los conceptos de bienes mediatos (denominación


que hemos criticado por llevar a confusión) e inmediatos, aquellos deben
ser tenidos en cuenta en la función político - criminal atinente a la posible
creación o supresión de delitos. Para el juzgador puede tener importancia
en la función de individualizar la pena a aplicar, en el sentido que influye
para determinar la mayor o menor gravedad del hecho cuando deba
individualizar la pena en una escala (p. ej., prisión de tres a seis años,

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 115


multa de diez a cien veces el perjuicio causado); en este caso se verifica
la posible incidencia mediata sobre el bien jurídico “de segundo orden”
como elemento para determinar la gravedad del injusto.

Bien jurídicamente protegido (también denominado por algunos como “objeto


de delito”): Es el bien tutelado por el Derecho mediante la amenaza penal. El
objeto jurídico del delito o BJP es el bien o interés que está protegido por el
Derecho, “lo que” la norma, mediante la amenaza de la pena, tiende a tutelar, a
cuidar, de posibles agresiones.

Causa de justificación: Aquellas circunstancias que, dándose, hacen que la


acción típica no tenga carácter de antijurídica (ej., art. 34, 4º C.P.).

Concurso de delitos: Cuando a una misma persona se la considera, en un


determinado momento (el del fallo) como autora de las acciones de varios tipos
penales, distintos o no. El concurso se diferencia de la reincidencia en que ésta
requiere la comisión de un nuevo delito luego de una condena firme, mientras
que el concurso exige, precisamente, que no medie aquel requisito.

Condiciones objetivas de punibilidad: Son circunstancias exigidas por la ley


para que pueda imponerse la pena, aun cuando la acción concuerde con la
descripta por la ley como prohibida y el autor haya actuado culpablemente.

Delitos de lesión: El tipo exige para su consumación la lesión efectiva del bien
jurídico inmediato protegido: en el homicidio, la muerte de la víctima; en la estafa,
el desapoderamiento efectivo de algún bien integrante del patrimonio de ella.

Delitos de peligro: La figura delictiva contenida en la norma se integra con


solamente la circunstancia que la acción cometida pone en peligro, o crea la
posibilidad de ello, a un bien jurídico protegido inmediato, que es así tutelado.
Requiere de una distinción o sub-clasificación:
Delito de peligro concreto: el juzgador debe integrar su discurso con un análisis
post facto, para determinar si efectivamente se ha causado en forma cierta y
efectiva un riesgo para el bien jurídico inmediato. Por ejemplo, en la calumnia (CP
art. 109) no hace falta que la acción produzca el efecto perseguido por su autor,
pero sí es necesario que el juzgador establezca que podría haberlo producido.
Delito de peligro abstracto: la norma que lo establece describe una acción
idónea para producir un peligro. Si se quiere, es una presunción que la conducta
realizada puso al bien jurídico inmediato en una situación de peligro, y al
juzgador le resulta suficiente que la acción se ha cumplido sin necesidad de
probar que el peligro se produjo. Por ejemplo, véase el art. 4° de la ley 24769,
Régimen Penal Tributario, donde para encuadrar en el tipo se requiere solamente
la obtención fraudulenta de un incentivo fiscal, aunque el sujeto activo del delito
no haya efectivizado el beneficio que le acuerda.

Ignorancia y error: Error es la noción falsa que se tiene sobre algo; ignorancia,
la falta de toda noción.
Ley penal en blanco: Las leyes en blanco son aquellas que, a la vez que
establecen la sanción a imponer, complementan su precepto mediante un
reenvío a otra disposición. Describen parcialmente el tipo penal, delegando la
determinación de la conducta punible o su resultado a otra norma jurídica, a la
cual remiten en forma expresa o tácita.

Tipo y tipicidad: El tipo está constituido por la descripción del hecho contrario
a la norma que sanciona la ley penal. La tipicidad es la correspondencia entre el
hecho ocurrido en la realidad y el descripto en el tipo.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 116


m2

m2 microobjetivos

:: Adquirir habilidad para analizar globalmente la Parte Especial del Derecho


Penal Económico, primordialmente plasmado en Leyes Especiales que
integran el “Derecho Penal Accesorio” a los fines de establecer rasgos
propios, semejanzas y diferencias.

:: Identificar las figuras penales tuitivas del orden socioeconómico,


deteniéndose en sus aspectos estructurales: clase de delito, sujeto activo,
verbo típico, elementos descriptivos y normativos, condiciones objetivas
de punibilidad, tipo subjetivo, momento de consumación, etc.

:: Abordar el Derecho Penal Tributario y el Derecho Penal Aduanero desde


sus facetas delictuales y contravencionales, estableciendo el modo en
que operan cada una de dichas alternativas de punición, según el caso.

:: Comparar y contrastar el Régimen Penal Tributario y el Aduanero entre


sí, de modo de divisar conexiones dogmáticas y político criminales entre
estas dos herramientas estatales de protección de la Hacienda Pública.

:: Reconocer la manifestación supranacional del delito socio económico


como uno de sus rasgos más característicos, deteniéndonos en el
blanqueo de capitales, paraísos fiscales y mecanismos de evasión
internacional (ejemplo: precios de transferencia).

m2 contenidos

Presentación

Delitos contra el accionar del Estado

El actuar normal y regular de los organismos estatales garantizan la normal


administración y funcionamiento social preconstituido por la carta magna
de cada Nación. En este orden, todos los sistemas penales sancionan los
denominados delitos contra la “Administración pública” que abarcan delitos de
diversa naturaleza (léase: atentando y resistencia a la autoridad, art. 237 CP;
usurpación de funciones públicas, art. 246, inc.1ª; cohecho, art. 256; destino
indebido de fondos públicos, art. 260; exacciones ilegales, art. 266; etc.).
Al referirse a la “administración pública”, la ley no está protegiendo el
funcionamiento de los organismos de gobierno, sino que la regularidad funcional
de los organismos del Estado es lo que constituye la objetividad jurídica y el
concepto comprende el aspecto funcional de los tres poderes.
A la par de este cúmulo de delitos contra el regular funcionamiento estatal,
aparece la protección del normal funcionamiento de su actividad económica y
financiera que garantiza la distribución de los gastos y cargas públicas.
Así, el profesor Klaus Tipke sostiene que “los impuestos están justificados
porque el Estado también lo está”. En efecto, el accionar estatal se sostiene
históricamente en las contribuciones públicas de los contribuyentes.
La jurisprudencia y doctrina dominante –sostiene el autor alemán– considera
que el bien jurídico protegido por la sanción penal de la omisión de impuestos

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 117


es “el interés público en la recaudación completa y puntual de cada impuesto”.
Pero en una concepción superadora, basada no ya en la mera desobediencia
al Estado, sino en un Estado de derecho que persigue –o debiera perseguir–
una “justa imposición”, “la omisión de impuestos solo debiera castigarse cuando
amenace o destruya la igualdad en el reparto de la carga tributaria”.
En este orden, el derecho penal asume una doble función protectora: a)
debe contribuir a que el ente público obtenga de todos los contribuyentes los
impuestos correspondientes con arreglo a la ley y a la Constitución y, a su
vez, b) debe contribuir a que nadie se separe de la comunidad solidaria de
contribuyentes, de modo que conserve la igualdad en el reparto de los impuestos
y que nadie reciba prestaciones públicas a costa de sus conciudadanos.

Obsérvese aquí el carácter supraindividual del delito tributario que no se agota


en un mero delito patrimonial sino que, al afectarse el sistema financiero del
Estado, se perjudican no solo los ingresos de recaudación sino también las
prestaciones básicas de los servicios y actividades que justifican la existencia
misma del Estado.

Ciertamente el ciudadano-contribuyente puede organizar su actividad económica


de manera tal que le signifique el menor costo tributario, pero esta “organización”
no puede quebrantar el ordenamiento jurídico vigente evitando pagar el impuesto
debido o utilizando formas jurídicas inexactas para el negocio jurídico puesto en
acto.

Este esbozo debe servir de base para diferenciar tres campos sustancialmente
distintos en los cuales puede desarrollarse la actividad del contribuyente a
saber: la economía de opción, la elusión tributaria y la evasión tributaria.

En el vértice de la criminalidad tributaria se encuentra el delito de evasión. La


persecución de esta conducta delictiva ha sufrido una evolución que ha pasado
de considerarlas una mera desobediencia administrativa a una “criminalización”
de la conducta al prevérsela como “delito”, a menudo incluso excarcelable en
algunas legislaciones. Una tercera vía, basada en la introducción de criterios
reglados de oportunidad, pone su acento no ya en el castigo sino en el
resarcimiento del daño causado.

El delito tributario en el sistema sancionatorio argentino


El sistema penal tributario argentino, que incluye el sistema de aportes a
la seguridad social, se estructura en dos esferas diferenciadas: la esfera
administrativa, receptada fundamentalmente en la ley 11.683 y la esfera
estrictamente penal receptada por la actual ley penal tributaria 24.769.
En su estudio particularizado tendremos oportunidad de analizar sus conexiones
y su relación con el código penal argentino, advirtiendo –entre otras
particularidades– la influencia del criterio de oportunidad, desde el momento
que la ley incluye las denominadas “condiciones objetivas de punibilidad”.
MII2- Oscar E. Romera. Régimen Penal Tributario y de la Seguridad social.
Ley 24.769 IC 1

MII3- Alberto Tarsitano. Nueva ley penal tributaria: conflictos y armonías IC 2


Ahora bien, una vez esbozado el sistema sancionatorio, analicemos el presente
caso judicial:

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 118


REQUERIMIENTO DE ELEVACIÓN DE LA CAUSA A JUICIO

Sr. Juez Federal:

El Fiscal de Instrucción, en estos autos caratulados “Ronci,


Claudino y otros p.ss.aa inf. Ley 24.769 y arts. 292, 296 y 299 C.P.” (Expte.
Nº2003) ante V.S. comparece y dice:
Que estimado completada la instrucción de la
presente causa, en la oportunidad procesal prevista por el art. 347 inc.2º
del C.P.P.N., viene a requerir a V.S. la elevación de la causa a juicio, en
relación a los imputados y los hechos que a continuación se expondrán”

I- Generales de los Imputados:


Se ha resuelto la situación legal de Claudino Ronci, argentino, nacido en
la ciudad de Córdoba el 5 de junio de 1953, DNI: 12.544.789, casado, de
profesión industrial, hijo de Mariano e Ines Cortovardi, con domicilio en
calle Colón 455, Zárate, Pvcia. de Buenos Aires; de María Pignon de Ronci,
argentina, DNI: 11.325.769, nacida en la ciudad de Buenos Aires, contadora
pública, hija de Ariel y Lucia Tutte, con domicilio en calle Colón 455, Zárate;
Mariano Ronci Pignon, argentino, DNI: 19.342.543, nacido en la ciudad
de Córdoba, divorciado, de profesión abogado, hijo de Claudino Ronci y
María Pignon de Ronci, domiciliado en calle Colón 455, Zárate y Lilian
Ronci Pignon, argentina, DNI. 18.654.321, nacida en la Ciudad de Córdoba,
casada, de profesión abogada, hija de Claudino Ronci y María Pignon de
Ronci, domiciliada en calle Avda. Japón s/n de la ciudad de San Luis.

II- Los Hechos:


Con fecha 11 de mayo de 2000, la D.G.I. solicitó ante el Juez Federal de
Campana el libramiento de sendas órdenes de allanamiento a domicilios
de la firma “MEGAR Dispositivos Eléctricos SA”, sitos en Zárate, Pvcia.
de Buenos Aires y vía exhorto al domicilio de la Ciudad de San Luis, por
contar con fundadas sospechas respecto de la existencia de la comisión
por parte de dicha firma de algunos de los delitos previstos por el Régimen
penal tributario. Como resultado de dicho registro se secuestraron diversos
elementos materiales, documentales y magnéticos que luego de ser
minuciosamente analizados, pusieron en evidencia conductas ilícitas en la
que los imputados incurrieron sistemáticamente en el giro de su actividad
económica.
Según pudo probarse, los imputados a través de la firma “MEGAR
Dispositivos Eléctricos SA”, incurrieron en diversas conductas ilícitas
dirigidas a evadir sistemáticamente las obligaciones tributarias generadas
en el impuesto al valor agregado e impuesto a las ganancias durante los
periodos 1998 y 1999.
En primer término, los imputados se valieron fraudulentamente del régimen
de promoción industrial regido por las leyes 22.021 y 22.702 que
beneficiaba por decretos provinciales 3738/89 y 3737/89 que otorgaba
exención del impuesto a las ganancias por diez años y diferimiento del I.V.A
por un término análogo a la firma del mismo grupo “CAR-ONE Dispositivos
Eléctricos San Luis SA”. Dicha firma se encuentra controlada al 96%
por la casa madre “MEGAR Dispositivos Eléctricos SA”, mientras que el
restante 4% corresponde en un 1% para cada uno de los imputados. Como
resultado de la auditoría practicada pudo establecerse que no obstante
declarar sus ventas la firma atribuyó un 75% de las mismas a la planta de
San Luis y el resto a la de Zárate, emergieron serios indicios de que estos
extremos resultaban falsos y estaban dirigidos directamente a engañar al
fisco y sustraerse al cumplimiento de sus deberes tributarios sustanciales.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 119


Una de las conductas fraudulentas consistió en facturar como proveniente
de la empresa promocionada (CAR-ONE) gran parte de la producción que
en realidad provenía de la empresa de Zárate, ocultando de este modo la
realidad económica puesto que la desgravación de IVA y el impuesto a las
ganancias correspondía a lo producido y vendido por la empresa radicada
en San Luis.
Asimismo, en oportunidad del allanamiento en el establecimiento de Zárate
se secuestró un sello industrial con la leyenda “Hecho en San Luis”.
Como elementos de prueba relevantes resultó que el establecimiento de
la ciudad de Zárate se desenvolvía con 250 obreros y el de San Luis lo
hacía con 15 dependientes. En el periodo en examen el grupo declaró
como proveniente de “MEGACAR” el 28% de las ventas del grupo mientras
que se imputó a “CAR-ONE” el 72% restante. Dicha atribución contrasta
de manera clara con gasto en energía eléctrica declarada en los periodos
fiscalizados se distribuía en un 15% en la planta de San Luis y un 85% en
el establecimiento de Zárate, según lo informado por la empresa provincial
Edesal y Edenor respectivamente. En cuanto a la capacidad industrial de
las plantas, el informe requerido al I.N.T.I. da cuenta de que la planta de
San Luis no tiene capacidad para producir mas del 20% del total de lo
declarado trabajando al límite de la capacidad operativa.
La segunda maniobra comprobada se refiere a la utilización de
comprobantes de origen espurio como justificantes una parte del crédito
fiscal tomado en los periodos referidos. De este modo, los imputados
emplearon al determinar la materia imponible en el I.V.A. cuatrocientos
veinte (420) comprobantes apócrifos que significaron el 30% del crédito
fiscal declarado originariamente por la firma. El carácter falso de dichas
facturas fue acreditado mediante diversas consultas a los supuestos
proveedores que habrían emitidas las mismas, quienes ante la consulta de
los funcionarios negaron haber tenido trato comercial con la firma. Otro
aspecto a señalar se refiere a que la mayor parte de los mismos pertenecen
a jurisdicciones manifiestamente alejadas de las sedes de la denunciada.
Por caso, los proveedores UFA SRL y SIUX SA presentan domicilio en
Ushuaia atribuyéndose a la primera la cantidad de 175 facturas y a la
segunda 195; Mientras que las cincuenta (50) facturas emitidas por José
Negretti SRL no se pudo comprobar la existencia actual de dicha firma.
El aspecto más revelador de la responsabilidad de los imputados en la
confección y utilización de dichos documentos ha quedado expuesto por
la posesión de un talonario de cien facturas en blanco intestado a José
Negretti SRL en el establecimiento de la ciudad de San Luis en oportunidad
del allanamiento a la firma.
Por último, como parte del ajuste practicado la administración tributaria
impugnó además el 5% del crédito fiscal por estar respaldados por
comprobantes que si bien respaldan operaciones cuya existencia fue
acreditada, no resultaban idóneos para instrumentarlas por encontrarse
producido el vencimiento del plazo para su utilización.
En consecuencia, los montos evadidos como consecuencia de las
maniobras urdidas se desagregan de la siguiente manera:
1) I.V.A. 1998 - $ 1.500.000
2) I.V.A. 1999 - $ 2.150.000
3) I. Ganancias 1998 - $ 1.250.000
4) I. Ganancias 1998 - $ 1.003.000

Conforme el régimen penal tributaria se ha alcanzado la condición objetiva


de punibilidad prevista para el delito de evasión tributaria agravada previsto
en el art. 2 de la ley, lo cual torna penalmente perseguibles las conductas
descriptas.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 120


De este modo vemos que se presentan en el caso los elementos que la
doctrina entiende que integran el ilícito, por una parte la intención de no
pagar el tributo (factor subjetivo) y por otra, la realización de maniobras
aptas para lograr ese resultado (factor objetivo).
En cuanto a la responsabilidad penal de los imputados, debe señalarse en
primer lugar que un aspecto netamente incriminatorio resulta del análisis
de la composición de la masa societaria de ambas sociedades por parte
de las mismas personas que integran la familia. Según el informe de la
Inspección de personas jurídicas obrante en autos, las acciones de la firma
MEGAR Dispositivos Eléctricos SA”corresponden: el 40% a su Presidente
Sr. Claudino Ronci, otro 40% a María Pignon de Ronci, mientras que el 20%
restante se divide en partes iguales entre los dos hijos y restantes vocales
de la sociedad.
La Firma “CAR-ON Dispositivos Eléctricos San Luis SA”, por su parte,
esta controlada en el 92% por la su casa madre “MEGAR Dispositivos
Eléctricos SA” mientras que el 8% restante se divide en partes iguales
entre los mismos cuatro integrantes del grupo familiar de los cuales los
Sres. Mariano Ronci Pignon y Lilian Ronci Pignon, desempeñan el cargo
de Presidente y Vice respectivamente.
Respecto de las funciones que los mismos desempeñan en ambas
empresas, los testimonios recibidos (especialmente el brindado por los
dependientes citados) han puesto de manifiesto la directa intervención de
los imputados en la conducción de los aspectos productivos, comerciales
y administrativos de las mismas. De este modo ha quedado probado
que el Sr. Claudino Ronci intervenía directamente en todas las decisiones
relevantes a la marcha del negocio dando instrucciones a empleados
jerárquicos. En cuanto a su esposa la Sra. María Pignon de Ronci, la
misma afirma haber concurrido a todas las reuniones de Directorio y
asambleas de empresa. El hijo de la pareja, Mariano Ronci Pignon se
desempeñaba la presidencia de la empresa de San Luis mientras que su
hermana Lilian Ronci Pignon desempeña la vicepresidencia y el cargo de
recursos humanos en ambas compañías.
De la declaración testimonial del Sr. Ariel Ibáñez surge que los cuatro
miembros de la familia se reunían al menos quincenalmente presuntamente
para informarse de todo lo acontecido en ambas empresas.

III- Declaraciones de los Imputados:


A fs. 258 se recepta la declaración indagatoria al imputado Claudino
Ronci; a fs. 259 la recepción de la indagatoria de María Pignon de Ronci,
procediéndose de igual modo a fs. 230 y 231 con las declaraciones de
Mariano y Lilian Ronci Pignon respectivamente, en orden a los hechos
narrados en la requisitoria fiscal de fs. 25/30 y que fueran calificados
provisoriamente como evasión agravada (arts. 2 incs. A y c de la Ley
24.769), cuatro (4) hechos, falsificación de documento privado y utilización
de documento privado falso (arts. 292 y 296 del C. Penal), cuatrocientos
veinte hechos (420) y tenencia de objetos manifiestamente destinados a
cometer falsificaciones (art. 299 del C. Penal), todos en concurso real (art.
5 C. Penal), oportunidad en que los nombrados niegan los hechos que se
les imputan, para posteriormente hacer uso de su derecho constitucional
de abstenerse de seguir declarando.

IV- Procesamiento:
Que a fs. 570/588 V.S. dicta el procesamiento y prisión preventiva de
los encartados por la supuesta comisión de los delitos de evasión fiscal
agravada, falsificación de documento privado, utilización fraudulenta de
beneficios fiscales, utilización de documento privado falso y tenencia de

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 121


elementos conocidamente destinados a cometer falsificaciones, conforme
el requerimiento fiscal de instrucción de fs. 25/30 de autos.

V- Prueba de los hechos:


La existencia de los hechos aquí analizados, como así también la
participación que de los mismos se atribuye a los inculpados, han quedado
fehacientemente acreditados mediante los elementos de juicio agregados
en la presente causa, los que en virtud de lo dispuesto por el art. 347 inc.
2º de la ley ritual, sucintamente se exponen a continuación:

Documental e Informativa: Ordenes de allanamiento y actas de secuestro


de documentación y soportes magnéticos a las firmas en sus sedes de
san Luis y Zárate (fs. 1/22): Informe de inspección de personas jurídicas(fs.
110/112), actas de circularización de proveedores (fs. 130/145); Informe
I.N.T.I. (fs. 190/192); Informes de empresas Edesal y Edenor (fs. 205/208),
Informes de la D.G.I. (fs. 360/80, 428/450; 460/462; Informes del registro
nacional de reincidencia sobre antecedentes penales de los imputados (fs.
465/468).

Testimoniales: de los oficiales de la P.F.A., Francisco Enper; Juan Nado


y Alberto Piano (fs. 476/488); de los Inspectores de la AFIP, José Davis,
Miguel Mora y Ernesto Temporin (fs. 490/501) y la de los empleados de la
firma: Jorge Perez, Marcelo Lacerda y Ariel Ibáñez de la ciudad de San Luis
(fs. 503/506) y Celia Azzoli; Victor Ocampo y Alberto Pitu de la planta de
Zárate (fs. 508/514).

VI- Calificación legal:


El accionar desplegado por los imputados Claudino Ronci, María Pignon
de Ronci, Mariano Ronci Pignon y Lilian Ronci Pignon, en ocasión
de los hechos, encuadra legalmente en los delitos de Evasión fiscal
agravada, falsificación de documento privado, aprovechamiento indebido
de subsidios fiscales, utilización de documento privado falso y tenencia de
elementos conocidamente destinados a la falsificación, todo en concurso
real, figuras que se encuentran previstas y penadas por los arts. 2 inc.a) y
c) y art. 3 de la ley 24.769 y 292, 1º parte, 296, 299 y 5 del Código Penal.

VII- Petitum:
Por todo lo expuesto y disposiciones legales citadas, este Ministerio Público
a tribuye a Claudino Ronci, María Pignon de Ronci, Mariano Ronci Pignon
y Lilian Ronci Pignon, ya filiados, ser autores penalmente responsables
de los delitos de evasión agravada (4 hechos); aprovechamiento indebido
de subsidios fiscales, falsificación y utilización de documentos privados
(420 hechos) y tenencia de objetos manifiestamente destinados a la
falsificación, todo en concurso real, figuras que se encuentran previstas y
penadas por los arts. 2 inc.a) y c) y art. 3 de la ley 24.769 y 292, 1º parte,
296, 299 y 5 del Código Penal y estimando completa la instrucción, solicito
a V.S. que luego de los tramites rituales, decrete su elevación a la Cámara
de juicio.

Firma Fiscal

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 122


Ahora bien, Usted debe asumir la posición de juez de mérito de la causa por lo
que tendrá que: a) evaluar la legitimidad del acto de requerimiento referido supra
y, en consecuencia, b) resolver la causa, analizando todas las pruebas reunidas
en ella, llegando a una sentencia fundada legal y fácticamente.
A tal fin, se aconseja desarrollar previamente las actividades prácticas que tratan
la temática, teniendo por cierto que los hechos alegados han sido probados en
autos y conforme la defensa de los imputados
Planteos de defensa IC 3

A la par del derecho penal tributario, aparece el histórico derecho penal aduanero.
Tradicionalmente se concibió a las aduanas como oficinas estatales cuya
finalidad principal consistía en cobrar los tributos aplicables a las mercaderías
que eran objeto de importación o exportación 1. Con el tiempo se fue afianzando
una función extrafiscal del servicio aduanero como órgano de control del tráfico
internacional de las mercaderías.
Como sostiene la doctrina 2, esta nueva concepción trajo aparejada la necesidad
de sancionar las conductas que pusieran en peligro el referido control, con
independencia de que la renta fiscal pudiese o no sufrir menoscabo. Desde tal
óptica, se hacia difícil sostener la existencia de infracciones sui generis (en parte
punitivas y en parte resarcitorias) consagrándose paulatinamente su naturaleza
penal, fundamentalmente a través de la jurisprudencia 3, y la consecuente
aplicación de los principios generales del derecho penal en este ámbito.
Sin embargo, la reacción no se hizo esperar y el art. 16 de la ley 21.898 receptó
el principio de responsabilidad objetiva en materia infraccional, el que fue
posteriormente derogado al entrar en vigencia el Código aduanero (L. 22.415).
Ciertamente, en el ámbito aduanero se renueva la polémica diferenciación
entre delitos y contravenciones. Pero, más allá de estos “problemas comunes”,
su justificación dentro del derecho penal económico aparece dada porque
debe proteger intereses supraindividuales del quehacer económico, hallándose
comprometido el interés general.
Así como en el derecho penal tributario la evasión aparecía como el delito
estructural de la materia, en el derecho penal aduanero el delito de contrabando
se convierte en la figura principal y su bien jurídico protegido se encuentra en
el “control aduanero de las importaciones y exportaciones tendiente a posibilitar
las políticas económicas orquestadas en el ámbito del comercio exterior”. Los
bienes jurídicos tutelados por las figuras contravencionales son satelitarios
de aquel, pues tienden a proteger el correcto uso de los medios operativos
aduaneros con miras a no poner en peligro el bien jurídico principal, sea
prohibiendo los actos preparatorios (como las falsas declaraciones en aduana)
o los actos posteriores consistentes en el aprovechamiento económico de la
mercadería ilegítimamente introducida.
Como puede observarse en el estudio de las figuras consagradas por nuestro
Derecho Penal Aduanero nacional Derecho Penal Aduanero IC 4 se consagran
delitos de peligro concreto y abstracto, aplicándose los principios propios del
derecho penal económico esbozados en el Módulo I.
En el ámbito del derecho comunitario (que en su desarrollo incluye
fundamentalmente la limitación y abolición de las barreras aduaneras) urge la
armonización del derecho penal.

Pero también en este ámbito aparece una importante “asimetría” que debemos
tener en cuenta al momento de plantearnos el desarrollo de nuestro derecho
comunitario. En efecto, si bien la unión aduanera (refiriéndonos a las más
perfecta: U.E.E.) es un hecho existente desde hace muchos años y todo el
derecho aduanero está en un Código Aduanero Comunitario, las reglas de
control y las reglas de sanciones que en muchos países miembros son reglas

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 123


penales, un derecho penal aduanero, no están armonizadas. Si tenemos una
unión aduanera, ya no tenemos fronteras internas. Las infracciones sólo pueden
ser infracciones con las fronteras externas. Sin embargo, cada Estado Miembro
prevé sus sistemas jurídicos de control y de sanción, sus normas substantivas
y procesales penales. Conclusión: en la Europa unida hoy coexiste un sistema
común aduanero, pero quince sistemas de control y sanción. Los viejos códigos
aduaneros penales han sobrevivido a la integración europea.

Ahí hay una desigualdad increíble. Las normas substantivas se unifican, pero las
normas de control y sanciones dependen del país, del Estado miembro 4

Podemos observar que, directa o indirectamente, siempre que comenzamos


a esbozar el desarrollo de una determinada “rama” del derecho penal
(esencialmente territorial) terminamos admitiendo su dimensión internacional.
Así, en el Modulo I dábamos cuenta acerca de cómo la evolución del derecho
penal económico se ha ido desarrollando de la mano de la evolución social.
En efecto, el enorme crecimiento que el mercado internacional ha tenido en
estos últimos treinta años ha determinado un exponencial crecimiento de la
actividad económica que se traduce en mayor cantidad de productos que llegan
a más ciudadanos en todo el mundo. De los mercados nacionales se ha pasado
a un mercado de dimensiones “globales” lo que ha llevado a acentuar el término
globalización económica como un aspecto fundamental de un fenómeno mucho
más amplio.
Pero junto a esta innegable internacionalización de la economía –facilitada por el
enorme avance de los medios de comunicación y que se traduce en una mayor
movilidad de capitales, personas, bienes y servicios–, aparecen los efectos
no queridos de este fenómeno que exceden el ámbito económico. Piénsese
en la enorme concentración de capitales, la pérdida de identidad cultural de
muchos pueblos y, en nuestro caso, asistimos a una internacionalización de la
criminalidad económica que encuentra mayores medios y ámbitos de comisión
(evasión fiscal, abuso de normas internacionales, utilización indebida de los
paraísos fiscales, etc.).
En el año 1993, el Fondo Monetario Internacional difundió un estudio sobre
la expansión del crimen organizado en el mundo. “Por entonces su giro de
negocios superaba el billón de dólares, con un crecimiento del orden del
20 por ciento anual, superior a la mejor administrada de las corporaciones
multinacionales. En la actualidad, detenta el cinco por ciento del Producto
Bruto Interno mundial, y su expansión sigue siendo incontenible. Nada se ha
globalizado más que el delito” 5
(ver nota).
Obsérvese que, principalmente de las ONGs, han partido fuertes críticas a los
efectos no queridos de la llamada “globalización” que, precisamente, utilizan los
mismos medios “globales”, pretendiendo “globalizar” su protesta.

Frente a este crecimiento de criminalidad económica de ámbito internacional,


aparecen los Estados soberanos dotados de potestad normativa originaria, para
imponer su ordenamiento penal o tributario (en nuestro caso) a aquellos hechos
que presenten cierto grado de vinculación con su territorio, conforme su propio
derecho.
Ciertamente, la ley penal, por definición, posee carácter estrictamente territorial
(art. 2 C.P.) y se muestra como uno de los rasgos más íntimos de la soberanía
nacional.

Este fenómeno trae aparejado múltiples efectos entre los que se manifiestan la
coexistencia –y a menudo el conflicto– de jurisdicción entre dos o más Estados,

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 124


basada en la incapacidad de un sistema para perseguir hechos que caen fuera
de su jurisdicción, aunque indirectamente traiga aparejado innumerables efectos
económicos en su territorio (piénsese en el lavado de dinero realizado en un paraíso
fiscal que entra “legalmente” al sistema económico de un determinado país).
En este punto cabe preguntarse si en realidad existe un derecho internacional
penal. El renacimiento de un poder judicial global, subrayado por la creación de
la Corte Permanente en Roma 6, indica la magnitud de las fuerzas centrípetas
actuantes en la comunidad internacional.
Por efecto de la jerarquía constitucional del derecho internacional, se delegó en
ese tribunal, y no en cualquier juez de cualquier país, la facultad de juzgar a
quienes violen derechos humanos cuando en el lugar en donde se cometieron
los delitos no se los juzgue.

La importante evolución de un derecho internacional penal no ha llegado aún


a la criminalidad económica que tantos flagelos causa a ciudadanos y Estados.
Pero, debemos aclarar, que no se trata de delitos “internacionales” sino de
medios comisivos que precisamente cobran un crecimiento exponencial ante la
apertura de la economía y los mercados.
En efecto, el crecimiento de los intercambios económicos, el desarrollo de las
multinacionales cuyos presupuestos a menudo superan con creces el de muchos
países en vías de desarrollo, han determinado nuevas y múltiples modalidades
delictivas que no presentan un actor ni una víctima individual. Ni siquiera se trata
de un grupo de personas afectadas sino que, a menudo, este actuar perjudica a
todos los ciudadanos de un determinado país o región.

Veamos un ejemplo:

Una empresa multinacional con ramificaciones en más de diez países debe


pagar impuestos a las ganancias por las rentas obtenidas por una de sus
empresas subsidiarias (filial) en el país.
Supongamos que el impuesto a las ganancias obtenidas en el año asciende a
10millones de pesos.
Frente a la petición fiscal, la empresa decide que para el próximo año debe
realizarse un “ahorro fiscal” y, a tal fin, dispone que las utilidades de la empresa
subsidiaria no deben ser giradas a su casa madre como dividendos sino como
regalías puesto que el convenio de doble imposición que rige entre los países
donde se encuentra domiciliada la casa madre y la sucursal gravan con un
3% menos a las regalías. En consecuencia ambas empresas firman un contrato
de transferencia de tecnología y uso de marca donde se pacta la suma de 50
millones de pesos anuales que la subsidiaria argentina debe girar al exterior por
este concepto.

Ahora bien, la presente situación ¿se enmarca dentro del ámbito de una
economía de opción, una elusión o lisa y llanamente una evasión?
Evasión Internacional IC 5

Ciertamente la “planificación fiscal” es un derecho que le concierne a todo


contribuyente puesto que, como afirmáramos antes, nadie está obligado a elegir
la forma más gravosa para cumplir sus obligaciones tributarias. Pero, en el caso
esbozado, el ahorro fiscal se basa en un cambio del concepto (dividendos por
regalías) que, a la postre, significa un ahorro del 3% sobre 50 millones.
Para resolver este caso, debemos ir aún más en fondo y preguntarnos si este
contrato entre filial y casa madre es real o simulada.
Si el negocio es real y la tecnología y el uso de la marca realmente se transfieren,
mal podríamos hablar de elusión o evasión fiscal puesto que es una situación
real. En todo caso, el Fisco debiera preguntarse si la transferencia de dichos

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 125


bienes o servicios es acorde con el valor normal que en el mercado se pago por
ellos.
Esto determina lo que la doctrina da en llamar un problema de “precios de
transferencia”, fenómeno este que surge cuando partes vinculadas –como por
ejemplo el caso que nos ocupa– establecen en su negociación un precio diverso
que aquel que se hubiese celebrado entre partes independientes en situaciones
de libre mercado. En efecto, la mayor parte de las legislaciones, impulsadas por
la normativa de la OCDE han adoptado estas medidas legislativas que impiden
la creación ficticia de precios y que a la larga crean una ilegítima transferencia
de materia imponible de una jurisdicción tributaria hacia la otra.

Volvamos ahora a nuestro caso, ¿qué sucedería entonces si dicha transferencia


no es más que una simulación negocial? Tal como hemos advertido
precedentemente, la maquinación de la falsedad podría determinar una maniobra
elusiva que quedaría bajo la ley penal tributaria argentina, siempre que el monto
evadido supere las condiciones objetivas de punibilidad.
Obsérvese que se ha dado un “abuso del tratado” puesto que al jugar con sus
normas se ha logrado un ahorro fiscal ilegítimo.
La situación más normal del “treaty shopping” se da cuando, para aprovechar los
beneficios de un determinado tratado, se crea un ente en el otro país contratante
a los únicos fines de que aparezca como “residente” y pueda obtener los
beneficios de dicho convenio.
En nuestro ejemplo, supongamos que en el convenio para evitar la doble
imposición celebrado entre Argentina e Italia se prevé una retención de las
regalías transferidas que no pueden ser superiores al 15% del valor practicado.
Pero, a su vez, tanto Argentina como Italia, han celebrado –cada uno por su
parte– la misma convención con Irlanda, que no prevé dicha retención. En este
caso, la empresa de grupo decide establecer una filial en Irlanda a quien se le
transferirán los derechos tecnológicos y la gestión de la marca para que sea este
el ente que contrate con la subsidiaria argentina la transferencia de tecnología
que origina el pago de las regalías en cuestión. Una vez practicada esta
operación, los fondos viajan desde Argentina a Irlanda sin retención alguna para
luego pasar desde ese país a Italia (donde originariamente estaban destinados)
bajo la misma modalidad prevista por el Convenio entre ambos países.
Frente a este fenómeno, los mismos tratados suelen prever normativas anti-
abuso. Así por ejemplo, para el caso que hemos dado, muchos convenios
prevén la cláusula “beneficial owner” (efectivo beneficiario) que establece la no
aplicación de los beneficios convencionales (en nuestro caso la “no retención”
de las regalías enviadas a Irlanda) cuando a quien se destinan dichos montos no
sea el real beneficiario de las sumas, sino un mero “pasamanos”.

Pero a más de esta situación de abuso esbozada, puede darse un “abuso


interno”. En efecto –y tal como pareciera suceder en nuestro ejemplo originario–
las partes no se han valido de un tercer ente que forma parte del mismo grupo,
sino que se valen de una cláusula más favorable dentro del mismo tratado
(regalías por dividendos) cuando no se tenía derecho a tal tratamiento.

Cabe aclarar que los convenios celebrados para evitar la doble imposición no
prevén –ni podrían hacerlo– cláusulas penales. Será cada uno de los Estados
quien determine en cada caso concreto si a estas situaciones abusivas les
corresponde “per se” una sanción o solo serán penadas cuando sea el medio
comisivo de otro delito, como por ejemplo la evasión.

Obsérvese que, como sosteníamos al principio, todas estas prácticas pueden


darse en el ámbito de las empresas de grupo donde sus ramificaciones se
encuentran distribuidas en múltiples países o jurisdicciones y son sometidas

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 126


económicamente a una dirección unitaria (generalmente detentada por la cabeza
de grupo o holding madre) y poseen autonomía desde el punto de vista jurídica
(por esto hablamos de subsidiaria – filial y no de una sucursal).

A los efectos de precisar todos estos conceptos, nos permitimos remitir al


trabajo de los autores Aquino-Carvajal publicado por la IEFPA “Conv 2 imp-
Precios T- Abuso” IC 6

Los beneficios derivados de las actividades ilícitas (la evasión tributaria, la corrupción,
contrabando, economía informal, etc.) no pueden exponerse a la luz del fisco o la
justicia, por lo que deben ponerse a salvo en un refugio apto a tal fin.
Aparecen aquí los denominados “paraísos fiscales”, expresión que viene a
significar originariamente una nula o baja tributación fiscal por lo que resulta
apta para radicar capitales sin necesidad de erogar sumas impositivas por tal
concepto. Pero aquello que hace atractivo la utilización de estas estructuras,
generalmente radicadas en pequeños países o protectorados de grandes
potencias, no es solo su nula o baja imposición fiscal sino su fuerte secreto
bancario, su enorme facilidad para constituir sociedades sin necesidad de
identificar sus reales accionistas, etc. Medidas todas estas que lo convierten, no
solo en un paraíso fiscal, sino también societario, bancario y hasta penal.
Es significativo poner en evidencia cómo, hasta el año 2001, la posición frente
a este fenómeno era considerado parcialmente en su acepción fiscal, por lo que
no era extraño que muchos gobiernos o instituciones lo considerasen positivo
por cuanto una baja tributación generaba una “concurrencia fiscal” entre los
diversos sistemas que llevaría a una baja generalizada de la presión tributaria
mundial.
Esta visión parcial del fenómeno olvidaba que, en general, la competencia fiscal
es “dañosa”, por lo que posteriormente los países desarrollados, y especialmente
los organismos internacionales, establecieron medidas aptas para limitar los
impactos de este fenómeno.
Pero a la par de su visión fiscal, lo cierto es que el atentado de las Twin
Towers en setiembre del 2001 puso en el conocimiento de todos aquello que
nunca debió desconocerse: los paraísos fiscales son el vínculo necesario para la
gestión del dinero generado por el delito y la economía informal, puesto que su
régimen “beneficioso” crea un ámbito de impunidad y anonimato indispensable
para mantener “al margen” los autores y la procedencia del capital de origen
delictivo.
tax haven IC 7 Puerto Fiscal en sentido de Paraíso Fiscal

Para comprender acabadamente el fenómeno, debe considerarse cómo esos


fondos ilícitos reingresan a la economía formal.
En efecto, una vez generados y refugiados los fondos ilícitos, estos deben
regresar a la economía formal como producto de una actividad lícita: la venta de
una casa, los beneficios de una actividad empresaria, etc.
Como podrá verse, los medios para lograr este fin son múltiples y los
ejemplos abundan. Es conocido el caso de empresas de transporte automotor,
generalmente con destino internacional, que declaran viajes inexistentes o
pasajes completos cuando la realidad es diversa.
Obsérvese que aquí, en este ultimo eslabón, el autor criminal no quiere
ocultar, evadir, no pagar... sino que precisamente debe hacer todo lo contrario,
declarar más de lo que gana, pagar regularmente sus impuestos.... en definitiva,
“blanquear” su situación irregular.
Lavado de Dinero IC 8

Frente a este flagelo, los gobiernos, muchas veces presionados por los
organismos internacionales y los países desarrollados, han incluido en sus

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 127


legislaciones, disposiciones tendientes a sancionar esta práctica poniendo
el acento en los intermediarios que –como los Bancos, agentes financieros,
escribanos, etc.– de una u otra manera, se encuentran con estos fondos que
aparecen como provenientes “sospechosamente” de un lavado de dinero.
A la par, la legislación ha creado “La Unidad de información Financiera (UIF)”
que se declara como la encargada del análisis, el tratamiento y la transmisión de
la información a los efectos de prevenir el lavado de activos provenientes de una
serie de delitos graves (www.uif.gov.ar).

(Footnotes)
1
Para una breve noción histórica de la historia de la Aduana Argentina, puede
consultarse la página de la AFIP, organismo al cual integra en la actualidad
(www.afip.gov.ar).
2
“” Ed. L.L. T. 1989-A, Sec. doctrina.
3
“”, 15/5/967, Rev. LL, t.127-p, 1084. Fallos t.267 p.457.
4


5
“”“” del día 11 de agosto del 2002. Para su lectura completa véase
6

¿A quién puede juzgar?

m2 | contenido | IC

información complementaria 1

Diríjase a la página 191 para leer el contenido de esta información complementaria.

m2 | contenido | IC

información complementaria 2

Diríjase a la página 161 para leer el contenido de esta información complementaria.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 128


m2 | contenido | IC

información complementaria 3

Planteos de la defensa:

Resumen: a continuación se resumen los planteos de la defensa, algunos de los


cuales mencionan los elementos probatorios en los qu basa su posición.
Recuerde además que el “Requerimiento Fiscal” puede contener elementos o
errores que, en tal caso, podrían reforzar la posición defensiva o, al menos, poner
en jaque algunos de los delitos imputados por el Ministerio Fiscal.

Defensas generales (comunes a todos los imputados)

1) Los montos que da cuenta el requerimiento fiscal han sido impugnados


porque no se basan en la realidad. La base pregunta utilizada ha sido arbitraria.
En efecto, a fs. 232 corre copia certificada del escrito de apelación presentado
ante el Tribunal Fiscal de la Nación donde se niega evasión alguna.
En consecuencia, la defensa plantea la nulidad del informe técnico de la DGI y
que diera fundamento a la acusación, especialmente en cuanto al monto de la
pretensión fiscal.
2) Los beneficios promocionales fueron obtenidos en legal forma. La prueba
corre agregada a fs. 268 donde consta copia de los decretos otorgados en forma
legal.
3) El delito de “aprovechamiento indebido de subsidios” se encuentra prescripto
porque, tal como lo refieren los decretos, los beneficios fueron otorgados
legítimamente en 1989.
4) Mal puede hablarse de maniobras fraudulentas cuando las sociedades existen
antes de los periodos fiscales e incluso antes de que se extendieran los
diferimientos.
5) En todo caso la conducta es “atípica” por cuanto no se trata de subsidios sino
de exención del impuesto a las ganancias y diferimiento del IVA. Caso contrario
se afectaría el principio de reserva de ley y se estaría usando ilegítimamente la
analogía para condenar.
6) La defensa impugna la auditoría realizada por ante las empresas eléctricas
provinciales. Sostiene que el Fiscal no ha tenido en cuenta que la empresa de
San Luis se vale además de un generador eléctrico propio.
Ha presentado una factura de compra de un generador mediano el mes de
marzo de 1999.
7) Plantea la nulidad del informe del I.N.T.I. porque no tuvo participación en
su confección y control. Afirma que la planta de San Luis tiene 30mts2 más
que la planta de Zárate. Asimismo afirma que la empresa puntana terceriza
algunas tareas, tal como lo sostuvo el testimonio de Jorge Pérez que no ha sido
tenido en cuenta ilegítimamente por el Fiscal. (No acompaña otros elementos
probatorios).
Asimismo el informe se realizó en el mes de febrero del 2001 cuando la
producción está a su menor nivel.
8) No se tuvo en cuenta el testimonio de la Sra. Patricia Pignon, industrial que
trabaja en la planta de San Luis como directora de control de calidad y quien
afirmó a fs. 515
- “...que dice que trabaja hace cinco años en la planta de San Luis y
tiene una producción mayor durante los seis primeros meses del año,
mientras que después de agosto la producción se reduce a la mitad.
Esto es porque, fundamentalmente, la mayor producción se centra
desde los meses de marzo a agosto...”

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 129


- “....que estuvo presente en la verificación que hizo gente del INTI en
febrero del 2001 y les informó de esta modalidad pero “me parece que
no me dieron bolilla”..
9) Mientras que el testimonio del Sr. Ariel Ibáñez es arbitrario y tendencioso, por
cuanto él no participaba de reunión alguna por lo que mal podría saber qué es
lo que se discutía en ellas.
10) En cuanto a los delitos de utilización de documento privado falso y tenencia
de elementos conocidamente destinados a la falsificación, opone la defensa de
incompetencia del juez federal para entender de estos delitos que son de orden
provincial. De esta manera, se lo está privando del “juez natural” de la causa.
- Asimismo, en cuanto a las presuntas facturas falsas, afirma que las compras
se hacen en un gran porcentaje por medio de agentes comerciales que agrupan
varias firmas: Una vez concretada la venta, la factura es emitida con posterioridad
por el vendedor y enviada a la sede de la empresa. Afirma que si la factura
tiene todos los elementos formales y la empresa está inscripta en el registro de
sociedades, él no pude saber si la empresa existe o no.
11) Por lo que se refiere al delito de evasión y, más allá de que los montos hayan
sido impugnados ante el tribunal fiscal de la Nación, afirma que las operaciones
se realizaban en dólares y que el Fisco ha errado llevando estos montos sin más
a pesos con lo que los montos se han triplicado por efecto de la “pesificación
asimétrica” lo cual es público y notorio.
En consecuencia, aún cuando existiera la evasión en los términos que afirma el
fisco, ésta en la realidad económica sería mucho menor (el monto surgiría, en
definitiva, de restar los montos pretendidos por el fisco al valor dólar actual).
Caso contrario se estaría plasmando una injusticia basada en una irrealidad. El
grupo jamás obtuvo ganancias por la suma pretendida por el Fisco.
12) Sostiene que en realidad el Fisco pretende atacar una práctica comercial
válida que hace a la economía de opción y, en definitiva, a la libertad de ejercer
libremente el comercio consagrada constitucionalmente. En efecto, nadie puede
objetar que haya estructurado su actividad bajo dos empresas jurídicamente
distintas y pertenecientes a un mismo grupo económico, más aún cuando esta
circunstancia jamás se ha obviado al fisco.
Asimismo, la DGI jamás impugnó las operaciones comerciales realizadas entre
ambas empresas del mismo grupo, por lo que mal puede entonces hablar de
maniobras defraudatorias.

Defensa personal de la Sra. Lilian Ronci Pignon


Afirma que desempeña efectivamente el cargo de recursos humanos en ambas
compañías, mientras que la vicepresidencia de la empresa CAR-ONE es un
cargo formal, puesto que ella nada sabía ni firmaba acerca de la contabilidad de
la empresa.
Queda sí excluido –en su criterio– el aspecto subjetivo, puesto que no ha tenido
ninguna intervención en los supuestos hechos imputados.

m2 | contenido | IC

información complementaria 4

Diríjase al CD-Rom para leer el contenido de esta información complementaria.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 130


m2 | contenido | IC

información complementaria 5

Detener la evasión mundial de impuestos

La mundialización y el comercio electrónico han suscitado una infinidad de


complicaciones relacionadas con la recaudación equitativa de los impuestos. La forma
en que se gestionen estos nuevos tópicos – sometidos a discusión en los Comités
Preparatorios para la Conferencia Internacional sobre Financiación para el
Desarrollo de marzo del 2002 – será un factor que determinará la posibilidad de que
los países en desarrollo puedan movilizar los recursos suficientes para lograr un
avance en sus economías y combatir a la pobreza.

El crecimiento de los negocios realizados a través de la Internet, por compañías


multinacionales y por fusiones y adquisiciones transfronterizas, ha creado infinidad de
efectos de arrastre en la recaudación de impuestos. Los gobiernos de países desarrollados
y en desarrollo se ven fuertemente presionados para crear normas y tasas de impuestos en
el extraño nuevo mundo del comercio electrónico y para detectar los veloces
movimientos financieros transfronterizos. De acuerdo con la Organización de las
Naciones Unidas, la evasión fiscal y la evasión del pago de impuestos van en aumento,
mientras que los gobiernos, especialmente los de economías en transición y desarrollo,
tienen problemas para financiar servicios e infraestructura pública para su desarrollo.

Asimismo, en la era de la mundialización surgen dudas ó disputas en lo concernientes a la


recaudación de impuestos provenientes de los ingresos de trabajadores expatriados, y a la
llamada “competencia hacia el cero”. Esta última se refiere a la tentación de los países
que buscan inversión extranjera para competir entre sí, ofreciendo bajas tasas impositivas
o períodos de exención de impuestos, lo cual neutraliza sus incentivos y disminuye la
recaudación de sus gobiernos. Adicionalmente, la tendencia a incorporar mecanismos de
recaudación de impuestos más estrictos y que disminuyan las intenciones de evasión en
todo el mundo se debe a los esfuerzos mundiales para combatir el lavado de dinero, las
transferencias ilegales de dinero, el crimen transnacional y el terrorismo internacional.

Por lo menos diez propuestas oficiales para solucionar estas problemáticas han sido
presentadas por instituciones y foros, de acuerdo con un informe de las Naciones Unidas
[A/AC.257/add.1] que contribuye a las conversaciones precedentes a la Conferencia
Internacional sobre la Financiación para el Desarrollo (FpD), que se llevará a cabo en
Monterrey (México) en marzo del 2002.

Nueve de estas propuestas surgieron el año pasado. El punto central de estas sugerencias
se encuentra en la cooperación internacional entre autoridades fiscales. Los esfuerzos de
cooperación voluntaria no solo implicarán el intercambio de información, sino también la
asistencia técnica para la administración y recaudación de impuestos en los países en
desarrollo.

La Red Mundial Tributaria


La propuesta de un esfuerzo internacional para abrir el diálogo en materia de impuestos
entre los gobiernos, que disemine las mejores prácticas e identifique puntos estratégicos
para la asistencia técnica, ha surgido de las discusiones entre el Banco Mundial, el Fondo

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 131

1
Monetario Internacional (FMI) y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos (OCDE), que representa a 28 países desarrollados. Su propuesta fue enviada
al Comité Preparatorio de la FpD.

La Red Tributaria no se constituirá como una nueva institución, sino como una fuente de
información y recursos entre el Banco Mundial, el FMI y la OCDE. En respuesta a la
preocupación de que los puntos de vista de los países en desarrollo y en transición se
encuentren ampliamente representados, un aspecto de la propuesta podría ser un
mecanismo que comprometa a entidades relevantes de las Naciones Unidas y a otras
instituciones participantes en este trabajo. Una sugerencia adicional busca establecer un
mecanismo de gobierno universal para la Red. Por ejemplo, el documento técnico de las
Naciones Unidas en materia de cooperación en impuestos, preparado por el Comité
Preparatorio de la FpD, sugiere que el trabajo de la Red sea revisado periódicamente por
el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas.

El Grupo Especial de Expertos sobre cooperación internacional en asuntos fiscales


de las Naciones Unidas
La mayoría de los debates intergubernamentales sobre los aspectos internacionales
referentes a los impuestos se llevan a cabo en foros que cuentan con un número limitado
de países miembros. Existe, sin embargo, un grupo de expertos en las Naciones Unidas,
que representa a todo el mundo. Importantes autoridades fiscales seleccionadas de los
Estados Miembros de las Naciones Unidas conforman el Grupo Especial, y desempeñan
sus funciones de acuerdo a sus capacidades personales. El alto grado de experiencia y las
resoluciones concisas del Grupo, facilitan la discusión de cuestiones prioritarias de forma
abierta y franca. Es el único foro fiscal internacional en el cual, países del Norte, Sur, y
las principales regiones gozan de igual representatividad y poder de decisión. Además,
representa un foro ideal para el intercambio de puntos de vista y propuestas con una
concepción mundial, y estimula la participación de los países en desarrollo y en
transición en sistemas internacionales de reforma fiscal.

Dentro de los proyectos en marcha del Grupo, implementados a través de su secretariado


en conjunto con la División para Economía y Administración Pública de las Naciones
Unidas, figura la difusión del modelo de un tratado bilateral en cooperación tributaria, así
como de un manual para la negociación de tratados fiscales. El modelo de tratado está
diseñado para ser fácilmente adaptado a las necesidades específicas de los países
firmantes, y ha sido implementado en más de 800 instancias, de acuerdo con el
Secretariado de las Naciones Unidas.

La propuesta de una Organización Internacional Tributaria


La idea de una Organización Internacional Tributaria (OIT) fue propuesta por un panel de
expertos financieros independientes, convocada por el Secretario General de la
Organización de las Naciones Unidas, Kofi Annan, y presidido por el ex-Presidente
mexicano Ernesto Zedillo.

2
EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 132
En su informe de junio de 2001, presentado como una aportación independiente a las
discusiones intergubernamentales de la FpD, el panel sugirió considerar la creación de
una nueva organización. La OIT asumiría funciones que incluirían ofrecer asistencia
técnica, proporcionar un foro para el desarrollo de normas fiscales internacionales,
mantener la supervisión del desarrollo tributario de manera similar a las revisiones del
FMI a las políticas macroeconómicas de los países, restringir la competencia impositiva
diseñada para atraer a las multinacionales y mediar en disputas internacionales en asuntos
fiscales. Los miembros de la comisión también sugirieron que esta organización debería
buscar un consenso internacional que establezca una fórmula única para gravar a las
multinacionales, así como el establecimiento de principios de recaudación equitativa de
impuestos a los emigrantes. Esta propuesta fue entregada el Comité Preparatorio de la
FpD, pero no fue aprobada para ser implementada en un futuro cercano.

Debates de la Conferencia Internacional sobre la Financiación para el Desarrollo


Al final del encuentro del Comité Preparatorio previo a la Conferencia de Monterrey, los
gobiernos debatieron un documento que hace un llamado a la cooperación internacional
en asuntos fiscales entre autoridades nacionales así como también instituciones
multilaterales, y se compromete a formar una red universal intergubernamental de
diálogo e interacción, la cual proporcione especial atención a las necesidades de los
países en desarrollo y en transición. Si bien, aún no se ha concretado un mecanismo
preciso para fortalecer la cooperación internacional en materia fiscal, existe un gran
interés de ayudar a los gobiernos a fortalecer sus recursos tributarios como apoyo para
financiar su desarrollo.

3
EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 133
m2 | contenido | IC

información complementaria 6

Precios de Transferencia
Aquino – Carvajal
INTRODUCCION

A fines de introducirnos en la temática de la investigación desarrollada


sobre los aspectos emergentes del fenómeno de la internacionalización de las
transacciones económicas, nos parece oportuno mencionar algunos aspectos que si
bien son conocidos, nos permiten interpretar el objetivo del presente trabajo.

La Globalización ha cambiado todo el proceso económico del mundo, y es la


información conjuntamente con los adelantos de los sistemas de comunicación en
general, que han hecho realidad, transacciones e intercambios que hace unas décadas
atrás eran impensables.

La velocidad de la información nos permite efectuar marchas y


contramarchas en todo tipo de transacciones, y ello no solamente exige a las partes
involucradas adecuar su funcionamiento sino que exige a las Administraciones
Tributarias de los países relacionados, adecuarse a la nueva realidad.

Hoy es impensable que existan Estados que no acompañen la modernización


de las operaciones comerciales y financieras, dado que de no ser así, están
condenados al fracaso.

El presente trabajo, pretende en sus inicios realizar una semblanza de las


Pagina 1
implicancias que producen los intercambios entre diferentes Estados, viste ello desde
el punto tributario.

En sus primeros capítulos se analizan los aspectos referentes a la Doble


Imposición que surge como consecuencia de las operaciones internacionales, y
cuales son los mecanismos que podrían emplearse para atenuar y/o evitar dichas
consecuencias.

En este orden de ideas, se analizan los diferentes convenios utilizados para a


evitar esta distorsión que afecta a las partes que efectúan transacciones de esta
naturaleza.

Obviamente que la existencia de tratados entre partes, también permite la


aparición de terceros que quieren beneficiarse con la existencia de estos
instrumentos, por ello, se realiza una consideración sobre esta temática, identificada
como abusos de tratados.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 134


En forma específica se materializa un análisis de los conceptos esgrimidos
por la O.C.D.E., que luego son seguidos por nuestro país en el desarrollo de los
convenios de doble imposición internacional.

En la parte final del presente trabajo de investigación, nos introducimos en el


caso de la República Argentina, el sistema tributario vigente, el marco normativo
legal sobre precios de transferencia, y una breve síntesis sobre el tratamiento de los
dividendos y los intereses.

El estudio de estos últimos conceptos se efectúa considerando las normas


legales que nos rigen, ampliando, en el caso de los dividendos e intereses, lo
referente a los convenios suscriptos por la República Argentina, sobre ambos
conceptos.

Finalmente, transcribimos casos de Jurisprudencia Argentina con la finalidad


de ilustrar sobre ciertos casos ocurridos y resueltos en esta temática.

Al cierre del proceso de investigación acompañamos la vasta bibliografía


empleada, que fue nuestra guía y fuente de consulta permanente.

Continúa M2 Actividad 6

Pagina 3

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 135


m2 | contenido | IC

información complementaria 7

LOS PARAISOS FISCALES

*
Mario Alva Matteucci
INTRODUCCION:

Hoy en día recibimos constantemente informaciones relacionadas con


descubrimientos de cuentas millonarias de diversos personajes, ubicadas en
lejanos territorios cuyos nombres a veces nunca escuchamos o peor aún, no los
podemos ubicar en los mapas.

Además, la mayor parte de esos territorios se muestran reacios a entregar


información acerca de los montos, orígenes, titularidad de las cuentas, entre otros
datos, argumentando cierta liberalidad en el manejo de los ingresos declarados o
no por las personas (naturales o jurídicas) que sean consideradas residentes en
ellos.

El tema de los paraísos fiscales empezó a ser conocido en nuestro país en los
inicios de la década de los 90’, al realizarse una serie de investigaciones acerca
de una fundación constituida por un ex-presidente de la república en el Principado
de Liechtenstein. También es posible conocer hoy en día la existencia de
millonarias cuentas de funcionarios del anterior gobierno, en las islas de Gran
Caimán.

El presente artículo pretende dar una introducción al estudio de lo que son los
paraísos fiscales, sin pretender agotar el tema.

I.- DEFINICION DE PARAISO FISCAL:

Cuando hablamos del término “paraíso” surge de inmediato la concepción bíblica,


la cual está relacionada con el llamado EDEN, descrito en la Biblia de la siguiente
manera: “ Plantó luego Yavé Dios un jardín en Edén, al oriente, y allí puso
al hombre a quien formara. Hizo Yavé Dios brotar en él de la tierra toda
clase de árboles hermosos a la vista y sabrosos al paladar, y en el medio
del jardín el árbol de la vida y el árbol de la ciencia del bien y del mal” . 1

Lo descrito anteriormente alude a un lugar mítico en donde existe amplia libertad


y abundancia de productos. Sin embargo, esa concepción dista de lo que
actualmente conocemos por el término “paraíso” asociado al término “fiscal”. En
realidad no existe una definición única sobre el tema, pero podemos dar algunas
ideas al respecto para poder entender lo que significa el término “paraíso fiscal”.

*
Abogado. Miembro del Instituto de Estudios Tributarios (IET). Especialista en Derecho
Tributario. Profesor del “Programa de Diplomado en Tributación” de la Universidad Nacional
de Piura. Profesor del “Post Título en Gestión Municipal” de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Profesor de los cursos de “Legislación Tributaria I y II” de la Universidad Privada
San Juan Bautista.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 136


Un “ Paraíso Fiscal” puede ser un país, un territorio, una determinada región o
también una actividad económica que se busca privilegiar frente al resto, con la
finalidad de captar fuertes inversiones, constituir sociedades, acoger personas
físicas con grandes capitales, etc. Conforme se puede apreciar, el término
“paraíso fiscal” admite múltiples posibilidades, por ello es recomendable utilizar el
término “países o zonas de baja tributación”.

De acuerdo a lo manifestado por Fernando Serrano “ …la mayoría de los


autores identifican la utilización de los paraísos fiscales con actividades
de evasión y fraude fiscal. Otros, en cambio, pensamos que tales
territorios se relacionan más con actividades legítimas de planificación
fiscal internacional” .2

Es justamente por este doble pensamiento con respecto al tema de los paraísos
fiscales, lo que nos demuestra por qué existen personas y gobiernos a favor de
su creación, mientras que otros pugnan por combatirlos o imponen sanciones o
mecanismos que traten de eliminar sus efectos.

Debemos ser capaces de entender que “ …los paraísos fiscales son como los
medicamentos. Con un tratamiento bien diagnosticado, éstas recetas
económicas proporcionan saludables ventajas tributarias. Pero un empleo
incorrecto, o cualquier tipo de abuso, termina por provocar gravísimos
trastornos con la Justicia” .3

II.- ¿COMO SELECCIONAR UN PARAÍSO FISCAL?:

Existen muchos criterios que se deben tomar en consideración para elegir un


paraíso fiscal, en esa decisión influyen muchos factores, desde el monto de la
inversión, la idiosincrasia del lugar en donde se invertirá, las vías de
comunicación, la estabilidad, etc. Por ello preferimos señalar estos criterios a
continuación.

“ Los anglosajones utilizan el término TAX HEAVEN que, naturalmente,


significa “ puerto fiscal” en el sentido de “ refugio fiscal” . La imagen es
buena. El hombre de negocios se compara al marino que busca refugio.
Atraviesa el océano de las legislaciones fiscales y sus tempestades, que
son los controles y las imposiciones sobre los signos externos de riqueza,
para después descansar en el paraíso fiscal, que es el puerto.

Todos los marinos saben que cada puerto tiene sus especialidades. Igual
ocurre con los paraísos fiscales, los cuales son rara vez paraísos fiscales
en todos los aspectos” .4

Existen tres factores básicos a tener en consideración para la elección de un


paraíso fiscal:

• Factores generales.
• Factores particulares.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 137


• Factores específicos.

En lo que respecta a los factores generales, estos están determinados no en


función a la persona natural o jurídica que acude al paraíso fiscal, sino por el
contrario alude más a las características propias del mismo.

1. Debe tener un mínimo de existencia, como por ejemplo el poder ubicarse en el


mapa.
2. Contar igualmente con un mínimo de aceptación política, por ejemplo a nadie
se le ocurriría invertir grandes cantidades de dinero en un país que tenga
continuos golpes de estado o en donde no existan las condiciones suficientes
para la existencia de un gobierno.
3. Existencia de vías de transporte y de comunicaciones bien desarrolladas.
4. Plena estabilidad económica.
5. Uso de determinada moneda fuerte (divisa).
6. Existencia de una determinada estructura social, ya que la persona que busque
habitar en un paraíso fiscal deberá encontrar los servicios profesionales
básicos, toda vez que “ …el paraíso fiscal no es un montón de piedras en
medio de un océano o una pequeña isla con reputación paradisiaca, es
un lugar dispuesto de una estructura social, económica y jurídica” .5

Sobre los factores particulares, es necesario precisar que dependerán de cada


caso concreto y con la posibilidad de que el viajero fiscal o la persona se asiente
en determinado paraíso fiscal.

Sobre el tema se debe mencionar que estos factores no son tan fáciles de
explicar, quedando únicamente con informar que se resume en la siguiente frase:
“Este paraíso fiscal está hecho a su medida”.

Sobre los factores específicos, se precisa que estos están referidos


exclusivamente a aspectos de índole jurídico, siendo importante examinar:

• “ La elección por la especialidad del resultado. Es decir, el caso


de la elección de un paraíso fiscal especializado.

• La elección por el método de la separación de riesgos. Esta


elección resulta en la búsqueda del mejor paraíso fiscal para el
patrimonio y el mejor para su propietario, evitando en todo caso
que se trate del mismo, y esto, a fin de separar los riesgos
jurídicos o bien de utilizar al máximo las ventajas de cada uno de
los dos sistemas” . 6

III.- LOS TIPOS DE PARAISOS FISCALES:

Existen paraísos fiscales que dan preferencia a la presencia de personas físicas o


naturales, mientras que otros prefieren acoger a las personas jurídicas o
empresas, elaborándose para ello toda una serie de dispositivos de índole legal
que permite acoger la inversión o la llegada de capitales.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 138


En el primer caso, tratándose de las personas naturales o físicas, existen
paraísos fiscales creados específicamente para atraerlas, tal es el caso por
ejemplo de:
• Andorra: Principado situado en la región de los Pirineos, entre Francia y
España.

• Campione: Enclave italiano situado en territorio suizo, específicamente


en el Cantón de Ticino.

• Mónaco: Principado situado en la Costa Azul, al sur de Francia y muy


próximo a Niza (Francia) y a San Remo (Italia).

En el segundo caso, tratándose de las personas jurídicas o empresas,


también existen paraísos fiscales creados específicamente para acogerlas,
procurando además tener una legislación que no incentive la presencia de
personas físicas que permanezcan en su territorio, bajo la calidad de residentes,
tal es el caso por ejemplo de:

• Jersey: Isla situada al noroeste de la costa francesa, muy cerca a la


bahía del Monte Saint Michel.

• Liechtenstein: Principado situado entre el nordeste de Austria y el


sudoeste de Suiza.

• Nauru: Isla situada en el centro del Pacífico, a la mitad de camino entre


Sydney (Australia) al sudoeste, Hawai al noroeste, Auckland al norte y
Tokio al sur.

También existen paraísos fiscales denominados mixtos, puesto que pueden


acoger tanto a las Personas Naturales como a las Personas Jurídicas. Tal es el
caso por ejemplo de:

• Bahamas: Archipiélago que agrupa a cerca de 700 islas en el Océano


Atlántico, entre el sudeste de la Florida y Haití.

• Islas Caimán: Situadas aproximadamente a 600 Km. Al sur de Miami y


a 300 Km. al noroeste de Jamaica.

IV.- ¿SE PUEDE ACCEDER A UN PARAISO FISCAL SIN SALIR DE


CASA?:

Hoy en día podemos realizar muchas actividades desde nuestros propios


domicilios, podemos pagar algunas obligaciones con la ayuda del teléfono, o
enviar propuestas económicas interesantes a través del correo electrónico
haciendo uso de la firma digital y de los certificados digitales, o también podemos
realizar transacciones comerciales con el uso masivo de la Internet.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 139


Si nos hemos percatado de los últimos avances de la ciencia, especialmente en el
rubro de las comunicaciones, ya no es necesario a veces salir de casa para
obtener algún beneficio.

Esta misma lógica se puede aplicar también en la búsqueda de un paraíso fiscal


haciendo uso de la Internet. Es interesante mencionar los pasos que siguen
determinadas personas para acceder a los paraísos fiscales, los cuales se
encuentran reseñados por el Semanario “Su Dinero” del Diario El Mundo de
España y son:

• Se contrata por teléfono a un abogado residente en el propio


paraíso fiscal. Es posible que les pidan el número de su D.N.I.* ,
fotocopia del pasaporte y una carta de referencia de un banco.
Esta información sirve de filtro para evitar rentas procedentes de
actividades ilícitas, como el narcotráfico.
• El abogado constituye la sociedad en su domicilio.
• Inscribe la sociedad, libre de impuestos y la hace operativa.
• El representante legal envía una copia de la escritura a su cliente.
• El abogado presta su nombre a la cabeza visible de la
organización, mientras que las acciones al portador pasan a las
cajas fuertes de sus anónimos titulares.
• La corporación permite invertir, en nombre de la compañía, en
multitud de operaciones como la adquisición de propiedades
inmobiliarias o en los negocios de exportación.7

La respuesta a la pregunta formulada en el título del presente numeral es


afirmativa, ya que no es necesario movilizarse fuera de un determinado país para
poder obtener beneficios de otro, en parte esto ha sido posible por el desarrollo
de las comunicaciones en todas sus modalidades y formas.

V.- LOS PARAISOS FISCALES EN EL MUNDO Y LA LLAMADA


LISTA NEGRA:

Existen dos maneras de poder calificar a los paraísos fiscales:

a) Por un lado algunos Estados buscan numerar en una lista a los territorios o
**
Estados que deben ser considerados como paraísos fiscales , en algunos
lugares se le llama la famosa “ lista negra” , esta lista normalmente es cerrada, lo
que en técnica legislativa se denomina “numerus clausus”. Las listas elaboradas
de esta manera pueden tener limitaciones, ya que normalmente no están
incluidos todos los que son, ni son todos los que hay.

*
Al igual que en el Perú, en España existe el DNI o Documento Nacional de Identificación.
**
Se sugiere revisar la lista que forma parte anexa al presente artículo y que nombra a las
principales zonas del mundo que son consideradas “paraísos fiscales” o también llamadas
“zonas de baja o nula tributación”. En dicho cuadro se hace una comparación entre la lista de
los paraísos fiscales calificados por el Decreto Supremo Nº 045-2001-EF y una lista de los
paraísos fiscales existentes actualmente en el mundo.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 140


b) Otra manera de calificar a los paraísos fiscales, es a través de un sistema que
relaciona la tributación efectiva o nominal del país de origen con la
tributación efectiva del paraíso fiscal. De esta manera, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 86º incorporado en el Texto del Reglamento del
Impuesto a la Renta, a través del artículo 11º del Decreto Supremo Nº 045-2001-
EF, se determina que se considera país o territorio de baja o nula imposición a
aquel donde la tasa efectiva del Impuesto a la Renta, cualquiera fuese la
denominación que se dé a este tributo, sea cero por ciento (O%) o inferior en un
cincuenta por ciento (50%) o más a la que correspondería en el Perú sobre rentas
de la misma naturaleza.

Paraísos fiscales de acuerdo al Decreto Paraísos fiscales en el mundo actual Ubicación


Supremo Nº 045-2001-EF geográfica
Alderney Alderney Europa
Andorra Andorra Europa
Anguila Anguila América
Antigua y Barbuda Antigua y Barbuda América
Antillas Neerlandesas Antillas Neerlandesas América
Aruba Aruba América
Bahamas Bahamas América
Bahrain Bahrain Asia
Barbados Barbados América
Belice Belice América
Bermuda Bermuda América
------------------------ Brunei Africa
Chipre Chipre Asia
Dominica Dominica América
------------------------ Emiratos Arabes Africa
------------------------ Fidji Asia
Guernsey Guernsey Europa
Gibraltar Gibraltar Europa
Granada Granada América
Hong Kong Hong Kong Asia
------------------------ Isla Pitcairn Oceanía
Isla de Man Isla de Man Europa
Islas Caimán Islas Caimán América
Islas Cook Islas Cook Oceanía
------------------------ Islas Malvinas América
------------------------ Islas Marianas Oceanía
Islas Marshall Islas Marshall Oceanía
Islas Turcas y Caícos Islas Turcas y Caícos América
Islas Virgenes Británicas Islas Virgenes Británicas América
Islas Vírgenes de Estados unidos de Islas Vírgenes de Estados unidos de América
América América
------------------------ Jamaica América
Jersey Jersey Europa
------------------------ Jordania Asia
Labuán Labuán Asia
------------------------ Libano Africa
Liberia Liberia Africa
Liechtenstein Liechtenstein Europa
Luxemburgo Luxemburgo Europa

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 141


------------------------ Macao Asia
Madeira Madeira Europa
Maldivas Maldivas Asia
------------------------ Malta Europa
------------------------ Mauricio Africa
Mónaco Mónaco Europa
Monserrat Monserrat América
Nauru Nauru Oceanía
Niue Niue Oceanía
------------------------ Nueva Caledonia Oceanía
------------------------ Omán Asia
Panamá Panamá América
------------------------ Salomón Oceanía
Samoa Occidental Samoa Occidental América
San Cristóbal y Nevis San Cristóbal y Nevis América
------------------------ San Marino Europa
San Vicente y las Granadinas San Vicente y las Granadinas América
Santa Lucía Santa Lucía América
Seychelles Seychelles Oceanía
------------------------ Singapur Asia
Tonga Tonga Oceanía
------------------------ Trinidad y Tobago América
Vanuatu Vanuatu Oceanía

Asimismo, se considera que además debe presentarse al menos una de las


siguientes características:

• Que no esté dispuesto a brindar información de los sujetos beneficiados


con gravamen nulo o bajo.
• Que en el país o territorio exista un régimen tributario particular para no
residentes que contemple beneficios o ventajas tributarias que excluya
explícita o implícitamente a los residentes.
• Que los sujetos beneficiados con una tributación baja o nula se
encuentren impedidos, explícita o implícitamente, de operar en el
mercado doméstico de dicho país o territorio.
• Que el país o territorio se publicite a sí mismo, o se perciba que se
publicita a sí mismo, como un país o territorio a ser usado por no
residentes para escapar del gravamen en su país de residencia.

Este doble sistema de calificación de los paraísos fiscales, adoptado por la


legislación peruana, permite a la Administración Tributaria un mejor tratamiento
del tema, evitando que se produzcan algunas figuras elusivas.

VI.- ELUSION, EVASION Y PLANEAMIENTO TRIBUTARIO:

Es común escuchar que los términos señalados en el título que antecede generan
el mismo efecto, menos ingresos recaudados para el fisco. Sin embargo existen
muchas diferencias que será necesario recordar para saber que esa afirmación
no es del todo cierta.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 142


Cuando hablamos de Elusión, debemos entender a aquella figura jurídica que
permite al contribuyente tratar de evitar que se realice el hecho imponible, con la
finalidad de no pagar los tributos o abaratar los costos tributarios, procurando
para ello forzar alguna figura jurídica establecida en las leyes. Cabe señalar que
eludir es perfectamente legal.

La elusión se combate “ …mediante un análisis económico de los hechos, el


auditor puede llegar a desentrañar la verdadera naturaleza de las
operaciones realizadas por los agentes económicos, desconociendo la
celebración de aquellos actos, contratos, etc. cuya aplicación resulta
forzada. En estos casos, el mayor impuesto determinado por la
administración debe ser pagado” .8

En cuanto al término Evasión, podemos mencionar que dicha situación se


presenta cuando determinados agentes buscan reducir - a como de lugar - costos
tributarios, utilizando para ello medios ilícitos y vedados por las leyes, tales como
“ …el contrabando, fraude (engaño), actividades informales (fabricación
clandestina, comercialización clandestina), etc. Es muy difícil medir la
magnitud del impacto negativo en la recaudación fiscal, pero es altamente
probable que se trata de un problema de cuantía mayor” .9

Existen muchas posibilidades en el mundo creadas para combatir a la evasión,


por ello es interesante - a manera de información - leer una parte del discurso del
Presidente de la República de Chile que dirigió al Congreso de su país, en donde
manifestó con respecto a la evasión que “ …se apoya en la existencia de
resquicios en la legislación tributaria, en limitaciones en las competencias
de los organismos fiscalizadores, en restricciones a su capacidad
operativa y en la falta de personal fiscalizador en número suficiente…” .10

Por último, cuando se habla de Planeamiento Tributario, debemos entender por


tal a aquella herramienta gerencial utilizada por profesionales ligados a la
tributación, cuyo objetivo primordial es estudiar las vías pertinentes para el ahorro
en el pago de impuestos. Se le conoce también con el término tax planner, cuya
función es la de “ …asesorar a la gerencia en relación con posibles ahorros
tributarios, consolidar posiciones tributarias y sugerir controles
necesarios para evitar posibles sanciones y multas” .11

Bajo el esquema del planeamiento tributario se utiliza mucho la evaluación de


carácter económico del costo - beneficio, con la finalidad de tomar las mejores
decisiones. Cabe señalar que también se le conoce con el término “economía de
opción”.

Las medidas dictadas por el Decreto Supremo Nº 045-2001-EF y publicado el


pasado 20 de marzo, buscan en su mayoría tener el carácter de ser antielusivas,
de esta manera lo que se busca es descubrir las distintas figuras creadas,
recomendadas y utilizadas por las diferentes personas (sean naturales o jurídicas)
para pagar menos tributos al fisco peruano, procurando de este modo revertir
dicha figura y recuperar ingresos perdidos.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 143


VII.- LA CONFERENCIA GINEBRA 2000:

Del 22 al 25 de junio del 2000 se realizó en Ginebra una cumbre alternativa, en la


que participaron diferentes representantes de la sociedad civil del mundo entero.
Dentro de los diferentes planteamientos que se esbozaron para superar la crisis
mundial, se establecieron algunas recomendaciones, dentro de las que se
incluían a los paraísos fiscales.

En la declaración final se estableció que los paraísos fiscales “ …son un río de


diamantes en el cuello del planeta. Los constituyen tres interlocutores:

1. Las multinacionales (fraude fiscal, gigantescas comisiones sobre


los mercados mundiales, petróleo, armas, transportes, etc.

2. Las organizaciones para el blanqueo del dinero del crimen.

3. Los Estados (para el financiamiento de partidos y hombres


políticos)” .12

En las experiencias que hemos tenido recientemente en nuestro país, podemos


apreciar que los agentes señalados anteriormente como participantes activos de
los paraísos fiscales si existen.

CONCLUSIONES:

A manera de conclusión podemos mencionar el hecho que en la actualidad el


estudio de los paraísos fiscales se encuentra en pleno desarrollo. La búsqueda de
información, la investigación y el control a través de las medidas antielusivas
dictadas recientemente, están significando un mayor control por parte de la
Administración Tributaria sobre el tema, el cual durante muchos años, ni siquiera
estuvo dentro de los planes operativos.

1
Génesis 2,8-9. Santa Biblia. Biblioteca de Autores Cristianos. Trigésima tercera edición.
Madrid, 1976.
2
SERRANO ANTON, Ferrando. “Los Paraísos Fiscales y la Hacienda Pública Española”.
Artículo publicado en la página web:
http://www.asegurado.com/quorum_2_paraisos_fiscales_hacienda.html
3
IRAZUSTA, María y LOZANO, Antonio. “Hacienda pone nuevas trabas a los paraísos
fiscales”. Artículo aparecido en SU DINERO, Semanario de Economía Familiar, Consumo y
Empleo del Diario El Mundo de España. Nº 75 del 27.04.1997 y puede consultarse la página
web: http//www2.el-mundo.es/su-dinero/noticias/act-75-1.html
4
CHAMBOST, Edouard. Ob. Cit. Página 17.
5
CHAMBOST, Edouard. “ Los Paraísos Fiscales” . Página 42. Ediciones Pirámide. Primera
edición. Madrid, 1982
6
CHAMBOST, Edouard. Ob. Cit. Página 59.
7
IRAZUSTA, María y LOZANO, Antonio. Ob. Cit.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 144


m2 | contenido | IC

información complementaria 8
LAVADO DE ACTIVOS

Por Dr. Francisco Marchetti

Nota: véase además el artículo del Dr. Victor Prado Saldarriaga, “La Tipificación
del lavado de dinero en Latinoamérica: Modelos, Problemas y Alternativas
(lavado de $ IC )”

Lavado de activos: A esta altura del desarrollo de la materia, se puede aseverar


que una característica del DPE es que sus delitos, especialmente aquellos
relacionados directamente con la economía, originan grandes movimientos de
capitales y correlativamente ganancias extraordinarias que forman una masa de
dinero que repercute en la economía nacional e internacional; ámbitos donde
se sitúa la lucha entre los poseedores del dinero originado en acciones ilícitas
–cuya finalidad es ocultar su origen y destinarlos a inversiones legales, una vez
que aparece en la superficie, inserto en el mercado de capitales– y los países
y las organizaciones internacionales que tratan de evitarlo, descubrirlo para
impedir su blanqueo y combatir así las actividades delictivas que lo originan.

Piense Ud. la magnitud que ha cobrado en el mundo la distribución de drogas,


el tráfico de armas, las evasiones tributarias y previsionales, la corrupción
administrativa, trata de blancas, explotación de la pornografía infantil, tráfico
de órganos humanos. Un informe de la Organización de las Naciones Unidas
referido a la corrupción estatal afirma que “...alrededor de 600.000 millones de
solares son robados cada “año a la sombra de la corrupción gubernamental...”
y es un solo aspecto del problema!!! Existen cálculos del FMI que sostienen
que el promedio de capitales ilegales en proceso de lograr su legalización gira
alrededor del billón de dólares anuales; otras estimaciones lo sitúan entre el 2%
y el 5% del producto bruto interno (PBI) mundial.

Concepto: lavar dinero es incorporar al circuito financiero legal moneda obtenida


en actividades ilegales. Constituye un complejo proceso de ingeniería financiera
cuya finalidad es lograr la circulación e inversión legal de activos financieros,
cuyos orígenes son delictivos.

El origen de su denominación se debe a que la mafia italiana de Nueva York


necesitaba legalizar grandes cantidades de dinero originadas en las ganancias que le
proporcionaba el tráfico de alcohol durante la vigencia de la ley seca, en EEUU, con
un problema adicional: eran billetes de pequeño valor. Entonces, pusieron una cadena
de lavanderías a través de las que producían el ingreso de fondos ilegales al circuito
formal, mediante la simulación de grandes ganancias que originaba la actividad.

Al estructurar como delito esta actividad, no solo se pretende atacar el delito


que los originó sino también evitar que se socaven los sectores de la economía
nacidos legalmente.

Las actividades que necesitan estas operaciones son aquellas que por su
modalidad trabajan con grandes sumas de dinero en efectivo, porque el simular
la realidad ofrece menos dificultades, ya que el núcleo consiste sencillamente en
declarar ingresos superiores a los realmente obtenidos.

Así podemos citar: la aparición de grandes cadenas de hoteles, preferentemente


con casinos propios, y podemos ver cómo causa perjuicios a la actividad
legal de la hotelería al fijar precios inferiores al del mercado, para justificar la
declaración de ocupación plena todo el año, que no es real, y blanqueando

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 145


así ingentes sumas de dinero. También en el casino declara un movimiento de
dinero muy superior al real para justificar ingresos que significan legalizar el
dinero ilícito. Otra actividad es el tráfico de obras de arte y antigüedades, donde
se explotan las fluctuaciones de las cotizaciones de las mismas. Recordar la
resonante venta del cuadro de Van Gogh, “Los Girasoles”, en 86 millones de
dólares, cotización inexplicable si no obedeció a una maniobra de blanqueo, ya
que nunca más alcanzó tamaño valor.

Para profundizar en esta parte general introductoria, transcribimos el informe


Técnico del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital Federal
sobre Control y Prevención del lavado de dinero.

Es importante analizar los intentos de sistematización de las etapas del lavado de


dinero, porque no debemos engañarnos acerca de lo difícil que es combatir este
flagelo y que cuenta con ventajas apreciables: tenga en cuenta que el dinero en
un momento determinado adquiere las propiedades del agua: se vuelve inodoro,
incoloro e insípido y nadie pregunta de dónde viene. Eso explica los contados casos
que llegan a la justicia y las escasas sentencias condenatorias que tienen un común
denominador: su origen obedece a la investigación del delito que está en su origen.

1°-Colocación de los fondos: es el talón de Aquiles de la maniobra ya


que hay que introducir el dinero en alguna entidad financiera, adviértase que
prácticamente es el único momento en que se maneja dinero efectivo y no se
debe llamar la atención por los depósitos destinados generalmente a cuentas
cuyos titulares no existen. P. ej., utilizan gran cantidad de personas a quienes les
hacen depositar pequeñas sumas o le facilitan dinero para que lo cambien por
dólares. Encontrarán Uds. en las obras que consulten que en el argot nacional
del delito se los denomina “perejiles”, término equivalente al de “pitufos” en
otros países como consecuencia de una maniobra descubierta en España donde
a los desocupados que enviaban a los bancos a cambiar dólares para realizar
supuestos viajes, así los denominaron.
2°- Decantación de los fondos: su finalidad es que borre el origen de los
mismos y obliga a efectuar una serie de operaciones financieras preferentemente
internacionales, y con grandes variedades de las mismas, de modo que en el
menor tiempo posible se logre la pérdida de identidad del origen de los fondos.
3°-Integración de los fondos: colocados ya al mismo nivel que los fondos
de origen legal, comienza la etapa de su inversión en cualquier tipo de negocios
o integrando grandes masas de capitales que bogan por el planeta haciendo
todo tipo de negocios, y que llegan a influir en la economía de los países.

Legislación Nacional: 1 Es necesario puntualizar acerca de los numerosos


tratados internacionales destinados a la prevención de estas maniobras, como
así también la cantidad de organizaciones internacionales o sectores de las
mismas consagradas a la lucha contra el lavado de dinero que individualizaremos
en el capítulo Materiales.

Lo cierto es que el primer antecedente lo constituye la ley 23737(B.O.11-10-89)


y modf., de estupefacientes, que en sus arts. 25, 26 y 27 introduce el delito
de lavado de dinero, pero limitado únicamente al que provenía del tráfico de
drogas. Era una legislación meramente simbólica porque, como ya dijimos, difícil
es probar el origen ilícito de los fondos investigados. Aquí tenían el plus de tener
que demostrar que provenían del tráfico de estupefacientes.
La presión internacional obligó al dictado de la ley 25246(B.O.10-5-2000) que
generaliza a cualquier tipo de delito la punibilidad del blanqueo de capitales.

En su primera parte, sustituye el capítulo XIII del título 11 del libro segundo del
Código Penal que pasa a denominarse “Encubrimiento y Lavado de Activos de
Origen Delictivo”, previendo expresamente este último delito en los arts.279 y 280.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 146


Es de hacer notar que lo estructura como un delito independiente del que originó
el activo a blanquear, ya que el tipo dice “...bienes provenientes de un delito en el
que no hubiera participado..”. Establece una condición objetiva de punibilidad:
la operación debe ser superior a $50.000, caso contrario se juzga por las normas
de encubrimiento del art. 277 del CP. Volviendo a la figura especial, amplía a
límites insospechados el concepto de encubrimiento, del que el lavado de dinero
es un caso especial, ya que trata de cubrir todas las actividades que los diversos
intervinientes efectúan dirigidas a darle apariencia legal: convertir, transferir,
administrar, vender, gravar o aplicar de cualquier modo dinero u otros bienes no
solo provenientes del delito sino también de aquellos que los hubieran sustituido
en el curso de las operaciones y solo exige para el encuadramiento de la
acción “...la consecuencia posible de que los bienes originarios o los sustitutos
adquieran la apariencia de un origen lícito...”.
Mi opinión es que seguimos estando en el campo del Derecho Penal Simbólico
y prácticamente no se registran casos judiciales que traten este aspecto por lo
difícil de probar.

La segunda parte de la ley es pura actividad administrativa y muy delicada,


especialmente para los profesionales.
Crea la Unidad de Informaciones Fiscales, cuya misión central es recibir
información y actuar para impedir y prevenir el lavado de dinero. Como curiosidad
vea el art.6° que hace un catálogo de los delitos de donde provienen los fondos
a investigar y no están los originados en la evasión fiscal o tributaria .En el
Capítulo III de la ley, crean la figura de la sospecha que genera la obligación
de los sujetos allí mencionados (art.2º,ley25246) de informar a la Unidad de
Información Financiera las operaciones allí descriptas que no tengan origen
claro. Para ello deberán cumplir con los requisitos administrativos establecidos
en el art. 21 de la citada ley, estipulando fuertes penalidades pecuniarias a la
violación del incumplimiento de los deberes administrativos que imponen. Debe
quedar bien en claro que la obligación es de comunicar operaciones inusuales,
no delitos, que se rigen por las normas generales contempladas en los Códigos
de Procedimiento Penal en lo relativo a la obligación de denunciar.

Paraísos Fiscales: Podemos caracterizarlos como pequeños países que con


baja o nula fiscalidad, tienen un sistema financiero totalmente permisivo: secreto
bancario absoluto, falta de control de cambios, total posibilidad de entrar y
salir del mercado de capitales sin exigencia alguna, no hay convenios de
doble imposición, no hay normativas que establezcan sistemas de información,
facilidades para constituir sociedades, incluso su posterior desenvolvimiento y
administración, anonimato de las acciones y total falta de control societario.

No creo que tengan mucha injerencia en los pasos que arriba hemos perfilado
relacionados con el lavado de dinero. Si es un refugio seguro del que ya se
ha blanqueado y comienza a operar en el mercado legal, estimo sí que son
regímenes atractivos para quienes necesitan realizar maniobras destinadas a la
evasión tributaria principalmente. En inglés es “tax haven” su denominación, que
literalmente significa “refugio fiscal”.

Podemos hacer un catálogo de causas por las que se constituyen sociedades en


un paraíso fiscal, como es el caso de la adquisición de inmuebles en cualquier
parte del mundo, a nombre de este tipo de sociedades, para evitar los impuestos
a la herencia, p. ej. en los EE.UU.

(Footnotes)
1
Para un estudio comparado del estado actual de las legislaciones véase
Victor Prado Saldarriaga, “La Tipificación del lavado de dinero en Latinoamérica:
Modelos, Problemas y Alternativas lavado de $ IC ”

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 147


m2 | contenido | IC8 | IC

información complementaria

LA TIPIFICACION DEL LAVADO DE DINERO


EN LATINOAMÉRICA: MODELOS, PROBLEMAS Y ALTERNATIVAS

DR. VICTOR PRADO SALDARRIAGA


Catedrático de Derecho Penal
Vocal Superior Titular de Lima
Presidente del Grupo de Expertos para el
Control del Lavado de Dinero de la CICAD-OEA

I. EVOLUCIÓN

Hasta 1984, la preocupación de las Naciones Unidas por la criminalización del lavado de dinero era aun
de carácter secundario. Es así, por ejemplo, que en el documento sobre “Estrategias y Políticas
Internacionales de Fiscalización de Drogas” de 1982, la ONU al debatir las alternativas para la reducción
del tráfico ilícito de drogas, se limitaba a sugerir como política complementaria: “Identificar
transacciones financieras vinculadas al tráfico ilícito de drogas y disponer que las s entencias
garanticen la pérdida, por los traficantes, de cualquier beneficio que hubieren obtenido. Se
deberán examinar otras medidas posibles para privar a los infractores del producto de sus delitos
“ Esto es, por aquel entonces, se asume únicamente como necesidad táctica la detección y
congelamiento de los activos derivados del narcotráfico, pero todavía no se decide calificar el manejo y
transformación de los mismos en conducta punible específica. De allí que las diferentes reuniones de
expertos en políticas internacionales contra el narcotráfico, que tienen lugar entre Octubre de 1983 y
Noviembre de 1984, se circunscriban también a proponer solamente medidas de fiscalización y
decomiso. Es más, al surgir en Diciembre de 1984 la iniciativa de elaboración de una nueva Convención
ONU para la represión del tráfico ilícito de drogas, a través de la Resolución 39/141 de la Asamblea
General, la Comisión de Estupefacientes en 1985 hizo público un primer P “ royecto de Convención
contra el Narcotráfico ”, el cual no considera entre las conductas criminalizables al lavado de dinero.

Sin embargo, un año después, ya en junio de 1986, al publicarse un nuevo “Proyecto de Convención
contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas”, la Com isión de
Estupefacientes de la ONU propone que el lavado de dinero pase a ser considerado como un
delito autónomo . En tal sentido, el artículo 2 de dicho proyecto precisaba que las Partes deberán
adoptar las medidas necesarias para definir como delitos graves en su legislación penal: “c) La
adquisición , posesión, transferencia o blanqueo del producto derivado del tráfico ilícito o
utilizado en ese tráfico ”.

A partir, pues, de esta decisión, el lavado de dinero comienza a ser evaluado como una conducta que
puede posibilitar mejores opciones para el control del narcotráfico. Razón por la cual el “Plan Amplio y
Multidisciplinario de Actividades Futuras en Materia de Fiscalización del Uso Indebido en Materia
de Drogas” , aprobado 1987 por las Naciones Unidas, consideró como uno de sus objetivos esenciales,
la adecuación de las normas penales para una mayor eficacia, y dentro de las “medidas sugeridas” a
cada Estado proponga la necesidad de definir como delito: “La adquisición, posesión temporal,
transfere ncia o blanqueo del producto o los instrumentos derivados del tráfico ilícito utilizados en
ese tráfico” . Asimismo, dicho documento estratégico definió de modo detallado un importante conjunto
de medidas destinadas a la prevención y detección de los actos de lavado de dinero. Para lo cual se
recomendaban, entre otras medidas, las siguientes:

“Las asociaciones bancarias, las sociedades de inversión y otras instituciones análogas deben
elaborar códigos de conducta por los que sus propios miembros se comp rometan a ayudar a las
autoridades a detectar las ganancias derivadas de las actividades del tráfico ilícito. Con sujeción
al respeto de los principios fundamentales de la legislación nacional, en la legislación podrían
preverse multas u otras penas para el personal o los directores de esas empresas que hayan
participado –o facilitado - con conocimiento de causa en planes para ocultar información relativa a
tales transacciones.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 148

1
Con sujeción a las limitaciones que imponga el sistema constitucional, jurídic o y administrativo, el
ministerio competente tal vez desee efectuar o encargar una investigación sobre los niveles de
ingreso de las personas de quienes se sospecha que han servido de canales de suministro, a fin
de detectar las fuentes de oferta ilícita d e drogas y reducirla. Conviene orientar a los
investigadores para que busquen pruebas en los registros de las autoridades fiscales, de los
órganos encargados de conceder licencias para vehículos automotores, en el catastro de la
inmobiliaria y el registr o público de empresas, así como en cualquier registro estadístico o
financiero accesible que puede revelar desequilibrio entre el ingreso declarado y un nivel de
gastos ostentoso .

Gran parte de estas sugerencias fueron, luego, asimiladas por la “Conve nción de las Naciones
Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas” , que se aprobó en el
marco de la Conferencia ONU celebrada en Viena entre el 25 de noviembre al 20 de diciembre del 1988.

La Convención de Viena avala, pues, la alternativa criminalizadora del lavado de dinero como medida
efectiva para agotar la operatividad del narcotráfico, a través e la detección e intervención de sus bienes
y capitales, lo que traería consigo la inmovilización económica y financiera de las organizaciones
dedicadas al tráfico ilícito. En consecuencia, la Convención en los incisos b y c del artículo 3 obliga a las
Partes a tipificar los siguientes delitos:

1. La conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes pr oceden


de alguno o algunos de los delitos tipificados como tráfico ilícito de drogas por el
inciso a del artículo tercero de la Convención, o de un acto de participación en dicho
delito, con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a
cualquier persona que participe en la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, a
eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones .

2. La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el


movimient o o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a
sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados como tráfico
ilícito de drogas, o de actos de participación en dicho delito.

3. La adquisición, la posesi ón o la utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de


recibirlos, de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados
como tráfico ilícito de drogas o de un acto de participación en tal delito.

Como bien apunta Díez Ripollés la Convención de Viena consagra, pues, al lavado de dinero, como un
delito independiente y asimilable a través de sus formas de realización a una v“ ariedad singular de
receptación ”(José Luis Díez Ripollés. Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y
sustancias psicotrópicas. Ed. Tecnos. Madrid, 1989, p. 18). De otro lado, la amplitud de conductas
susceptibles de considerarse derivadas o conexas con los ingresos del tráfico ilícito de drogas
permitirían, como sostiene Saavedra Rojas, que en lo sucesivo “el dinero proveniente del narcotráfico
que se invierta en una industria o en un comercio lícito, los bienes derivados de la actividad ilícita
y como tales deben ser entendidos como producto y de acuerdo a lo pactado internacionalmente,
serían susceptibles de ser decomisados.” (Edgar Saavedra Rojas. La Política Criminal del
Narcotráfico como consecuencia de la Convención de Viena de 1988. Conferencia. Abril 1989.
Transcripción, p. 28).

II. LA INCORPORACION DEL LAVADO DE DINERO AL DERECHO PEN AL


LATINOAMERICANO

La incorporación de los actos de lavado de dinero en el Derecho Penal interno de los países
latinoamericanos fue el resultado de un proceso paulatino y que se originó a partir de 1989. Como ya se
mencionó entre las obligaciones contraídas por los Estados que suscribieron la Convención de las
Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Drogas Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, figuraba,

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 149


2
con carácter preeminente, la criminalización específica de los actos de conversión, transferencia,
ocultamiento y tenencia de los bienes y capitales que se hubieran originado o derivado de la realización
de operaciones de narcotráfico. Debido a ello los países de l Región comenzaron a ensayar modelos de
tipificación de tales ilícitos.

Los primeros países que introdujeron en su legislación un tipo penal sobre lavado de dinero fueron
Argentina (1989) y Ecuador (1990). Luego en la primera mitad de la década del 90 lo hicieron otros
países Perú (1991), Chile (1993) y Colombia (1995). Los demás países del hemisferio, en cambio,
recién legislan sobre el delito que nos ocupa en las postrimerías del siglo pasado. Ese fue el caso entre
otros de México (1996), Bolivia (1997), Brasil (1998), , Cuba (1999) y Uruguay (1998).

A la fecha, pues, la experiencia legislativa latinoamericana es, por tanto, menos rica en desarrollos y
problemas aplicativos que la que ya se ha adquirido en los Estados Unidos de Norteamérica donde los
precedentes legislativos se remontan a 1956, aunque el delito de lavado de dinero recién es reprimido
como tal en 1986, a través de la Ley de Control al Lavado de dinero (Money Laundering Control Act of
1996). Ahora bien, los únicos antecedentes latinos de tipificación y sanción de del lavado de dinero,
anteriores a la Convención de Viena, los encontramos en el Código Federal de México y en la Ley 23
panameña de 1986.

III. MODALIDADES DE TIPIFICACION

El primer modelo de tipificación de los actos de lavado de dinero que se detecta en la Región, recoge la
influencia de las propuestas de la Convención de Viena. Por esa razón los tipos penales que se elaboran
sólo relacionan tales actos con los bienes y capitales producidos por el tráfico ilícito de drogas. Cabe
destacar, también, que en esta etapa se hace frecuente incluir los tipos penales sobre lavado de activos
en leyes especiales o complementarias, pero fuera de los Códigos Penales.

Asimismo, en esta primera etapa, el contenido de las hipótesis típicas solo se relacionan con actos de
conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia. Los ilícitos se construyen exclusivamente como
delitos dolosos, aunque se admite en algunas legislaciones, como la argentina y peruana, el dolo
eventual.

La segunda modalidad de tipificación que hemos observado se desarrolla en Latinoamérica,


corresponde a una etapa posterior al Reglamento Modelo de la CICAD-OEA. Se caracteriza por
promover la apertura de los alcances de la tipicidad penal de los actos de lavado hacia el producto de
otros delitos graves distintos al tráfico ilícito de drogas. En este período la tendencia predominante busca
incluir el delito de activos dentro de los Códigos Penales y fuera de la influencia directa de los delitos de
narcotráfico.

Una tercera modalidad de tipificación que hemos encontrado es más reciente y busca asimilar los
actos de lavado a las formas de receptación patrimonial o encubrimiento real. También, en esta fase se
van a incorporar nuevas hipótesis delictivas autónomas, para sancionar los actos de “omisión de
reporte de transa cciones financieras sospechosas” . Es de mencionar que a diferencia de lo ocurrido
en Europa, los legisladores latinoamericanos no se deciden a criminalizar actos de lavado culposos. Es
más, la voluntad legislativa que al respecto desarrolló la reforma argentina del 2000 fue rápidamente
neutralizada al dejarse sin efecto tal posibilidad.

En cuanto a la ubicación sistemática de los delitos de lavado, éstos han transitado desde una
dependencia absoluta al sistema del tráfico ilícito de drogas hasta ubicarse últimamente como sistema
delictivo autónomo o vinculado a los delitos contra la administración de justicia como ha ocurrido en
Colombia y Uruguay.

Sin embargo, es la penalidad que se ha conminado para tales delitos, la que expresa en nuestra
Región, con mayor nitidez, la evolución paulatina y dispersa del proceso de criminalización primaria del
lavado de dinero. En este nivel algunos países exageraron la punición de tales actos, al extremo que en

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 150


3
Perú los actos de lavado que se realizan a través del sistema de intermediación financiera, son
sancionados con “Cadena Perpetua”, mientras que en Ecuador no alcanzan una penalidad superior a 12
años de reclusión, en tanto que en Venezuela tales actos podrían ser reprimidos con penas de hasta 25
años de prisión.

IV. PROBLEMAS PRACTICOS DE LA TIPIFICACION

Ahora bien, la actual configuración típica del lavado de dinero en sus diferentes modalidades ha
generado varios problemas al momento de su interpretación judicial. En lo esencial, el problema mayor
se ha materializado en la exigencia probatoria que deriva de vincular los actos de lavado con el producto
de un delito concreto. Esto es, la dependencia probatoria de los actos de lavado de la prueba, a su vez,
del delito del cual proceden los capitales a l vados. Con esta actitud judicial, la pretendida autonomía
normativa y dogmática del delito de lavado de dinero, ha sido considerablemente relativizada. Es más,
un desarrollo jurisprudencial minoritario ha planteado incluso la necesidad de una condena por el
delito fuente para poder condenar luego por lavado.

Esta dificultad sin embargo, no obedece exclusivamente a una actitud formalista o reaccionaria de las
instancias jurisprudenciales, y tampoco podría afirmarse categóricamente que esa línea de
interpretación, responde a un atávico interés del órgano jurisdiccional por desconocer la pertinencia y
validez de la prueba indiciaria en la investigación y juzgamiento de delitos de lavado de activos.

Ni lo uno ni lo otro. La exigencia judicial y que anula la independencia probatoria de los actos de lavado
es consecuencia de la técnica legislativa empleada para tipificar el delito. Efectivamente, ha sido el
legislador quien en la redacción de los elementos objetivos del tipo ha “ligado” la procedencia de los
bienes lavados con un delito previo que los ha generado de modo original o derivado.

Veamos al respecto algunos ejemplos:

MODELO I

“El que intervienen en la inversión, venta, pignoración, transferencia o posesión de las ganancias, cos as
o bienes provenientes de aquellos o del beneficio económico obtenido del tráfico Ilícito de drogas,
siempre que el agente hubiere conocido ese origen o lo hubiere sospechado” (Código Penal Peruano,
Art. 296 A).

MODELO II

“Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces el monto de la operación el
que convirtiere, transfiere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u
otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiere participad o, con la
consecuencia posible de que los bienes originados o los subrogantes adquieran la apariencia de un
origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos( S/. 50.000), sea en un acto o
por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí” (Código Penal Argentino, Art. 278).

MODELO III

“El que convierta o transfiera bienes, productos o instrumentos que procedan de cualquiera de los
delitos tipificados por la presente ley o delitos conexos será castigados con pena de 20 meses de
prisión a diez años de penitenciaría” (Decreto Ley, 14294 del Uruguay, Art. 54).

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 151


4
MODELO IV

“ Ocultar o disimular la naturaleza, origen, localización, disposición, mobilización, o propiedad de bienes,


derecho o valores provenientes directa o indirectamente de crímenes :

I. De tráfico ilícito de sustancias estupefacientes o drogas afines.


II. De terrorismo
III. De contrabando o tráfico de armas, municiones o material destinado a su producción.
IV. De extorsión mediante secuestro.
V. Contra la administración pública, inclusive con exigencia, para si o para otro, directa o
indirectamente, de cualquier ventaja, como condición o precio para la práctica o la
omisión de actos administrativos.
VI. Contra el sistema financiera nacional.
VII. Practicado por organización criminal.

Pena: Reclusión de tres a diez años y multa.” (Ley No. 9613 Brasileña, Art. I).

En todos estos textos legales no queda duda que procesalmente parte del thema probandum es la
fuente delictiva del delito. Y no como mero conocimiento sino como componente objetivo de la
conducta.

Cabe anotar que esta técnica legislativa no sólo se ha presentado en los momentos iniciales de la
criminalización del lavado de dinero en el derecho latinoamericano, lo cual, tal vez podría explicarse por
la inexperiencia del legislador, que, las mas de las veces, se limitó a reproducir el modelo estatuido por la
Convención de Viena o la versión original del Reglamento Modelo de 1992. No, en la actualidad los
nuevos tipos penales que se vienen elaborando en la Región siguen reproduciéndola. Ello se aprecia,
por ejemplo, en el artículo 323 del Código Penal de Colombia del 2000 y en la Ley 17,343 de Uruguay de
junio del 2001 “Lavado de Activos, el que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie
o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión,
enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema
financiero, la administración pública o vinculados con el producto de los deli tos objeto de un
concierto para delinquir, relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas , o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de
legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento
o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito
incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientosj (500) a
cincuenta mil (50,000) salarios mínimos legales mensuales vigentes” (Ley 599 del 2000 de Colombia,
Artículo 323). .

“Los delitos tipificados en los artículos 54 y 57 de la presente ley se aplicaran también cuando su objeto
material sean los bi enes, productos o instrumentos provenientes de delitos tipificados por nuestra
legislación vinculados a las siguientes actividades: Terrorismo; contrabando superior a US$
20,000 (Veinte Mil dólares de los Estados Unidos de América); tráfico ilícito de arma s, explosivos,
municiones o material destinado a su producción; tráfico ilícito de órganos, tejidos,
medicamentos, tráfico ilícito de hombres, mujeres o niños; extorsión; secuestro; proxenetismo;
tráfico ilícito de sustancias nucleares; tráfico ilícito de obras de arte, animales o materiales
tóxicos” ( Ley 17,343 del Uruguay, Artículo Unico).

El costo de este deficiente técnica legislativa es un escaso número de condenas por actos de lavado de
activo.

V. HACIA UN NUEVO MODELO DE TIPIFICACION DEL LAVADO D E DINERO.

De inicio debemos destacar que la autonomía del delito de lavado de dinero no es un problema
exclusivamente dogmático, político-criminal o sistemático. Es ante todo un problema de técnica

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 152


5
legislativa y de eficacia procesal. Esto es, esta vinculado con la descripción típica que se haga del delito y
con las facilidades que tal tipificación ofrezca a la investigación y prueba judicial del hecho punible. Hay
que recordar, además, que el Principio de Legalidad penal y la Presunción de Inocencia Procesal no
pueden se soslayados para superar las deficiencias de la tipificación actual.
Con relación a lo primero no cabe duda que la técnica de tipificación actual debe ser sustituída por otra
que no vincule materialmente al bien objeto de acción del delito con una procedencia delictiva
determinada. Y con referencia a lo segundo no cabe duda que la construcción de la prueba indiciaria
debe referirse al conocimiento de la ilicitud de la procedencia del recurso y no a la procedencia en sí.
Esto es, que el agente conozca que el bien no tiene explicación legal y no que conozca cual es la fuente
de esa ilegalidad. Es más fácil ubicar indicios contingentes de lo primero que de lo segundo. Ello se ha
desarrollado de alguna manera en México.

“Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días-multa al que por sí o por
interposita persona realice cualquiera de las siguientes conductas: Adquiera, enajene, administre,
custodie, cambie, deposite, de en garantía, invierta, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional,
de este hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, con
conocimiento de que procede o representa el producto de una actividad ilícita, con algunos de los
siguientes propósitos: Ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el origen, localización,
destino o propiedad de dichos recursos, derechos o bienes o alentar alguna actividad ilícita” (Código
Penal Mejicano, Art. 400 BIS). Aunque el párrafo 6º de dicho dispositivo vuelve a vincular a los bienes
como procedentes de un delito.

Para superar las dificultades mencionadas nosotros sugerimos una nueva estructura de tipificación y que
gira en base a lo siguiente:

a) Identificar las conductas típicas de modo genérico evitando el casuismo.


b) Eliminar de la descripción típica toda referencia a un hecho punible previo y específico.
c) Vincular el origen ilícito de los bienes objeto del delito únicamente con la tipicidad subjetiva.
Esto es con el dolo o con elementos subjetivos especiales.
d) Ubicar sistemáticamente el delito de lavado como un título especial autónomo.

En un plano procesal la construcción de una tipificación que observe tales requerimientos, debe estar
fortalecida por una actitud jurisdiccional de búsqueda de la prueba indiciaria en función de las exigencias
del tipo subjetivo (conocimiento de la ilicitud de los bienes y capitales).

Por consiguiente, pues, y para concluir proponemos el siguiente modelo de tipificación. El cual
presentamos como alternativas de modificación al Reglamento Modelo de la CICAD-OEA.

Es de señalar que este esquema en una primera elaboración que ya fue sustentado en la XIV Reunión
del Grupo de Expertos para el Control del Lavado de Activos de la CICAD -OEA realizada en Lima
el pasado mes de julio. Esta propuesta, por lo demás, ha quedado como tema de discusión para la
agenda de la próxima reunión del Grupo de Expertos que tendrá lugar el año 2000 en la ciudad de
México.

El texto que sugerimos es el siguiente:

“Artículo 2. Delitos de Lavado

1) Comete delito penal, la persona que convierta o transfiera bienes a sabiendas, debiendo
saber o con ignorancia intencional de su origen ilícito.
2) Comete delito penal, la persona que adquiera, posea, tenga, utilice o administre bienes a
sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional de su origen ilícito.
3) Comete delito penal, la persona que oculte o disimule la procedencia de bienes a sabiendas,
debiendo saber o con ignorancia intencional de su origen ilícito.
4) El conocimiento, la intención o finalidad requeridos como elemento subjetivos de los delitos
previstos en este articulo podrán inferirse de los indicios concurrentes en cada caso.”

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 153


6
m2 material

Material básico

1- RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María: El Derecho Penal en la Actividad


Económica. Editorial Ábaco, 2000.
2- AA. VV.: Derecho Penal Económico (obra colectiva dirigida por De la
Cuesta). Ed. Aguado – Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003.

Material complementario

LIBROS:

BAJO FERNÁNDEZ, Miguel: Derecho Penal Económico. Madrid.

MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos: Derecho Penal Económico. Parte General.


Valencia, Ed. Tirant lo blanch, 1998.

BACIGALUPO, Enrique: Derecho Penal Económico. Buenos Ares, Ed. Hammurabi,


2000.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María: La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la


política criminal de las sociedades postindustriales. Madrid, Civitas, 1999.

BARATTA, Alessandro: Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal. Ed. Siglo
XXI, 1986.

SUTHERLAND, Edwin H.: El delito de cuello blanco. Ediciones de la Biblioteca,


Universidad Central de Venezuela.

NÚÑEZ, Ricardo: Tratado de Derecho Penal.

NÚÑEZ, Ricardo C.: Manual de Derecho Penal. Parte General. Córdoba, Editorial
Marcos Lerner, 1999.

CREUS, Carlos: Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Editorial Astrea,
1992, 3ª ed. (hay posteriores).

BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y BACIGALUPO, Silvina: Derecho Penal Económico.


Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2001.

ARTÍCULOS:

JAKOBS, Günther: “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia


de la norma?” (conferencia).

PÁGINAS WEB:

www.unifr.ch/derechopenal/

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 154


m2 actividades

m2 | actividad 1

Sanciones administrativas (Primera Parte)

El día 5 de mayo de 2003, el Sr. Juan Gómez, transportista, conducía una


camioneta de la empresa “JÚPITER S.R.L.”, y llevaba mercadería de propiedad
de “EL JUGUETE S.A.”, mayorista de juguetes, en un total de 292 juguetes, para
ser entregados a distintos clientes. El Sr. Gómez inició el reparto de juguetes a
las 9 hs. Entregó 50 juguetes a “El Sapito Juguetes” y, a la librería y juguetería
“Romi”, 42 juguetes. A las 10 hs., en Av. Colón al 1500, es detenido por el
personal de la AFIP-DGI y los inspectores intervinientes constataron que de
todos los juguetes que transportaba en ese momento, un juguete (muñeca
chica, cuyo valor es de $ 9,99), no tenía documentación respaldatoria. Ante este
hecho, los inspectores labran acta de comprobación, pero no toman nota de
los dichos del Sr. Juan Gómez quien explicó que cuando inició el reparto de los
juguetes, tenía en su poder todos los remitos de la mercadería que transportaba
y que entregó a “EL JUGUETE S.A.” y, en ese momento, no encuentra el
remito correspondiente al juguete “muñeca chica”, el que seguramente dejó por
descuido en alguno de los clientes a los que entregó mercadería.
El Estudio Jurídico le asigna el caso a Ud. como abogado defensor de “EL JUGUETE
S.A.”. A tal fin, deberá confeccionar un Memorial para acompañar a la audiencia,
fijada para el día 19 de mayo de 2003 a las 8:00 hs., conforme a las Actas labradas
que a continuación se adjuntan A 1, a los hechos relatados precedentemente, y lo
establecido en esta materia por la Ley 11.683 (t.o. 1998 y sus modificaciones) A 2.
A continuación se le transcribe un modelo de presentación IC .

05 Nº 078009
ORIGINAL Y TRIPLICADO para la Administración Federal
DUPLICADO para el Contribuyente
F. 8400/L

En la ciudad de Córdoba a los 5 (cinco) días del mes de mayo de 2003, siendo
las 10 hs. los funcionarios de la Administración Federal de Ingregos Públicos-
Dirección General Impositiva Sres. Bon Rubén y Weis Pedro se constituyen en Av.
Colón 1.500 de esta ciudad, a los fines de realizar un Control de Transporte de
Mercadería, en forma conjunta con funcionarios de la Policía de la Provincia de
Córdoba, Sres. Raúl Pérez y Ricardo Rey quienes proceden a detener un furgón
marca Chevrolet, Dominio XYZ 849, perteneciente a Júpiter S.R.L. conducido
por el Sr. Juan Gómez, quien se identifica con D.N.I. 15.345.799, con
domicilio en Belgrano 550, Córdoba en su carácter de transportista, según
su manifestación verbal quien transporta mercadería perteneciente El Juguete
S.A., CUIT Nº 30-94569101-1, con domicilio en 24 de Setiembre 890, de
esta ciudad. Seguidamente, los actuantes proceden a labrar la presente acta
de comprobación, conforme a las previsiones del artículo 33 a 36 de la Ley
Nº 11.683 (t.o. en 1998 y sus modificaciones), dejando constancia de que
transportaba sin factura un juguete, muñeca chica, se deja constancia que
la mercadería es transportada con fines comerciales hechos que configuran
infracción a la Resolución General (AFIP) 1415/03 y sus modificaciones y
complementarias y constituye “prima facie”, la causal prevista por el inciso c)
del art. 40 de la ley 11.683 (t.o. en 1998) para la aplicación de las sanciones
establecidas en dicho artículo. Todo ello se prueba con lo constatado por los
actuantes: “Planilla de Control de Transporte de Mercadería” y lo constatado
visualmente por los funcionarios elementos que son firmados como parte

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 155


integrante de la presente acta. Asimismo se dejan constancia de que los hechos
constatados fueron presenciados por el Sr. Rey quien manifiesta llamarse Cabo
Ricardo Rey documento tipo DNI Nº 17.289.292. Acto seguido, de conformidad
con lo establecido en el artículo 41 de la Ley Nº 11.683 ( t.o. en 1998 y sus
modificaciones), se notifica al interesado que se fija la fecha de la audiencia
prevista por la citada norma para el día 19/05/2003 a las 8 horas en la División
Jurídica de la A.F.I.P-D.G.I., Región Córdoba, sita en Av. Colón 748/60, 1er.
Piso, Córdoba, a la que deberá concurrir el responsable o, en su caso, su
representante legal o apoderado, quien deberá acreditar su personería en
los términos prescriptos por el título IV del Reglamento de Procedimientos
Administrativos, Decreto Nº 1759/72, t.o. en 1991, provisto de las pruebas de
que intente valerse, pudiendo ser asistido por un letrado. En este acto se le hace
saber al contribuyente que de ser pertinente, se le aplicará la suspensión en el
uso de la matrícula, licencia o inscripción registral, que la disposiciones exigen
para el ejercicio de determinadas actividades, cuando su otorgamiento sea
competencia del Poder Ejecutivo, y dándose conocimiento de ello a la autoridad
de aplicación. Asimismo, se comunica al interesado que tiene el derecho de
incorporar aquellas circunstancias que estime pertinente. Observaciones: --------
-----------------------------------------------------------------------------------------------
No siendo para más, a las 10:20 horas, previa lectura y ratificación de la presente, se
firman de conformidad tres (3) ejemplares de un mismo tenos y a un solo efecto.

Rubén Bon Raúl Pérez Ricardo Rey Juan Gómez


Legajo 20890/70

005 Nº 0201679

ORIGINAL Y TRIPLICADO para la Administración Federal


DUPLICADO para el Contribuyente
F. 8400

Sírvase citar

En la ciudad de Córdoba a los 7 días del mes de mayo de 2003, siendo las 13
hs., los funcionarios de la AFIP-Dirección General Impositiva Bon Rubén y Weis
Pedro, se constituyen en el domicilio sito en 24 de Setiembre 890, de esta ciudad
perteneciente al contribuyente EL JUGUETE S.A. siendo atendidos por el Sr. Omar
Ríos en su carácter de Presidente quien se identifica con D.N.I. 14.655.000. Acto
seguido los actuantes proceden a notificar a EL JUGUETE S.A. que de acuerdo
a lo previsto por el artículo 41 de la Ley 11.683 (t.o. 1998 y sus modif.), se lo
cita para la audiencia de descargo establecida por esta norma para el día 19 de
mayo de 2003, a las 8 hs. en la División Jurídica de la Región Córdoba de la AFIP-
Dirección General Impositiva, sita en Av. Colón Nº 748/760, Primer Piso de esta
ciudad. La presente notificación se realiza en virtud de lo establecido en el art. 100
de la Ley 11.683 (t.o. 1998 y sus modificaciones). En este acto se hace entrega
al Sr. Omar Ríos de copia del acta de constatación 005 Nº 078009 de fecha 5 de
mayo de 2003 y una copia de la presente notificación. No siendo para más, a las
13:10 hs. y leída la presente se invita al Sr. Omar Ríos a suscribirla, quien lo hace
de conformidad, se firman tres ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto.

Pedro Weis Rubén Bon Omar Ríos


Legajo 28993/95 Legajo 20890/70

A 3

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 156


m2 |actividad 1 | AA

asistente académico 1

En este caso estamos ante una infracción formal específica, sancionada con
multa y clausura administrativa. Para realizar la actividad práctica, deberá leer
en forma completa las Actas labradas y ver si se han cumplimentado todos los
requisitos exigidos por el art. 41 de la Ley 11.683 (t.o. 1998 y sus modificaciones),
y si los hechos se encuentran tipificados en la conducta que establece el art. 40
de la Ley 11.683 (t.o. 1998 y sus modificaciones).
En materia de facturación del Impuesto al Valor Agregado, debe tener en cuenta
que actualmente rige la Resolución General (AFIP) 1415/03 que reemplazó a la
Resolución General (DGI) 3419/91.

m2 |actividad 1 | AA

asistente académico 2

Un caso similar llegó ante la justicia, “El Mundo del Juguete S.A.”. Fue
absuelto de culpa y cargo por cuanto: por un descuido de quien transportaba
la mercadería –persona que era ajena a la sociedad– se había olvidado la
documentación de la mercadería (un juguete casa garden gimnasio chico) en
el depósito central de la sociedad, tal como se probó con las declaraciones
testimoniales del encargado del depósito general de “El Mundo del Juguete
S.A.” y del encargado de la sucursal destinataria de la mercadería cuestionada.

“El Mundo del Juguete S.A. s/ Inf. Ley 11.683”, Cámara Nacional de Apelaciones
en los Penal Económico, Sala B, 3 de febrero de 2000, Revista Impuestos
2000-A, 732 – LEXCO FISCAL LA LEY.

m2 |actividad 1 | AA

asistente académico 3

Le propongo a modo de integración y repaso general que conteste las siguientes


preguntas:

- ¿Como se identifica el acto jurídico receptado en este módulo y cómo se


ubica dentro del proceso?

- ¿Encuentra algún vicio en el acto de requerimiento?

- ¿Qué puede decirnos, por ejemplo, de las declaraciones de los imputados?

- En el supuesto caso de que existiere algún vicio, ¿por qué vía procesal
debiera plantearse su defensa y en qué oportunidad?

- ¿Cuál sería el órgano competente para su decisión?

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 157


m2 | actividad 1 | IC

información complementaria

Modelo de Presentación

Córdoba, de mayo de 2003

Sres.
AFIP-Dirección General Impositiva
División Jurídica
Agencia Sede Córdoba Nro. 1
S/D

REF.: “EL JUGUETE S.A.”, CUIT Nº 30-94569101-1


Imputación art. 40, inc. c) Ley 11.683

PERSONERÍA: (deberá expresar el nombre de quien comparece, su carácter –


representante legal, apoderado, etc.– y que comparece para ejercer su derecho
de defensa por la imputación del art. 40, inc. c) Ley 11.683
HECHOS: (deberá relatar los hechos)
DEFENSA: (deberá dar los argumentos fácticos y jurídicos)
PRUEBAS: (deberá ofrecerla y acompañarla en caso de ser documental)
PETITORIO:
Atentamente

Firma y aclaración

m2 | actividad 2

Sanciones administrativas (Segunda parte)

Nueva Ley penal tributaria IC

En su calidad de Abogado/a de “EL JUGUETE S.A.”, C.U.I.T. Nº 30-94569101-1,


con domicilio en calle 24 de Setiembre 890, Córdoba, y como consecuencia
del descargo que presentó (Módulo 2. Unidad 10. Sanciones Administrativas.
Actividad Práctica Nº 1), su cliente le habla por teléfono, y le hace saber que
hoy recibió una notificación de la A.F.I.P. en virtud de la cual se le aplica una
sanción de clausura de cuatro (4) días y una multa de Pesos dos mil ($ 2000). A
lo que le contesta que a las 18 hs. lo espera en el Estudio Jurídico y que traiga
la notificación recibida.
A las 18 hs., el representante legal de “EL JUGUETE S.A.” concurre a su
Estudio Jurídico y le entrega la notificación de la resolución (la que se encuentra
transcripta a continuación). Le pregunta: ¿qué puede hacer legalmente contra
dicha resolución? ¿puede acudir a la justicia? A 1
Antes de despedirse, Ud. le pide que regrese al Estudio dentro de tres días,
entre las 17 y las 19 hs., a firmar el recurso que preparará para recurrir la
resolución notificada. A 2 A 3

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 158


A.F.I.P.
Ministerio de Economía
Administración Federal
de Ingresos Públicos

Córdoba, 21 de mayo de 2003

VISTO las presentes actuaciones AC/450/03 seguidas respecto de EL


JUGUETE S.A., C.U.I.T. Nº 30-94569101-1, con domicilio en calle 24 de Setiembre
890, Córdoba, por haberse constatado conductas “prima facie” encuadradas
en el art. 40 inc. c) de la ley 11.683, t.o. en 1998, consistentes en que el
contribuyente trasladaba mercadería sin respaldo documental.

CONSIDERANDO:
Que debidamente citada la responsable compareció a la audiencia
designada donde formuló su descargo y ofreció prueba.
Que en su defensa expresa una serie de argumentos que no son
trasnscriptos en honor a la brevedad.
Que a fin de juzgar en definitiva sobre el fondo de la cuestión bajo análisis,
deberán valorarse los elementos probatorios obrantes en las presentes actuaciones y
contraponerlos con las afirmaciones vertidas por cada una de las partes.
Que considerando detalladamente las constancias de autos, puede
relacionarse que los Inspectores el día 5 de mayo de 2003 constatan en la vía
pública la comisión de una infracción a las normas vigentes.
Que en virtud del procedimiento realizado se labró el Acta de Constatación
obrante a fs. 1, la cual detalla en forma acabada y circunstanciada, conductas
contrarias a las normas legales y reglamentarias vigentes respecto del transporte
de mercadería con respaldo documental, de la cual toman conocimiento directo
los Inspectores actuantes a través de la verificación personal efectuada sobre la
documentación e información que les aportó el conductor del vehículo.
Que en este punto debe destacarse que la pretensión fiscal punitiva se
sustenta en la extensión de un Acta de Comprobación que reviste carácter de
Instrumento Público (art. 979, inc. 2º y 993 Código Civil) y que, en cuanto tal,
participa de los caracteres distintivos de esta clase de documentos, entre los
cuales se destaca la presunción de veracidad que se cierne sobre su contenido.
Que en consecuencia, la pretensión absolutoria de la imputada sólo puede
descansar en una actividad probatoria que controvierta eficazmente todos los
términos de la imputación formulada.
Que en lo que respecta a la defensa planteada, la responsable realiza
una serie de argumentaciones las cuales no alcanzan a desvirtuar la conducta
omisiva que se le enrostra.
Que la conducta que se le imputa es contraria a las normas legales y
reglamentarias vigentes en materia de facturación, toda vez que el art. 40 de
la ley 11.683, t.o. en 1998 en su inc. c) expresamente determina que quienes
“Encarguen o transporten comercialmente mercaderías, aunque no sean de su
propiedad, sin respaldo documental que exige la ADMINISTRACION FEDERAL DE
INGRESOS PÚBLICOS”.
Que son las propias normas legales y reglamentarias vigentes en la materia
las que determinan en forma expresa la sanción a aplicar en casos como el que nos
ocupa, sanción que se encuentra especificada en el citado art. 40.
Que conforme lo expuesto, el instrumento público en cuestión goza en
esta instancia de la presunción de veracidad o plena fe que el ordenamiento
jurídico reconoce a favor de su contenido.
Que respecto a la mención por parte de la sumariada de fallos que
sostendrían su posición, deberá considerarse que de acuerdo a los principios
que rigen nuestro sistema jurídico, las resoluciones judiciales producen sus

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 159


efectos en el caso concreto, vale decir, que su carácter restrictivo las distingue
de la generalidad que informa a las normas legales y reglamentarias.
Que respecto a la pretendida desproporción entre la sanción y la supuesta
conducta infraccional, la misma no es tal toda vez que es la propia ley 11.683 la
norma legal que determina en forma concreta las sanciones a aplicar en casos
como el que nos ocupa, habiendo considerado el legislador que las mismas son
acordes a la conducta omisiva castigada.
Que en cuanto a las testimoniales ofrecidas en su defensa puede decirse
que la normativa aplicable es muy clara ya que el art. 41 de la ley 11.683, reza:
“...el responsable , munido de las pruebas de que intente valerse, comparezca a
una audiencia para su defensa...”.

A.F.I.P.
Ministerio de Economía
Administración Federal
de Ingresos Públicos

Que lo rechazado no es la calidad de prueba ofrecida sino la oportunidad


en que se pretende que ella se produzca.
Que por tanto, existiendo elementos de juicio que permiten arribar a un estado
intelectual de certeza respecto de la configuración de una infracción al deber formal
receptado en el art. 40 inc. c) de la ley 11.683, t.o. en 1998, resultan de plena
aplicación al caso el régimen sancionatorio que la norma en cuestión recepta.
Que su conducta ha de serle imputada a negligencia culpable, pasible de
sanción, la cual surge de la inobservancia de las normas legales y reglamentarias
que rigen su actividad lucrativa.
Por ello, en mérito a lo dispuesto por el art. 40, siguientes y concordantes
de la ley 11683, t.o. en 1998,
Por ello,
EL JEFE DE LA DIVISIÓN JURÍDICA DE LA REGIÓN CÓRDOBA DE LA A.F.I.P. –
D.G.I. RESUELVE:

ARTÍCULO 1º: Disponer la clausura por cuatro (4) días del establecimiento sito
en calle 24 de Setiembre 890, Córdoba, perteneciente a “EL JUGUETE S.A.”, por
infracción al art. 40 inc. c) de la ley 11.683, t.o. en 1998, en las condiciones y con
las prevenciones establecidas por los artículos siguientes.

ARTÍCULO 2º: Aplicarle a “EL JUGUETE S.A.” una multa de PESOS DOS MIL,
conforme lo dispuesto por el primer párrafo del art. 40 de la ley 11683, t.o. en
1998.

ARTÍCULO 3º: Intimarle para que en el término de quince (15) días hábiles de
notificada la presente ingrese el monto expresado a la orden de la Dirección
General Impositiva mediante depósito en la entidad bancaria donde corresponda
dar cumplimiento a sus obligaciones fiscales, conforme las normas vigentes en
la materia, bajo apercibimiento de cobro por vía de ejecución fiscal.

ARTÍCULO 4º: Hacerle saber al contribuyente que una vez realizado el depósito
indicado en el artículo 3º de la presente, deberá comunicarlo de inmediato e
indefectiblemente a la Agencia Sede que corresponda de acuerdo a su domicilio
fiscal, mediante el Formulario correspondiente.

ARTÍCULO 5º: Notifíquese y resérvese.

Ab. Juan José Coin


Jefe Div. Jurídica – Región Córdoba

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 160


m2 | actividad 2 | IC

información complementaria

Nueva Ley penal tributaria: conflictos y armonías

Alberto Tarsitano

1_ Reflexiones preliminares

Normalmente el título de un artículo intenta transmitir la sustancia de su


contenido. En nuestro caso, lo de conflictos y armonías fue copiado de Félix
Luna, quien a su vez lo tomó de SARMIENTO (1), y la homonimia, despojada
de cualquier pretendida erudición, sugiere nuestro enfoque sobre la nueva ley
penal tributaria desde que los citados autores intentaron describir –en obras
así tituladas- los grandes carriles por los que transitaron las realizaciones y
frustraciones de nuestra identidad nacional.
La asociación de ideas nos pareció feliz, y no tanto porque la evasión
forme parte –como piensan algunos- de un estigma caracterológico de ser
argentino, sino porque en los siete años que rigió la ley anterior (23.771 [D.F
XLVIII]), nos permiten realizar, con la objetividad incontestable que brinda la
perspectiva histórica, un recorrido de las líneas conceptuales propiciadas por
la doctrina, el repaso de las enseñanzas de la jurisprudencia y el contraste de
la experiencia con los postulados teóricos que inspiran el régimen. Desde esta
propuesta abordaremos la L. 24769 (L.T, VI, 121), cuyo texto revela armonías
superadoras de desencuentros, como así también posibles conflictos.
No debería sorprender que la aplicación de una ley de esta naturaleza
presente dificultades al intérprete y proyecte luces y sombras. Resulta ilusorio
pensar que esta o cualquier otra ley penal tributaria pueda abarcar en una
síntesis integradora, de manera definitiva, la compleja problemática que plantea
la interacción de la norma penal con la norma tributaria, la dialéctica entre el
hecho público y el hecho imponible que lo nutre y, lo que es menos importante,
el desafío que plantea el equilibrio de los procedimientos de una y otra rama del
derecho a la luz de su recíproca influencia.
Se afirma con ello que son temas fáciles. En los intentos por lograr
una adecuada sistematización, antes que grandes saltos se advierte una
convergencia lenta, trabajosa, que va sedimentando una mejora por momentos
imperceptible en la construcción del Estado de derecho y a la cual no es
indiferente el buen funcionamiento de sus instituciones, en particular de los
órganos encargados de aplicar la ley.
El análisis debería comenzar por colocar la mirada en la necesidad de
derogar la L 23771, evaluar el papel que desempeñó, y preguntarnos si las
razones que fueron esgrimidas para el cambio en realidad lo justificaban.
En la discusión parlamentaria, el miembro informante (diputado ADRIÁN
MENEM) reivindicó para la ley la idoneidad de revertir la conciencia fiscal de
la población, en apariencia tan en baja, que amenazaba con llevar a la ruina
la función social del Estado. Junto a este déficit moral, también se esgrimieron
como razones del cambio la necesidad de perfeccionar la L 23.771 mediante
una mejor técnica legislativa y la de contemplar nuevos delitos revelados por la
experiencia.
Se nos ocurre, en cambio, que ensayar esta clase de diagnóstico moral
y pretender revertir la evasión con el solo concurso de la ley, traduce un recorte
del fenómeno no exento de ingenuidad, tal como fue bien señalado por algunos
diputados en el debate. Estos alegatos parlamentarios nos recuerdan a las
fotos antiguas y no solo porque son muchos los que las vieron demasiadas
veces; también comparten por igual la solemnidad de la postura, la irrealidad

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 161


del contexto, el tono monocromático y, en fin, la imagen borrosa que no permite
distinguir contornos ni matices.
La visión simplificada del problema puede evitar las causas, pero no
logra disimular que si la evasión posee el carácter estructural que se le atribuye,
el síntoma está denunciando la fractura de valores –económicos y sociales-
frente a la cual poco será lo que aporte el aumento de la severidad punitiva.
Esta observación no pretende restar legitimidad a la pena corporal para
combatir el fraude fiscal –cuestión que consideramos superada con la sanción de
la L 23.771- sino prevenir sobre los presupuestos necesarios para su aplicación
y sobre su eficacia disuasiva (2)..
Una vez mas no es un dato novedoso comprobar que, en nuestro país, la
génesis de ciertos procesos legislativos suele estar mas asociada a los humores
de ocasión que a la ciencia o a la experiencia, y no es menos cierto que estos
humores giran, las más de las veces, en torno de intereses ajenos a los incluidos
por la realidad social que se pretende regular.
Se afirma con ello que, en realidad, la ley penal tributaria no se
cambió solo por las razones de técnica jurídica que motivaron tantas reuniones
académicas de distintos ámbitos profesionales –como se expresa en el mensaje
del poder ejecutivo-, sino más bien para satisfacer requerimientos coyunturales
de la política económica.
En tal sentido, probablemente el cambio no obedeció a una única
razón sino a la sensación de que la ley había perdido eficacia. La oportunidad
pareció propicia cuando la renuncia del ministro Caballo, en julio de 1996,
dejó al gobierno sumido en una crisis de credibilidad y con un déficit fiscal
cuya cobertura, a través de los instrumentos financieros del Fondo Monetario
Internacional, requería reactualizar y asegurar el cumplimiento de las metas
fiscales. En este contexto, propiciar la ley penal tributaria desde el Poder
Ejecutivo fue una señal que intentaba transmitir la seriedad del sistema tributario.
El propio Presidente salió a los medios de comunicación a augurar que, por fin,
alguien iría preso por evadir los impuestos.
En rigor de verdad, debería ser reconocido que si en la Argentina no hubo
penas de prisión no fue porque la ley no se cumplió, sino al contrario: se cumplió a
pies juntillas con el mecanismo de fuga del proceso previsto en el art. 14 (la extinción
de la acción), que oportunamente el legislador consideró adecuado a la luz del nivel
de conciencia social sobre los valores protegidos. El correlato recaudatario tampoco
fue malo, aunque al fin y al cabo fueron muchos los que prefirieron asumir el pago
como costo de la liberación de una causa afligente (3).
Desde la perspectiva histórica, la experiencia de la L. 23.771 fue
marcando una evolución en el comportamiento de los actores, cuyos frutos
positivos serán recogidos para brindar un mejor sustrato al nuevo régimen.
La DGI privilegió en el principio el efecto disuasivo que podía despertar la
dureza o espectacularidad de sus procedimientos y su acción era este terreno,
alentada con el poderoso instrumento de la denuncia sin proceso administrativo
previo, venia Impregnada de una rusticidad destinada más a producir golpes
psicológicos antes que a reprimir el delito. La reacción no se hizo esperar.
Los jueces penales demostraron que era infundado el temor sobre su endilgada
falta de Idoneidad para juzgar el ilícito fiscal. Este prejuicio deriva de confundir
el contenido de su tarea, que como se sabe no es interpretar la ley tributaria
sino juzgar conductas fraudulentas. Además, si algo quedo claro, es que ellos
conocen bien los principios del proceso penal y las garantías constitucionales,
lo que sirvió para exorcizar el fundamentalismo de algún Mesías fiscal y ordenar
la acción de la Dirección General Impositiva.
Pensamos, para terminar con esta retrospectiva, que la L. 23.771 había
cumplido razonablemente bien con la finalidad de prevención general, en la
medida de lo que se puede esperar de una ley que reprime, conductas cuyo
arraigo obedece a complejos factores.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 162


BREVE BALANCE CRITICO DE LA L. 24769

¿Qué debería esperarse de una ley que viene a reemplazar a otra, varios años
después? En primer lugar, la coincidencia entre la política criminal Incorporarla
con los estándares jurídicos y morales de la sociedad. En segundo lugar, la
asimilación normativa de la experiencia adquirida para superar los conflictos
generados por la ley derogada en beneficio de una tipicidad bien determinada
que confiera seguridad jurídica. En última Instancia, mucho sentido común en
la fijación de las penas y algo de ciencia para compatibilizar los procesos
administrativos y penales, tarea esta ultima harto compleja.

A poco de dictarse la L. 24.769 han sido escuchadas voces de elogio (1),


en especial con referencia a la mejor técnica legislativa empleada en las
configuraciones típicas. Ni hace falta decir que ella es superior al proyecto
enviado originariamente por el Poder Ejecutivo (5). Por nuestra parte digamos
que comparada con la ley anterior, en cierto sentido produce un avance: se
encuentra mejor concebida técnicamente y también ha receptado algunas de las
criticas de la doctrina y soluciones de la jurisprudencia. A nuestro modo de ver,
la simplificación y el mejor orden de los tipos penales, unidos a la eliminación
de las figuras de peligro base (art.1 de la ley derogada), constituyen los logros
mas visibles, a lo que se suma, en el plano procesal, la existencia de un proceso
administrativo previo al inicio de la acción, lo que reportara evidentes ventajas a
favor de la transparencia de la denuncia.
A pesar de ello, en el balance global nos cuesta decir que esta ley será mejor o
más justa que la L. 23771, porque la ansiedad por plasmar el principal objetivo que
la inspiró -que haya presos por evasión- condujo en los casos de delitos agravados
a elevar la pena hasta impedir la eximición de la prisión o la condena de ejecución
condicional. De esta manera ha venido a consagrarse un status discriminatorio
respecto de otros delitos que nadie se animaría a calificar de menos graves (6) y
se interfiere la facultad de los jueces para apreciar las condiciones determinantes
de la libertad de las personas(7). Dicho de otro modo, como acertadamente lo
señalo el diputado CAFFERATA NORES, se ha distorsionado la función cautelar de
la prisión preventiva transformándola en una pena(8).
La desmesura de esta sola decisión de política criminal hace palidecer
los otros logros mencionados.

LEY PENAL ESPECIAL

Se mantuvo la ley penal especial complementaria del código penal, lo cual


venía inducido por el carácter de la ley reemplazada. Para nosotros. empero, no
existen razones decisivas que hagan preferible esta alternativa sobre las otras
dos. que son la incorporación de los cientos fiscales a la L. 11.683 en particular.
al desaparecer los delitos contra las haciendas locales) o al código penal. En
definitiva, deberá convenirse en que el éxito o el fracaso de la ley no dependerá
de su Incorporación a uno u otro sistema normativo.
Quizá la Incorporación a la ley procesal tributaria hubiera permitido una mejor
sistematización de los procedimientos penales y administrativos, pero no se nos
escapa que se hubiera disminuirlo el efecto disuasivo que genera la existencia de
una ley penal independiente. La Incorporación al código penal tenla las ventajas
de la sencillez -bastaba la creación de los tipos penales- y el inconveniente que
quedaban desguarnecidos los aspectos procesales. De todas formas, la ley no
fue muy prolija respecto de estos últimos.

UN BIEN JURÍDICO TUTELADO

Corno es sabido, existen dos posturas doctrinarlas sobre el bien Jurídico norma

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penal, tributaria. Por una parte, la tesis patrimonialista identifica la protección
de la hacienda pública con el daño al erario, que se entiende como el conjunto
de los bienes afectados, a la consecución del bien común. Por la otra. la tesis
funcional Interpreta que la ley protege la realización de la actividad financiera del
Estado y, a través de ella, el cumplimiento de sus fines.
El nuevo régimen penal tributario ha sido estructurado con delitos de contenido
patrimonial reflejados, esencialmente, en figuras de resultado, aunque no debe
perderse de vista que en el tratamiento parlamentario se sostuvo como bien
jurídico protegido el normal flujo de ingresos y egresos fijado por las leyes para
que el Estado desarrolle su actividad financiera, lo cual comprende sus dos
grandes institutos: los ingresos públicos y el gasto publico. Los tipos penales de
la ley 24769 contemplan la protección de ambos componentes de la dinámica
financiera.

PENAS

Existe consenso en que la pena de prisión debe reservarse para las formas
agravadas de defraudación fiscal: para el resto es suficiente la pena pecuniaria,
que bastante severidad posee en nuestro ordenamiento procesal las multas se
gradúan entre dos y diez veces el importe defraudado. El índice revelador de la
gravedad del ilícito adoptado por la ley fue el monto defraudado.
Sobre la base de esta premisa, la ley coloco en su orbita a las evasiones
superiores a $100.000
$1.500.000 ( tributos genéricos) o $ 20.000(
$200.000 recursos de la seguridad
social), o a las retenciones fraudulentas por encima de $10.000 $2.000.000 o $ 5.000.
$400.000

Por otra parte, la aspiración en transformar en prisión efectiva las instancias del
proceso o la condena, se plasmo concretamente en la figura de la defraudación
agravada.

La sanción de la L.23771 había superado en la Argentina la discusión acerca


de si la prisión era el tipo de sanción mas adecuada para reprimir el delito fiscal:
la sociedad terminó por aceptar que estaba justificada y que era útil para la
prevención y la represión del delito.
Pero la L.24.769 fue mucho mas lejos, y elevo las penas al extremo de impedir
la exención de prisión en las hipótesis de defraudación calificada. Si se las
compara, por ejemplo, con las previstas en el Código Penal español, que ha
servido de inspiración a muchas figuras del nuevo régimen, la diferencia es
notable. En aquel se preven penas de uno a cuatro años para delitos idénticos a
los que aquí reciben de dos a seis años, y las circunstancias que ahora se usan
para calificar la conducta agravada, allí solo sirven para graduar la pena en su
mitad superior( art. 305, código penal español).
A lo anterior se debe agregar que para agravar la conducta se acudió a la visión
patrimonialista, que la califica en función del monto evadido. Si se admite que
la sume evadida trasunta el resultado de la conducta delictiva y que constituye
un elemento integrante del tipo(9), abarcado por el dolo, hubiera consultado
mejor el principio de proporcionalidad fijar como condición concurrente de
la calificación un porcentaje del monto evadido. Con lo dicho queda expuesta
nuestra adhesión al señalamiento que, en este sentido, formulo el diputado
BALTER y que lamentablemente no fue recogido por la mayoría.

EXCLUSIÓN DE LOS TRIBUTOS LOCALES

La ley excluyó de su ámbito a los tributos provinciales y municipales; en el


ejercicio de la potestad sancionadora respecto de estos últimos nunca estuvo
claramente definido en el texto de la ley 23.771, aunque las provincias así lo
habían reivindicado junto a la doctrina predominante(10).
Según lo entendemos, las dificultades para fundar desde el plano dogmático

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 164


la exclusión de los delitos contra las haciendas locales ceden a favor de las
razones practicas que consideran la significación relativa de estos recursos,
la dispersión de las jurisdicciones y el nivel de organización, madurez y
profesionalidad de algunos fiscos locales. No cabe inferir de lo expuesto,
empero, que la renta se encuentre desprotegida, porque ella esta garantizada
con la protección de los fondos nacionales coparticipados, que es la principal
fuente de recursos del erario provincial o municipal.
La solución puede reeditar la vieja polémica sobre la potestad tributaria penal de
las provincias, y no seria de extrañar que estas se consideren ahora legitimadas
para incorporar la evasión tributaria a sus propios ordenamientos procesales. En
nuestra opinión no lo podrían hacer porque el legislador nacional ha ejercido, a
través del dictado de la ley penal especial, la facultad delegada en el art. 75, inc.
12, de la Constitucional nacional, facultad que no puede, en tales condiciones,
revertir sobre la provincia. Reconocemos, no obstante, que el tema dista de ser
claro, como lo demuestran las vacilaciones de la doctrina que se ha ocupado
de deslindar potestades del Congreso y las legislaturas(11).

TIPOS DE PELIGRO

La ley ha sido más prolija en la estructuración de los tipos delictivos. Con buen
tino, y tal como lo reclamaba la doctrina, ha eliminado la figura autónoma
de peligro que traía el anterior art. 1 , y su barroca definición. Las conductas
allí descriptas serán consideradas, con el nuevo texto, bajo las reglas de la
tentativa.
Se mantienen dos tipos de peligro, que son la obtención de certificación o
autorización para gozar de beneficios fiscales (art. 40) (12) y la alteración
de registros o soportes documentales o informáticos (art. 12) (“). los cuales
constituyen delitos autónomos, sin perjuicio de que sean medios para la comisión
posterior de los otros delitos de resultado, dentro de los cuales eventualmente
quedaran subsumidos. Más adelante volveremos sobre ellos.

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

El art. 1, al igual que el resto de los preceptos de la ley, coloca la titularidad de


la acción punible en el obligado, y la expresión , que genéricamente comprende
al responsable por la deuda propia o ajena contemplado en la ley procesal
tributaria, no es acertada cuando es una empresa la que transgrede la norma,
porque en este caso, aunque el resultado le sea atribuido a ella, la pena es
recibida por una persona física (art. 14) ; no es, pues, el obligado según las
normas de la ley 11683 quien aparece sancionado por realizar el hecho punible.
Al margen de esta observación, la nueva ley penal tributaria, al igual que su
precedente, consagra la culpabilidad de las personas jurídicas(14).
La solución nos parece acertada. Si bien, en principio ella es difícil de justificar
dentro de los moldes de la teoría clásica de la culpa, debido a la incapacidad de
acción del autor, existen otras consideraciones, como son el interés diferenciado
de la organización y el beneficio derivado para ella del hecho ilícito, que en
nuestra opinión convalidan el juicio de reproche autónomo.
En lo referido a este tema, creemos advertir un mayor alcance respecto del
fijado por la L. 23.771: el art 14 menciona que los causantes de la acción pueden
ser personas físicas que actúan en nombre, con la ayuda o en beneficio de las
sociedades, en el carácter de... mandatarios, representantes o autorizados que
hubiesen intervenido en el hecho punible, inclusive cuando el acto que hubiera
servido de fundamento a la representación sea ineficaz. El resultado a que
conduce la nueva redacción de la ley es cercano a la teoría de la responsabilidad
que impera en el derecho holandés y americano, donde cualquier empleado
puede vincular penalmente a la empresa como consecuencia de sus actos (15).

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 165


Conectado con la tesis de sancionar a las personas jurídicas se encuentra la
sanción accesoria prevista por el artículo 5 de la ley, que sin perjuicio de la
pena de prisión que corresponda, establece –con buen criterio- la pérdida del
beneficio fiscal que gozare el beneficario y la prohibición por diez años de
obtener otra franquicia fiscal de cualquier tipo.

IX. RESPONSABILIDAD DE ESCRIBANOS, ABOGADOS, CONTADORES


PUBLICOS Y OTRAS PROFESIONES

El art. 15 contempla una pena adicional, consistente en la inhabilitación


especial por el doble de la condena, para el que a sabiendas dictaminare,
informare, autorizare o certificare actos jurídicos, balances, estados contables o
documentos, para facilitar la comisión de los delitos previstos en la ley. Estas
personas ya son sancionadas por el régimen general de participación y, por el
artículo citado, reciben adicionalmente la inhabilitación para ejercer su profesión.
El legislador, con la intención de corregir un exceso de la ley anterior, que
innecesariamente había mencionado a los contadores públicos(16) , comete una
omisión importante, pues olvidó señalar que la participación sancionada requiere
una idoneidad asociada a la condición profesional del autor. Las acciones
descriptas, se entiende, son las cometidas en ejercicio de una incumbencia
reglada, sea escribano, abogado, contador, ingeniero u otras. La ley anterior
ejemplificaba; la actual debió recoger en una formula genérica aquella condición
profesional, por otra parte indispensable para que tenga sentido en este caso.a
diferencia de otros- la pena de inhabilitación especial.
No era necesario identificar las distintas acciones típicas como si se tratara de
un delito autónomo. Sin embargo, al hacerlo, se ha restringido para la aplicación
de la pena accesoria, el tipo base que es el que impone la punibilidad según las
reglas de la participación. De ahí que las formas primarias de responsabilidad, o
la complicidad secundaria, solo recibirán la pena accesoria cuando, como dice
la norma, la persona dictaminare, informare, diera fe, autorizare o certificare:
actos jurídicos; (ii) balances; (iii)estados contables y (iv) documentación. Sin
embargo, “el asesor impositivo” puede participar en la comisión del delito sin
ejecutar ninguna de las acciones típicas precedentes, y por ende, sin ser pacible
de la pena accesoria.

X. DESCRIPCIÓN DE LOS DELITOS BÁSICOS

10,1. EVASIÓN SIMPLE (ART. 1)

Para describir la conducta evasiva se recurrió a la declaración engañosa


u ocultación maliciosa, empleada por antiguo por la L. 11.683, y se le agregó
la frase cualquier otro ardid o engaño, como fórmula residual, para atrapar
toda acción dolosa con aptitud deliberada para atrapar toda acción dolosa con
aptitud deliberada de provocar el error del fisco. Se la califica como evasión,
término mas propio para designar el resultado que la conducta, y de ahí que
hubiera sido preferible hablar de defraudación o fraude fiscal, aunque cabe
reconocer que en nuestro país –a diferencia de otros- los términos evasión fiscal
y defraudación fiscal se encuentran identificados y se usan como sinónimos.
La definición evitó incorporar como elemento subjetivo integrante del
tipo el ánimo de lucro o el propósito de perjudicar al fiscal, que algunos
antecedentes habían recogido. Así lo prevé, por ejemplo, el Modelo de Código
Tributario para América Latina. La cuestión puede no ser menor. En uno de
los casos mas difundidos en la aplicación de la anterior ley, se puso en juego
este elemento. Allí las conductas reprochables se consideraron violatorias de un

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 166


régimen extramuros del tributario y el resultado fiscal de la estructura jurídica
empleada por el contribuyente, considerada abusiva por el fisco, aparecía como
un efecto secundario de aquella intención (17) .
Para verificar el tipo es necesario superar la cantidad de $100.000
(tributo) o $20.000 (seguridad social); estos montos, que son elementos del tipo,
están comprendidos por el dolo eventual, que se aplicará para penar al sujeto
que defraude al fisco aunque ignore en qué magnitud.
La descripción de la conducta abarca a las acciones u omisiones. Teniendo
en cuenta que el sistema argentino sigue la regla de la autodeclaración del
impuesto, cabe preguntarse si la omisión de presentar la declaración jurada
constituye automáticamente un delito comprendido en el tipo del art. 1, porque
a juzgar por el debate parlamentario, con esa intención fue incorporado (18). La
regla debiera ser la inversa, dado que un contribuyente inscripto –incorporado por
tanto a la rutina de verificación y fiscalización- no podría por la simple omisión
de presentar la declaración jurada configurar la maniobra ardidosa para caer
en el tipo penal. En tales condiciones, el comportamiento omisivo no tendría la
idoneidad requerida para provocar engaño en el fisco y sólo si se prueba que
la falta presentación va acompañada de otros elementos constitutivos del fraude,
recién entonces podría verificarse la hipótesis penal. Repárese, en apoyo de este
temperamento, que en la L. 11.683 la omisión de presentar la declaración jurada se
sanciona con una multa menor y se la trata como mera infracción formal (artículo
agregado a continuación del 42). Paralelamente, ha desaparecido la presunción de
la intención de defraudar que, para la acción omisiva, preveía un texto antiguo. (19).
La ley ha superado la imprevisión de la anterior, y ha aclarado que la
suma a evadir corresponde a un ejercicio anual, aun cuando se trate de un
impuesto instantáneo o de período fiscal menor a un año. Pero surgen nuevos
problemas. El precepto subordina el ilícito a que: ...el monto evadido excediere
la suma de cien mil pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando
se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un año.
La mención del ejercicio anual, corresponde al año calendario o al
ejercicio fiscal según se trate de personas físicas o de empresas, respectivamente.
El problema se presenta con impuestos de liquidación por períodos menores a
un año. ¿Basta aquí que el contribuyente evada en uno o más períodos sucesivos
la suma de $100.00 para tener por configurado el fraude, o es necesario esperar
a que se cumplan los doce meses? Y en este caso, si de empresas se trata, ¿los
doce meses son comprendidos en un año calendario o los del ejercicio fiscal?
Como puede advertirse, la referencia a la anualidad, que se incorpora
como elemento típico del delito, puede generar dudas razonables sobre el
momento de consumación de la evasión en los impuestos que poseen un
período fiscal menor a un año. Según creemos, concretamente aquélla influye
sobre el momento de la consumación porque la norma indica que la suma
defraudada se computa anualmente, lo que conduce a sostener que no existe
delito antes de transcurrido el año calendario, aunque el contribuyente haya
presentado una declaración jurada por un período menor omitiendo el ingreso
de una suma superior a $100.000 (20). Con ello queda dicho que el año es natural
o calendario, porque así lo sugiere no sólo la literalidad del texto, sino porque
cualquier período inferior, contado por días, meses o trimestres, está referido al
año del que forma parte.
¿Habrá sido esta la intención del legislador? Nosotros pensamos que es
la consecuencia que surge de la literalidad del texto.
Dejamos señalado –porque no podemos entrar aquí en otras
profundidades- que toda vez que el tipo se configura a partir de cada tributo
y período, la integración produce el doble efecto de impedir la verificación del
delito continuado a la vez que abre paso a la presencia del concurso real, con
todas sus consecuencias en lo referido al cómputo de la pena.

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10,2. EVASIÓN AGRAVADA

(a) Monto defraudado (arts. 2, inc. A y 8 inc a)

La primera circunstancia que califica la conducta es la evasión, por tributo y


ejercicio, de una suma que supere $1.000.000 (impuestos) o $100.000 (recursos
de la seguridad social).
Dijimos que estos montos integran la figura como determinantes del tipo y
que se debió contemplar junto con el monto, como condición coadyuvante, la
defraudación de un porcentaje de las obligaciones. La escala porcentual hubiera
reflejado mejor que los montos fijos la gravedad del ilícito y su correspondencia
con la proporcionalidad de la pena. Es un defecto que impregna toda la ley.

(b) La utilización de personas interpuestas para ocultar la intensidad del


verdadero sujeto obligado (arts. 2, inc b, y 8, inc b).

Esta circunstancia agravante tiene su fuente en el art. 305 del código penal
español, aunque allí solo se la emplea como condición para graduar la pena en
su mitad superior. El código penal francés también la contempla en el art. 2513.
La figura persigue el castigo de quien simula la condición de obligado tributario,
que se coloca en otro para ocultar al verdadero titular de la capacidad
contributiva.
Tenemos algunos temores sobre la forma de considerar esta condición del
agravamiento, porque para que la utilización de la persona interpuesta sea
punible debe constituir un medio ardidoso o engañoso para cometer el fraude;
en otras palabras, carecer de todo contenido y servir exclusivamente como
instrumento de la evasión. Aún así, determinar cuando la interposición es ficticia
y cuando no puede representar una dificultad evidente, como lo demuestra la
controversia que el punto ha suscitado en la doctrina europea (21).
Se sigue de lo expuesto que no siempre la persona interpuesta proporciona
un fundamento para la penalización, porque dicha interposición puede estar al
servicio de un vínculo real, efectivo, en suma querido por las partes contratantes
y que produce todos los efectos jurídicos, aunque sea de manera provisional.
La cuestión nos introduce en uno de los temas más espinosos en materia penal
tributaria: la utilización del negocio jurídico indirecto, categoría que referida
al ámbito subjetivo traza una línea difusa entre la interposición de persona
ficticia (simulación) e interposición real. Señala al respecto ROSEMBUJ: La
interposición ficticia ratificaría el abuso de forma jurídica, mediante simulación
relativa de la persona, haciendo concluyente la intencionalidad fraudulenta de la
actuación. Por el contrario, en la interposición real de persona no hay simulación
alguna, sea en el caso de representación indirecta o negocio fiduciario, el
intermediario es un verdadero contratante en el negocio jurídico, el cual, en vez
de desenvolverse entre partes, se desenvuelve entre personas (22).
El tema nos ocupa y preocupa porque en el campo tributario puede existir
un abanico de comportamientos que comprende desde conductas totalmente
ilícitas que nacen de la economía de opción (elegir la forma jurídica con menor
incidencia de los impuestos), hasta el abuso del derecho como medio de
provocar error en el fisco. Entre estos dos extremos conviven una gama de
grises donde puede ser fuerte la tentación del ente recaudador de atribuir
erróneamente a ciertas conductas consecuencias penales. Meramente a título
de ejemplo m prevenimos sobre la inercia que lleva a confundir la aplicación del
criterio de la realidad económica, que autoriza el art. 11 de la L. 11.683 para el
tratamiento impositivo de la situación de un contribuyente, con la defraudación
fiscal. Esta peligrosa tendencia puede llegar a denunciar como defraudación
fiscal a conductas alejadas del tipo, que se ofrecen a la vista del fisco y que
solo deberían merecer por parte de éste una distinta interpretación sobre el

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 168


tratamiento impositivo pero nunca su criminalización (23).
La expansión de la frontera que se deriva de nuestra participación en el
MERCOSUR y la aparición del escenario multinacional para operaciones
complejas llevadas a cabo por empresas vinculadas económicamente, puede
provocar mas de un dolor de cabeza a un contribuyente honesto si se formula
una interpretación indiscriminada de la interposición de persona jurídica como
simulación subjetiva, y se confunde el abuso del derecho o las formas artificiosas
con los caminos jurídicos por los que puede optar un operador económico
sensato o, incluso, por formas que a pesar de merecer un distinto tratamiento
impositivo, no constituyen fraude penal alguno (24).

UTILIZACIÓN FRAUDULENTA DE BENEFICIOS FISCALES (EXCENCIONES,


DIFERIMENTOS, LIBERACIONES, ETC.) ( ART. 2 INC. C)

El carácter agravado de esta figura requiere, a nuestro modo de ver,


una condición subjetiva del obligado en atención a la cual se obtuvo el citado
beneficio fiscal. Dicho de otro modo, el beneficio se ha obtenido gracias a
la simulación de las condiciones formales que sirven de ropaje a quien,
amparado en dicha condición, distorsiona el objetivo de política fiscal que motiva
la franquicia concedida por el Estado. Estas liberaciones pueden existir en las
leyes de cada impuesto como exenciones subjetivas ( por ejemplo entidades
de bien publico) o en leyes especiales, cuyo ejemplo mas notorio son las leyes
de promoción. Es importante advertir, entonces, que están excluidas de la figura
agravada las defraudaciones cometidas al fisco por la utilización de exenciones
o beneficios fiscales de naturaleza objetiva contenidas en las leyes de impuestos
en particular (25), las que quedan comprendidas en la figura base.
Confirma esta interpretación el nexo directo que puede ser establecido
con la figura de peligro del art.4, que para sancionar la obtención fraudulenta de
beneficios ( se refiere a la calidad o condición que rodean al sujeto) utiliza los
mismos verbos empleados para describir las acciones del art. 2.

APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE BENEFICIOS; SUBSIDIOS, ETC. (ART.3)

La protección del gasto publico subyace en esta figura, que castiga el


desplazamiento patrimonial de fondos del erario a los particulares, quienes
han recreado una realidad jurídica artificiosa con la intención de convertirse en
destinatarios de la norma permisiva que instituye el beneficio publico.
El termino subsidio incorpora a toda disposición gratuita de fondos
públicos realizada para fomentar una actividad de utilidad o interés social, o
para promover la consecución de un fin publico.
Lo decisivo para encuadrar a determinada ayuda publica dentro del
concepto de subsidio es la de afectación del erario a un fin y el correlativo
deber del beneficiario, ya sea de realizar una determinada actividad especifica
orientada a la consecución de dicha finalidad, o bien de encontrarse en la
situación que legitima la concesión.
La descripción mejora la concepción de este ilícito que contenía el
art. 4 de la L. 23771, donde la acción típica- simular inversiones o valerse
fraudulentamente de regímenes de promoción- le confería el carácter de delito
de peligro. El tipo ha ganado en orden, genero y previsión, y parece acertada la
incorporación a aquel de un monto mínimo ( $ 100.000), aun cuando debamos
formular aquí también una critica sobre la desproporción de la condena.

OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE BENEFICIOS FISCALES ( art.4)

El delito se refiere a la obtención fraudulenta de la calidad exigida por

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 169


el Estado para gozar de una exención, desgravación, diferimiento, liberación,
reducción, reintegro, recupero o devolución tributaria.
El titulo del articulo transmite una idea equivocada, ya que de producirse
el resultado típico del beneficio que lleva implícito la privación o desplazamiento
de fondos públicos, la figura queda excluida porque se consume en los otros
delitos que de esta manera vienen a perfeccionarlo ( arts 2 inc c) y 3). Si este
fuera el caso, se trataría de un concurso aparente, donde lo que queda absorbido
por el daño concreto a la hacienda es la figura o el hecho supuestamente
autónomo de tener similitud con la calificación legal; a diferencia de lo que
ocurre en el concurso ideal de delitos donde el hecho es doblemente típico(26).
La consideración como delito autónomo refuerza su dimensión punitiva
y a ello se agrega el hecho de que, pare este caso, no ha sido previsto un monto
mínimo defraudado como integrante del tipo. No sabemos si ello obedece a
una omisión involuntaria, pero parece inconsistente con la tónica de la ley de
reservar la pena de prisión para los delitos que revisten cierta entidad, y a la
vez resulta inconveniente porque introduciría la pena en el campo de ilícitos
menores. Creemos, no obstante, que existe una exégesis superadora de esta
aparente contradicción, ya que si – como pensamos – es posible sostener que
la figura, destinada a prevenir un daño potencial, puede ser absorbida por la
evasión o por el aprovechamiento indebido de subsidios , se aplicaría siempre,
al menos, el piso mínimo de los $100.000 previsto en los arts. 1 y 3.

APROPIACIÓN INDEBIDA DE FONDOS (ARTS. 6 Y 9)

Esta figura ha sido mejorada mediante la incorporación de un plazo de


gracia que sigue a la retención ( 10
30 días), vencido el cual el delito se consuma.

Con todo, y si bien por la ley todos los delitos requieren del dolo, y en relación
a las retenciones indebidas es pacifica la doctrina de la Corte sosteniendo que
no basta la mera comprobación de la situación objetiva en que se encuentra
el agente de retención, sino que es menester la concurrencia del elemento
subjetivo(Fallos 303-1548 ( df xxxi, 952) ), hubiera sido preferible incorporar
expresamente al tipo la necesidad de que la retención resulte fraudulenta. La
omisión de la mención puede llegar a reeditar cierta materialidad objetiva,
transcurridos diez días desde la retención, y con ello provocar la inversión de
la carga de la prueba ante denuncias que pueden gatillarse automáticamente a
partir de este hecho.
En cambio, constituye un acierto la eliminación de la presunción de une
sobre la procedencia de la retención cuando ella estuviere contabilizada, lo cual
había merecido el repudio de la doctrina y el rechazo de la jurisprudencia por
resultar una ficción ajena a la realidad de la conducta.
Como antes dijimos, el delito asume una condición subjetiva, que es
la calidad de agente de retención o percepción, y ello requiere, desde nuestra
visión, un doble carácter: de un lado que así haya sido declarada por la
norma respectiva ( admitiéndose, creemos, los reglamentos que por delegación
legislativa atribuyan dicho carácter a un sujeto); de otro, que la función se
cumpla efectivamente desde el punto de vista material.
Respecto de la calidad del sujeto punible, no debe confundirse la figura
del agente de percepción con la función que desempeñan los sujetos pasivos(
obligados al pago) en los impuestos indirectos al consumo, donde la función
material puede ser similar pero no lo es el régimen jurídico, que corresponde al
responsable por la deuda propia.
De la misma manera, en los casos en que la retención reviste el carácter
de pago único y definitivo, como la que se realiza sobre los pagos a sujetos no
residentes, el carácter del agente pagador es el de un verdadero contribuyente
sustituto, quien además las mas de las veces toma a su cargo el impuesto debido
por el beneficiario. En este caso la verdadera sustancia debería prevalecer para

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 170


excluirlo de la apropiación indebida de fondos que sancionan los arts 6 y 9.
Hacemos notar que se mantiene el criterio de integrar al tipo montos
fijos en lugar de establecer porcentajes de evasión referidos al total de las
obligaciones por tal concepto. La solución es criticable porque $10.000 O $5.000
mensuales pueden traducir un porcentaje insignificante de incumplimiento
dentro del total de las retenciones de una empresa. Hoy $100.000

INSOLVENCIA FISCAL FRAUDULENTA ( ART.10)

La experiencia demuestra que hasta el presente esta figura ha servido


de muy poco. Su finalidad, al incorporarse como delito autónomo a partir de
la L. 20024(DF xxi.526), en 1972, fue agravar las condiciones y la pena de la
tipificación análoga prevista en el art.179, segundo párrafo, del código penal.
La acción típica mantiene, en lo básico, la descripción contenida en la
ley derogada, pero recibe cambios significativos a saber:
v El mínimo de la pena ha sido elevado de 6 meses a 2 años, siguiendo
la tónica de mayor severidad punitiva que impera en la ley. El máximo es de 6
años.
v La iniciación del proceso administrativo judicial que marca el punto
temporal para juzgar la insolvencia, se encuentra referida a los actos reglados
que formalmente inauguran los procedimientos de la determinación o cobro de
obligaciones tributarias, o de aportes y contribuciones de la seguridad social,
incluyendo las multas. Se deriva de lo anterior que no se configura el delito
si la insolvencia es contemporánea con trámites de verificación o fiscalización
que, como tales, se ubican en una etapa preparatoria de la determinación y/
o ejecución de la deuda. Se repite que la iniciación de los procedimientos
reconduce al análisis de las normas procesales destinadas a legitimar los actos
administrativos que inician formalmente tales procesos reglados (por ej. Vista
previa), o a intimaciones con efecto vinculante que dejan expedito el cobro
compulsivo (por ej. Art. 21 continuación en la L 11.683) (27);
v La figura ha vuelto a sus orígenes y requiere que exista la consumación
del daño, dado que a tenor de su texto literal no alcanza la sola maniobra
de insolventarse dolosamente con el propósito de imposibilitar el cobro de los
tributos (como acontecía con el art. 9 de la ley 23.771), sino que es necesario
que dicho cobro se frustre efectivamente de manera total o parcial..

10,8. SIMULACIÓN DOLOSA DE PAGO (ART. 11)

La conducta que ahora se contempla de manera autónoma se hallaba prevista,


con menos extensión, en el art.288, inc. 2, del código penal, que sanciona con
prisión de 1 a 6 años al que falsificare instrumentos timbrados o papel sellado
que tengan por objeto el cobro de impuestos.
La descripción típica que formula el art. 11 de la ley 24.769 (28) posee, como
era lógico, una mayor adecuación a conductas previsibles dirigidas a llevar
a engaño al fisco mediante falsedades instrumentales, las que suelen ser tan
frecuentes como burdas.
En nuestra interpretación, la simulación de pago constituye una forma de
evasión, porque para que el delito se consume debe existir, se entiende, implícito
una obligación tributaria a cancelar (29).
Ello produce como consecuencia fundamental que, aunque la norma no lo diga,
debería mantenerse vigente el monto básico de $100.000 establecido en el art.
1. Esta tesis se apoya en que si existe una correcta declaración de impuestos, la
simulación del medio de pago no debiera ser considerada un delito más grave
(porque es un principio más fácilmente detectable) que otro tipo de maniobra o
ardid tendiente a ocultar o disminuir el hecho imponible.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 171


Las falsedades instrumentales comprendidas por el artículo comprenden las
constancias que puedan extraerse de los registros de la D.G.I, pero no su alteración,
porque esta conducta queda atrapada por el tipo específico del art. 12.

10,9. ALTERACIÓN DOLOSA DE REGISTROS FISCALES (ART 12)

La ley ha incorporado como nuevo delito la modificación de registros o soportes


documentales o informáticos del fisco nacional, relativos a los tributos y recursos
de la seguridad social, con el propósito de disimular la real situación fiscal de un
obligado.
Esta figura es fruto de la experiencia recogida: al tiempo de ser dictadas la
ley estaban frescas las denuncias efectuadas por la D.G.I contra contribuyentes
a quienes se había acreditado beneficios inexactos en la cuenta corriente
computarizada derivada de regímenes de promoción.
La recepción de este ilícito parece oportuna, no tanto por la eficacia que puede
demostrar frente al beneficiario de la maniobra, quien probablemente será
sancionado por la consecuente evasión o aprovechamiento del beneficio, sino
frente a los agentes y funcionarios de la D.G.I, a quienes en principio la norma
parece destinada.

XI. LA DETERMINACIÓN DE OFICIO COMO REQUISITO DE PRODECIBILIDAD


DE LA ACCION. Art. 18

La D.G.I. debe formular la denuncia una vez dictada la determinación de oficio,


o luego de resuelta en sede administrativa la impugnación de las actas de
determinación de la deuda de los recursos de seguridad social.
Con buen criterio, la ley ha establecido como requisito de procedibilidad de la
acción la existencia previa de actos administrativos que garantizan un ejercicio
de la pretensión punitiva mas elaborada. Como tales actos van precedidos de
un procedimiento reglado en el que se aplican las reglas del debido proceso
adjetivo, la solución es buena para evitar denuncias ligeras y garantiza mayor
seguridad jurídica al proceso. Resulta, pues, un avance, que será tal siempre
que este requisito de procedibilidad de la acción del delito de instancia fiscal
no se confunda con la prejudiciabilidad administrativa, que no la hay desde
que ninguna fuerza vinculante posee los procedimientos administrativos sobre el
proceso penal. Las complicaciones del informe técnico y los plazos que nunca
se cumplían durante la vigencia de la ley anterior regresan a su cauce natural,
que es el de los procedimientos reglados dentro de los límites temporales para
el ejercicio de la competencia administrativa.
Agrega el art. 18, en su segundo párrafo, que en aquellos casos en que
no corresponda la determinación administrativa de la deuda, se formulará de
inmediato la pertinente denuncia, una vez formada la convicción administrativa
de la presunta comisión del hecho ilícito. Aparentemente, la ley se quiso referir
a las hipótesis en las cuales no es necesario el proceso de determinación
porque éste no es el indicado por la ley procesal. Repárese, por ejemplo, en
las hipótesis previstas en el art. 21 continuación, de la L 11.683, en que basta
la mera intimación de pago de la deuda que se pretendió cancelar mediante un
medio ineficaz. Hubiera sido preferible que la ley mencionara expresamente la
necesidad de emitir el acto administrativo de constatación del hecho que origina
la deuda. Así, por ejemplo, es necesario dictar un acto administrativo que origine
el decaimiento de los beneficios promocionales e intimar la deuda por el referido
art. 21 continuación. No obstante la omisión, la conclusión es la misma, y el acto
de constatación e intimación siempre debe ser exigible a menos que se trate de
delitos de peligro.
El segundo párrafo del art. 18 también cobija los casos en que el contribuyente

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 172


ha consentido el ajuste practicado por la D.G.I. en la vista previa del art.24 de la
L. 11.683, el cual posee, como lo dice el artículo, los efectos de una declaración
jurada para el contribuyente y de determinación de oficio para el fisco.

NOTAS A PIE DE PAGINA

1) La obra de FELIX LUNA se denomina Conflictos y armonías de la historia


argentina y fue publicada por la Universidad de Belgrano en 1980. Casi un siglo
antes, SARMIENTO había publicado el que sería su último libro: Conflictos y
armonías de las razas en América. Como advertirá el lector, este humilde trabajo
no aspira a completar ninguna trilogía, aunque sentiría alivio de que si recibiera
alguna crítica, ella no sea formulada por un émulo contemporáneo de PAUL
GROUSSAC, quien calificó a la obra de SARMIENTO de fatigada y fatigosa charla
senil, cono nociones científicas trasnochadas y solo nuevas para el autor...a quien
siempre faltó tiempo para estudiar una sola materia de tantas como desfloró (Vida
de Sarmiento, por MANUEL GALVEZ, ed. Dieljo, 1970, pág 709).
2) Sobre la procedencia de la pena privativa de libertad compartimos el juicio
del profesor RAMON VALDES COSTA, quien hace décadas colocó la cuestión en
su justo término cuando sostuvo: Personalmente creo que este tema en nuestro
derecho está superado porque hay conciencia formal en el sentido de que, entre
ciertas condiciones y en casos graves, está justificada la existencia de una figura
penal que castigue la defraudación al Estado que como se ha sostenido en
muchas oportunidades en las reuniones internacionales a que antes me referí,
constituye una verdadera estafa al Estado. Así que, en determinadas condiciones,
parece que el delito tiene que existir; lo importante es determinar cuales son
esas condiciones (ver El delito de defraudación en el Uruguay, comparado con
la legislación extranjera, especialmente la de Argentina y España, en Estudios de
derecho tributario latinoamericano, Montevideo, 1982)
3) Desde 1991 las causas ascendieron a 9.000 aproximadamente, lo que no
es poco, y hubo 55 condenas. Como bien ha sido señalado, la L. 23.771
venía cumpliendo bastante eficazmente su motivación recaudatoria, ya que lo
recaudado entre agosto de 1991 y octubre de 1995 ascendió a $1.017.903.390,
equivalente al 46% de la pretensión fiscal denunciada en las causas penales
(CORTI, CALVO y SFERCO, “Un primer acercamiento, a trazo grueso, al régimen
penal tributario”. La Ley, Antecedentes Parlamentarios, número 2, año 1997).
4) JOSE A. DIAZ ORTIZ – NORBERTO J. MARCONI, “Nueva política criminal en
Materia Tributaria”, publicado en Errepar, Rev. Doctrina Tributaria 203, págs. 805
a 816: Bs. As., febrero 1997.
5) Como lo recuerda el diputado ARAMBURU en el debate, la Comisión de
Legislación Penal de la Cámara baja prestó atención a la crítica del proyecto
efectuada por el Colegio Público de Abogados y la Asociación Argentina de
Estudios Fiscales. Esta última institución creó una comisión interna, presidida
por Horacio A. García Belsunce, con el cometido de elaborar un proyecto de ley
penal tributaria. La Comisión aprobó el proyecto que puede ser consultado en
dicha Asociación.
6) Por ej.: el homicidio en riña (C.P, art 95), el estupro (C.P., art. 120), la privación
de la libertad calificada (C.P., art 142) o los ilícitos que comprometen la paz y la
dignidad de la Nación (C.P. arts. 219 y ss.)
7) En el código procesal penal, los jueces pueden denegar la eximición de
prisión y la excarcelación para delitos con penas menores a 3 años y 6 meses si
consideran que por las circunstancias del caso, o la personalidad del procesado,
resultan inconvenientes.
8) El diputado cuestionó duramente que por presuntas necesidades políticas
del momento, nuestro sistema penal y procesal desconozca los principios que
inspiran y deben inspirar la reglamentación de la Constitución por medio de
legislación de segundo orden. Poco a poco estamos cayendo en lo que era el

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 173


derecho penal en las peores épocas, cuando no importaba la pena, importaba
la sentencia; no importaba la sentencia, importaba el efecto infame que tenía el
proceso, no importaba la condena, importaba la prisión preventiva.
9) No se trata, entonces, de la denominada condición objetiva de punibilidad,
terminología que en los ambientes tributarios había conseguido una mayoritaria
aceptación y que la L. 24.587 había empleado al incorporar el art. 10.1 a la L.
23.771; la condición objetiva es un presupuesto ajeno a la conducta del sujeto,
y no es este el caso.
10) Ver al respecto CASAS, JOSE OSVALDO: La ley penal tributaria y previsional.
Sus antecedentes, trámite y debate parlamentario. Errepar, Doctrina Tributaria,
Julio- Agosto 1991: VILLEGAS, HECTOR B. Régimen PENAL tributario argentino,
ed. Depalma, 1993, pág. 47; CORTI, ARÍSTIDES: Pena DE Prisión para delitos
fiscales, Rev. Impuestos. L XLDIII-A pág. 935.

11) En favor de la potestad tributaria penal de las provincias para tipificar y


sancionar delitos puede consultarse a Garcia Belsunce, Horacio, Derecho Penal,
Ed. Depalma, 1985, Cap IV, pag 79 , quien también repasa las opiniones no
coincidentes dadas por la doctrina sobre esta materia.
12) Art. 4:Será reprimido con prisión de uno a seis años el que mediante
declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro engaño,
sea por acción o por omisión, obtuviere un reconocimiento, certificación o
autorización para gozar de una exención, desgravación, diferimento, liberación,
reducción, reintegro, recupero o devolución tributaria al fisco nacional.
13) Art.12: Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que de cualquier
modo sustrajere, suprimiere, ocultare, adulterare, modificare o inutilizare los
registros o soportes documentales o informáticos del fisco nacional, relativos
a las obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social, con el
propósito de disimular la real situación fiscal de un obligado.
14) En materia tributaria esta responsabilidad ya esta consagrada en tanto
la jurisprudencia admite pacíficamente la naturaleza penal de las sanciones
previstas en la L. 11683 y en el código aduanero para castigar las omisiones
culposas y dolosas en el pago de los tributos.
15) En cambio, en el derecho ingles o alemán, se identifica el obrar de la
empresa con el de sus órganos de dirección.
16) La mención expresa a los contadores públicos casi desata una guerra de
profesiones cuando se atribuyo a la mano anónima de...¡un abogado! No tanto
la propia exclusión de los letrados, mencionados en el proyecto original, como
la inclusión de los profesionales en ciencias económicas.
17)Cam. Fed. San Martín, sala 1- Sec. Penal 3, abril 28, 1994, causa 314/94 DGI
s/ denuncia L 23771. El derecho: 158-477.
18) El miembro informante dijo: La omisión de presentación de la declaración
jurada- violación del deber jurídicamente exigible de decir la verdad- constituye
en muchos casos el medio omisivo mas eficiente de la evasión y por lo tanto
mas grave de engaño.
19)En el desaparecido art 46 de la ley 11683(t.o. en 1974 y sus modificaciones)
se presumía la intención de defraudar si se verificaba la omisión, por parte
de los responsables, de presentar sus declaraciones juradas e ingresar el
gravamen adeudado cuando de las características del caso, tales como: la
naturaleza o volumen de las operaciones realizadas o la cuantia de los beneficios
obtenidos, resulte que el mismo no podria ignorar su calidad de contribuyente o
responsable y la existencia de las obligaciones emergentes de tal condición.
20)Sobre texto similar del código penal español opina JOAQUIN DELGADO
GARCIA que las declaraciones anteriores a la ultima podrían reputarse actos de
ejecución respecto de un delito en vías de consumación ( El delito fiscal, ed .
Colex, Madrid, 1995, Pág. 27).
21)UCKMAR, por ejemplo, manifiesta su perplejidad sobre la oportunidad de

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 174


asumir la interposición de persona como supuesto criminal y destaca los casos
en que dicha intermediación, aunque oculte temporalmente la identidad de una
de las partes, es necesaria para la conclusión de un contrato( Evasione fiscale e
repressione penale, Padua, 1982. Pág. 160.)
22)ROSEMBUJ, TULIO(El frente de ley y el abuso de las formas en el derecho
tributario. Marcial Pons. MADRID 1994, PAG 253).Este autor, en otra obra agrega
sobre el tema: El presupuesto esencial de la interposición ficticia es el acuerdo
simulatorio entre tres sujetos( contratante aparente, contratante efectivo, tercero
contratante) y su efecto estriba en que el contratante efectivo y verdadero se
oculta detrás del que celebra en apariencia el negocio jurídico. Pero la persona
interpuesta no adquiere ni transmite derechos. La interposición real, por el
contrario, advierte de una legitimación jurídica del intermediario que actúa a
nombre propio y que, transitoria o provisoriamente se convierte en titular de
derechos o bienes objeto del negocio jurídico. ( La simulación y el fraude de ley
en la nueva ley general tributaria, Marcial Pons, Madrid, 1996. Pág. 45.)
23) sobre esta problemática, en el derecho penal económico europeo puede
consultarse a Nieto Martín, Adán, Fraudes comunitarios, ed Praxis, S.A.
Barcelona, España. Pág. 35 y siguientes.
24) En otra oportunidad que nos ocupamos del tema, dejamos planteado que la
verificación de un fraude fiscal por abuso de las formas jurídicas, como intento
desnaturalizador de la verdadera capacidad contributiva, constituye una cuestión
que si bien es admitida en plano teórico, enfrenta indudables dificultades cuando
se trata de definir su sentido y alcances con miras a su aplicación concreta.
Por supuesto que el postulado de que la ley no ampara el ejercicio abusivo
o irregular de un derecho se aplica en materia tributaria. En el abuso hay un
mal uso o exceso en su ejercicio, que se extralimita para dañar a un tercero.
Pero si la regularidad del acto esta salvada, porque posee una correspondencia
aceptable con la causa típica que le acuerda el contenido, pareciera excesivo
que el derecho tributario pueda desconocerlo nada menos que para tipificar
un fraude( conf. Relato general. Primeras Jornadas de Derecho Tributario del
MERCOSUR, Colonia, Uruguay. Octubre de 1994, publicado en Erepar. L.xv
Págs. 119 y 180). También en Anales de la Asociación Argentina de Estudios
Fiscales, periodo 1994/1996 Pág. 263 y siguientes.
25)Es, por ejemplo, el caso de una reorganización societaria en la cual aparece
simulado uno de los requisitos condicionantes de la neutralidad fiscal que
acompaña a estos procesos. Descubierta la maniobra, la figura debería caer en
la hipótesis del art. 1, aunque supere $1.000.000.
26)Conf. SOLER, SEBASTIÁN. Derecho penal argentino, ed TEA 1992, TOMO II
PAG 214.
27)En el mismo sentido: VILLEGAS, HECTOR B., ob. Cit. En nota (10), pág. 322;
CORTI, BLANCO. CUTTRAGO, CALVO Y TESON: Procedimiento fiscal (L. 11.683
y complementarias),ed. Tesis, Bs. As., 1987, pág. 224. En contra, CHIARA DIAZ,
CARLOS ALBERTO. Ley penal tributaria y previsional 24.769, 1977, pág. 284.
28) Art. 11: Será reprimido con prisión de dos s seis años el que habiendo
tomado conocimiento de la iniciación de un procedimiento administrativo o
judicial tendiente a la determinación o cobro de obligaciones tributarias o de
aportes y contribuciones de la seguridad social nacionales, o derivadas de la
aplicación de sanciones pecuniarias, provocare o agravare la insolvencia propia
o ajena, frustrando en todo o en parte el cumplimiento de tales obligaciones.
29) En contra, CHIARA DIAZ, ob. Cit. En nota (27), pág. 288, para quien se trata
de un delito de peligro abstracto.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 175


m2 |actividad 2 | AA

asistente académico 1

Antes de que llegue su cliente al Estudio Jurídico, deberá saber cuál es la vía
recursiva contra esta resolución. Para esto, deberá leer los artículos 77 y 78
de la Ley 11683, donde encontrará la respuesta. Se sugiere, también, leer la
Unidad 11, Proceso penal y procedimiento administrativo para aplicar penas y
sanciones, Punto c).

m2 |actividad 2 | AA

asistente académico 2

Para preparar el escrito, deberá tener en cuenta la resolución administrativa


dictada (la que se encuentra transcripta) y el descargo que Ud. presentó ante la
A.F.I.P. – D.G.I. el día 19 de mayo de 2003 a las 8 hs.
En cuanto a la estructura del escrito, tiene la misma que un recurso civil, pero en
este caso va dirigida al Señor Juez Administrativo.

m2 |actividad 2 | AA

asistente académico 3

Algunos de estos interrogantes pueden ayudarlo a indagar más profundamente


en los temas planteados en esta actividad:

- ¿Qué puede decirnos acerca del procesamiento por el “aprovechamiento


indebido de subsidios” (art. 3)? Nueva ley penal tributaria: conflictos
y armonías IC
- Resuma cuál es la acusación del Fiscal y cuál la Defensa de los
imputados al respecto, en la causa que nos ocupa.
- ¿Cuál es su posición respecto de las mismas?
- El hecho de que los beneficios de promoción provincial fueran obtenidas
en legal forma ¿de qué manera influye en la defensa de la causa?
- Si llegara a probarse que, en realidad, el monto del perjuicio fiscal no
supera la condición objetiva de punibilidad, dicha situación ¿acarrearía
también el sobreseimiento por este delito? (Además del estudio de la
figura, tal vez le sería útil recordar los conceptos de concurso de delitos
y el tratamiento del delito de daño y el delito de peligro, sobre los que
trata el Módulo I).
- En caso de creerlo configurado, ¿qué pena aplicaría?

m2 | actividad 2 | AA3 | IC

información complementaria

Diríjase a la página 161 para leer el contenido de esta información complementaria.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 176


m2 | actividad 3

Estas preguntas pueden ayudarlo a orientarse en el estudio de temas relevantes


de este módulo:

- ¿Qué puede decirnos acerca del procesamiento por evasión tributaria


agravada?

- Resuma cuál es la acusación del Fiscal y cuál la Defensa de los


imputados al respecto en la causa que nos ocupa.

- ¿Cuál es su posición respecto de las mismas?

- ¿Cual es su postura sobre la posición defensiva n.12 acerca de la


operatoria que ha sido lícita, puesto que se enmarca dentro del ámbito
de la “economía de opción”?
Elusión tributaria IC 1

- ¿Qué relevancia tiene para este proceso penal el hecho de que la deuda
tributaria esté siendo discutida por ante el Tribunal Fiscal de la Nación?
De los procedimientos administrativo y penal IC 2

- El requerimiento fiscal pide el procesamiento no solo por el art. 2 inc.


a) sino también por el inc. c) de la Ley 24-769 IC 3. Mientras que, a su
vez, pretende su procesamiento por el art. 3 de la misma ley. ¿Cuál es la
diferencia entre ambos tipos delictivos?

- A su criterio y conforme los hechos brindados en autos: ¿cuál es el delito


que se configura en el caso?

- ¿Pueden configurarse ambas figuras?; en tal caso ¿seguiría existiendo


concurso real, como sostiene el requerimiento?

m2 |actividad 3 | IC

información complementaria 1

La Elusión Tributaria
Juan Carlos Bonzon Rafart

1. Introducción

Las personas, ya sean físicas o jurídicas, son libres de instrumentar sus


relaciones civiles o comerciales con otras personas, de la manera que consideren
más conveniente, utilizando inclusive formas no previstas ni tipificadas por la ley
(contratos innominados).

Asimismo, las leyes tributarias toman muchas veces esos instrumentos y/o las
relaciones jurídicas que los subyacen, como hechos imponibles generadores de
obligaciones impositivas.

Las formas instrumentales elegidas por las personas para regular sus relaciones
jurídicas, no deben ser necesariamente observadas y tenidas en cuenta por
el fisco de igual manera, ya que éste, basado en el principio de la realidad

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 177


económica, puede prescindir de tales formas y valorar el negocio jurídico, acto
o contrato empíricamente1.

El fisco puede determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, con


prescindencia de la forma jurídica elegida por los contribuyentes para plasmar el
negocio que subyace, sin necesidad de atacar o nulificar a ésta por inapropiada
o simulada.

La doctrina llamada en nuestro medio “de la penetración”, por la idea que refleja
al intentar penetrar el ropaje jurídico que oculta la verdadera realidad de los
hechos, no es exclusiva de la materia tributaria, sino que, quizás con mayor
énfasis, fue aplicada en materia de sociedades comerciales. Los casos más
notorios en materia tributaria son: “Refinerías de Maíz” (S.C.J.N., 10-7-64, Fallos:
259-141); “Parke Davis” (S.C.J.N. 31-7-73, Fallos: 286-99); “Mellor Goodwin”
(S.C.J.N. 18-10-73, L.L. 152-341 y E.D. 51-341) y “Ford Motor Argentina”(S.C.J.N.,
2-5-74, L.L. 155-163).

El maestro Dino Jarach enseña que: “Esto es lo que, en términos generales,


significa la interpretación económica. Pero ello adquiere un alcance particular en
todos los casos en que los hechos imponibles que dan origen a las obligaciones
sean el fruto de actos de la vida comercial o civil, donde tenga importancia
creadora la voluntad de las partes, la voluntad individual, porque entonces
puede crearse un aparente conflicto entre la voluntad creadora individual y la
voluntad de la ley que establece determinadas consecuencias tributarias para
los hechos económicos que emergen de los actos jurídicos de las partes”2. Y
también que: “En derecho tributario, cuando las partes crean un determinado
negocio jurídico, acto o contrato, lo que interesa, desde el punto de vista formal
es el fin práctico en sí, porque, de acuerdo con el principio que es la esencia
del impuesto, el gravamen se aplica por la valoración que se hace de una
realidad de riqueza. A estos efectos, lo que interesa es la operación empírica que
hacen las partes, y sabemos que la ley –y sólo ella– establece la consecuencia
jurídica tributaria de los actos, sin reconocer la eficacia creadora de la voluntad
individual”3.

El determinar cuál es la verdadera realidad económica de los hechos


instrumentados con un cierto ropaje jurídico, debe ser objeto de un cauteloso y
prudente accionar investigativo y lógico, so riesgo de crear una gran inseguridad
jurídica, mediante la aplicación indiscriminada de tal principio4.

2. Concepto de Elusión Fiscal

No existe doctrinariamente un concepto unívoco respecto a qué se considera


elusión fiscal.

Importantes doctrinarios consideran la elusión como una acción lícita tendiente a


lograr la no concreción del hecho imponible. Así por ejemplo el profesor Vicente
Oscar Díaz, la define como: “la acción individual en procesos lícitos, tendiente
a alejar, reducir o postergar la realización del hecho generador del tributo”5.
También el Dr. Folco, opina que la elusión fiscal (tax avoidance) es la utilización
de medios jurídicos lícitos para procurar o eliminar la carga tributaria6.

Estas doctrinas tienen posiblemente como antecedente histórico nacional, la


postura del maestro Dino Jarach, que sostuvo que la elusión consiste en la
utilización de medios lícitos, tendientes a obtener una reducción de la carga
tributaria, los cuales, necesariamente, están fuera del ámbito de la normativa
penal, puesto que, se trata de medios juridicamente irreprochables7.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 178


Otros importantes juristas, tal como por ejemplo, el Dr. Héctor B. Villegas, y la
Dra. Catalina García Vizcaíno8 consideran a la elusión fiscal como una conducta
antijurídica, consistente en eludir la obligación tributaria mediante el uso de
formas jurídicas inadecuadas para los fines económicos de las partes. Reservan
el término “economía de opción”, al empleo no abusivo de formas jurídicas.

Personalmente me inclino por denominar “elusión fiscal” al abuso de formas9


que configuran la infracción tributaria prevista en el actual art. 47 inciso e) del
texto ordenado en 1998 de la ley 11.683 por el decreto 821/98 (B.O. 20-7-98).

Más allá de la diferenciación terminológica, lo importante es clarificar cuando el


uso de formas jurídicas inapropiadas es considerado ilícito tributario.

Citando al profesor Díaz, cabe sostener que en cuanto congreso o coloquio


realizado por las administraciones tributarias, se ha abogado por equiparar
prácticamente las conductas elusivas a las evasivas, con el fin de facilitar al
organismo administrador la persecución del fraude10.

Para la mayoría de la doctrina, la elusión fiscal constituye una especie de evasión


fiscal.

Considero un grave error comenzar el análisis crítico del concepto de tal manera.
Es precisamente al revés: se puede eludir un tributo de dos maneras: 1) de
forma lícita (tax-avoidance) y 2) de forma ilícita (tax-evasion). Es por ello que
debe deducirse necesariamente que es la evasión la especie y la elusión el
género.

El alcance interpretativo a las normas infraccionales que preven el abuso de


formas jurídicas como nuestro ordenamiento legal tributario, (art. 47 inc. e de
la ley 11.683 T.O. 1998), no puede ser otro que admitir como principio general
que son actos lícitos, las formas jurídicas del derecho privado empleadas por
los contribuyentes, aunque ellas tiendan a evitar o aliviar las consecuencias
tributarias.

Hace ya casi 30 años, sin entrar en farragosas cuestiones terminológicas,


el maestro Giulani Fonrouge enseñaba: “Para que la elusión fiscal pueda
significar actitud punible, no basta el uso de formas o estructuras jurídicas
“manifiestamente inapropiadas”, sino que es menester inexcusablemente, que
el sujeto haya tenido la intención de evitar la justa imposición, según razonable
apreciación. De manera que las tres condiciones de la punibilidad del proceder,
son éstas: 1) uso de formas o estructuras jurídicas manifiestamente inapropiadas;
2) intención o propósito deliberado de disminuir la carga tributaria y 3)
razonabilidad en la apreciación del factor subjetivo11.

El otro maestro argentino (Dr. Jarach) hace mucho tiempo (1969), con una
claridad meridiana de conceptos enseñaba refiriéndose al artículo 13 de la ley
11.683 T.O. 1947 (hoy art. 2º del T.O. 1998); “Este artículo parece referirse a la
interpretación del hecho imponible y no a la de la ley tributaria. Sin embargo,
desentrañar el significado de los hechos imponibles es, precisamente, el fin de la
interpretación de la ley fiscal12. También más recientemente (1983): “considerar
la elusión tributaria como un caso de aplicación de la consideración económica,
en virtud de la cual en los hechos imponibles creados por la voluntad negocial
de los particulares, es decisiva la intención empírica y no la intención jurídica.
Por consiguiente, la elección que las partes pueden buscar respecto del régimen
fiscal al que quieren someter sus operaciones económicas, es irrelevante,
puesto que lo que interesa para la aplicación del impuesto, es la operación
económica que se ha realizado y no las formas. Ello establece también una

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 179


igualdad de tratamiento entre acreedor y deudor del impuesto, porque esta
interpretación económica juega tanto a favor del Fisco como del contribuyente.
Si la consideración económica y la prescindencia de las formas utilizadas por
el contribuyente conduce a la aplicación de un mayor impuesto, el principio
jugará a favor del Fisco; pero si esta interpretación tiene como consecuencia un
impuesto menor, no por esto la D.G.I. o la Dirección de Rentas deben dejar de
aplicar la interpretación económica”13.

3. Relación del artículo 2 y 47 inc. e) de la Ley 11.683 (T.O. 1998)

El artículo 2º textualmente dispone: “Para determinar la verdadera naturaleza del


hecho imponible se atenderá a los actos, situaciones y relaciones económicas
que efectivamente realicen, persigan o establezcan los contribuyente. Cuando
éstos sometan esos actos, situaciones o relaciones a formas o estructuras
jurídicas que no sean manifiestamente las que el derecho privado ofrezca o
autorice para configurar adecuadamente la cabal intención económica y efectiva
de los contribuyentes se prescindirá en la consideración del hecho imponible
real, de las formas y estructuras jurídicas inadecuadas, y se considerará la
situación económica real como encuadrada en las formas o estructuras que
el derecho privado les aplicaría con independencia de las escogidas por los
contribuyentes o les permitiría aplicar como las más adecuadas a la intención
real de los mismos”.

A su vez, el artículo 47 inc. E prescribe: “Se presume, salvo prueba en contrario,


que existe la voluntad de producir declaraciones engañosas o de incurrir en
ocultaciones maliciosas cuando... inc. e). Cuando se declaren o hagan valer
tributariamente formas o estructuras jurídicas inadecuadas o impropias de las
prácticas de comercio, siempre que ello oculte o tergiverse la realidad o finalidad
económica de los actos, relaciones o situaciones con incidencia directa sobre la
determinación de los impuestos”.

Del juego armónico de ambas normas, se deduce que el contribuyente que se


valga de formas jurídicas “manifiestamente inadecuadas o impropias”, con el fin
de “ocultar o tergiversar” la realidad o finalidad de sus actos jurídicos, debe ser
sancionado con multa de dos (2) hasta (10) diez veces el importe del tributo
evadido, por cometer defraudación fiscal (artículo 47 inc. e de la ley 11.683 T.O.
1998).

Pero existe un grave problema de adecuación represiva, ya que la conducta


descripta puede encuadrar también en el delito de evasión (artículo 1º de la
ley 24.769), que textualmente dispone: “Será reprimido con prisión de dos a
seis años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones
maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión,
evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre
que el monto evadido excediere la suma de cien mil pesos ($100.000.00) por
cada tributo y por cada ejercicio anual, aún cuando se tratare de un tributo
instantáneo o de período fiscal inferior a un año”.

Un análisis simplista del tema, permitiría solucionar el problema mediante


la aplicación del monto defraudado, impuesto como condición objetiva de
punibilidad para configurar el delito. Así podría sostenerse que la defraudación
fiscal menor a los $100.000.00 es infracción y la mayor a tal monto es delito. Si
bien acarrea una solución práctica, no se compadece con un profundo análisis
jurídico sobre la coexistencia de dos ilícitos dolosos, previstos en dos cuerpos
legislativos distintos y no juzgados por una misma jurisdicción.

He sostenido en varios trabajos relacionados con la coexistencia de los ilícitos

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 180


previstos por la Ley Penal Tributaria y la de Procedimientos, que la solución
debe buscarse en la aplicación de la teoría del concurso aparente o impropio
y consecuentemente, mediante el desarrollo de los principios de especialidad,
consunción y/o subsidiaridad14.

4. Concurso de normas legales represivas tributarias

Son distintas las soluciones dadas por la doctrina al problema del concurso de
normas penales e infraccionales tributarias.

Algunos autores se inclinan por aplicar los principios del concurso ideal, según
los cuales corresponde solamente aplicar la pena por el delito, conforme lo
dispuesto por los artículos 4º y 54 del Código Penal. No comulgo con tal teoría,
por los motivos que desarrollaré ut-supra.

Otros doctrinarios se inclinan por la aplicación conjunta de ambas figuras


legales, en base a lo preceptuado por los polémicos artículos 15 y 16 de la
anterior Ley Penal Tributaria (23.771). Descarto totalmente tal teoría, porque su
aplicación implicaría la flagrante violación al principio Non bis in ídem15.

Si bien los artículos 17 y 20 de la ley 24.769 mejoraron la redacción de sus


antecedentes (arts. 15 y 16 de la ley 23.771) no solucionan adecuadamente el
problema del doble juzgamiento16.

No comparto tampoco la opinión de algunos juristas que a partir de la vigencia


de la ley 23.771, quedaban virtualmente derogadas las infracciones tributarias
previstas en la ley 11.683 que se superpusieran con las penales. Ello así, porque
el legislador no derogó expresamente las figuras infraccionales de la ley 11.683
y concordar con la pacífica jurisprudencia sentada por nuestro más Alto Tribunal,
de que el intérprete debe buscar armonizar las normas legales entre sí, a efecto
de que no se excluyan cuando así no lo haya determinado concretamente el
legislador.

Por último y para abocarme al tema del concurso ideal y su aplicación errónea
para solucionar el tema de superposición de normas planteado, cabe hacer notar
que también descarto por completo la teoría de algunos autores que buscan
la armonización en la forma de culpabilidad17. Como sostuve en numerosos
artículos, ambas figuras, tanto la delictual como la infraccional, requieren el
elemento doloso para su configuración, debiéndose buscar su armonización en
la magnitud de la acción ilícita desarrollada por el sujeto activo y el correlativo
esfuerzo controlador desplegado por el Fisco para detectarla18.

En un interesante estudio sobre el concurso de normas penales e infraccionales


tributarias, el profesor Horacio García Belsunce opina que: “De la comparación
de los ilícitos tipificados en el art. 46 de la ley 11.683 y en el art. 2º de la ley
23.771 no surge que sean figuras idénticas, pues son muchos los supuestos en
que pueden diferenciarse... nuestro tema que es la dilucidación del problema
de la concurrencia de sanciones, cuando se da una misma figura delictiva en
un mismo o distintos ordenamientos represivos. Visto en el caso la existencia de
dos normas de igual validez y legitimidad formal (leyes 11.683 y 23.771), que
tipifican en la hipótesis más común, de las varias que pueden darse, un mismo
ilícito y acto punible y que reprimen con sanciones diferentes.... La simple
lectura de este texto nos lleva, en caso de configurarse una defraudación
tributaria, a la aplicación de la pena de multa de la ley 11.683 juntamente
con la pena de prisión de la ley 23.771. El problema radica en determinar si
esto puede ser así. Para llegar a la solución que propongo hay que analizar
ciertos presupuestos previos... el caso del objeto de nuestro estudio tipifica una

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 181


defraudación tributaria, encuadrada en los arts. 2º de la ley 23.771 y 46 de
la ley 11.683. Se trata entonces, por los argumentos antes expuestos, de una
infracción tributaria (un mismo hecho según el art. 7º del Código Procesal Penal)
incriminada por dos ordenamientos legales que declaran aplicables al caso
sendas sanciones de la misma naturaleza penal, prisión y multa sancionatoria...
no puede sin embargo, aplicarse simultáneamente la pena prevista por el art.
46 de la ley 11.683 y la del art. 174 inc. 5º del Código Penal, porque ello viola
el principio non bis in ídem, en virtud del cual nadie puede ser castigado dos
veces por el mismo delito. Lo dicho es válido para el caso en análisis, en que la
concurrencia se da con otra norma de carácter penal como lo es la ley 23.771.
Para este caso como para aquél y según lo decía expresamente en aquella
oportunidad, rige el art. 54 del Código Penal que dice que: “Cuando un hecho
cayere bajo más de una sanción penal se aplica solamente la que fijare la
pena mayor”. Por lo tanto, esta concurrencia debe resolverse como un caso de
concurso ideal o formal, en el que frente a una misma unidad delictiva se aplica
la sanción penal mayor, que es la de la pena de prisión de la ley 23.771”19.

Me permito disentir con la opinión de tan destacado catedrático respecto a la


conclusión de que debe resolverse el caso con la aplicación del concurso ideal
o formal.

Considero que la solución debe darse aplicando la teoría del llamado concurso
“aparente o impropio”, que a diferencia del concurso ideal, excluye una de las
normas en litigio, en base a la aplicación de los principios de especialidad,
consunción y/o subsidiaridad.

Según el maestro Soler, la relación de especialidad es tal vez “la que reviste
mayor trascendencia, por ser esa la que da lugar a los casos en los cuales
la aplicación de las normas del concurso ideal, art. 54 debe considerarse
expresamente errada, pues la especialidad, a veces, lleva a la aplicación de la
pena menor y, en cambio, cuando un hecho cae bajo más de una sanción penal,
debe aplicarse la que fija pena mayor”.

Continúa soler diciendo: “Para que se dé un caso de especialidad es necesario


que uno de los tipos esté integralmente contenido en el otro, pero ello
puede suceder en forma más o menos expresa... De esta manera, hay varios
criterios para establecer si se trata o no de una relación de especialidad: a)
una disposición es específica con relación a otra cuando ésta se encuentre
expresamente comprendida en aquélla; b) pero también lo es cuando la
cuidadosa interpretación nos muestre que una figura importa una descripción
más próxima o minuciosa de un hecho. Frente al caso concreto, la lex specialis
derogat generali, de manera que la ley especial se aplica sin consideración
alguna a la naturaleza o al monto de la pena, con relación a la figura general;
sea aquélla más grave o menos grave, las figuras específicas se aplican siempre,
pues son construidas por el legislador tanto para alterar en más, como en menos
la figura principal. Si los elementos agregados hacen más grave la sanción, se
dice que existe un tipo calificado; si la hacen menos grave, se habla de un tipo
privilegiado. La existencia de tipos privilegiados es lo que da lugar a que sea
inexacto pensar que el art. 54 rige en estos supuestos, pues si así no fuera,
el tipo privilegiado no podría recibir nunca aplicación pues el hecho encuadra
siempre, además, en el tipo más grave20.

Estos preclaros conceptos trasladados al caso que nos ocupa, hace necesario
determinar cuál de las dos normas en litigio es la principal y por ende cuál el tipo
específico.

Si se llega a la conclusión que la figura general es la del artículo 47 inc. e.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 182


de la ley 11.683 (T.O. 1998), la figura evasiva del artículo 1º de la ley 24.769
configuraría un tipo calificado de aquélla. Si por el contrario, se tiene por general
a la norma penal, la infraccional del artículo 47 inc. e de la ley 11.683 (T.O. 1998)
sería un tipo privilegiado de ésta.

Soy de opinión que para dilucidar el problema del debido encuadramiento


represivo, es absolutamente necesario analizar con profundidad si la conducta
imputada reviste características de “ardid”, ya que sólo en ese caso puede
encuadrar en la hipótesis delictual.

He sugerido en numerosos trabajos anteriores21, una fórmula viable de


diferenciación entre delitos e infracciones aplicable tanto al régimen fiscal como
aduanero. Es la siguiente: “Si la conducta imputada ilícita es de tal gravedad
que compromete seriamente el control fiscal o aduanero, al exigir un esfuerzo
fuera de lo normal para detectarla, debe ser encuadrada como delictual. Por
el contrario, si la conducta desarrollada es fácilmente detectable, mediante el
rutinario pero adecuado control, debe ser encuadrada como infraccional”.

No escapa a mi criterio el subjetivismo que implica determinar cuándo se


afecta o no sustancialmente el control fiscal o aduanero, pero conformará una
pauta interpretativa que podrá ser razonablemente desarrollada por la doctrina y
jurisprudencia.

5. Caso Clemente Lococo

Los hechos fueron los siguientes: La D.G.I., en base a la aplicación del principio
interpretativo del art. 12 de la ley 11.683, denunció a la firma Clemente Lococo
S.A. por considerarla incursa en el ilícito previsto en el art. 2º inc. a de la ley
23.771, por haber omitido el pago del impuesto al valor agregado al suscribir
varios contratos de constitución de sociedades, cuyos objetos se adecuaban
mejor a la figura del contrato de locación.

Cabe hacer notar que este último contrato está gravado por el I.V.A., a diferencia
de los primeros que se encuentran exentos de tal tributo.

El Juez de primera instancia analizó la situación fáctica denunciada, llegando


a la conclusión de que los instrumentos impugnados debían ser válidamente
considerados sociedades y encuadrados en la definición contenida en el art.
1648 del Código Civil, toda vez que se trataba de una reunión de por lo menos
dos personas, las que se obligaban mutuamente a prestaciones con el objeto
de lograr un bien común, consistente en una utilidad apreciable en dinero que
dividirían entre sí, participando asimismo tanto de las ganancias como de las
pérdidas que pudiera originar el negocio jurídico.

Tal encuadramiento contractual no se vería empañado por el escaso tiempo de


duración de las mencionadas sociedades, ya que no de otro modo podía suceder
si se ha cumplido el objeto para el cual fueran constituidas las sociedades: la
presentación por dos o tres días de un artista. Respecto al alcance imperativo
que debe darse al art. 12 de la ley 11.683, sostuvo, fundada y claramente a
mi criterio, que: “...la misma norma establece su aplicación en el caso de que
los actos, situaciones o relaciones a formas o estructuras jurídicas, no sean
manifiestamente las que el derecho privado ofrezca o autorice”, lo cual es
una importante limitación a la propia aplicabilidad del principio interpretativo”.
Asimismo opinó que: “...teniendo en cuenta estas limitaciones al principio
interpretativo del art. 12 de la ley 11.683, que pueden sustentarse en el art. 19
de la Constitución Nacional en tanto nadie puede ser obligado a hacer lo que
la ley no manda ni privado de lo que prohibe, resulta evidente que en el caso

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 183


de autos no nos encontramos ante un caso de evasión castigada penalmente;
la situación es en realidad de elusión, pues las partes han realizado un acto
jurídico lícito respecto del cual no corresponde el pago del impuesto al valor
agregado. En verdad, no es que se haya dejado de pagar dicho tributo, sino
que en realidad se ha evitado la realización del hecho imponible, con lo cual la
obligación tributaria no llegó a generarse”.

Apelada la sentencia, tocó intervenir a la Ex Sala B de la Cámara Nacional de


Apelaciones en lo Penal Económico. La opinión mayoritaria conformada por los
doctores Landaburu y Sustaita, confirmaron la sentencia de Primera Instancia,
considerando que los instrumentos impugnados por la DGI debían clasificarse
como contratos de sociedad accidental o en participación, cuya regulación se
encuentra plasmada en los artículos 361 y siguientes del Código de Comercio, en
la versión de la ley 19.550 (Ley de Sociedades Comerciales). Sostuvieron también
que: “...es costumbre comercial de tipo de contratos como el aquí analizado,
por lo cual deben hacerse valer a los efectos tributarios, en interpretación
a contrario sensu, siendo dicha modalidad también reconocida tímidamente
por la misma DGI” y que: “Debe agregarse a lo expuesto, que no surge
un precio determinado, requisito éste que exige el contrato de locación
(art. 1493 del Código Civil y nota del codificador a dicho artículo)”.
La opinión del Vocal disidente Dr. Oyuela, frente a los contratos en cuestión, fue que
los mismos adoptan la forma jurídica de una sociedad en participación accidental,
pero que de sociedad sólo tienen el nombre, toda vez que tienen mucha similitud
o semejanza con un contrato de locación, ya que la firma imputada ponía el teatro
“Opera” en las condiciones previstas contractualmente, no participando de las
ganancias y pérdidas que hacen a la esencia de la sociedad, cobrando en cambio
un importe sobre el producto bruto de la venta de localidades.

Al comentar dicho fallo, lamenté que tales prestigiosos Magistrados no hubieran


desarrollado la supuesta conducta ilícita en su relación con su encuadramiento
dual, tanto como delito en la ley 23.771 como infracción de la ley 11.68322.
También opiné que en el caso del fallo comentado, cabría haberse preguntado lo
siguiente: ¿los contratos impugnados por la DGI revisten entidad suficiente para
ser considerados ardiosos?

Se estima que la respuesta debe ser a todas luces negativa, dadas las
descripciones de las particularidades del contrato, las que, precisamente,
permitieron a la DGI sostener la existencia de una distinta forma jurídica que la
expresada por la contribuyente.

Ello conlleva necesariamente a opinar que, de haber sido el que aquí escribe el
Vocal disidente, habría sostenido el no encuadramiento del caso en la hipótesis
delictual, por faltar el elemento intencional requerido por la normativa contenida
en la ley 23.771.

Por último, sólo resta afirmar que en el caso del fallo analizado, no cabe pase
a la DGI, en razón de que la sentencia se pronunció por la licitud de la forma
contractual empleada por la contribuyente y el instituto de la cosa juzgada
impide que el tema sea nuevamente tratado en otra instancia jurisdiccional,
aunque ésta sea distinta (administrativa), so pena de violar el principio non bis
in ídem y eventualmente, de ser distinta la resolución administrativa a la judicial,
provocar un escándalo jurídico.

6. Caso Francisco Macri

El supuesto fáctico del fallo fue la operatoria comercial de Opalsen S.A.,


relacionada con la importación de automotores al amparo del decreto

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 184


2677/91, consistiendo la conducta imputada como ilícito en hacer figurar a
los compradores del mercado interno que concurrían a las agencias, como
particulares importadores directos, a efecto de evadir el pago del impuesto a las
ganancias e IVA.

Como la causa se había dividido en dos ante la incompetencia decretada por el


Juzgado Federal Nº 1 de San Isidro, se presentó el siguiente y singular problema
jurídico: El Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 2 sobreseyó a los imputados
al declarar extinguida la acción penal por satisfacción de la pretensión fiscal,
conforme al artículo 14 de la entonces vigente ley 23.771. Tal resolución firme,
motivó que el Juez a cargo del Juzgado Penal Económico Nº 6, decretara a su
vez la extinción de la acción penal por existir cosa juzgada, en la investigación
de los mismos hechos por contrabando. A su vez existía una tercera causa por
ante el Juzgado Federal de Concepción del Uruguay, a efecto de determinar la
existencia de hechos ocurridos en la aduana de Gualeguaychú, configurativos
en principio del delito de contrabando. En esta última causa, tanto el Juez de
Primera Instancia como la Cámara Federal de Paraná, rechazaron la excepción
de cosa juzgada planteada por los defensores, situación que motivó el fallo
casatorio de la Sala IV, que solventemente hizo lugar a la tesis defensiva, por
aplicación del principio non bis in idem.

Al comentar dicho fallo casatorio 23, sostuve que lamentablemente no se


desarrolló la posibilidad de que el ilícito imputado encuadrara en la infracción
prevista en el art. 47 inc. e) de la ley 11.683 (T.O. 1998).

En el caso del epígrafe, cabe preguntarse:

a) El hacer pasar al comprador de un automotor extranjero en la Argentina como


importador directo, ¿es elusión fiscal? Y de ser afirmativa la respuesta.

b) ¿Dicha conducta configura delito o infracción tributaria, o bien delito aduanero


de contrabando?

Para contestar tales interrogantes, hay que analizar la violación al bien jurídico
protegido por las figuras represivas en juego: si no viola el “debido control
aduanero”, sólo resta considerar el aspecto tributario; si éste se lesionó
gravemente, por la existencia de fraude en el accionar, sería delito; en caso
contrario la infracción de elusión fiscal.

7. Conclusión

No se logra el valor justicia mediante la aplicación de teorías excesivas o


novedosas, sino mediante el adecuado reproche al culpable de un ilícito,
debiéndose formular un riguroso encuadramiento legal conforme a la ley
vigente.

Es de absoluta necesidad distinguir legalmente los delitos de las infracciones,


tanto aduaneros como tributarios, no dejando lugar al arbitrio judicial que
actualmente permite que similares hechos, para algunos es delito, para otras
infracciones y con suerte para los privilegiados, sólo ajustes administrativos.

Referencias
1. Juan Carlos Bonzon Rafart: “La libertad contractual, el principio de la
realidad económica y su relación con el derecho infraccional y penal tributario”.
Revista Información Empresaria Nº 255 de noviembre de 1993, pág. 14.
2. “Curso Superior de Derecho Tributario”, Liceo Profesional CIMA, Bs.As., 1969,
pág. 276.

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3. Ob. Cit. Pág. 278.
4. Juan Carlos Bonzon Rafart: “Polémicos procesamientos relacionados con
el régimen de importación de automotores, su desnaturalización y eventual
encuadre en la ley penal tributaria”, Revista El Derecho del 06-04-1994.
5. “Criminalización de las infracciones tributarias”, Ed. Depalma, Bs.As. 1999,
pág. 175.
6. Carlos María Folco: “El delito de evasión fiscal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As.
1997, pág. 350.
7. “El hecho imponible” Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1971, pág. 119, Cita 2 y: “La
infracción fiscal en el derecho argentino”, Revista Derecho Fiscal T. XVII, pág. 353.
8. “Régimen penal tributario Argentino” Ed. Depalma, Bs.As. 1996,
respectivamente.
9. Citas 1 y 4 e “Importante fallo casatorio sobre el non bis in ídem y el bien
jurídico protegido por el derecho penal aduanero”, Rev. El Derecho, ejemplar del
12 de junio de 2000.
10. Cita Nº 5.
11. “Derecho financiero”, Tomo II, Ed. Depalma, Bs.As., 1973, pág. 695.
12. Cita 2, pág. 280.
13. “Finanzas públicas y derecho tributario”, Ed. Cangallo, 1983, Bs.As., pág.
406/407.
14. Juan Carlos BONZON RAFART. Citas 1, 4 y 9 y: “Triple encuadramiento
legal de la defraudación fiscal (E.D. t. 158-866); “Retención indebida por
parte de los agentes de retención o percepción tributaria o previsional” (Rev.
Información Empresaria Nº 262 de octubre de 1995); “Diferenciación entre delitos
e infracciones aduaneras. Similitud de tratamiento tributario” (E.D. t. 187-1061)
y “El principio non bis in idem y su difícil aplicación práctica en el derecho
infraccional económico” (Rev. Información Empresaria Nº 268 de abril de 1997).
15. Juan Carlos Bonzon Rafart: “El principio non bis in idem y su difícil
aplicación práctica en el derecho infraccional económico”, Revista Información
Empresaria Nº 268 de abril de 1997 y “Difícil armonización de fallos emanados de
distintas jurisdicciones que analizan idénticas bases fácticas”, E.D. t. 173-1143.
16. Cita 15.
17. Héctor B. Villegas: “Régimen penal tributario Argentino”, Ed. Depalma,
Bs.As., 1993 pág. 357 y ss.
18. Citas 1, 9, 14 y 15.
19. “Régimen penal tributario. Concurso de sanciones”, Ed. La Ley, ejemplar del
20 de junio de 1990.
20. Sebastián soler, “Derecho Penal Argentino”, Tomo II, pág. 184 y ss. Ed. TEA,
Bs.As., 1970.
21. Citas 1, 9, 14 y “Debido control aduanero: bien jurídico protegido.
Importante fallo de la Corte Suprema sobre el tema”, E.D. t. 179-443.
22. Cita 1.
23. Cita 9.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 186


Ver modificación
m2 |actividad 3 | IC
ley 27.430 / 2017
Deroga ley 24.769 información complementaria 2

Algunas consideraciones sobre la nueva Ley Penal Tributaria y Previsional


N 24769- Tercera parte

V. DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVO Y PENAL.

En este título de la ley se ponen de resalto las dificultades que surgen al


pretender mantener las mimas conductas como delitos y como infracciones
administrativas; no es menor el inconveniente del momento en que debe
juzgarse el delito, en relación con el establecimiento de la conducta tributaria
del obligado. El procedimiento de la Ley N 23771, derogada, fijaba la pretensión
del fisco, mediante un “informe técnico” que servía para la posibilidad dada
en el artículo 14 de ella, cual es poder extinguir la acción penal y el modo de
fijar la caución real, desnaturalizando el fin de éste, ya que la relacionaba con
el perjuicio fiscal causado y no se conformaba con asegurar que el imputado
cumpliría las obligaciones que se le impusieran y las órdenes del Tribunal y en
su caso, que se sometería a la ejecución de la sentencia condenatoria (CPP de
la Nación artículo 320)

Veremos si han solucionado estos problemas creados en la aplicación de la ya


vieja Ley N 23771.

18 – Denuncia de delitos tributarios, actuación de la D.G.I.: como regla general,


debemos recordar la obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio
que tiene los funcionarios y empleados públicos que tomen conocimiento de
ellos en el ejercicio de sus funciones (articulo 177, inc 1del código procesal
penal de la nación). El titular de la acción pública debe iniciarla de oficio y
obligatoriamente.

También hay acciones publicas pero dependiente de instancia privada, donde


aquellas solo la puede ejercer el estado si hay denuncia o acusación del
agraviado o su representante en caso de que la victima sea incapaz ; estos
delitos están enumerados taxativamente en el art 72 del código penal. Por
ultimo, hay otro grupo de delitos previstos en el art 73 de dicho código, que
solamente la victima, sus representantes, o en algún caso sus sucesores, deben
ejercer la acción penal mediante querella, sin actuación del ministerio Publico y
en atención a la preponderancia del interés privado sobre el interés publico en
el castigo o impunidad del ofensor.

Haremos notar algunas características especificas que tiene esta ley:

a) Tributo: en aquellos casos en que el obligado no hubiera presentado


la declaración jurada o, si lo hubiera hecho, ella fuera susceptible
de impugnación, la DGI debe establecer la deuda, mediante el
procedimiento de determinación de oficio, artículos 23 a 26 de la ley
N° 11683, texto ordenado en 78 y modificado, como condición previa
para efectuar la denuncia penal por los delitos tributarios que “prima
facie” se consideran cometidos. Esto implica una mayor garantía para el
obligado, por la intervención que se le acuerda en este procedimiento
donde se le dan a conocer los cargos e impugnaciones que hace la
fiscalización y se le permite ejercer su defensa en el campo tributario y
la presentación de las pruebas que hagan su derecho, antes de emitir el
acto administrativo de determinación.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 187


La estrecha relación que se establece entre el procedimiento de
determinación de oficio y la ley penal tributaria, hace que explicita o
implícitamente se establezcan modificaciones en aquel:
a.1) durante la auditoria fiscal, al hacer uso de sus facultades que le
acuerda al funcionario actuante el art 41 de la ley N° 11683, t.o. 78
y modif., haciendo declarar al obligado o requiriendo información de
éste, deben tener presente las garantías constitucionales, art 18 CN, que
protegen a todo ciudadano, por el cual no se lo puede obligar a declarar
contra si mismo. No debe perderse de vista que no se trata ya solo
de establecer los montos de impuestos debidos, sino que también debe
orientarse la investigación a formar la convicción administrativa de la
presunta violación de la ley penal. Esto se acentúa aun mas cuando la
denuncia penal la formule un tercero ante la Justicia y la determinación
se deba practicar por orden judicial, lo que ya veremos mas adelante.
a.2.)La ley dispone la no imposición de sanciones administrativas en la
determinación, para lo que prevé la no aplicación del art. 76 de
la Ley N 11683, L.O.78 y modificatorias. Recordemos que esta le
asignaba un efecto determinado al silencio de la Administración en
materia de sanciones administrativas: si en el acto de determinación
no se las aplicaba, significaba que no había merito para ello y no se
podían imponer mediante otro acto administrativo distinto, gozando de
indemnidad el obligado.
Emitida la Resolución, ya debe la DGI efectuar la denuncia
correspondiente sin perjuicio de los recursos administrativos y judiciales
que pueda interponer el responsable contra ella; es decir que se
independiza del proceso penal como veremos en los puntos siguientes.
b)Aportes y Contribuciones previsionales: recordemos que aquí no hay
determinación de oficio, sencillamente el empleado actuante confecciona
un acta donde liquida las presuntas diferencias y aplica las sanciones
administrativas sin ninguna intervención del obligado, y contra ella el
empleador recién puede interponer los recursos administrativos que le
competen; con buen lino la ley dispone que la denuncia se haga una
vez resueltos estos. El grave problema reside en el exceso de ritualismo
con el que la resolución de ellos esta legislada, con posibilidades
de rechazos “in limine” por defectos de forma que pueden llegar a
desvirtuar la defensa ( ver mi trabajo “ Procedimiento , Fiscalización y
Verificación de los Aportes y Contribuciones a la Seguridad Social”
edit. Consultora pags 87 y ss). En este procedimiento nunca rigió el art.
76 de la ley N 11683, t.o.78 y modif.., por lo que no hay inconveniente
alguno en no aplicar las sanciones simultáneamente en las actas. Aquí
la denuncia se hace luego de resueltos los recursos administrativos,
y entonces se sustancia simultáneamente el Recurso ante la Cámara
Federal de la Seguridad Social y la acción penal.

c) Casos en que no corresponde la determinacion administrativa de la deuda:


En materia tributaria, tenemos el arliculo inlercalado a continuacion del 21
en la Ley N 11683, t.o.78 y mod., donde la maniobra consisle en determinar
el irnpuesto debido para que luego se imputen a cuenta del mismo o
como pago total conceptos o importes improcedentes, de Ios que hace
una enumeracion no taxativa y dispone que el ajusle se haga mediante
una simple intimacion de pago. Ademas, en la propia Ley Penal N 24769,
las figuras previslas en los arts. 10, 1 1 y 12 no necesitan de ningun
procedimiento de forrnacion de la deuda tributaria para cornprobar los
delitos alli contenidos.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 188


d) Denuncia penal formulada por un tercero: como todo delito perseguible
de oficio, cualquier ciudadano puede efectuar la denuncia del hecho al
juez, al agenle fiscal o a la policia, etapa del proceso cuidadosamente
legislada a partir del articulo 174 del Codigo Procesal Penal de la Nacion,
pero el articulo 18 3er. parrafo de la Ley Penal Tributaria, prevee que en
los casos en que para la comprobacion del ilicito sea necesario que la
DGI previamente deba practicar alguno de los procedimientos previstos
en el parrafo primero del citado arlicuto 18. el Juez de la causa debera
enviar de inmediato al Organo Recaudador todos los antecedentes para
que efectue la auditoria fiscal y la posterior determinacion de oficio, para lo
que le establecen un plazo legal de noventa dias habiles administrativos,
prorrogables judicialmente a solicitud fundada del ente fiscal.

19 - Facultades de la DGI: este artlculo exime al Ente Recaudador de efecfuar la


denuncia penal aunque determine diferenclas de impuestos en el procedimiento
de determinacion; se esta refiriendo a los delitos previstos en los articulos 1 a
9 de la ley, cuando."de las circunstancias de hecho surgiere manitiestamente
que no se ha ejecutado la conducta punible". ¿Qué pasa con las figuras de
los artfculos 10 a 12 que no requieren montos evadidos o incentivos fiscales
indebidamente aprovechados. Opino que la facultad de no efectuar la denuncia
en estos casos, surge del segundo parrafo del articulo 18, que ya vimos que
pone como condicion de la denuncia, la previa formacion de la conviccion
administrativa de la presunta comision de un hecho delictivo.

La decision debe efectuarse por una Resolucion fundada, previo dictamen


juridico, comunicada a la Procuracion del Tesoro de la Nacion, que la
confirma o la revoca, ordenando hacer la respectiva denuncia en este caso.

Nos parece una facultad exorbitante para un organo administrativo y que solo
intervenga en eI procedimiento la Procuracion del Tesoro que tambien es de
naturaleza administrativa; y no el Ministerio Fiscal, organo competente para
promover o no la accion.

No esta claro el modo de proceder en el caso que la determinacion deba


efecluarse como consecuencia de la denuncia de un tercero y por disposicion
del juez actuante; indefectiblemente la determinacion, en tal caso, debera
remitirse al juez actuante, sin perjuicio de informar que no se ha ejecutado
la conducta punible y este decidira los lramites a seguir. Es rational y no
produce interierencias en ias funciones de cada Poder, comp to hate la facultad
anleriormenle comentada: que sea is Administration que decida si hay o no
delito.

20 - Prejudicialidad:. Recordemos que en la Ley Penal Tributaria anterior, N


23771, se establecía la pre-judlcialidad del proceso para aplicar la sanción,
sobre el procedimlenlo administrativo para determinar la deuda; para ello
incluso debieron agregar al arilculo 68 de la Ley N 11683, Lo. 78 y mod., el
inc. c) como causal de suspension de la prescripción para emitir resolución
administrativa a partir de la promoción de la acción penal. Desde el punto
de vista recaudatorio debe haber fracasado: delitos excarcelables, procesos
lentos con contados fallos dictados, y la DGI “atada de manos” para poder
cobrar el impuesto evadido.

La modificación era previsible, la cunosidad resrdía en saber como la


iban a efectuar. Y blen, ya esta develada la incógnita: han independizado
completamente la acción penal del procedimiento de determinación de la
deuda, es decir que el responsable debe afrontar simultáneamente el proceso

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 189


penal que se inicia con una determinación de oficio que no esla firme y
simuitáneamente contra ella, interponer los recursos administrativos y judiciales
previstos en la Ley N° 11683; t.. 76 y mod. La unica limitación del Organismo
Recaudador es que en la deterrriinación practicada no puede imponer sanciones
por infracciones administrativas; para que ello sea viable el artículo 20 de la Ley
Penal Tributaria que estamos examinando, prácticarnente, como ya lo dijimos
anteriormente, ha derogado el artículo 76 de la Ley de Procedimiento Tributario,
N 11683, t.o 78 y mod.

Es decir, el orden de las actuaciones debe producirse así: de corresponder, con


la denuncia de intergrarse la determination tributaria o la liquidation previsional,
esla última con las impugnaciones administrativas resueltas; se abre así la
causa penal ante e! fuero competente simultáneamente el obilgado, en el orden
adrninistrativo y judicial, prosigue impugnando la misma determinación. Una
vez firme la sentencia penal, la DGI abre sumario con el objeto de aplicar las
sanciones administrativas con la limitación que no podra alterar las declaraciones
de hechos contenidos en la sentencia judicial.

El sistema no resulta convincenle, los hechos que se consideran en el proceso


penal y en el procedimiento tributario son los mismos y es posible que se pueda
Ilegar a conclusiones opueslas con la posibilidad que se produzca un escándalo
jurídico. Imagínense que en sede penal se lo encuadre en una evasión grave;
en el conlensioso tributario logra demoslrar el obligado que por los montos
evadidos se trala de una evasión simple; la sanción penai será por. evasión
agravada, el cobro de la deuda será por rnonlos que determinan que la maniobra
fue una evasión simple y las infracciones administrativas ¿se sancionarán de
acuerdo a las cifras arribadas en el pronunciamiento penal?. Insistirnos en que
la deuda impositiva debe establecerse en el mismo proceso penal; será la única
forma de evilar estas probables contradicciones.

Es aquí donde se hace rnás evidente la no observancia del principio


implícitamente constitucional del "non bis in idem°; se da la posibilidad de
incoarse dos juicios por los mismos hechos para aplicarles distinlas sanciones.
Deberemos esperar otra reforrna.

21 - Facultades de investigación: Teniendo en cuenla que la denuncia penal


tribularia, debe integrarse con la determinación de oficio o en caso que el delito
no necesile de ella para cometerse, debe formarse la “convicción administrativa
de la presunta comisión del hecho ilicíto”, pudiendo Ilegar a no formularla en
caso que así lo estime de las circunstancias de hecho, hasta la formulación de
la denuncia el Organismo Recaudador procederá en la auditoría fiscal, medianle
la utilización de las facultades previstas en el artículo 41 de la Ley N° 11683, l.c.
78 y modif., Cuidando de resguardar las garantías constitucionales que protegen
al obligado. Además, teniendo en cuenta que, si bien la previa investigación
al inicio del procedimienlo de determinación (artículo 24 Ley N 11683, t.o.
78 y modif) es de tipo inquisitivo y recién en la vista puede el responsable
conocer toda la prueba de cargo, lo misrno cuando ella sea un medio probatorio
irreproducible, debe dársele inlervención para cque tenga validez.

El artículo 21 de la Ley N° 24769 es aplicable con posterioridad a la emisión de


la determinación dee oficio y formulación de la denuncia por parle de la DGI o
con ella ya realizada por un tercero.
Allí, el ente Recaudador se convierte en auxiliar de la juslicia " ...conjuntamente
con el organismo de seguridad competenle"; éste úllirno párrafo del artículo, ¿se
referirá al Decreto
N 45/91, no derogado por esla ley, que le acuerda a la Policía Federal Argentina

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 190


facultades para actuar corno auxiliar inmediato de la justicia en la prevención
a investigación de delitos penales tributarios?. Debe ser, en cuyo caso estos
pueden actuar solamenle en forma conjunla con la DGI obligatoriamente, lo que
antes era sólo una posibilidad que daba el artículo 5 del referido decrelo N
45/91; si interviniera por su cuenta antes de la denuncia ésta solo podría ser
tomada como efectuada por un tercero y el juez le tendría que dar de inmediato,
participación a la DGI.

22 - Competencia judicial: en Capital Federal se la atribuyen a la Juslicia Nacional


en lo Penal Económico; en el interior, a la Justicia Federal, lo que no deja duda
alguna acerca de que sólo es aplicable a los impueslos nacionales.

23 - Querellante: le acuerda la facullad al Organismo Recaudador de constituírse


en el juicio eri parle querellante para hacer valer sus pretensiones, como sujeto
pasivo del delito por medio de la acción pública junto con el Ministerio Fiscal.

24 - Vigencia: publicada en el Boletín Oficial del 15 de Enero de 1997, comienza


a regrir el 24 de Enero del mismo año conforme el artículo 2 del Código Civil.

Así damos término a esta “primera aproximación” a una ley cuya complejidad
tendrá que originar una vigorosa jurisprudencia.

m2 | actividad 3 | IC

información complementaria 3

OSCAR EDUARDO ROMERA Ver modificación


Régimen penal tributario ley 27.430 / 2017
y de la Deroga ley 24.769
seguridad social
Ley 24.769
Comentada, anotada y concordada
con otras normas vinculantes

LOS DELITOS FISCALES EN EL AMBITO


DEL DERECHO PENAL ECONOMICO

No es tema sencillo abordar una definición del llamado “derecho penal


económico”. Quienes lo han intentado caen, por lo general, en definiciones
de compromiso tan genéricas e indeterminadas que no logra extraerse una
conclusión univoca’. La dificultad estriba en una circunstancia palpable: “el
condicionamiento del régimen legislativo penal económico a la estructura
político-economica de cada Estado impide, como se advierte, una integral
generalización”2. El rol del Estado en la economía arroja como resultado
disposiciones penales de naturaleza económica tan disímiles como
contradictorias.
Con todo, tal circunstancia no impide enfocar planteos que si son comunes,
cualesquiera seas las características propias del sistema económico de cada
país. Esto nos lleva a uno de los problemas iniciales de esta disciplina: su
relación con el derecho penal común. Es decir, el grado de autonomía que
guarda con este ultimo. El tema, como es obvio, reviste un particular interés,
ya que de la conclusión que de ello se haga dependerá la subsistencia de
los fundamentos mismos del derecho penal común frente al ámbito de la
delincuencia económica.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 191


Hoy, tal discusión, que en algún momento tuvo especial vigencia, ha quedado
definitivamente superada y ya no se pone en duda que los principios del derecho
penal liberal informan al derecho penal económico. Ello no quita, sin embargo,
que se reconozcan en el mismo una serie de particularidades, lo que no autoriza
de ningún modo a deducir “la existencia de principios diversos que puedan
entenderse como características esenciales de su sistema normativo, sino de
la presión que ejercen algunas exigencias de político criminal: las dificultades
para aplicar algunas reglas de derecho penal clásico no son consecuencia de la
lógica del sistema normativo penal económico, sino de su realidad social”’.
La nota de especificidad que si permite extraer un criterio único a cualquier
régimen penal económico parte de la noción de bien jurídico tutelado,
entendido como el interés social protegido por la norma. Ese bien jurídico
es necesariamente supraindividual, ya que lo que se lesiona con la conducta
prohibida es el orden publico económico`.
Esta nota distintiva es la que abre las puertas para diferenciar a la delincuencia
económica de cualquier otro delito patrimonial, por desbastador que sea: una
cosa es la afectación de un interés colectivo con proyecciones sobre un numero
indeterminado de personas, y otra la conculcación de un interés individual que
es el núcleo del bien, jurídico protegido en los delitos clásicos de cualquier
Código Penal.
Desde esta perspectiva, entonces, deben abordarse los delitos fiscales. Las
infracciones no pueden valorarse exclusiva ni inmediatamente como un delito
patrimonial. Por sobre todas las cosas, se afecta el sistema financiero del Estado,
con consecuencias directas en los servicios que, por parte de este recibe la
población (sobre este tema nos extendemos al analizar el bien jurídico tutelado
en la sección siguiente, § 3).
Junto a este elemento diferenciador (supraindividualidad) no pocas veces
concurren otras características -aunque no hacen a la esencialidad de la
delincuencia económica-, tales como:
dispersión: los delitos económicos no se encuentran, por lo general, en un
capitulo particular del. Código Penal’, sino en una ley especial o en varias de
ellas;
mutabilidad: las normas penales económicas se relacionan directamente con la
situación econ6mica del país. De allí que muchas de ellas asumen un carácter
meramente coyuntural;
rigor: atendiendo a las repercusiones sociales de los ilícitos económicos, se
amplia o diversifica el arsenal punitivo del sistema tradicional, respondiendo a
exigencias de mayor incriminación y disuasión.
Ubicados dentro del ámbito del derecho penal económico, los delitos contra el
Fisco nos enfrentan a muchos de los núcleos problemáticos del derecho penal
común que encuentran especial resonancia en la criminalidad económica. Así,
por ejemplo:
- La estrecha relación con el derecho disciplinario administrativo y la
posibilidad de conflictos entre delitos e infracciones y entre la debida
relación que debe guardar la investigación criminal y la administrativa
(ver comentarios a los arts. 17 y20).
- El complemento de los tipos penales con normas provenientes, en
este caso, del derecho tributario y de las normas de la seguridad
social, con el consiguiente problemas de que estas, no pocas veces,
contienen disposiciones de delegación legislativa que autorizan a
legislar mediante reglamentos y resoluciones a los entes administrativos,
con consecuencia directa sobre el contenido del tipo penal.
- La dificultad para responsabilizar a los autores de estos delitos, que
se amparan, por lo general, en estructuras societarias, y el no resuelto
problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (ver
comentario art. 14).

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 192


SECCIÓN SEGUNDA

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO
DE LA LEY 24.769

1. LA NECESIDAD DE UNA NUEVA LEY

El 19 de diciembre de 1996 se sancionó la nueva ley penal tributaria y Previsional


(24.769)1, que derogó totalmente a su antecesora, la ley 23.771, cuya efímera
vigencia no alcanzó a cumplir los seis años de vida.
Este nuevo ordenamiento punitivo, lo decimos sin temor a equívocas,
importa el reconocimiento del fracaso del anterior. No nos parece adecuado
analizar en esta obra las muchas causas que tornaron ineficaz la ley fenecida.
Por lo demás, las mismas no pueden explicarse por sí solas desde el ángulo
exclusivamente jurídico2.
Sin embargo, no puede dejarse de mencionar, entre otras, la ambiciosa
concepción de la ley 23.771, que pretendía abarcar con su aplicación a toda
conducta fiscal disvaliosa, sin hacer una distinción importante en la relevancia
que podía asumir la entidad económica de la infracción3.
De esta manera, los tribunales se abarrotaron de causas sin ningún criterio
de selección, que sucumbieron, por lo general, en la inercia estructural de
nuestros organismos de justicia. Rara vez una investigación superaba la etapa
de instructoria y, la más de las veces, finiquitaba con un archivo, falta de mérito
o sobreseimiento.
Por otra parte, el art. 16 de la ley anterior, aunque formalmente no impedía
actuar con libertad a la autoridad judicial4, en los hechos implicó una derivación
de la actividad investigadora de la Dirección General Impositiva, que careció de
capacidad operativa suficiente para responder a los requerimientos judiciales.
En general, los tribunales no contaron –ni aún cuentan- con la preparación
adecuada ni con los auxiliares competentes que requiere la especialización de
este tipo de delincuencia, que tan bien caracteriza SUTHERLAND como de white
collar crime (“crimen de cuello blanco”) hace ya seis décadas5.
No puede dejar de mencionarse, asimismo –y esto es un hecho notorio- que
gran parte de los delitos en materia fiscal suelen carecer a menudo de visibilidad
social, lo que determina el escaso consenso social de la criminalización de tales
conductas. Lamentablemente, la ley 23.771 no cumplió con la labor propedéutica
y educativa en la formación de una conciencia social censura hacia hechos que
con anterioridad hayan gozado de una mayor tolerancia.
El tiempo dirá si este nuevo texto legal tendrá el carácter disuasivo
y estigmatizador suficiente para contribuir a perfilar pautas mas nítidas de
comportamiento, o simplemente, si en su regulación han prevalecido razones de
carácter cosmético o de puro voluntarismo.

2. CARACTERÍSTICAS COMPARATIVAS
CON LA LEY 23.771

Interesa señalar en este acápite las características de la nueva ley que, por
contraste, se diferencia de la derogada ley 23.771.
Sin pretender ser exhaustivos, anotamos:
a) Una mejor utilización del principio de mínima intervención del derecho
penal, en virtud del cual y como regla, solamente asumen el carácter delictual
conductas de entidad económica relevante, aumentando considerablemente los
montos que integran las condiciones objetivas de punibilidad.
b) Como consecuencia de ello, se eliminan figuras confusas o de escasa
importancia fiscal /arts. 1,5,6,7 y 10, ley 23.771), apuntando, la economía de la

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 193


ley, a los grandes evasores.
c) Una sistematización mas armónica de los tipos penales, diferenciando en
distintos títulos los de carácter tributario (Tít. I), de los estrictamente previsionales
(Tit. II), dando un tratamiento conjunto a las disposiciones que son comunes a
ambos (Tit. III).
d) La construcción clara de figuras básicas (arts. 1 y 2), y agravadas (arts. 7
y 8) y una diferenciación marcada de los distintos delitos autónomos (arts. 3, 4,
6, 10, 11 y 12).
e) La simplificación de algunas figuras, evitando superposición de tipos. Así,
respecto de la ley 23.771, se eliminó el art. 1 que, en algunos casos, se acoplaba
a conductas previstas en el art. 2; y las conductas de los arts. 2 y 4 se fundieron
en una sola figura (actual art. 4)
f) En los supuestos de los delitos de apropiación indebida de tributos (art.
6) y de recursos de la seguridad social (art. 9), se suprime el último párrafo del
artículo 8 de la ley 23.771, precepto que había sido objetado, con razón, por
violatorio de la garantía constitucional del debido proceso legal (art. 18, Const.
Nac.).
g) Se crean dos figuras sin precedentes en la ley 23.771, como lo son la
simulación dolosa de pago y la alteración dolosa de registros (arts. 11 y 12).
h) Se elevan considerablemente las penas privativas de la libertad, siendo
una parte importante de los delitos no susceptibles de excarcelación o exención
de prisión.
i) Para los supuestos en los que es procedente la excarcelación o exención
de prisión, se suprime la exigencia de la caución real como regla, rigiéndose lo
pertinente a este instituto por las disposiciones del Código Procesal Penal de la
Nación.
j) Se modifica, restringiéndola notablemente, la aplicación de la suspensión
del juicio a prueba (probation), respecto de lo dispuesto en el anterior art. 14 de
la ley 23.771.
k) También se modifica sustancialmente el procedimiento de la denuncia por
parte del ente recaudador, eliminando el informe que le imponía el art. 16 de la
ley anterior, salvo en casos de denuncias de un tercero (art. 18, párr. 3).
l) Se establece claramente la naturaleza federal de esta ley, a diferencia
de la precedente que abarcaba los tributos, aportes y contribuciones de la
seguridad social de ámbito provincial.

3. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO

La afectación de la actividad recaudadora del Estado nacional no


puede ser enfocada como un delito contra la propiedad pública. De ser
así, no se justificaría un tratamiento específico de estas conductas, ni
mucho menos una mayor sanción respecto de las clásicas figuras contra el
patrimonio del Código Penal.

Obsérvese en este sentido, que de entenderse lo contrario, los delitos


de estafa agravada (art. 174 en función del art. 172, Cód. Penal), retención
indebida (art. 173, inc. 2, Cód. cit..) e insolvencia fraudulenta (art. 179, Cód. cit.)
serían mas que suficientes para tutelar al fisco.
La característica esencial de los delitos que regula esta ley es la
afectación de un interés supraindividual. Es decir, la lesión no consiste en
si misma en lo que el Estado dejó de percibir, sino y fundamentalmente,
en la lesión a un interés colectivo conectado al funcionamiento íntegro
del orden socioeconómico. No modifica lo afirmado el hecho de que haya
cambiado radicalmente el sistema de recaudación Previsional (ley 24.241), antes
monopolizado por el Estado. En todo caso, el nuevo sistema integrado de

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 194


jubilaciones y pensiones que se gobierna bajo el régimen de capitalización, no
es más que la delegación estatal a la iniciativa privada de una materia que le es
propia y que afecta a bastos intereses sociales6.
Dicho orden económico se vincula con la actividad financiera del
Estado, quien tiene s su cargo la satisfacción de intereses colectivos de
distinto tipo y, para realizarlos, se vale de los ingresos obtenidos mediante los
tributos que impone coactivamente a los participantes.
Esta noción de interés supraindividual es una nota distintiva y hasta
definitoria de los delitos penales económicos, y ubica a los ilícitos fiscales dentro
de este ámbito específico del derecho penal, según hemos visto.

4. ESTRUCTURA GENERAL DE LA LEY

a) LOS TIPOS PENALES.- Hemos dicho que la nueva ley contiene una
sistematización más armoniosa de los distintos tipos penales. El texto dedica
tres títulos a los mismos, que se estructuran de la siguiente manera:
-Título I: Delitos tributarios, que comprenden la evasión simple (art. 1), la evasión
agravada (art. 2), aprovechamiento indebido de subsidios (art. 3), obtención
fraudulenta de beneficios fiscales (art. 4) y la apropiación indebida de tributos
(art. 6).
- Título II: Delitos relativos a los recursos de la seguridad social, que
comprenden la evasión simple (art. 7), la evasión agravada (art. 8) y la
apropiación indebida de recursos de la seguridad social (art. 9).
- Título III: Delitos fiscales comunes, que comprenden la insolvencia fiscal
fraudulenta (art. 10), simulación dolosa de pago (art. 11) y la alteración dolosa
de registros (art. 12).
Asimismo, contiene un cuarto título que se ocupa de las disposiciones generales
comunes a todos los delitos, que abarca aspectos específicos de la participación
criminal, en referencia a los funcionarios públicos (art. 13), las personas jurídicas
(art. 14) y los sujetos fedatarios, certificantes, etc. (art.16). Cierra el título la
regulación de la extinción de la acción a través del procedimiento de la probation
y de una disposición concerniente a las relaciones entre delitos e infracciones
(art.17).
b) ASPECTOS PROCESALES.- La ley dedica, por último, todo el Título V a
cuestiones relacionadas con el procedimiento administrativo y judicial. Se ocupa
así de la determinación de la deuda fiscal y la posterior denuncia (arts. 18 y
19); de las relaciones entre el sumario administrativo y el judicial en curso
(art. 20); de las medidas que como auxiliar de la justicia puede solicitar el
organismo recaudador a fin de conservar los elementos de juicio relacionados
con la presunta comisión de un delito (art.21); de las reglas de competencia
(art. 22), y, por último, del rol de querellante reservado al organismo recaudador
(art.23).
Las dos últimas disposiciones que cierran el título (arts. 24 y 25) tratan
cuestiones de derecho transitorio (la denegación de la ley anterior y la entrada
en vigencia de la nueva).

5. APLICACIÓN SUPLETORIA DEL CÓDIGO PENAL

Sabido es que la función punitiva del Estado no se agota en el Código Penal,


ejerciéndose también en numerosas leyes de clara naturaleza penal, como es
el caso ce la presente ley. Para evitar lo engorroso que sería que cada texto
especial contenga un conjunto de principios generales relativos a su forma de
aplicación, a los principios de culpabilidad y justificación, a los que rigen la
tentativa y participación, a la extinción de la pretensión punitiva, al concurso de

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 195


las distintas figuras entre sí, etc., el Código Penal dispone de una norma general
ordenadora de su art. 4 que dice “las disposiciones generales del presente
Código se aplican a todos los delitos previstos por leyes especiales en cuanto
estas no dispusieran los contrario”.
Este principio ordenador hace que rijan in totum todas las disposiciones del
Código Penal contenidas en el Libro Primero, salvo disposición en contrario,
o que la ley especial contenga un enunciado incompatible con alguno de los
dispuestos en el ordenamiento común, ya que en ese caso la ley especial
prevalece sobre la general. En este supuesto se encontraría, por ejemplo, lo
dispuesto sobre la extinción de la acción penal por el procedimiento de la
probation, según lo consideraremos en el comentario al artículo 16 al que nos
remitimos.
Sería ocioso y excedería los objetivos del presente libro repetir como una
cantinela rutinaria todos esos principios que conforman la parte general del
derecho penal, que por lo demás están sobradamente tratados en las obras
generales. Interesa, no obstante, remarcar dos de esas cuestiones, referidas al
elemento subjetivo de los delitos y a la extinción de la acción.

a) DELITOS DOLOSOS.- No hay duda de que todas las conductas sancionadas


por esta ley se vinculan con comportamientos dolosos, ya que aparece manifiesto
que todas las modalidades de delincuencia fiscal descriptas presuponen, por su
propia naturaleza, una actividad conciente y deliberada por parte de los sujetos
activos, excluyendo cualquier forma de negligencia.
Ello sin perjuicio de considerara que si bien no existe en nuestro ordenamiento
penal una declaración general como la del art. 12 del Cód. Penal español,
por el cual “las acciones u omisiones impudentes solo se castigarán cuando
expresamente lo disponga la ley”, es doctrina aceptada que en nuestro derecho
penal “no existe un concepto genérico de culpa, ni una definición de ella.
Los casos en los cuales la producción culposa de un delito es punible están
específicamente previstos (...). Ello importa, necesariamente, que cuando una
figura se presenta solo en una de las dos formas, la prevista es la forma
dolosa”7.
b) EXTINCIÓN DE LA ACCION Y DE LA PENA.- Con respecto a la extinción tanto
de la acción como de la pena, rige lo dispuesto en el Título X del Libro Primero
del Código Penal.
Tratándose de delitos de acción pública, los mismos prescriben por la muerte
del imputado, amnistía y prescripción (art. 59, Cód. Penal). Siendo todos
estos delitos penados con pena de prisión, la prescripción opera después de
transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito (art. 62,
inc 2, Cód. cit.). En relación a la extinción de la pena, esta prescribe cuando
hubiera transcurrido un tiempo igual al de la condena (art.65, inc 3, Cód. cit.).
Por lo demás se rige por ese Título , todo lo referente a la interrupción y
suspensión de la prescripción y el tiempo en que comienza a correr.
La única particularidad que guarda la presente ley en relación con las
disposiciones generales del Código Penal están referidas a ese modo particular
de extinguir la acción, que es la suspensión del juicio a probation, donde las
disposiciones específicas desplazan a la general (ver comentario al art.16).

6. ALGUNAS CUESTIONES CRÍTICAS REFERIDAS A LA LEY

Vale la pena referirse, aunque mas no sea someramente, a algunas cuestiones


críticas que gravitan sobre el texto de la ley y plantean ciertos interrogantes e
incertidumbres. Nos referimos a ellas.

a) CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD.- La ley, siguiendo la técnica

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 196


de su precedente, ha querido reservar la persecución penal a delitos fiscales
de entidad económica relevante, fijando un monto mínimo por debajo del cual
cesa el interés punitivo, para entrar en la esfera de las infracciones de tipo
administrativo.
Esta técnica legislativa responde a principios de política criminal y se
instrumentaliza a través de las condiciones objetivas de punibilidad de las que
puntualmente hablaremos en el análisis correspondiente a cada artículo que lo
contenga. Si bien su naturaleza es controvertida, lo cierto es que no se vinculan
ni con la antijuridicidad ni con la culpabilidad y solo hacen a la aplicación de la
pena8.
La arista crítica de esta cuestión se presenta por la taxatividad de los montos
fijados para que entre a jugar una condición objetiva de punibilidad. De esta
manera, la barrera entre el delito y la nada pueden ser diferencias de centavos.(v.
Gr., $99.999 para el caso de la figura del art. 1). Y puede darse la paradoja de
que quede excluido un evasor por no alcanzar por milésimas la cifra mínima,
pero al mismo tiempo y por muchísimo menos, otro sujeto cometer un delito de
otro rubro sensiblemente menor (v. Gr., art6).
Encontrar una solución adecuada a este problema sigue siendo una asignatura
pendiente.

b) GRAVEDAD DE LAS PENAS.- La nueva ley ha agravado inusualmente las


penas en algunas figuras. Así, ni por el monto ni por la posibilidad de una
condenación condicional (art. 316, Cód. Proc. Penal), serían susceptibles de
excarcelación o exención de prisión.
- Evasión agravada de tributos (tres años y seis meses a nueve años de
prisión, art.2);
- Aprovechamiento indebido de los subsidios (tres años y seis meses a nueve
años de prisión, art. 3);
- Evasión agravada de recursos de la seguridad social (tres años y seis
meses a nueve años de prisión, art.8)
La severidad parece excesiva y encaminada a otros fines que no guardan
relación con la tarea propedéutica y disuasiva de una ley penal, sino con una
política que, por lo excesivamente fiscalista, podría eventualmente aplicar penas
en forma adelantada, en desmedro del principio de inocencia de raigambre
constitucional. Si a lo dicho sumamos que la determinación de la deuda está
a cargo del organismo recaudador que, incluso, está impelido de hacer la
denuncia penal aun cuando tales determinaciones hayan sido impugnadas y
recurridas (art. 18), se hace mas evidente el despropósito legislativo que de
hecho, en forma encubierta y no confesada, dejaría la posibilidad de aplicar
penas a organismos dependientes del Poder Ejecutivo Nacional.
De una rápida espigueada por el artículo del Código Penal se advierte que
un basto catálogo de delitos de mayor visibilidad y estigma social pueden ser
excarcelados, lo que pone de manifiesto del desatino señalado. A título de
ejemplo anotamos:
- Homicidio en estado de emoción violenta (art. 81);
- Lesiones dolosas seguidas de muerte (art. 81);
- Infanticidio (art. 81);
- Aborto (art 85);
- Homicidio o lesiones en riña (art.95);
- Duelo (art. 97);
- Abandono de personas (art. 106);
- Corrupción de menores (en los supuestos de los incs. 2 y 3 del art. 125);
- Abuso deshonesto (art. 127);
- Rapto (art. 130);
- Reducción a la servidumbre (art. 140);
- Privación ilegítima de la libertad (arts. 141 y 142);

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 197


- Robo agravado (art. 167);
- Quiebra fraudulenta (art. 176);
- Estragos (art. 186);
- Delitos contra la seguridad en los medios de transporte (art. 190);
- Piratería (art. 198);
- Delitos contra la salud pública (art. 200);
- Etcétera.

En definitiva, la gravedad injustificadas de las penas puede originar, como de


hecho ha sucedidos con otros delitos, una resistencia judicial a su aplicación,
bajo el amparo protector de la inercia crónica de la investigación, muchas veces
sustitutiva de una idea formal de justicia. La amenaza desproporcionada de la
fuerza es precisamente, el aspecto más débil de esta ley.

7. EXCARCELACIÓN Y EXENCIÓN DE PRISIÓN

En la anterior ley 23.771, el art. 17 establecía como regla y sin


excepción alguna que la exención de prisión o excarcelación debería siempre
concederse bajo caución real, dando como pauta, para establecer su cantidad,
la correlación que esta debía guardar con el supuesto perjuicio sufrido por las
rentas fiscales.
Dicha disposición interpretada literalmente llevaba a consagrar criterios
de irracionalidad. Ello explica la dura crítica que despertó por parte de distintos
autores, quienes la tildaron, en líneas generales, de inconstitucional y violatoria
del Pacto de San José de Costa Rica9, en cuanto podría importar la imposición
de una prisión por deudas. De allí que para no violentar tales principios, la
jurisprudencia, haciéndose eco de esas críticas, arbitró la prudencia necesaria
procurando no tornar ilusorio un derecho que por la ley correspondía10.
El criterio expresado, en fin, no hizo más que reiterar, como un
consabido ritornello, los principios comunes que rigen a todo el instituto de
la libertad caucionada11, que siempre ha tenido en miras que lo que esta
persigue es la comparecencia del imputado y no cautelar un supuesto perjuicio
patrimonial, por la también supuesta comisión de un delito.
En su momento, junto con otros autores, sostuvimos12 que la sanción
del nuevo Código Penal de la Nación había derogado la disposición del la ley
especial, ya que el artículo 598 contenía un carácter abrogatorio de todas las
disposiciones contenidas en leyes generales y especiales que se opusieron
al mismo. Siendo el régimen excarcelatorio de este último ordenamiento
incompatible con lo que disponía el art. 17 de la ley 23.771, la derogación
saltaba a la vista. Esto, sin embargo, no despejó las hesitaciones producidas en
sede jurisdiccional.
La presente ley, en lo que constituye sin duda un acierto, no sólo
deroga categóricamente todo el régimen de la ley 23.771, sino que, además,
no establece ninguna regla específica en materia de exención de prisión y
excarcelación, por lo que rigen en plenitud, sobre este aspecto, las disposiciones
del digesto procesal.
Es así que, en virtud de este último, la caución como regla debe ser
juratoria (art. 321, Cód Proc. Penal), lo que no quita que por excepción pueda
pueda aplicarse caución real (art. 324, Cód. cit.). Pero en este supuesto, “la
norma establece la condición subsidiaria con que se ha requerido legislar esta
forma de caución, por lo que el Juez o tribunal deberá escoger en primer lugar
entre la caución juratoria y la personal, y sólo cuando le aparezcan esas como
ineficaces y por la naturaleza económica del delito, puede imponérsele la que
aquí comentamos”13. De todos modos, cuando ello ocurre, es de aplicación
el último párrafo del art. 320 del Cód Procesal Penal, que dispone: “Queda

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 198


absolutamente prohibido fijar una caución de imposible cumplimiento para el
imputado, teniendo en cuenta su situación personal, las características del hecho
atribuido y su personalidad moral”.

Pie de Página

1. TIEDMANN, Klaus, Poder económico y delito, Ariel, BARCELONA.


1985.P.9.
2. DE LA RUA, Jorge. Los delitos económicos, Rev. “Doctrina Penal” n 9,
p.11.
3. RIGHI, Esteban, Derecho penal económico comparado, EDR, Madrid,
1991, p.311.
4. La tutela de los bienes jurídicos supraindividuales, también llamados
colectivos o difusos, ha tenido un amplio desarrollo en el derecho
constitucional, administrativo y, mas recientemente, en el Derecho
privado(v.gr., Ley de Defensa del Consumidor 24240). En estos ámbitos
jurídicos el tema se ha vinculado con la legitimación procesal de diversas
asociaciones o instituciones para la protección de esos intereses (
consumidores, medio ambiente, etc.)En este sentido, y adelantándose a
la posterior recepción legislativa, se orientaron numerosos precedentes
judiciales(v.gr.: LL, t. 1983-D, p.567; CN Cont AdmFed.,Sala K, JA,
t.1991-II p.501 ; Cfed. La Plata. JA, t. 1988- Acción de amparo,
intereses difusos y acción popular, y pássim). Incluso, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación pareció aceptarlos en el renombrado caso
“Ekmekdjian”, al otorgar derecho a réplica a una persona que, dada las
circunstancias, asumió una especie de representación colectiva (JA. t.
1992-III. P. 199). Anteriormente, admitió una acción de este tipo al fallar
un recurso de hecho deducido contra Obras Sanitarias de la Nación (JA.
t. 1988-I, p. 509). Por su parte, han sido receptados por la constitución
de San Juan (art. 58), San Luis (art. 47) y Salta (art. 84, párr 2) entre
otras: y por la Constitución nacional con la reforma de 1994 en sus arts.
42 y 43.
5. No sucede lo mismo, por ejemplo y respecto de los ilícitos fiscales, en el
derecho penal español, donde están contenidos en el Código Penal.

1. Sobre la entrada en vigencia de la nueva ley, ver comentario al art. 25.


2. El análisis de una ley en su eficiencia y utilidad excede la mera
dogmática penal. Debe engarzarse con un concepto mas amplio que
es el de la “política criminal”, entendiendo por ella “la crítica de los
conceptos jurídicos vigentes fundada en los resultados prácticos que
ellos producen en el mundo real y la proposición de otros nuevos
que lo reemplacen o corrijan mediante la investigación previa de los
resultados que producirán, tarea que solos es atacable mediante los
métodos y los conocimientos de las ciencias empíricas” (MAIER, Julio
B., “Política criminal, derecho penal y derecho procesal penal”, Rev.
“Doctrina Penal”, n 2, p. 308)
3. En el nuevo texto se elevan considerablemente las cifras que integran
las condiciones objetivas de punibilidad para poder proceder a la
persecución penal.
4. En este sentido, se había señalado que “la ley penal tributaria no exige
la presentación, en ningún plazo, del informe del organismo pertinente,
como si se tratase de un condición de punibilidad o perseguibilidad”. De
allí que “el Juez penal bien puede tramitar y decidir sin la intervención de
los organismos administrativos” (Cfed. San Martín, JA. t. 1993-II, p 607).

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 199


5. Dicho autor usaba esta expresión para designar “la actividad ilegal de
personas de nivel socioeconómico superior, en relación con las prácticas
normales de sus negocios” (MARTÍN NÚÑEZ, Juan A., “Derecho penal
económico”, Montecorvo, Madrid, 1987, p. 139).
6. El marco legal de jubilaciones y pensiones estaba encuadrado en dos
leyes, una para los trabajadores en relación de dependencia (18.037)
y otra para los autónomos (18.038). Ambas se regían por un sistema
de reparto mediante el cual el fisco nacional recaudaba los aportes
y contribuciones de los empleadores y trabajadores en relación de
dependencia y de los autónomos. De esa recaudación se abonaba
luego a los beneficiados. Con la ley 24.241 se crea un sistema integrado
de jubilaciones y pensiones común a los trabajadores en relación de
dependencia y autónomos. Este permite ingresar, a opción del afiliado,
a un régimen de reparto a cargo del Estado o a uno de capitalización a
cargo de fondos privados de inversión.
7. SOLER, Sebastián, “Derecho penal argentino”, La Ley, Buenos Aires,
1945, t. II, p. 154.
8. TERRAGNI, Marco A., “Culpa penal y responsabilidad civil, Hammurabi,
Buenos Aires, 1981, p. 212.
9. BARBARA, Fernando L., La nueva ley penal tributaria y previsional.
Análisis y reflexiones”, LL, t. 1990-E, pág. 1003, y CASTELLANOS,
Fernando, “La ley penal tributaria: algunas consideraciones”, LL, t.
1990-C, p. 801.
10. Por ejemplo, Cfed. Bahía Blanca, Sla II, ED, t. 150, p.588, con nota de
BIDART CAMPOS, Germán, “eximición de prisión, caucial real y derecho
a la jurisdicción”.
11. CHICHIZOLA, Mario A., “La excarcelación”, La Ley, Buenos Aires, 1963,
p. 110; fd., Cfed., Sala Crim. Y Correc., LL, t.47, p. 202 y JA, t. 1949-II,
p. 416.
12. ROMERA, Oscar E., “La derogación del art. 17 de la ley penal tributaria
y previsional, por la posterior sanción del Código Procesal Penal de la
Nación, en referencia a la libertad caucionada”, JA, t. 1995-IV, p. 960;
CUENCA, Daniel, “Libertad caucionada en la ley penal tributaria”, Rev.
“Derecho y Empresa”, n 1 y 2, p. 33, y CASTEJON, Fernando, “La Ley
penal tributaria: no vigencia de su art. 17”, LL, t. 1993-E, p. 113.
13. LEVENE (h.), Ricardo; CASANOVAS, Jorge O.; LEVENE (n), Ricardo, y
HORTEL, Eduardo C., “Código procesal penal de la Nación, comentado
y concordado”, Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 280.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 200


m2 | actividad 4

1- Luego de repasar los conceptos clásicos, elabore un cuadro comparativo


entre los conceptos de error de tipo y error de prohibición, marcando sus
diferencias.

2- Lea atentamente la siguiente jurisprudencia y luego responda:


FALLO de la Cámara Federal de San Martín, sala 2ª, 13/4/2000 - W., L.. (JA
2001-IV-328. JA 2001-IV-330)
2ª INSTANCIA.- Gral. San Martín, abril 13 de 2000.- Considerando: 1. La defensa
oficial del encausado L. W. apeló la resolución que dispuso el procesamiento de
su ahijado procesal como autor prima facie responsable del delito previsto en
el art. 174 inc. 5, en función del art. 172, ambos del Código Penal de la Nación
(fs. 110/112), motivando su impugnación en el hecho de que el nombrado había
actuado de buena fe, toda vez que desconocía la normativa de aplicación en el
sub examine (fs. 113 y 118/119).
2. En primer lugar debe dejarse asentado que la conducta descripta para
convocar la responsabilidad penal del encausado se circunscribe a su reingreso
a la actividad laboral bajo relación de dependencia sin haber comunicado
tal situación a la caja previsional respectiva; ya que habría omitido notificar
dicha circunstancia a la Administración Nacional de la Seguridad Social pese
a la obligación legal que se derivaba de su condición de beneficiario de una
jubilación por invalidez (ley 18037 [1], arts. 65 y 67 (t.o. 1976), 47 ley 18038 [2]
y 34 ley 24241 [3] modificada por las leyes 24347 [4] y 24463 [5]). Ello surge
desde el propio requerimiento fiscal -receptado al calco por la resolución del
a quo a f. 110-, que relata los hechos de la causa con base en una fórmula
adoptada para impulsar la investigación de la denuncia de la ANSeS. deducida
contra treinta y nueve beneficiarios incluidos en un informe de teleproceso
derivado de los registros internos del organismo (fs. 2/7 vta. y 19/vta.).
3. Analizadas las constancias del legajo el tribunal entiende que, en el particular
caso de autos, el alegado desconocimiento de la obligación de comunicar al
instituto el nuevo vínculo legal de su relación laboral debe ser, al menos por
ahora, favorablemente receptado. Ello así por cuanto no puede descartarse
que W. haya incurrido en un proceder omisivo a raíz de un error insalvable
determinado por las particularidades características de tiempo, lugar y modo de
la tarea que venía desarrollando.

En efecto, conforme se desprende de la documental acompañada por el PAMI.,


el causante se desempeñaba como médico de cabecera bajo la modalidad de
“contrato de locación de servicios” desde el mes de junio del año 1978 (f.
133); es decir, con mucha anterioridad a la obtención del beneficio jubilatorio
por invalidez que le fuera concedido el 2 de mayo de 1985 (según el acta de fs.
31/vta.) y contemporáneamente con el cese de su relación de dependencia como
médico clínico zonal de la empresa Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires
S.A. (fs. 1/34 del expediente acollarado). Es más, permaneció en esa situación
durante más de diez años sin que por ello se verificara ninguna irregularidad,
ya que desde el 7 de agosto de 1995, continuó el vínculo jurídico que lo unía
al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados en la
forma del “contrato de trabajo subordinado”, dando así lugar al reproche que
aquí nos convoca (fs. 165/170 vta.).
Así las cosas, sería perfectamente verosímil que el imputado no se haya
percatado del cambio operado en su relación laboral pues, más allá del nomen
iuris del vínculo contractual, lo cierto es que en los hechos su actividad
profesional al servicio del PAMI. no se habría modificado en lo sustancial. En
este sentido, reforzaría la ignorancia alegada la particular circunstancia de que,

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 201


precisamente, ante la invitación que el instituto le girara a fin de optar por la
naturaleza jurídica del vínculo que seguiría rigiendo su prestación médica, W.
se inclinara por una relación ajustada a la normativa del derecho del trabajo
en la que se desempeñó por espacio de ocho meses, hasta que decidió
espontáneamente presentar su renuncia el 1 de abril de 1996 (f. 133); siendo
que si, efectivamente, hubiera tenido un conocimiento preciso de la prohibición
legal que regía la materia, bien podría haber optado por continuar sin ningún
inconveniente durante ese breve lapso con su “contrato de locación de servicios”
(agregado a fs. 141/146), antes que silenciar adrede el cambio en el tipo de
contratación y correr el serio riesgo de ser sorprendido cuando el ANSeS.
volviera a recibir los aportes (como en definitiva ocurrió) de una persona que
figuraba como jubilada.

4. Cierto es que se suele estar conteste en señalar que el simple silencio resulta
idóneo para inducir a la víctima a efectuar un desplazamiento patrimonial injusto,
cuando existe la obligación jurídica de hablar o de decir la verdad (conf. Irurzun,
Víctor y otros, en “El ardid en la estafa”, 1968, Ed. Biblioteca Policial, p. 44 y
ss.; Fontán Balestra, Carlos, en su “Tratado de Derecho Penal”, t. VI, 1981, Ed.
Abeledo-Perrot, p. 42 y ss.; Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, 1994,
t. IV, 1994, p. 350; Spolansky, Norberto E., “La estafa y el silencio”, 1969, Ed. J.
Álvarez, p. 63 y ss.; entre otros).

Sin embargo, si el autor desconoce que tiene esa obligación incurre en un “error
de prohibición” que no le permite comprender la antijuridicidad de su conducta.
La doctrina contemporánea también requiere que tal error sea “invencible” para
adquirir tal significación inculpable; siendo su sentido, que no le fue posible al
sujeto activo evitar el error que, por ello mismo, no le es reprochable. O sea,
la evitabilidad de la falta de comprensión de la antijuridicidad debe valorarse
en relación al sujeto en concreto y a sus posibilidades. “En general, puede
afirmarse que la evitabilidad del error de prohibición presenta tres aspectos que
se deben analizar: a) si el sujeto tuvo la posibilidad de conocer la antijuridicidad,
es decir, si le era posible acudir a algún medio idóneo de información; b) si el
sujeto, al tiempo del hecho, tuvo la oportunidad de hacerlo, lo que dependerá
del tiempo de que disponga para la decisión, reflexión, etc.; y c) si al autor le
era exigible que concibiese la antijuridicidad de su conducta, lo que no acontece
cuando cualquier sujeto prudente y con igual capacidad intelectual que el autor,
no hubiera tenido motivos para sospechar la antijuridicidad” (Zaffaroni, Eugenio
R., “Tratado de Derecho Penal”, t. IV, 1981, Ed. Ediar).

En este orden de ideas se advierte entonces que, por un lado, el accionar


del encartado habría estado viciado por un error relevante sobre uno de los
elementos exigidos para que su silencio pudiera configurar el ardid propio del
delito que ahora se le enrostra. Ello así, pues de las constancias hasta aquí
colectadas se valora que su equívoco radicó en suponer que la situación material
de revista no había sufrido ningún cambio y por ende, es lógico que soslayara
la disposición legal que le imponía la obligación de informar a la ANSeS. su
nueva relación jurídica laboral. Y, por otro lado, nunca habría tenido motivos
para sospechar que estuviera incurriendo en un comportamiento antijurídico, no
sólo porque en su desempeño hasta ese momento durante más de diecisiete
años estuvo cumpliendo siempre la misma actividad, sino porque fueron su
propio empleador y la asociación profesional que lo representaba quienes
mantenían periódicas controversias respecto de la naturaleza jurídica del vínculo
preexistente entre ambas partes (f. 165) y dada su condición de médico lego en
la materia, sería un despropósito exigirle saber que la modificación instrumental
con la que prestaba su servicio lo había colocado en la objetiva posición de estar
cometiendo un delito.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 202


Ello explicaría también la torpe defensa material a la que recurriera en su
descargo al aludir a un inexistente reingreso a su trabajo desde el 1/8/1995
y le otorga positivo sentido a que agregara a renglón seguido: “Ignorando
toda la parte legal o el impedimento que tenía el deponente en su condición
de jubilado por invalidez” (f. 108). En realidad, durante los diez años en que
estuvo cobrando legítimamente el beneficio jubilatorio cumplió idéntica labor
sin registrar el menor inconveniente que lo pudiera ilustrar sobre un eventual
cuestionamiento de su gestión y fue por iniciativa del PAMI. que se modificó
formalmente el encuadramiento jurídico de su relación laboral, aunque su
actividad médica y la manera en que la siguió desempeñando -no resulta ocioso
reiterarlo- fuera igual a la anterior. En tales condiciones, mal puede sostenerse
a esta altura de la investigación que el imputado haya sabido que con su
mero silencio estaba realizando el despliegue ardidoso constitutivo del delito de
estafa. De donde se debería deducir que W. nunca habría querido cometer
la acción reprimida por el art. 174 inc. 5 del Código de fondo, lo cual,
en principio, conllevaría como consecuencia necesaria la ausencia de la
culpabilidad que caracteriza la figura penal en trato, por cuanto aquélla
desaparece si en el caso concreto se comprueba que el imputado careció de la
llamada “conciencia del injusto” por el que se pretende endilgarle el reproche.
Así las cosas, teniendo en consideración las competencias discernidas en la ley
ritual (arts. 334 y 445 ) y la garantía legal de doble instancia (art. 337 inc. 2 CPP.),
es criterio del tribunal que la situación procesal del encausado debe resolverse
atendiendo a lo dispuesto en el art. 309 del ordenamiento ritual, sin perjuicio de
que oportunamente el a quo, de considerar agotadas las diligencias a producir,
decida en definitiva lo que corresponda.

Por todo lo expuesto, se resuelve: revocar la resolución apelada de fs. 110/112


y disponer la falta de mérito respecto de L. W. y en orden al delito en virtud del
cual fuera indagado (art. 309 CPP.).- Daniel M. Rudi.- Alberto Mansur.- Horacio E.
Prack. (Prosec.: Cristian E. Barrita).

Cuestionamientos señalados:
¿cuál es el concepto que surge de la sentencia sobre esta clasificación?
¿cuáles son sus diferencias?
¿coinciden con las definiciones establecidas por Ud. en la actividad anterior?

3- De la doctrina y la jurisprudencia reseñada ¿puede establecer los puntos en


común y aquellos diferentes?

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 203


m2 glosario

Condiciones objetivas de punibilidad: Son circunstancias exigidas por la ley


para que pueda imponerse la pena, aun cuando la acción concuerde con la
descripta por la ley como prohibida y el autor haya actuado culpablemente.

Ilícito tributario contravencional: Es toda transgresión a una norma general y


obligatoria, que contiene un deber tributario formal o sustancial.

Infracciones a los deberes formales o Infracciones formales: Consisten en el


incumplimiento de deberes tributarios formales, por acción u omisión.

Infracciones a los deberes materiales o sustanciales o Infracciones


materiales: Consisten en el incumplimiento de los deberes de pago de la
obligación tributaria, por acción u omisión, el que puede originarse por un actuar
culposo o doloso del sujeto pasivo de la obligación tributaria.

Omisión culposa de tributos: Se da cuando negligentemente el sujeto pasivo


de la obligación tributaria no ingresa el importe del tributo debido, retenido o
percibido, en forma total o parcial.

Omisión dolosa o Defraudación de tributos: Se produce, por acción u omisión,


cuando intencionalmente el sujeto pasivo de la obligación tributaria realiza
declaraciones juradas engañosas u oculta datos, en perjuicio de las arcas
fiscales.

Sanción de arresto: Consiste en la privación de la libertad por un corto período


de tiempo.

Sanción de multa: Sanción propia de carácter patrimonial, que consiste en el


pago de una suma de dinero.

Sanción de clausura: Sanción propia de carácter patrimonial, que consiste en


el cierre del establecimiento comercial, industrial o de servicio, por un período
determinado de tiempo. La ley prevé dos tipos distintos de clausura, con un
procedimiento de aplicación de la sanción diferente: clausura administrativa y
clausura automática.

Sanción de suspensión de matrícula, licencia o inscripción registral: Sanción


propia de carácter patrimonial por la que, como su nombre lo indica, se puede
aplicar la suspensión de la matrícula, licencia o inscripción registral en los casos
establecidos en la ley; además, está prevista con carácter accesorio de otras
sanciones.

Sanciones administrativas propias, directas o específicas: Son las previstas


en la ley 11.683, siendo el organismo que las aplica –o, en su caso, solicita su
aplicación– la Administración Federal de Ingresos Públicos.

Sanciones encubiertas o indirectas: Son las que trae aparejadas consecuencias


tributarias desfavorables, y que en su mayoría repercuten en el importe tributario
que el sujeto pasivo de la obligación tributaria tiene que pagar al fisco.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 204


m3

m3 microobjetivos

:: Comprender los derechos que atañen al consumo, en el marco de la


relación Consumidor- Empresas.

:: Distinguir acabadamente cuáles prácticas comerciales pueden ser


perjudiciales para el mercado en general, cuáles resultan dañosas para los
consumidores y cuáles para la competencia, diferenciando el ámbito de
protección dado por la ley a cada una de estas situaciones

:: Conocer las prácticas que distorsionan la libertad de mercado, las


eventuales sanciones aplicables y los organismos comprometidos con la
resolución de dichos conflictos.

:: Identificar los procedimientos administrativos establecidos por las


leyes de Defensa de la Competencia, Defensa del consumidor y Lealtad
Comercial.

:: Identificar los organismos administrativos encargados de atender las


controversias en cuestión, así como el organismo judicial encargado de
revisar las precedentes decisiones administrativas.

m3 contenidos

Cuestiones relativas al mercado.


Defensa del consumidor y libre competencia. Lealtad comercial

Como hemos podido ver al inicio de este Programa de DERECHO PENAL


ECONÓMICO, el orden o sistema económico reconoce como uno de sus
componentes más importantes al MERCADO.

Esta abstracción o entidad social-cultural ha irrumpido en las últimas décadas de


un modo contundente, ubicuo en nuestra realidad cotidiana, situación que se ve
reflejada no sólo en el lenguaje técnico sino también en el coloquial.

El mercado, sacralizado por algunos, demonizado por otros, pero nunca


soslayado de cualquier análisis político-económico, se ha erigido en una especie
de baremo a partir del cual la toma de postura frente a éste definirá, entre otras
cosas, el perfil ideológico del emisor del mensaje.

Las preguntas se imponen: ¿qué constituye realmente el MERCADO?, ¿este


concepto tiene connotaciones negativas o positivas?, ¿resulta necesario
protegerlo?

Para responder a estos interrogantes no debemos omitir que dentro de este


gran escenario encontramos dos actores principales y la dinámica de la relación
entre éstos determinará, en definitiva, los rasgos, límites y bondad o maldad del
MERCADO.

Como podremos observar, el concepto mismo de MERCADO presenta la misma

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 205


dinámica que las relaciones económicas que lo integran.

Consumidores y Empresarios integran el elenco de esta obra y los términos del


intercambio (acudiendo a una antigua expresión acuñada por Raúl Presbich y
Fernando Cardozo) en cada época y país o región determinarán la índole del
MERCADO en cuestión.

Tal como se refiriera en el Modulo 1 de la materia, CONSUMIDORES Y EMPRESAS


son titulares de Intereses Difusos que, a pesar de corresponder a un número
importante de sujetos, resultan básicamente sectoriales y contradictorios y se
conciben de un modo dialéctico.

De esta operación dialéctica a la que aludimos, emergerá como síntesis –según


el concepto hegeliano– el Mercado como institución social.

Sin embargo y al no tratarse de una creación natural (como algunos pocos llegan
a sostener) sino de un producto eminentemente cultural, el MERCADO debe
ser moldeado, direccionado, corregido de modo tal de reducir a una expresión
mínima sus injusticias provocadas, por lo general, por las obvias asimetrías y
desigualdades entre las partes.

De este modo, el Derecho en general y el Derecho Penal, en particular, han sido


llamados a cumplir este rol como las más importantes herramientas con las que
cuenta un Estado para intervenir en la sociedad.

De esta manera, el Estado por vocación o presión social se ha erigido en árbitro


de esta relación, la cual –vale decirlo– no se circunscribe a la existente entre
Consumidores y Empresas, sino también a la de las Empresas entre sí.

Siguiendo un orden jurídico-jerárquico, recurriremos a nuestra Carta Magna para


comprobar que el Consumidor y sus derechos han hecho su aparición en su
texto –reforma de 1994 mediante– a través de su reconocimiento explícito en el
art.42 de la Constitución Nacional, Capítulo “Nuevos derechos y garantías”. Nos
remitimos a lo dicho en el Módulo 1 en este punto

A primera vista, este carácter nuevo o bizoño de la temática que el título del
Capítulo Constitucional nos sugiere resulta casi indiscutible. Sin embargo, vamos
a poder comprobar que esta cuestión ya ha sido abordada de un modo más o
menos explícito por la ciencia jurídica, más aún por la ciencia penal.

Normas impropias o accidentales que captan la relación proveedor- consumidor


o proveedor-proveedor.

El derecho penal, prohijado por la selección de bienes jurídicos a tutelar que


realiza el legislador en la instancia de la política criminal, ha tomado cartas en
este asunto.

A partir de un Bien jurídico inmediato (derechos del consumo, libre competencia,


salubridad) y uno mediato (orden socio-económico), la legislación penal nuclear y
especial ha receptado desde hace tiempo –y quizás indirecta o tangencialmente–
la problemática que nos ocupa a través de la articulación de diversas figuras
típicas que a continuación reseñaremos con alusión a sus títulos y capítulos para
una mejor comprensión del Bien Jurídico protegido por el tipo.

(Se recomienda ver normas citadas del texto del Código Penal).

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 206


A) Título VII, capítulo 4 “Delitos contra la salud pública”

Art. 200:

Se trata de un delito que se consuma al envenenar (con sustancias tóxicas),


contaminar (elementos radiactivos y otros) o adulterar (descomposición).
ARTICULO 200. - Pena Reclusión o Prisión de (3) a
Delito de peligro concreto o de aptitud. (10) años y multa de ($ 10.000) a ($ 200.000),
el que envenenare, adulterare o falsificare de un
Admite tentativa. De efecto permanente. modo peligroso para la salud, aguas potables o
sustancias alimenticias o medicinales destinadas
al uso público o al consumo de una colectividad
Doloso de personas.

Resultado mortal preterintencional (10 a 25 años). En este caso la


preterintencionalidad implica dolo de envenenamiento, adulteración, etc. y culpa
de homicidio.

201: Tráfico de medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud

Consiste en disimular el carácter nocivo y lanzar a circulación la mercancía.


ARTICULO 201. - Penas del art anterior,
Tipo de peligro, se consuma con el tráfico mercantil. al que vendiere, pusiere en venta,
suministrare, distribuyere o almacenare
con fines de comercialización aguas
Doloso. potables, sustancias alimenticias o
medicinales o mercaderías peligrosas
Contempla la hipótesis preterintencional. para la salud, disimulando su carácter
nocivo.

Art. 203:

Tipo culposo de los dos anteriores.

Art. 204: Suministro infiel de medicamentos

Tipo penal especial. En este delito, el sujeto activo especializado: persona


legalmente autorizada para vender medicamentos.

No es necesaria la venta, basta la entrega; sí, atenerse a la sustancia o condición


(calidad) o medida (cantidad) establecida en la receta.
ART. 204- Prisión (6) meses a (3) años, el que estando
autorizado para la venta de sustancias medicinales, las
Doloso. suministrare en especie, calidad o cantidad no
correspondiente a la receta médica, o diversa de la declarada
o convenida, o excediendo las reglamentaciones para el
Se consuma con el suministro. Tipo de peligro. reemplazo de sustancias medicinales, o sin la presentación y
archivo de la receta de aquellos productos que, según las
reglamentaciones vigentes, no pueden ser comercializados
sin ese requisito.
Si hay perjuicio, concurre idealmente con el art.173, 1º

B) Título XII. Capítulo 1. Delitos contra la fe pública


ART 289. - Prisión de seis meses a tres años:
1. El que falsificare marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o
Art. 289 inc. 1: Falsificación de marcas legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas, identificar
cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido, y el que las
aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados.

C) Título V. Capítulo 4. Delitos contra la libertad de trabajo y de asociación


ART 159. - Multa de pesos $2.500 a $30.000,
el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier
Art.. 159: Concurrencia desleal medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela
de un establecimiento comercial o industrial.

Tipo penal especial. Sujeto activo: comerciante o industrial.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 207


No exige el desvío efectivo de la clientela.

Propaganda desleal.

Afirmaciones o insinuaciones peyorativas para los productos, servicios de un


establecimiento o marca que exceda la buena fe que debe regir en esta
materia.

Doloso.

Tipo de peligro. No admite tentativa.

D) Título XII. Capítulo 5. De los fraudes al comercio y a la industria


ARTICULO 300. - Serán reprimidos con prisión de seis (6) meses a dos (2) años:
1º. El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías por medio de noticias falsas,
Art. 300, 1: Agiotage negociaciones fingidas o por reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercancía o
género, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado.

Uno de los delitos que exhibe más a las claras la protección del B.J. mediato: el
orden económico.

Autor: Tenedor de mercancías, fondos o valores.

Se consuma al producir la suba o baja antojadiza del precio de mercado por


estas vías.

Noticias falsas: difusión pública de infundios; de hechos ocurridos o a ocurrir


con influencia en la producción, comercialización.

Negociaciones fingidas, operaciones existosas o frustradas que involucran a


establecimientos del medio.

Reunión o coalición de tenedores. Acaparamiento.

Doloso.

D) Otras normas

Ley Abastecimiento (20.680): Arts. 5 y 6

Ley de Seguridad Nacional o de Subversión Económica (20.840): Art. 6


reformado.

Normativa especial. Defensa del consumidor. A 1

Ley de defensa del consumidor (24.240).

Como sostiene Ana I. Piaggi en su trabajo “La persona humana frente


al derecho del consumo y de defensa de la competencia” publicado en
www.lexisnexis.com.ar., “Hasta la década de los 80 la primacía de la autonomía
de la voluntad y la igualdad teórica de los derechos y obligaciones entre
productores y consumidores dejó a éstos en situación de desventaja poniendo
en peligro el sistema mismo de la economía de mercado. Aquellas estructuras
legales demostraron ser inadecuadas al fenómeno del consumo masivo y ello
adquiere especial importancia en las etapas precontractuales” .

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 208


Como sugiere la autora, las instituciones del Derecho Civil decimonónico se
mostraron impotentes frente a la economía de escala originada en el fenómeno
de la sociedad de masas.

La autonomía de la voluntad (art.1137 del C.C.) se ideó tomando como base


una relación contractual personal, concreta, bilateral cuando en la actualidad
en su gran mayoría no participan de estas características sino que por el
contrario resultan impersonales, difusas o abstractas y multilaterales.

La ley de defensa del consumidor emerge como una reacción del derecho frente
a este contexto.

- (Se recomienda al alumno la lectura del texto legal dado que recurrentemente
se harán remisiones a sus normas).

La ley 24.240 resulta rica en definiciones y conceptos lo cual ciertamente facilita


su estudio, exégesis y aplicación.

En su art.1 define al consumidor o usuario como sujeto de la ley, titular de los


derechos reconocidos en ésta.

Posteriormente, en el art. 2, delimita su ámbito de aplicación refiriéndose a las


transacciones que se regirán por sus disposiciones.
Seguidamente, señala las prestaciones exceptuadas de la Ley (art. 2) y las
condiciones de prestación que impone (art. 5).

Luego define la oferta (arts. 7, 8 y 9).

Obligación de garantía (art.11).

Responsabilidad solidaria de fabricantes, vendedores y distribuidores. (art.13 )

Cláusulas abusivas (art.37).

Contratos de adhesión (art.38).

Procedimientos y sanciones (arts. 45 y ss.).

Finalmente se destaca que, conforme lo dispone el art. 65 del texto legal. la ley
es de orden público.

Defensa de la competencia. (ley 25.156)

La ley plasma en su articulado una serie de principios que intentaremos


explicitar:

I) IGUALDAD EN LA PARTICIPACIÓN: Entendida como igualdad de


oportunidad y resulta reflejo de la igualdad establecida como principio
liminar en la Carta Magna. Se entiende en esta materia como la ausencia
de creaciones artificiales que dificulten la concurrencia al Mercado.

II) LEGALIDAD DE LA CONCURRENCIA: Como concreción de lo establecido


en el art. 19 de la C.N. toda limitación a la concurrencia debe tener su
origen en la Ley.

III) PROPIEDAD DE LA INVERSIÓN: Presupuesto necesario para la existencia

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 209


de libertad económica, libertad esta que se ve afectada con la existencia
de distorsiones del mercado.

IV) LA DIGNIDAD DEL CONSUMO: Las distorsiones del mercado afectan no


sólo el desenvolvimiento normal del Mercado sino también los intereses
de los consumidores restringiendo su libre elección y poniendo en
peligro su salud y seguridad.

V) JUSTICIA ECONÓMICO DISTRIBUTIVA: Los productos deben tener un


justo precio y deben ser distribuidos con igualdad de proporción.

El bien jurídicamente protegido por esta normativa es el normal


desenvolvimiento del Mercado.

La Ley en sus arts. 1 y 2 comienza a enumerar, a través de una larga lista y de


manera ejemplificativa, lo que considera acuerdos y prácticas prohibidas.

Posteriormente, en su art. 3, delimita su aplicación subjetiva y territorial,


arrojando además un principio general de interpretación de actos o conductas y
acuerdos.

En su Capítulo II, la Ley establece el concepto de lo que se entiende por posición


dominante (arts. 4 y 5) , para lo cual utiliza criterios cualitativos-cuantitativos,
otorgando además una serie de criterios a los efectos de evaluar las respectivas
situaciones particulares.

Luego en el Capítulo III (arts. 6 a 16), se ocupa de las concentraciones y


fusiones. Después de dar el concepto de concentración económica, establece
cuáles serán los casos no permitidos por la Ley.

El Capítulo IV (arts. 17 a 24) establece al Tribunal Nacional de Defensa de


la Competencia como autoridad de aplicación estableciendo, además de su
composición, su competencia.

En el Capítulo VI (arts. 26 a 45) se establece el procedimiento administrativo a


sustanciar ante el anoticiamiento por una denuncia formulada ante el Tribunal,
estableciendo plazos, diligenciamiento de prueba y resolución del conflicto.

Por último los Capítulos VII y VIII establecen las sanciones a aplicar y las vías
recursivas a los efectos de impugnar la resolución dictada.

Lealtad comercial (ley 22802)

Esta normativa reúne lo establecido en las leyes 17.016 y 19.982 y plantea


como objetivos: la regulación jurídica de la publicidad de bienes y servicios,
el establecimiento de normas de procedimiento, juzgamiento de infracciones,
el delegar a las autoridades locales la jurisdicción, la protección de las
denominaciones de origen, regular la obligación de exhibir o publicitar precios y
de la obligación de informar sobre garantías.

La ley en sus arts. 1 a 6 regula lo relativo a la identificación de las mercaderías


que se comercialicen, fijándose como requisitos la indicación del país de origen,
calidad, pureza, medidas, contenidos, etc. Además, se establece la prohibición
de introducir en los envases o en la presentación de los productos, leyendas
que puedan inducir a error, engaño o confusión respecto de la naturaleza del
producto.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 210


Luego fija la responsabilidad de fabricantes, productores, envasadores,
importadores, fraccionadores por la veracidad de las indicaciones consignadas
en los productos.

El art. 7 alude a la denominación de origen, definiéndola y estableciendo la


prohibición de utilizar una denominación de origen nacional o extranjera cuando
el producto no provenga de la zona respectiva.

La publicidad y las promociones están reguladas por el Cap. III arts. 9 y 10,
estableciéndose la prohibición de realizar cualquier clase de presentación,
publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda
inducir a error, engaño o confusión respecto de las características, propiedades,
naturaleza, origen, calidad, cantidad, precio, etc. de bienes inmuebles o
servicios.

El capítulo IV (arts. 11 a 16) de la Ley se ocupa de las autoridades de aplicación


y sus atribuciones.

Se designa como autoridad de aplicación a la Secretaría de Comercio de la


Nación con facultades de delegación en autoridades locales.

El procedimiento a seguir, frente a infracciones a la Ley, normas reglamentarias y


la sustanciación de causas que de ellas se originen, está reglado por el art. 17.

En cuanto a las infracciones, sanciones y recursos el Capítulo VI (arts. 18 a 31)


establece el monto y naturaleza de las penas a aplicarse según la infracción
de que se trate; las vías recursivas habilitadas, el plazo de prescripción de las
acciones y penas y la aplicación supletoria de la Parte General del Código Penal
y del procedimiento del plenario del Código de Procedimiento en Materia Penal
de la Capital Federal.

m3 | contenido | AA

asistente académico 1

A los fines de profundizar el tema sobre el “Abuso de posición dominante” desde


el punto del derecho comunitario, se recomienda visitar la página web:
http://europa.eu.int/comm/competition/citizen/citizen_dominance_es.html#examples
Abuso de posición dominante IC
donde, además, podrá encontrar importantes ejemplos de la práctica forense.

m3 | contenido | AA1| IC

información complementaria

ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE


¿qué puede hacer la Comisión?

¿Qué es una posición dominante de mercado? ¿Es ilegal?

Definición de “posición dominante”


Una empresa ocupa una posición dominante si su poder económico le permite
actuar en el mercado sin tener en cuenta la reacción de sus competidores o de

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 211


los consumidores intermedios o finales. Al valorar el poder económico de una
empresa, la Comisión toma en consideración su cuota de mercado y otros factores
como la presencia de competidores creíbles, el hecho de que la empresa tenga
una red de distribución propia o un acceso privilegiado a las materias primas, etc.

¿Es ilegal ocupar una posición dominante?


Las empresas eficientes tratan de conquistar los mercados, hasta el punto de que
pueden llegar a alcanzar una posición muy fuerte en ellos. El hecho de ocupar una
posición dominante no es negativo en sí si es el resultado de la propia eficiencia de
la empresa. Pero si la empresa explota este poder para inhibir la competencia, se
trata de una práctica anticompetitiva que constituye un abuso. Por consiguiente, lo
que prohíbe el artículo 82 del Tratado CE es el abuso de una posición dominante.

Poderes de la Comisión Europea en materia de control del abuso de posición


dominante

La Comisión puede adoptar una decisión para prohibir un abuso e imponer


sanciones a la empresa infractora de hasta un 10 % de su volumen de negocios
(rigen las mismas normas expuestas anteriormente en lo relativo a los carteles).
• La Comisión puede investigar los presuntos abusos por iniciativa propia
o a raíz de una denuncia presentada por competidores o clientes.

• No hay ninguna disposición de excepción para los abusos de posición


dominante.

Ejemplos de abuso de posición dominante

Una empresa que ocupa una posición dominante puede verse tentada de abusar
de su posición imponiendo, por ejemplo, unos precios de compra o venta
desorbitados o concediendo ventajas discriminatorias a determinados clientes
a fin de controlar su conducta o de mantener fuera del mercado a empresas
competidoras. Los ejemplos que figuran a continuación ilustran la actuación de
la Comisión en este terreno.

Deutsche Post
El 20 de marzo de 2001, la Comisión adoptó su primera decisión al amparo
del artículo 82 relativa al sector postal, en la que concluyó que el operador
de correos alemán, Deutsche Post AG (DPAG), había abusado de su posición
dominante en el mercado de los servicios de paquetería empresarial mediante
la concesión de descuentos de fidelidad y la aplicación de precios predatorios.
En virtud de la decisión, DPAG debía crear para sus servicios de paquetería
empresarial una entidad jurídica separada de su monopolio en el ámbito del
envío de correspondencia. Además de exigir que las dos empresas mantuvieran
relaciones basadas en unos precios transparentes y acordes con el mercado, la
decisión de la Comisión también estableció unas normas para los monopolios
postales relativas a la aplicación de subvenciones cruzadas. Teniendo en cuenta
la larga duración del cierre del mercado causado por estas prácticas, DPAG fue
multada con 24 millones de euros.

Michelin
El 20 de junio de 2001, la Comisión multó al fabricante de neumáticos francés
Michelin con 19,76 millones de euros por abusar de su posición dominante
en el mercado francés de neumáticos recauchutados y neumáticos nuevos de
sustitución para vehículos pesados. La investigación de la Comisión demostró

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 212


que, entre 1990 y 1998, Michelin aplicó un complejo sistema de descuentos,
primas y convenios comerciales que tuvo el efecto de vincular a los distribuidores
a Michelin como proveedor y, en consecuencia, de excluir artificialmente del
mercado a sus competidores. La magnitud de la multa reflejaba la gravedad y
duración de la infracción, así como la existencia de una infracción anterior similar
de Michelin.

DSD
El 20 de abril de 2001, la Comisión Europea adoptó una decisión en la que
concluía que la empresa Duales System Deutschland AG (DSD), titular de la
marca registrada de reciclado "Der Grüne Punkt" (El Punto Verde), había abusado
de su posición dominante en el mercado de la organización de la recogida
y el reciclado de envases de venta en Alemania. La decisión se limitaba a
una disposición del acuerdo de marca registrada de DSD y no ponía en tela
de juicio la existencia y el funcionamiento general del sistema de DSD. La
Comisión concluyó que, en algunos casos, el sistema de pago utilizado por DSD
perjudicaba a sus clientes e impedía la entrada de competidores en el mercado.

m3 material

Material básico

1- RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María: El Derecho Penal en la Actividad


Económica. Editorial Ábaco, 2000.
2- AA. VV.: Derecho Penal Económico (obra colectiva dirigida por De la Cuesta).
Ed. Aguado – Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003.
3- Código Penal de la República Argentina.
4- Leyes 24.240, 25.156 y 22.802.

Material complementario

- BACIGALUPO, Enrique: Derecho Penal Económico. Buenos Ares, Ed.


Hammurabi, 2000.

- DROMI, Roberto: Competencia y Monopolio. Editorial Ciudad Argentina,


1999.

- MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos: Derecho Penal Económico. Parte General.


Valencia, Ed. Tirant lo blanch, 1998.

- NÚÑEZ, Ricardo: Derecho Penal. Parte Especial.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 213


m3 actividades

m3 | actividad 1

A los fines de realizar un repaso de las instituciones y figuras estudiadas,


Ud. deberá realizar un resumen de las figuras delictivas presentadas en este
módulo.

A tal fin, y en base a la lectura de las Secciones 2° y 3° del Código Penal


Español IC , realice un cuadro comparativo entre dicho régimen punitivo y
la legislación nacional en materia de Defensa del Consumidor, Defensa de la
Competencia y Lealtad comercial.

m3 | actividad 1 | IC

información complementaria

CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

SECCIÓN 2.ª DE LOS DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Artículo 273.
1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de
seis a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin
consentimiento del titular de una patente o modelo de utilidad y con conocimiento
de su registro, fabrique, importe, posea, utilice, ofrezca o introduzca en el
comercio objetos amparados por tales derechos.
2. Las mismas penas se impondrán al que, de igual manera, y para los citados
fines, utilice u ofrezca la utilización de un procedimiento objeto de una patente,
o posea, ofrezca, introduzca en el comercio, o utilice el producto directamente
obtenido por el procedimiento patentado.
3. Será castigado con las mismas penas el que realice cualquiera de los
actos tipificados en el párrafo primero de este Artículo concurriendo iguales
circunstancias en relación con objetos amparados en favor de tercero por
un modelo o dibujo industrial o artístico o topografía de un producto
semiconductor.

Artículo 274.
1. Será castigado con las penas de seis meses a dos años de prisión y multa de
seis a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin
consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado
conforme a la legislación de marcas, y con conocimiento del registro, reproduzca,
imite, modifique, o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico
o confundible con aquél, para distinguir los mismos o similares productos,
servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad
industrial se encuentra registrado.
2. Las mismas penas se impondrán al que, a sabiendas posea para su
comercialización, o ponga en el comercio, productos o servicios con signos
distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este Artículo, suponen una
infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se
trate de productos importados del extranjero.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 214


Artículo 275.
Las mismas penas previstas en el Artículo anterior se impondrán a quien
intencionadamente y sin estar autorizado para ello, utilice en el tráfico económico
una denominación de origen o una indicación geográfica representativa de
una calidad determinada legalmente protegidas para distinguir los productos
amparados por ellas, con conocimiento de esta protección.

Artículo 276.
1. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de ocho a
veinticuatro meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión
relacionada con el delito cometido, por un período de dos a cinco años, cuando
los delitos tipificados en los anteriores Artículos revistan especial gravedad,
atendiendo al valor de los objetos producidos ilícitamente o a la especial
importancia de los perjuicios ocasionados.
2. En dicho supuesto, el Juez podrá decretar el cierre temporal o definitivo de la
industria o establecimiento del condenado. El cierre temporal no podrá exceder
de cinco años.

Artículo 277.
Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de
seis a veinticuatro meses, el que intencionadamente haya divulgado la invención
objeto de una solicitud de patente secreta, en contravención con lo dispuesto
en la legislación de patentes, siempre que ello sea en perjuicio de la defensa
nacional. [arriba] [atrás]

SECCIÓN 3.ª DE LOS DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y A LOS


CONSUMIDORES

Artículo 278.
1. El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier
medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u
otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o
instrumentos señalados en el apartado 1 del Artículo 197, será castigado con la
pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
2. Se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a
veinticuatro meses si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos
descubiertos.
3. Lo dispuesto en el presente Artículo se entenderá sin perjuicio de las penas
que pudieran corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes
informáticos.

Artículo 279.
La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo
por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se
castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a
veinticuatro meses.
Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad
inferior.

Artículo 280.
El que, con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte en su
descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos Artículos
anteriores, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de
doce a veinticuatro meses.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 215


Artículo 281.
1. El que detrajere del mercado materias primas o productos de primera
necesidad con la intención de desabastecer un sector del mismo, de forzar
una alteración de precios, o de perjudicar gravemente a los consumidores,
será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa de doce a
veinticuatro meses.
2. Se impondrá la pena superior en grado si el hecho se realiza en situaciones
de grave necesidad o catastróficas.

Artículo 282.
Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de
seis a dieciocho meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o
publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten
características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un
perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que
corresponda aplicar por la comisión de otros delitos.

Artículo 283.
Se impondrán las penas de prisión de seis meses a un año y multa de seis a
dieciocho meses a los que, en perjuicio del consumidor, facturen cantidades
superiores por productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos
automáticos, mediante la alteración o manipulación de éstos.

Artículo 284.
Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, o multa de seis a
dieciocho meses, a los que, difundiendo noticias falsas, empleando violencia,
amenaza o engaño, o utilizando información privilegiada, intentaren alterar
los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos,
mercancías, títulos valores, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o
inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiera
corresponderles por otros delitos cometidos.

Artículo 285.
Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información
relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos
negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya
tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o
empresarial, o la suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio
económico superior a setenta y cinco millones de pesetas o causando un
perjuicio de idéntica cantidad, será castigado con la pena de prisión de uno a
cuatro años y multa de tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido.

Artículo 286.
Se aplicará la pena de prisión de cuatro a seis años y multa de doce a
veinticuatro meses, cuando en las conductas descritas en el Artículo anterior
concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1.ª Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas.
2.ª Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia.
3.ª Que se cause grave daño a los intereses generales.
[arriba] [atrás]

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 216


m3 | actividad 2

El Mendocino

La Cadena de supermercados (ventas mayoristas y minoristas) “El Mendocino”


de Tet Col SA, con una participación del 7% en el mercado, es denunciado por
la Cámara que agrupa a los comerciantes minoristas de papelería y artículos de
librería, por cuanto dicho supermercado vendió como “oferta” durante el periodo
que va desde el 26/2/2002 al 15/3/2002, el producto “Repuestos Rivadavia” de
480 hojas a un precio de $ 5,90, IVA incluido, cuando el precio de lista del
fabricante al minorista es de 8,88 más IVA.

Fundamenta su denuncia, en que el hecho es revelador de una política de precios


predatorios con el fin de eliminar la competencia de pequeños comerciantes
para asegurarse, en el futuro, un mayor poder monopólico y, luego, fijar precios
superiores para obtener así beneficios extraordinarios.

La empresa denunciada alega que, dentro de la variedad de productos que


comercializa, el artículo en cuestión representa una pequeña porción de sus
ventas totales y dentro del mercado librero donde, ciertamente, no ocupa una
posición dominante ni siquiera relevante, lo cual hace absurdo pretender que
pueda distorsionar el mercado.
Resalta, además, que la oferta era limitada en el tiempo.
Afirma que no hubo afectación del interés económico general puesto que,
conforme las circunstancias, la oferta no alteró ni restringió la competencia sino
que, al contrario, resultó beneficiosa para los consumidores y la comunidad
toda.
Afirma que la práctica obedeció a una estrategia de venta como inversión
alternativa de la publicidad y con la meta de que sea del agrado del consumidor
para que, en el futuro, lo adquiera también a un precio superior.
Usted defiende a la empresa denunciada ¿cuál es su argumentación?
A 1

m3 | actividad 2 | AA

asistente académico 1

Para resolver el caso en cuestión es aconsejable que Ud. tenga en cuenta:

1- ¿Qué se entiende por “precios predatorios”?; ¿estamos frente a un


problema de este tipo?
2- Tenga en cuenta los elementos y circunstancias del caso relevantes
(tiempo de la oferta, valores, participación en el mercado, etc.).
3- ¿Cuál es la normativa aplicable?
4- En definitiva, ¿la norma se ha visto violada? En caso afirmativo indique
la sanción. En caso negativo, indique como plantearía la defensa de la
empresa denunciada.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 217


m3 glosario

Concurrencia: Libre participación en el Mercado.

Consumidor: Persona física o jurídica que contrata a título oneroso con destino
de consumo final o beneficio del grupo familiar.

Garantía: Responsabilidad por defectos o vicios aún ostensibles de un


producto.

Oferta: Proposición dirigida a consumidores indeterminados, que obliga al


oferente por el tiempo y las condiciones con que se emite.

Posición dominante: Situación en la que se encuentra una empresa que le


permite sustraerse de la competencia efectiva.

Prácticas restrictivas: Actos o comportamientos anticompetitivos que realizan


las empresas en forma individual o grupal.

m4

m4 microobjetivos

:: Identificar y analizar el bien jurídico protegido en los delitos ecológicos,


observando cada uno de ellos como figuras básicas y/o agravadas.
:: Comprender el sistema legal vigente que protege el medio ambiente.
:: Valorar el carácter de imprescindible de los elementos que conforman el
medio ambiente.

m4 contenidos

DELITOS ECOLÓGICOS

Lilian Alanis

1. INTRODUCCIÓN

Los delitos ecológicos protegen el medio ambiente. Antes de continuar,


distinguiremos tres conceptos que se encuentran íntimamente vinculados:
ecología, ecosistema y medio ambiente ( 1).
ECOLOGÍA: “se refiere al estudio de todos los elementos que componen el
planeta y la relación entre ellos” ( 2), esto es la interacción entre los seres vivos
con su entorno, el ambiente (soporte físico que hace posible la vida).
ECOSISTEMA: la organización supra individual de la naturaleza, donde se
combinan factores bióticos (seres animados) y factores abióticos (partes
inanimadas de la naturaleza).
MEDIO AMBIENTE: está compuesto de elementos independientes (ambiente:

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 218


agua, atmósfera, tierra, flora, fauna, hombre) e interdependientes que son parte
de un ecosistema.
El medio ambiente constituye el entorno donde el hombre se desarrolla y
del cual forma parte. Constituye un bien cuya protección debe estar contemplada
por todos los Estados, por cuanto un hecho, originado en un Estado, puede
tener repercusión en otro, sea a nivel intranacional o internacional, tal como
aconteció en los Estados donde se desarrolló la Guerra del Golfo (1990-1991)
ya que, según un informe de GREENPEACE, se calculan que 20 años deben
transcurrir para que el ecosistema de la zona se recupere en forma total. O,
con el derrame de petróleo en el Río Barigüí (Brasil), afluente que alimenta a
las Cataratas del Iguazú, en donde Brasil le aplicó una multa de 93 millones de
dólares a la empresa PETROBRAS y despidió a cuatro altos funcionarios de la
firma responsabilizados por el siniestro (Diario “La Voz del Interior”, 22 de agosto
de 2000, Gustavo E. Molina –Redacción-, pág. 15 A).
Dentro de los problemas ecológicos, podemos señalar el “efecto
invernadero”, la contaminación del aire, los ríos, la conversión de cloacas de
algunos mares interiores, desaparición de especies vegetales y animales con el
consiguiente atentado al equilibrio natural, desechos radiactivos, entre otros.

2. ASPECTOS CONSTITUCIONALES, LEGISLACIÓN NACIONAL Y


PROVINCIAL

La Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, protege el


medio ambiente en el art. 41 en los siguientes términos: “Todos los habitantes
gozan del derecho a un medio ambiente sano, equilibrado, apto para su
desarrollo y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el
deber de preservarlo.”; este derecho genera un deber en todos nosotros, el de
preservarlo.
A su vez, la Constitución Nacional en su art. 43 expresa la posibilidad de
proteger el medio ambiente a través de una acción legal, la acción de amparo,
ya que: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo
cuando no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión
de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una
ley. En el caso el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente.... ”
La mayoría de las Constituciones Provinciales establecieron normas
de protección del medio ambiente con anterioridad a agosto de 1994. Así, la
Constitución de la Provincia de Córdoba, en su Primera Parte “Declaraciones,
derechos, deberes, garantías y políticas especiales”, lo hace expresamente en
los arts. 11 y 66, los que se transcriben a continuación:
Art. 11: Recursos naturales y medio ambiente: “El Estado Provincial resguarda
el equilibrio ecológico, protege el medio ambiente y preserva los recursos
naturales.” (esta norma se encuentra en el Título Primero “Declaraciones,
derechos, deberes y garantías”, Sección Primera “Declaraciones de fe política”,
de la citada Constitución).
Art. 66: Medio ambiente y calidad de vida “Toda persona tiene derecho a
gozar de un medio ambiente sano. Este derecho comprende el de vivir en un
ambiente físico y social libre de factores nocivos para la salud, a la conservación
de los recursos naturales y culturales y a los valores estéticos que permitan
asentamientos humanos dignos, y la preservación de la flora y la fauna.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 219


El agua, el suelo y el aire como elementos vitales para el hombre, son materia de
especial protección en la Provincia.
El Estado Provincial protege el medio ambiente, preserva los recursos naturales
ordenando su uso y explotación, y resguarda el equilibrio del sistema ecológico,
sin discriminación de individuos o regiones” (hay que destacar que el artículo
se encuentra en la Constitución de la Provincia de Córdoba en la Primera
Parte, Título Segundo “Políticas Especiales del Estado”, dedicándole el Capítulo
Tercero a la “Ecología”, siendo éste su título, y el art. 66 es el único artículo que
comprende ese Capítulo).
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires emplea el término
“ambiente” para referirse al medio ambiente y lo protege en el Libro
Primero “Derechos, Garantías y Políticas Especiales”, Título Segundo “Políticas
Especiales”, Capítulo Cuarto “Ambiente”, artículos 26 a 30, en donde se
establece: Art. 26 “El ambiente es patrimonio común. Toda persona tiene derecho
a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo y defenderlo en
provecho de las generaciones presentes y futuras.
Toda actividad que suponga en forma actual o inminente un daño al
ambiente debe cesar. El daño ambiental con lleva prioritariamente la obligación
de recomponer.
La Ciudad es territorio no nuclear. Se prohibe la producción de energía
nucleoeléctrica y el ingreso, la elaboración, el transporte y la tenencia de
sustancias y residuos radiactivos....”. A estas prohibiciones hay que sumarle la
PROHIBICIÓN de INGRESO a la Ciudad de Buenos Aires de residuos y desechos
peligrosos (C. de la Ciudad de Bs. As., art. 28, inc. 1). En la parte final el Art. 26
establece el derecho de información que tiene cualquier persona, para saber,
“a su solo pedido”, sobre el impacto que causan o pueden causar sobre el
ambiente actividades públicas o privadas.
Además, se “Establece la obligatoriedad de la evaluación previa del
impacto ambiental de todo emprendimiento público o privado de relevante efecto
y su discusión en audiencia pública” (C. de la Ciudad de Bs. As., art. 30)
La Constitución de San Juan de 1986, en la Sección Primera: Declaraciones,
Derechos y Garantías, Capítulo IV, su artículo 58 protege el “Medio Ambiente y
Calidad de Vida”: “Los habitantes tienen derecho a un ambiente humano de vida
salubre y ecológicamente equilibrado y el deber de conservarlo.” En el mismo
sentido el art. 66 de la Constitución de la Provincia de La Rioja de 1986.
El art. 58 de la C. de San Juan expresa en su segundo párrafo:
“Corresponde al Estado Provincial por sí o mediante apelación a iniciativas
populares: prevenir y controlar la contaminación y sus efectos, y las formas
perjudiciales de erosión; ordenar el espacio territorial de forma tal que resulten
paisajes biológicamente equilibrados; crear y desarrollar reservas y parques
naturales así como clasificar y proteger paisajes, lugares y especies animales y
preservación de valores culturales de interés histórico o artístico. Toda persona
puede pedir por acción de amparo la cesación de las causas de la violación de
estos derechos. El Estado debe promover la mejora progresiva y acelerada de la
calidad de vida de todos sus habitantes.”

3. DELITOS ECOLÓGICOS

3.1. BIEN JURÍDICAMENTE PROTEGIDO

En los delitos ecológicos, analizaremos su bien jurídico protegido:


el medio ambiente, bien supra individual, que pertenece a la categoría de
los bienes jurídicos colectivos y que abarca los componentes líquidos (agua),
sólidos (tierra) y gaseosos (aire) que conforman nuestro planeta, como también
la relación entre los mismos.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 220


El jurista José Augusto DE VEGA RUIZ aclara que “El denominado medio
ambiente es un concepto que necesita una explicación, ya que existe el medio
hídrico, medio atmosférico, medio físico, pero no existe ningún medio que sea
ambiente, aunque éste sea, justamente el resultado de la suma de los tres
anteriores.” ( 3)

3.2. PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE: NORMAS REPRESIVAS. DELITOS


ECOLÓGICOS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA

3.3. DELITOS ECOLÓGICOS CONTENIDOS EN EL CÓDIGO PENAL


En Argentina, el Código Penal protege de manera indirecta el medio
ambiente, a través de la protección de bienes jurídicos adyacentes y encontramos
delitos contenidos en el Código Penal y en leyes penales especiales.
En el Código Penal encontramos los Delitos contra la salud pública:
envenenar o adulterar aguas potables, o alimentos o medicina; el Delito de daño
relacionado con el medio ambiente, y el Delito de incendio que atenta contra
la seguridad pública. Los delitos mencionados se presentan a continuación en
cuadros sinópticos señalando las diferencias que plantean dos autores que
tratan estos delitos Ricardo Nuñez ( 4) y Mauricio Héctor Libster ( 5).

Libro Segundo – Título 7: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA


Capítulo 4: DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA

DELITO CONDUCTA PUNIBLE PENA


ENVENENAR O ADULTERAR Envenenare o Adulterare RECLUSIÓN O PRISIÓN
AGUAS POTABLES O De un MODO PELIGROSO para la - 3 a 10 AÑOS
SALUD
ALIMENTOS O MEDICINAS - 10 a 25 AÑOS si el hecho fuere
(art. 200 C.P.) Aguas potables o sustancias alimenticias seguido de muerte de alguna persona
o medicinales destinadas al uso público
Núñez: doloso, se consuma (agravante, resultado
o al consumo de una colectividad de
con el logro de uno de los personas (ej, estaciones de transporte, preterintencional)
hospitales, etc.)
efectos, de peligro abstracto,
y admite tentativa, instantáneo Ley 24.827 (B.. 18/6/98) Adulteración de
Sustancias Alimenticias, elaboradores de
aunque de efectos
ciertos productos alimenticios deben
permanentes. informar si contienen: gluten de trigo,
avena, cebada o centeno, en su fórmula
LIBSTER: peligro concreto.
química incluidos sus aditivos –
enfermos celíacos–.
TRÁFICO DE MEDICAMENTOS Vendiere, pusiere en venta, entregare o RECLUSIÓN O PRISIÓN
O MERCADERÍAS distribuyere - 3 a 10 AÑOS
PELIGROSAS PARA LA SALUD Medicamentos o mercaderías peligrosas - 10 a 25 AÑOS si el hecho fuere
(art. 201 C.P.) para la salud seguido de muerte de alguna persona
Nuñez: doloso, se consuma Disimulando su carácter nocivo (agravante, resultado
con el acto de tráfico, de preterintencional)
peligro abstracto, admite
tentativa.
El que propagare ENFERMEDAD RECLUSIÓN O PRISIÓN
PROPAGACIÓN DE PELIGROSA (peligro la vida u 3 a 15 AÑOS
ENFERMEDADES ocasionarle un grave dañoEDUBP
a la salud) Y
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(art. 202 C.P.) CONTAGIOSO
Núñez: doloso, de peligro (transmisible)
PELIGROSAS PARA LA SALUD Medicamentos o mercaderías peligrosas - 10 a 25 AÑOS si el hecho fuere
(art. 201 C.P.) para la salud seguido de muerte de alguna persona
Nuñez: doloso, se consuma Disimulando su carácter nocivo (agravante, resultado
con el acto de tráfico, de preterintencional)
peligro abstracto, admite
tentativa.
El que propagare ENFERMEDAD RECLUSIÓN O PRISIÓN
PROPAGACIÓN DE PELIGROSA (peligro la vida u 3 a 15 AÑOS
ENFERMEDADES ocasionarle un grave daño a la salud) Y
(art. 202 C.P.) CONTAGIOSO
Núñez: doloso, de peligro (transmisible)
abstracto, se consuma con el
acto de propagación.
TIPO CULPOSO (art. 203 C.P.) Imprudencia, negligencia, impericia de MULTA: $ 2.500 a $ 30.000
CUANDO ALGUNO DE LOS arte o profesión, inobservancia de PRISIÓN: 6 mese a 5 AÑOS si
HECHOS PREVISTOS EN LOS reglamentos u ordenanzas resultare enfermedad o muerte
ARTS. ANTERIORES SE (s/ ley 25.189, B.O. 28/10/99, antes el
COMETIERE con máximo de la pena era 2 AÑOS)

INFRACCIONES SANITARIAS TIPO PENA


Violaciones de Medidas Delinque el que viola las medidas PRISIÓN:
Antiepidémicas (art. 205 C.P.) dictadas por autoridades nac., pciales. o 6 meses a 2 AÑOS
Núñez: doloso, de peligro municipales tendientes a evitar que se
abstracto, se consuma aunque produzca o extienda una epidemia.
no se haya causado la
introducción o extensión de la
epidemia
Violaciones de Medidas contra Viola las medidas de policía sanitaria PRISIÓN:
Epizootias (epidemia de animal, y requiere el conocimiento de las 1 a 6 meses
animales) o Plagas (art. 206 reglas.
C.P.)
Núñez: DOLO

PENA ADICIONAL (art. 207 C.P.)


Si el culpable de alguno de los delitos contenidos en el Capítulo IV fuere:
Tipos dolosos: Funcionario público o ejerciere alguna profesión o arte,
sufrirá, además, inhabilitación especial por doble tiempo de la condena.
Tipo culposo: Si la pena impuesta fuere una multa, la inhabilitación especial
durará de un mes a un año.

Además de los delitos ecológicos señalados precedentemente, y como se


expresara, existen en nuestro Código Penal otros delitos ecológicos que son los
que a continuación reseñamos:

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 222


DELITO CONDUCTA PUNIBLE PENA
Título 6: Delitos contra la Transmisión de una enfermedad capaz PRISIÓN
propiedad. de producir infección o contagio en 3 meses a 4 AÑOS
Capítulo 7: Daños (art. 183, aves u otros animales domésticos.
figura básica) (agravada por el
medio y el objeto)
Art. 184, inc. 2
Doloso.
Título 7: DELITOS CONTRA INCENDIARE O DESTRUYERE: RECLUSIÓN O PRISIÓN
LA SEGURIDAD PÚBLICA a) Cereales 3 a 10 AÑOS
Cap. 1: Incendio y otros b) Bosques, viñas, olivares,
estragos cañaverales, algodonales,
Delito de INCENDIO o yerbatales o cualquier otra
DESTRUCCIÓN RURAL plantación de árboles o arbustos en
Art. 186, inc. 2 explotación
Núñez: doloso, su efecto c) Ganado en los campos o sus
peligroso reside en la productos
naturaleza de lo quemado o d) Leña o carbón de leña
destruido e) Alfalfares o cualquier otro cultivo de
forrajes

3.4. DELITOS ECOLÓGICOS CONTENIDOS EN LEYES PENALES


ESPECIALES

3.4.1. CONSERVACIÓN DE LA FAUNA SILVESTRE - Ley 22.421 (B.O. 12 de


marzo de 1981). La ley define los siguientes conceptos:

FAUNA SILVESTRE (art. 3):


- los ANIMALES que VIVEN LIBRES o INDEPENDIENTES DEL HOMBRE, en
AMBIENTES NATURALES O ARTIFICIALES;
- los BRAVIOS o SALVAJES que viven bajo control del hombre, en cautividad
o semicautividad;
- los ORIGINALMENTE DOMÉSTICOS que, por cualquier circunstancia,
VUELVEN a la vida salvaje convirtiéndose en CIMARRONES.
Quedan excluidos del régimen de la presente ley los animales comprendidos en
las leyes sobre pesca.

CAZA (art. 15): la acción ejercida por el hombre, mediante el uso de artes, armas
y otros medios apropiados, persiguiendo o apresando ejemplares de la fauna
silvestre con el fin de someterlos bajo su dominio, apropiárselos como presa,
capturándolos, dándoles muerte o facilitando estas acciones para terceros.
Estas sanciones serán aplicables a QUIENES FACILITEN a TERCEROS la acción
de CAZAR en su condición de ORGANIZADORES, PROMOTORES O GUIAS,
cuando en el desempeño de su actividad incurran en la conducta que reprima
dicha disposición.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 223


DELITO CONDUCTA PUNIBLE PENA
CAZA DE ANIMALES DE EN CAMPO AJENO, SIN LA AUTORIZACIÓN PRISIÓN
LA FAUNA SILVESTRE RESPECTIVA - 1 mes a 1 año
(art. 24) (P.E.N y PCIAL. Establecen las limitaciones a la práctica - INHABILITACIÓN
Libster: doloso de la caza por razones de protección o conservación de ESPECIAL hasta 3
las especies o de seguridad pública, SERÁ REQUISITO AÑOS
INDISPENSABLE para practicar la caza: CONTAR CON
LA AUTORIZACIÓN DEL PROPIETARIO O
ADMINISTRADOR O POSEEDOR O TENEDOR a
cualquier título legítimo del fundo).

DELITO CONDUCTA PUNIBLE PENA


CAZA DE ANIMALES DE Cuya CAPTURA O COMERCIALIZACÓN estén PRISIÓN
LA FAUNA SILVESTRE PROHIBIDAS O VEDADAS - 2 meses a 2
(art. 25) AÑOS
- INHABILITACIÓN
ESPECIAL hasta 5
AÑOS
IDEM CUANDO EL HECHO ANTERIOR SE COMETIERE: PRISIÓN
- de MODO ORGANIZADO, o - 4 mes a 3 AÑOS
- con el CONCURSO DE 3 o MÁS PERSONAS, o - INHABILITACIÓN
- con ARMAS, ARTES O MEDIOS PROHIBIDOS por ESPECIAL hasta 10
la autoridad jurisdiccional de aplicación AÑOS

(Vizcachas matanza de 1.000 por envenenamiento en


la zona rural de Puesto del Medio, Sta. Rosa de Río
Primero – La Voz del Interior: 27/09/00)

CAZA DE ANIMALES DE UTILIZANDO ARMAS, ARTES O MEDIOS PROHIBIDOS PRISIÓN


LA FAUNA SILVESTRE por la autoridad jurisdiccional de aplicación - 2 meses a 2
(art. 26) AÑOS
- INHABILITACIÓN
ESPECIAL hasta 5
AÑOS
TRANSPORTE, SABIENDAS TRANSPORTARE, ALMACENARE, MISMAS PENAS
ALMACENAJE, COMPRA, COMPRARE, VENDIERE, INDUSTRIALIZARE o de PREVISTAS EN LAS
VENTA, cualquier modo pusiere en el comercio piezas, FIGURAS
INDUSTRIALIZACIÓN O productos o subproductos provenientes de la caza ANTERIORES
COMERCIALIZACIÓN furtiva o de la depredación

(Art. 27)

INFRACCIONES (previo sumario) SANCIONES


INFRACCIONES A LA LEY MULTA Y DECOMISO de los productos derivados de la
infracción (pieles, cueros, lanas, pelos, plumas, etc.) y
Art. 28, inc. a)
de los instrumentos utilizados para cometerla (armas,
cartuchos, trampas, etc.)
Art. 28, inc. b Suspensión y cancelación de la licencia de caza
deportiva la que se graduará según la naturaleza y
calidad de la infracción, el perjuicio causado y los
antecedentes del infractor
Art. 28, inc. c Suspensión, inhabilitación o clausura de los locales
o comercios, así como también la suspensión o
licencia de caza comercial

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 224


3.4.2. RESIDUOS PELIGROSOS - LEY 24.051 (B.O: 17 de enero de 1992), es
competente la Justicia Federal.
La ley distingue conceptualmente entre residuo peligroso y residuo patológico:

RESIDUO PELIGROSO (art. 2): todo residuo que pueda causar daño, directa
o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera
o el ambiente en general, quedando excluidos de los alcances de esta ley
los residuos domiciliarios, los radiactivos y los derivados de las operaciones
normales de los buques.

RESIDUO PATOLÓGICO (art. 19): residuos provenientes de cultivos de


laboratorios; restos de sangre y de sus derivados; residuos orgánicos
provenientes del quirófano; restos de animales producto de la investigación
médica; elementos: algodones, gasas, vendas usadas, ampollas, jeringas,
objetos cortantes o punzantes, materiales descartables, elementos impregnados
con sangre u otras sustancias putrescibles que no se esterilizan, agentes
quimioterápicos.

DELITO CONDUCTA PUNIBLE PENA


UTILIZACIÓN DE RESIDUOS Envenenare, Adulterare o RECLUSIÓN O PRISIÓN
PELIGROSOS o contaminare - 3 a 10 AÑOS
PATOLÓGICOS De un MODO PELIGROSO para la - 10 a 25 AÑOS si el hecho fuere
SALUD
Art. 55, se aplica pena del seguido de muerte de alguna persona
Art. 200 del C.P. Suelo, Agua, atmósfera o el ambiente en (agravante, resultado preterintencional)
Tipo penal básico, doloso, general: bien jurídico tutelado, aunque
de peligro abstracto, el fin es salvaguardar la salud pública
Tipo culposo HECHOS ANTERIORES fueren PRISIÓN
cometidos por: imprudencia, - 1 mes a 2 AÑOS
negligencia, impericia en el arte o - 6 meses a 3 AÑOS SI RESULTARE
profesión, o inobservancia de los ENFERMEDAD O MUERTE de
reglamentos u ordenanzas ALGUNA PERSONA
DELITOS ANTERIORES Cometidos por PERSONAS JURÍDICAS La PENA se aplicará a los
DIRECTORES, GERENTES, SÍNDICOS,
MIEMBRSO DEL CONSEJO DE
VIGILANCIA, ADMINISTRADORES o
REPRESENTANTES que hubiesen
intervenido en el hecho punible

3.5. PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE A TRAVÉS DE LA TRIBUTACIÓN

La protección del medio ambiente también puede darse a través de


los tributos. Debemos dejar en claro que impuestos ambientales, impuestos
ecológicos, impuestos verdes o ecotasa son sinónimos.

En Argentina, carecemos de esta clase de impuestos a nivel nacional y


provincial con estas características.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 225


A nivel internacional, existen normas que protegen el medio ambiente
a través de la aplicación de tributos. Señalamos a continuación una serie de
tributos que el fisco percibe como consecuencia del desarrollo de una actividad
que se considera que, directa o indirectamente, afecta al medio ambiente.

El impuesto ambiental es el tributo exigido por el Estado a quienes


emiten “... sustancias contaminantes (a partir o no de un determinado nivel
mínimo), siendo calculado por la aplicación de un tipo impositivo (fijo o variable)
a una base imponible relacionada con el nivel de descarga al medio natural.”
(GAGO RODRIGUEZ Alberto – LABANDEIRA VILLOT Xavier. La reforma fiscal
verde. Madrid. 1999, pág. 40).

¿Qué se entiende por contaminación?


El Convenio de París del 4 de Junio de 1974 lo define como “vertido de
sustancias o de energía efectuado por el hombre en el medio acuático, directa o
indirectamente, que tengan consecuencias que puedan poner en peligro la salud
humana, perjudicar los recursos vivos, y el sistema ecológico acuático, causar
daño a los lugares de recreo u ocasionar molestias para otras utilizaciones
legítimas del agua”. (DE VEGA RUIZ José Augusto. El delito ecológico. Edit.
Colex. Madrid. 1994. Pág. 115)

IMPUESTOS CONTRA LA ACIDIFICACIÓN: Suecia – 1991


Impuesto sobre las emisiones de DIÓXIDO DE AZUFRE (SO) busca los
efectos de la lluvia ácida (Ej. Petroquímicas, tales como el caso de insecticidas,
colorantes, fumigaciones), contempla un sistema de devoluciones fiscales para
aquellos que hayan reducido las emisiones por medio de tecnologías limpias
(mecanismos desulfurizadores de fin de proceso).

IMPUESTOS SOBRE VERTIDOS A LAS AGUAS: Holanda –1969


Los contaminadores pagan tributos que reflejan el número de equivalentes
de contaminación emitidos. Se grava más a aquellos productos que necesitan
mayor cantidad de oxígeno, tales como los vertidos de metales.
El sistema funciona con cuotas fijas a familias y pequeñas empresas.
Las empresas medianas pueden solicitar una medición directa o bien pagar de
acuerdo a otros parámetros: al número de empleados, consumo de agua, etc.
Las empresas grandes abonan de acuerdo a las mediciones de cantidad
y concentración de vertidos.

IMPUESTO sobre los RESIDUOS SÓLIDOS: Dinamarca – 1987


La base imponible está determinada por el peso de los residuos
suministrados a los vertederos e incineradores; esto trajo una reducción de los
residuos sólidos.

PROYECTO DE IMPUESTO SOBRE LAS EMISIONES DE DIÓXIDO DE


CARBONO: Propuesta de la UNIÓN EUROPEA – 1992, que hasta el momento
no ha sido aprobada, por disconformidad de los Estados del aumento de poder
fiscal de la UNIÓN.
IMPUESTO CONTRA RUIDOS de AVIONES: Alemania, Bélgica, Holanda.
En este último país, se aplica sobre el ruido de la aeronave basado en su peso
y características.

En España, se aplican a nivel de Estado Nacional, los siguientes tributos:

Tasa de vertidos a aguas marinas y cuencas hidrográfica. El sujeto pasivo solicita


una autorización y la administración le cobra una cuota que está vinculada con
la carga contaminante (= volumen de vertido – m3 por año) por el coeficiente

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 226


que le corresponde según la clase de vertido. Es una Contribución Parafiscal por
cuanto la recauda la Confederación Hidrográfica.

IMPUESTO: NO existen impuestos contra las emisiones contaminantes a la


atmósfera, ni sobre productos cuya utilización cause un deterioro del medio
natural, salvo en el caso de las Comunidades Autónomas de España. Se
aplica desde 1996, en Galicia, un IMPUESTO SOBRE LA CONTAMINACIÓN
ATMOSFÉRICA.

(Footnotes)
1
Conf. LIBSTER Mauricio Héctor. Delitos Ecológicos. Editorial Depalma, segunda
edición. Buenos Aires, 2000, pág. 3 y ss.
2
Conf. LIBSTER Mauricio Héctor. Delitos Ecológicos. Ob. cit., pág. 3.
3
Conf. VEGA RUIZ José Augusto. El delito ecológico. Editorial COLEX, segunda
edición. Madrid 1994., pág. 8.
4
Conf. NÚÑEZ Ricardo C. Manual de derecho Penal. Parte Especial. Editorial
Marcos Lerner, tercera reimpresión. Córdoba. 1981.
5
Conf. LIBSTER Mauricio Héctor. Delitos Ecológicos. Ob. cit.

m4 material

Material básico

Constitución Nacional de la República Argentina.


Código Penal de la República Argentina (edición 2004).
ALANIS, Lilian: “Delitos Ecológicos”. (Trabajo doctrinario que se encuentra
desarrollado en Módulo IV. Sección IV.1. CONTENIDO).

Material complementario

LIBSTER, Mauricio H.: Delitos Ecológicos. Ediciones Depalma, Buenos Aires,


2000.
PALACIOS de BATTISTON, Claudia R.: Delitos Ambientales. Francisco Ferreyra
Editores, Córdoba, 2000.

m4 actividades

m4 | actividad 1

DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE

Una señora llama por teléfono a la policía para contarle que su hijo menor se
bañó en el Arroyo Claro, a la altura de la fábrica Autolatina de la localidad de
General Pacheco, Provincia de Buenos Aires, y se le irritaron los ojos, lo que
culminó con una infección. Además, manifestó que en el arroyo hay una mancha
blanca que aparenta ser pintura.
De inmediato, la policía ofició al Juez Federal de San Isidro poniéndolo en
conocimiento de que había recibido una denuncia anónima y que constató en
el arroyo Claro, a la altura indicada anteriormente, que el agua presentaba
manchas de color similar a pintura. También se encontró el mismo color en

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 227


ambas márgenes. Se constató un olor fuerte que emanaba del arroyo y que,
debajo del puente que se encuentra en el lugar, hay un caño de cemento de
aproximadamente 40 cm. de diámetro, del que surge en forma permanente un
líquido blanco. Realizado su seguimiento, y a casi un 1 km. y medio, el caño
termina “presumiblemente” en la fábrica de pinturas “ALBA S.A.”. Se verificó que
en el predio existe una cámara toma-muestra, ubicada en un lugar al que tiene
acceso el público, en la que hay un líquido con las mismas características de
aquél que fluía al arroyo Claro, “pudiendo ser nocivo los desechos allí arrojados
para la salud humana, animal o vegetal”.
La policía solicitó la colaboración de un Ingeniero Hidráulico, Piazza, que se
desempeña en una empresa de transporte, quien en presencia de dos testigos,
extrajo una muestra del lugar del hecho. Hicieron el seguimiento de las tuberías
comprobando que, luego de unos 1500 m., culminaban en la fábrica de pinturas,
donde tomó muestras de la cámara que se encuentra en dicho establecimiento,
y confeccionó el informe en el que expresa “que el color y olor del efluente lo
hacen inaceptable para un curso de agua natural, agravado esto por la cantidad
en proporción al caudal propio del arroyo....”
Posteriormente, se le dio intervención al Instituto Nacional de Ciencias y Técnicas
Hídricas quien extrajo muestras y realizó peritajes de rigor en la zona, y comparó
“la concentración de los parámetros de calidad analizados con alguna de las
normas sobre descarga de efluentes a distintos cuerpos receptores”. Esto arrojó
que los valores eran superiores a los límites exigidos para la “descarga o
conducto pluvial o curso receptor” y, a su vez, estableció que las muestras
tomadas presentaban características físico-químicas similares.
En la causa se citó como testigo a un médico especializado en “anestesiología”
quien dijo que la ingesta de los elementos hallados podía producir trastornos en
la salud.
Finalmente, el Juzgado interviniente dispuso el procesamiento del Presidente
de la sociedad anónima a la que pertenece la fábrica de pinturas “ALBA S.A.”,
Juan Carlos Romano, quien fue imputado en virtud del art. 55 de la Ley 24.051,
ordenando su procesamiento y prisión preventiva. l Sr. Romano lo busca a Ud.
para que sea su abogado/a defensor, lo que acepta, y le pregunta a Ud. cuáles
serían los argumentos que daría para encarar su defensa y apelar la resolución
dictada.

Nota: El caso planteado es un caso real, en el cual la Cámara revocó el


Auto Interlocutorio que había decretado la prisión preventiva del Presidente
de la sociedad anónima, y puede ser consultado por Ud.: autos “ALBA S.A.”,
Cámara Federal San Martín, Sala 1ª, del 17 de noviembre de 1992, publicado en
Jurisprudencia Argentina, Tomo 1993-II, pág. 470 y ss.

m4 | actividad 2

El basural

Un habitante de una zona turística de jurisdicción Federal realiza la siguiente


denuncia: que en una zona del municipio se encuentra un depósito de residuos
peligrosos, en un predio colindante con el arroyo “El Canal”, que previo a
su desembocadura forma una especie de laguna donde se practican diversas
actividades de esparcimiento.

La falta de medidas de seguridad hace que el basural en cuestión produzca la


contaminación del medio ambiente ya que afecta las napas de agua subterránea,

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 228


utilizadas para el consumo humano, y al arroyo colindante. Además, el transporte
por el viento de las bolsas de plástico y otros residuos produce una dispersión
de los efectos negativos del basural en toda el área circundante. También el
depósito de basura está rodeado de barrios humildes que están expuestos a
vectores y alimañas propias de estos focos de contaminación.

Respalda sus aseveraciones, con la incorporación de un informe producido por una


Consultora, producto de un estudio efectuado tiempo antes a pedido del propio
Municipio donde comprueban las circunstancias de la denuncia, y concluyen con
los peligros que conlleva, agravados por ser una localidad visitada todos los años
por numerosos turistas, con el agregado de que, a pesar del tiempo transcurrido,
no se tomó medida alguna de las aconsejadas en el informe.

El denunciante pide constituirse en parte querellante, lo que en primera instancia


le es denegado, decisión revocada, por mayoría, en el recurso ante la Cámara
respectiva, en el que el voto positivo se fundamenta en que estamos ante
“ofendidos de carácter difuso” afectados como consecuencia de la lesión a
bienes jurídicos colectivos.

Por su parte, el voto de la minoría rechaza la pretensión argumentando que


en un delito de acción pública quien representa los intereses colectivos de la
sociedad es el Ministerio Público Fiscal y, aunque se trate de un delito de esas
características, solo puede ser querellante quien, de modo especial, singular
y directamente por el daño o peligro que el delito lleva consigo, o sea el que
es titular del derecho violado, pues el origen de la acción penal es la lesión
a un bien jurídicamente protegido según jurisprudencia de la Cámara Penal
Económica Sala 2.

Le propongo que responda las siguientes preguntas, considerando


únicamente la legislación nacional:

a) ¿Es delito o contravención el hecho producido por el Municipio? Encuádrelo


en la legislación pertinente y sucintamente explique en qué se diferencian.
b) ¿Cuál es el bien jurídicamente protegido? Dentro de las categorías que Ud.
conoce, ubíquelo.
c) Conforme lo dispuesto en la CN y en el CPP de la Nación exponga si es
correcto que, en este caso, el denunciante pueda convertirse en querellante
o no, dando los fundamentos de su opinión.
d) Si, como en el presente, los hechos se han cometido a través de una
persona jurídica, ¿sobre quién recae la pena y en virtud de qué?

m4 | actividad 3

Integración

¿Recuerda el ejemplo que trajimos a colación al momento de comenzar el


estudio de nuestra materia? (Módulo I)

Ahora busque y seleccione otro ejemplo de la vida real (caso jurisprudencial,


artículo periodístico, etc.) donde se dé cuenta de un “delito ecológico” ocurrido
en el ámbito de su ciudad o provincia.

A los fines de acercar una visión panorámica de la situación en la Provincia


de Córdoba se remite al Cba-Ambiental IC

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 229


m4 | actividad 3 | IC

información complementaria

Diríjase al CD-Rom para leer el contenido de esta información complementaria.

m4 glosario

Ecología: Estudia todos los elementos que componen el planeta y la interacción


entre los seres vivos con su entorno, el ambiente (soporte físico que hace
posible la vida).

Ecosistema: La organización supraindividual de la naturaleza, donde se


combinan factores bióticos (seres animados) y factores abióticos (partes
inanimadas de la naturaleza).

Medio ambiente: Está compuesto de elementos independientes (ambiente:


agua, atmósfera, tierra, flora, fauna, hombre) e interdependientes que son parte
de un ecosistema.

Bien jurídicamente protegido: El medio ambiente, bien supraindividual, que


pertenece a la categoría de los bienes jurídicos colectivos y que abarca a los
componentes líquidos (agua), sólidos (tierra) y gaseosos (aire) que conforman
nuestro planeta, como también la relación entre ellos.

eva l u a c i ó n

La versión impresa no incluye las auto-evaluaciones parciales. Las mismas se


encuentran disponibles desde su CD-ROM de materias.

EDUBP | ABOGACÍA | derecho penal económico - pag. 230